Seor Juez Dcimo de lo Civil del Guayas.

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Hctor Ypez Martnez, Abogado, ecuatoriano, mayor de edad, soltero, por mis
propios derechos, dentro de la accin de proteccin 525-2011, que se sigue contra la
Muy Ilustre Municipalidad de Guayaquil, ante usted comparezco y digo:
De conformidad con el art. 12 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y
Control Constitucional (LOGJCC), intervengo como amicus curiae para pedir que se
declare con lugar la accin de proteccin, reparando el derecho a la libertad de
expresin de los accionantes - y de todos los dems guayaquileos -, en atencin a
los siguientes argumentos:
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La accin de proteccin cabe contra un acto normativo.
En lo formal, cabe la accin de proteccin contra las bases de participacin de un
certamen artstico, siempre y cuando dichas bases constituyan "un acto de
autoridad pblica" y violen un derecho fundamental. Discutir si el acto es
normativo o no es irrelevante. Lo nico que interesa es que el acto viole directamente
un derecho fundamental.
Por ello, cuando el art. 40 de la LOGJCC enumera los presupuestos procesales de la
accin de proteccin, se refiere a una"accin u omisin de autoridad pblica", sin
excluir jams los actos normativos. Donde la ley no distingue, el juez tampoco.
Por el contrario, la tesis del Municipio de que una autoridad puede utilizar una
norma como instrumento de violacin de derechos, sin que sea posible protegerlos a
travs de una accin de proteccin, equivale a sostener que los derechos humanos
no estn jurdicamente garantizados en Ecuador, lo cual no solo constituye una
interpretacin desfavorable a los derechos, en violacin al art. 11.5 de la Carta
Magna, sino que orillara al afectado a un estado de indefensin, expresamente
prohibido por el art. 75 ibdem. Evidentemente, tal interpretacin viola el principio
pro homine y usted tiene el deber de desecharla por inconstitucional.
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El acto del Municipio es arbitrario.
Desde que el art. 226 de la Constitucin impone el principio de legalidad, todo acto
del poder pblico cuyo fundamento no emane de una norma jurdica, es un acto
arbitrario.
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La exclusin de obras sexualmente explcitas en las bases del participacin para el
Saln de Julio carece de base normativa y, por tanto, es un acto desprovisto de toda
juridicidad. Estamos frente al abuso de un poder fctico utilizado como va de
hecho para imponer la voluntad de la autoridad al margen del Derecho.' Si para
algo debe servir la Constitucin, seor Juez, es para servir de limite a esa
arbitrariedad del poder.
Es su deber, por tanto, proteger derechos conculcados en base a un acto del
Municipio cuyo nico sustento no es el ordenamiento jurdico, sino el criterio
personal de sus autoridades, cuando en un Estado democrtico los seres humanos
estamos obligados a acatar las normas de derecho, no los pensamientos y deseos de
nuestros servidores pblicos.
Adems, las bases de participacin, al regular derechos fundamentales sin
motivarse en ninguna norma jurdica de la Asamblea Nacional, violan el art. 132.1
de la Constitucin, que impone reserva de ley para la regulacin del ejercicio de los
derechos. Es decir, la potestad normativa para regular los derechos fundamentales
- as como para crear tributos o tipificar delitos - compete exclusivamente a la
Asamblea, no a los gobiernos autnomos descentralizados.
Lo anterior incide, por ltimo, en una falta de motivaci:r: y consiguiente nulidad
del acto impugnado. Si la regulacin de derechos requiere una ley vigente, el
Municipio tena el deber jurdico de enunciar en las bases de participacin cul era
la ley que fundaba su exclusin a obras sexualmente explcitas. Al omitir dicha
enunciacin, viol el art. 76.7,1), de la Constitucin.
III
Libertad de expresin, igualdad y moral pblica.
En lo de fondo, la controversia constitucional de este litigio se resume a un conflicto
entre la libertad de expresin, el principio de igualdad y la proteccin de la moral
de los nios y adolescentes.
a) Restriccin a la libertad de expresin, que constituye un derecho fundamental
y un-mandato de optmzaci n.
El acto arbitrario del Municipio lesiona la libertad de expreslOn al imponer una
censura previa. De eso no hay duda. Si la libertad de expresin consiste en el
derecho a difundir expresiones y el derecho de todos a conocerlas, es obvio que el
El Municipio, por cierto, no ha cumplido con demostrar cul es la norma en que sustenta la
exclusin de obras sexualmente explcitas, cuando tena la carga de la prueba segn el arto 86.3
ibdem.
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Eso va de la mano con entender que los derechos fundamentales son mandatos de
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impedimento en un certamen artstico de una entidad pblica para la participacin
de obras con contenido sexual explcito, es una restriccin contra la libertad de
expresin.
