Resumen de gordillo: CAPTULO VII divisin de poderes y funciones Precisando el lenguaje se habla ya ms de separacin de funciones, antes que de separacin

de poderes ya que el poder es uno solo, pero se mantiene el principio de que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder pblico y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad. Los rganos legislativos son las cmaras que integran el Congreso de la Nacin; los rganos judiciales se destacan por constituir rganos imparciales (ajenos a la contienda) e independientes (no sujetos a rdenes de ningn superior jerrquico acerca de cmo deben desempear su funcin especfica); los rganos administrativos, a diferencia de los judiciales, se caracterizan por ser rganos estructurados jerrquicamente, esto es, que dan o reciben rdenes: no son, pues, independientes. Pero las dificultades surgen de que ello no es as; de que cada rgano no se limita nicamente a la funcin que le corresponde y que, por lo tanto, la separacin de funciones en cuanto atribucin de stas a rganos diferenciados, se realiza tan slo imperfectamente; a lo que cabe agregar que constitucionalmente existen rganos administrativos que realizan funciones administrativas pero son, o al menos tienen la directiva constitucional de ser, tan independientes e imparciales como los rganos judiciales. De all tambin la dificultad en hallar la nocin que identifique plenamente a cada una de las funciones estatales. Por ejemplo cuando el Poder Judicial: nombra y dirige o remueve a sus empleados, cuando alquila sus locales o los adquiere, cuando compra libros, edita fallos, adquiere papel, tinta, etc., evidentemente realiza actividad materialmente administrativa, a pesar de no ser un rgano administrativo sino judicial el que la ejecuta. En primer lugar, el criterio Orgnico sostiene que la funcin administrativa es la que realiza el Poder Ejecutivo, criterio insuficiente por cuanto segn hemos visto los otros rganos estatales (legislativo y jurisdiccionales) tambin realizan funciones administrativas. Luego, el concepto residual o negativo explica, que funcin administrativa es la actividad estatal que resta luego de excluidas la legislacin y la jurisdiccin, a lo que se observa que en realidad no resuelve nada, pues si en muchos casos es manifiesto que no hay legislacin ni jurisdiccin y por lo tanto s administracin, quedan muchos ms en los que se duda de qu actividad se trata. Este criterio, en efecto, solamente puede ser til en la medida en que pueda precisarse aquello que se excluye: no estando aproximativamente estipulado el concepto de las funciones excluidas, no resulta entonces clara la caracterizacin o descripcin de lo que se identifica como residual. Ante el fracaso del concepto orgnico y del negativo, se intent definir a la funcin administrativa en forma material, como: a) la actividad prctica que el Estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato, los intereses pblicos que asume en los fines propios, b) la actividad concreta del estado dirigida a la satisfaccin de las necesidades colectivas, de manera directa e inmediata, la actividad del Estado dirigida a la creacin o prohibicin (Verhinderung) de algo nuevo en casos individuales, c) una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley, d) La actividad permanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Todos estos conceptos de tipo material y positivo es decir, que definen directamente y no por exclusin la esencia misma de la funcin administrativa, si bien dan una cierta idea de lo que es administracin, son imprecisos. Todas esas definiciones, en efecto, conceptan a la funcin administrativa como realizacin de algo concreto en casos individuales oponindola as a la legislacin (norma abstracta de tipo general) y a la jurisdiccin (norma individual, pero abstracta); mas esa nocin no es adecuada, por cuanto ya se ha visto que la potestad reglamentaria de la administracin integra la funcin administrativa, siendo que es precisamente lo contrario de las definiciones citadas, pues el reglamento es una norma abstracta de tipo general. Este tipo de definicin material a nuestro juicio no puede prosperar, en consecuencia, pues la funcin administrativa comprende actividades que son materialmente idnticas a la funcin legislativa (los reglamentos) y a la funcin jurisdiccional (la decisin adoptada por el Poder Ejecutivo ante un recurso jerrquico presentado frente al acto de un rgano inferior), tomadas stas tambin en sentido objetivo. Finalmente se produce un retorno al criterio orgnico, considerndose qu funcin administrativa es aquella parte de la funcin estatal que es realizada por rganos administrativos, a cuyo efecto se aclara que son rganos legislativos aquellos facultados directamente por la Constitucin para dictar disposiciones generales (excluyndose los reglamentos del concepto de legislacin), rganos jurisdiccionales aquellos que aplican el derecho en situacin de independencia y rganos administrativos los que se encuentran sujetos a rdenes (weisungsgebundenen); con lo cual el concepto final sera: la funcin realizada por el conjunto de rganos regidos por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del rgano inferior; a lo

cual se observa lo mismo que a la primera definicin: que los otros rganos tambin realizan funciones administrativas y que existen autoridades independientes y personas pblicas no estatales. De lo dicho se desprende que, adems del concepto negativo (administracin es lo que no es ni legislacin ni jurisdiccin), hay dos criterios distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones estatales: el orgnico y el material o sustancial. Desde el punto de vista orgnico o subjetivo, a veces llamado formal,, segn el acto sea realizado por un rgano jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de ndole constitucional), nos encontraramos ante una funcin de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a la letra, errneo, por cuanto en los rganos legislativo y jurisdiccionales tambin se realizan funciones administrativas. Desde el punto de vista material, es decir, atenindonos a la descripcin externa de los actos mismos, seran actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o sea, son actos legislativos los que crean normas o reglas de derecho), jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestin controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable. Y son actos de la funcin administrativa los que constituyen manifestaciones concretas (por oposicin a abstractas, como lo son la legislacin y la jurisdiccin) de voluntad estatal. Pero atenerse a este criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres funciones y que no existe, en suma, divisin de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno. Es destruir el sistema constitucional por va de conceptos y definiciones que lo contraran y pervierten. En particular, ya explicamos por qu slo merece jurdicamente (conforme al ordenamiento supranacional) el tratamiento de ley, aquella emanada del Poder Legislativo. Este criterio tambin es insuficiente, pues ya hemos visto que la funcin administrativa no siempre se limita a manifestaciones concretas de voluntad. Pero adems es errneo y de una peligrosidad poltica extrema para la vigencia de un Estado de derecho. Ninguno de estos criterios es de por s suficiente para distinguir las funciones del Estado, pues hay