Alguno preguntar: por qu hay restriccin si el artista puede exhibir sus obras en
otro lado? Por qu el Municipio no puede decidir a su libre arbitrio cules son los
criterios para participar? La respuesta es que el Municipio est obligado a realizar
todos sus actos garantizando al mximo los derechos fundamentales y, entre ellos,
la libertad de expresin. Los derechos humanos son normas jurdicas que consisten
en mandatos de optimizacin. No son solo lmites negativos o prohibiciones para no
interferir en un espacio individual de libertad, sino mandatos positivos, que
imponen al Estado una obligacin activa de hacer. As, cuando la Constitucin
garantiza la libertad de expresin, est ordenando a TODAS las autoridades del
Estado que en TODOS sus actos fomenten la libertad de expresin con la mxima
amplitud y eficacia que sea posible.
Bajo esa ptica, es evidente que el Municipio ha creado una forma de censura
previa, al prohibir la difusin de una expresin artstica en un espacio pblico bajo
el argumento de que su contenido sexualmente explcito afecta la moral de los
nios. De ese modo, el Municipio est haciendo prevalecer el criterio personal de
sus autoridades para restringir la difusin de expresiones artsticas, Eso - imponer
la moral de una persona en el poder para prohibir una expresin de todos los dems - es
exactamente lo que la Constitucin y los derechos humanos pretenden prohibir
cuando garantizan la libertad de expresin.
b) Principio de igualdad: las bases de participacin son discriminatorias.
El medio que utiliza el Municipio para imponer una censura viola, adems, el
principio de igualdad y el derecho a la no discriminacin que garantiza el art. 11.2
de la Constitucin.
El argumento que el Municipio utiliza para prohibir la difusin de ciertas
expresiones artsticas en el Saln de Julio consiste en infravalorar las expresiones
que, a criterio del Municipio, son inmorales por tener contenido sexual explcito.
evidente al tratar como desiguales a ciertas obras que
comparten su calidad de "artsticas", otorgndoles un tratamiento diferente segn
su moralidad o inmoralidad.
Para saber si esa discriminacin es o no lcita, debe examinarse si la moralidad de
una obra de arte es un criterio jurdicamente relevante para otorgar un tratamiento
diferenciado en un certamen que versa sobre arte y no sobre moral. La respuesta
salta a la vista: la moralidad de una obra no incide en absoluto en su calidad
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artstica y, por tanto, es irrelevante para motivar un tratamiento jurdico diferente,
de manera que estamos frente a un caso ilcito de discriminacin.
Las bases del Saln de Julio equivalen a que maana en Miss Universo se diga que
las mujeres afroecuatorianas no pueden concursar o que la Reina de Guayaquil no
puede ser tener ojos verdes. Los concursos de belleza pueden fijar parmetros que
discrimen en base a cualidades fsicas relativas a la belleza (por ejemplo, la
estatura), pero no en base a cualidades que sean irrelevantes para los fines del
concurso. Si lo hace, existe discriminacin ilcita. Lo mismo ocurre con el
Municipio: discrimina obras artsticas no en base a su arte, sino en base a su
supuesta inmoralidad. Con ello, viola el principio de igualdad.
e) Principio de proporcionalidad.
Es indudable que el Municipio ha restringido la libertad de expresin mediante un
acto arbitrario y discriminatorio. La gran pregunta que decidir el desenlace de esta
causa es si dicha restriccin se encuentra o no justificada a la luz de la Constitucin.
Cmo saber si, en este caso, la defensa de la moral pblica legitima o no una lesin
a la libertad de expresin y el principio de igualdad? La gua est en el art. 3.2 de la
LOGJCC, que explica el principio de proporcionalidad:
"2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones
entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a travs de las
reglas de solucin de antinomias, se aplicar el principio de
proporcionalidad. Para tal efecto, se verificar que la medida en
cuestin proteja un fin constitucionalmente vlido, que sea idnea,
necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la
proteccin y la restriccin constitucional."
Veamos, por tanto, si la medida del Municipio cumple o no el principio de
proporcionalidad:
La medida protege un fin constitucionalmente vlido? Asumamos que s. Pero
cuidado: el fin constitucionalmente vlido es dar a los padres la opcin de que sus
hijos vean o no obras sexualmente explcitas. De tal manera, el Municipio puede
llegar a tomar medidas que garanticen el derecho de quienes no quieren ver obras
explcitas, pero de ninguna manera puede negar la posibilidad de quienes s quieren
verlas. Son los padres, no el Estado, quienes se encargan de educar a sus hijos.
La medida es idnea para garantizar ese fin constitucional? La idoneidad se
refiere a la relacin causa-efecto entre la medida impugnada y el fin constitucional.
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Admitamos, como hiptesis, que prohibir que concurse una obra sexua1mente
explcita puede generar el efecto de proteger la moral de los nios y, por tanto, es
idnea.
La medida es necesaria para garantizar ese fin constitucional? Aqu es donde se
derrumba la defensa del Municipio.
Por qu la ley exige necesidad y no mera conveniencia o idoneidad para justificar la
restriccin de un derecho? Porque siendo "el ms alto deber del Estado" respetar
los derechos constitucionales, la autoridad est jurdicamente obligada a elegir
siempre la medida que menos los afecte.? Por tanto, el Municipio debi demostrar
que, para perseguir el fin de proteger la moral de los nios, le era imposible
adoptar una medida que lesionara menos la libertad de expresin. Eso no se ha
demostrado y, por tanto, debe presumirse lo alegado al respecto por los accionantes,
ya que la carga de la prueba en este proceso corresponde al Municipio, segn el art.
86.3 de la Constitucin. Adems, la posibilidad de otras medidas salta a la vista.
Por ejemplo, separar ciertas obras en una seccin diferenciada, cerrada o no,
poniendo un aviso a los padres para que elijan si permiten que sus hijos vean o no
las obras que tanto escozor producen a las autoridades municipales, sera ms que
suficiente para proteger la "moral pblica" conjugndola con el derecho de los
padres a educar a sus hijos. Para ello, impedir la como tal de obras
sexualmente explcitas sera absolutamente innecesario.
En definitiva, las bases de participacin del Saln de Julio, al no ser indispensables
para el fin constitucional que se proponen, incumplen el principio de
proporcionalidad. Por tanto, su lesin a la libertad de expresin no se encuentra
constitucionalmente justificada.
d) Ponderacin.
Como ltima concesin a la defensa del Municipio, asumamos que el absurdo de
impedir la difusin de obras sexualmente explcitas fuera la nica medida posible
para proteger la moral pblica y, por tanto, fuera necesaria para proteger dicho
principio.
An as, la medida tampoco sera proporcional, porque el art. 3.2 de la LOGJCC
exige que, una vez analizada su idoneidad y necesidad, el juez compruebe que
"exista un debido equilibrio entre la proteccin y la restriccin constitucional",
para lo cual debe ponderar los principios en conflicto a la luz del art. 3.3 ibdem:
Eso va de la mano con entender que los derechos fundamentales son mandatos de
optimizacin: la autoridad debe protegerlos lo ms posible y, en sentido opuesto, debe restringirlos lo
menos posible.
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"cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un
derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro".
En buen cristiano, se trata de que la proteccin de la moral pblica, en este caso
concreto, tenga por lo menos el mismo nivel, el mismo valor, que el dao que se
irroga a la libertad de expresin y la igualdad. Si la proteccin de la moral es
menor que la restriccin a la libertad de expresin y la igualdad, entonces hay un
desequilibrio y la medida resulta inconstitucional.
Reflexionemos, entonces. Qu tanto se defiende la moral pblica con la exclusin
de obras sexualmente implcitas en un certamen artstico? Poco, seor Juez. Es
verdad que unos cuantos nios no vern a una mujer desnuda en el Saln de Julio,
pero la gran mayora seguir viendo mensajes erticos o sexualmente explcitos
todos los das en la televisin. Tal vez Melvis Hoyos tranquilice su conciencia, pero
no por ello los adolescentes abandonarn los bailes del reggaeton y dejarn de tener
relaciones prematrimoniales. Pongmonos la mano en el pecho: aun en el supuesto
no consentido de que la medida fuera necesaria para proteger la moral de los nios,
su eficacia es irrisoria y, por tanto, la proteccin del fin constitucional que dice
perseguir es mnima.
Por el contrario, impedir la difusin de una expresion en un espacio pblico
discriminndola no por su arte, sino por su moral, segn el juicio arbitrario de una
autoridad, s constituye una restriccin mxima a la libertad de expresin. Los
accionantes ya han explicado que, segn la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la censura previa - esto es, impedir la difusin de una expresin de
cualquier ndole - es el mximo atentado que puede concebirse contra la libertad de
expresin. Es obvio: no existe ataque ms fatal contra una expresin que impedir
que se difunda y sea libremente accedida por los dems.
En consecuencia, si la proteccin a la moral es mnima y la restriccin a la libertad de
expresin es mxima, es evidente que existe un desequilibrio en perjuicio de la
libertad de expresin, derecho que, por lo tanto, ha de prevalecer por encima de los
fines-que dice perseguir el Municipio de Guayaquil.
IV
Peticin.
En virtud de las razones expuestas, seor Juez, srvase declarar con lugar la accin
de proteccin y otorgar todas las medidas necesarias para reparar y garantizar la no
repeticin de la violacin, toda vez que:
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a) La accin es procedente por versar sobre un acto que viola directamente un
derecho, sin importar su naturaleza normativa.
b) El acto del Municipio es arbitrario, constituye una va de hecho, viola el
principio de reserva de ley en materia de derechos humanos y adolece de
falta de motivacin por omitir las normas jurdicas en que se funda.
c) El acto del Municipio viola el derecho a la libertad de expresin yana ser
discriminado.
d) La violacin de la libertad de expresin no se encuentra justificada segn los
parmetros impuestos en el arto 3.2 de la LOGJCC, incumple el principio de
proporcionalidad, prevalece en el caso concreto por encima de la proteccin
de la moral infantil y, por tanto, es inconstitucional.
Evidentemente, todos aquellos que se encuentren en la misma situacin jurdica que
los accionantes estarn amparados, de manera que una eventual sentencia
estimatoria deber tener efecto nter comunis, cumpliendo con el principio de
igualdad.
l ENTe
, liuayaqu/l, O4JUL 2011 I
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