a) actos materialmente legislativos que son orgnicamente administrativos, tpicamente los reglamentos; b) actos materialmente administrativos que son orgnicamente legislativos, tal como las investigaciones, pedidos de informes,
autorizaciones, etc. que conceden o realizan las Cmaras;

c) actos materialmente administrativos que son orgnicamente judiciales, como las autorizaciones y venias que tienen a su d)
cargo los tribunales; el nombramiento y remocin de los empleados judiciales; la superintendencia ejercida por la Suprema Corte. Hay adems actos materialmente jurisdiccionales que son orgnicamente administrativos, p. ej., cuando el Poder Ejecutivo decide un recurso jerrquico, etc.

As entonces, en sentido material, el rgano administrativo realiza no slo funciones administrativas sino tambin legislativas y jurisdiccionales; el rgano jurisdiccional no slo funciones jurisdiccionales sino tambin administrativas; el rgano legislativo no slo funciones legislativas sino tambin administrativas. Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los rganos estatales demuestra que no puede hallarse un criterio orgnico o material positivo y puro para conceptuar cada una de las funciones: es necesario buscar un criterio mixto, que combinando elementos de uno y otro tipo pueda ofrecer una nocin til, aunque resulte menos elegante que las dems. La funcin administrativa, en el sentido de actividad del Estado regida por el derecho administrativo, se manifiesta no solamente a travs de actividad concreta y prctica (conducta material), sino tambin a travs de actividad normativa, general (el reglamento) o particular (el acto administrativo). De nada sirve, pues, decir que se adopta un criterio objetivo o material de funcin administrativa, si no se puede identificar o caracterizar cul es el supuesto objeto o contenido de la funcin administrativa que sta y slo sta tiene y del cual carecen las otras funciones. La afirmacin de haber elegido un criterio material u objetivo es en tales casos vaca o carente de contenido, por cuanto no identifica ni describe adecuadamente el pretendido objeto. Va de suyo que en nuestro modo de ver el problema, dicha identificacin o descripcin material nica no es factible ni de acuerdo al rgimen jurdico existente y no es, en consecuencia, til como nocin jurdica. CONCEPCION ORGANICO MATERIAL DEL PL: En el caso del Poder Ejecutivo ello se advierte al considerar los reglamentos: stos estn integrados por normas jurdicas generales emitidas unilateralmente por la administracin. Su contenido material es, pues, similar al contenido de las leyes: ambos contienen normas jurdicas generales. Sin embargo, ocurre aqu que el rgimen jurdico aplicable a los reglamentos no es en modo alguno el aplicable a la funcin legislativa. a) En primer lugar existe una gradacin jerrquica entre la ley y el reglamento, a resultas de la cual el segundo est siempre sometido a la primera y no puede contradecirla en ningn caso, pues si lo hace es considerado antijurdico; la ley en cambio puede contradecir lo que expresa una ley anterior, sin ser por ello antijurdica: simplemente deroga la ley a la que se opone. b) Adems, las atribuciones de regular los derechos individuales estn conferidas por la Constitucin especficamente a la ley (cuando dice en el art. 14: gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio), mientras que el reglamento tiene slo una funcin secundaria y supletoria con respecto a la ley. Esta notoria diferencia de rgimen jurdico entre la ley y el

reglamento demuestra que el concepto jurdico, formal, de funcin legislativa, no puede comprender a los reglamentos, a pesar de que por su contenido sean similares. En un Estado de derecho democrtico y liberal los rganos administrativos, pues, no ejercen funcin legislativa. Desde el punto de vista jurdico, entonces, el Poder Judicial no realiza funcin legislativa. La conclusin a que arribamos es que la funcin legislativa en estricto sentido jurdico, es nicamente realizada por el Poder Legislativo. Podemos definir entonces a la funcin legislativa como el dictado de normas jurdicas generales hecho por el Congreso. En esta definicin hay dos elementos: uno material, objetivo, referido a cul es el contenido de la funcin (el dictado de normas jurdicas generales); otro orgnico o subjetivo, que aclara que esta funcin es nicamente realizada por el Poder Legislativo. CONCEPTO ORGANICO MATERIAL DEL ORGANO JURISDICCIONAL: En ciertos casos el Poder Ejecutivo est facultado por la ley para decidir con fuerza de verdad legal algunas controversias entre particulares, o entre ella misma y los particulares; pero advertimos inmediatamente que lo que all ocurre es slo que la actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo es semejante, materialmente, a la actividad jurisdiccional, sin tener en cambio igual rgimen jurdico que sta. El rgimen jurdico propio de la funcin jurisdiccional es que la decisin pueda ser definitiva y, fundamentalmente, que sea producida por un rgano imparcial (ajeno a la contienda; un tercero desinteresado del proceso) e independiente. El art. 18 de la Constitucin exige, cuando expresa que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Lo refirma el art. 109 en cuanto prohbe al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Sera inconstitucional, a la luz de estas normas, querer atribuir a la administracin la facultad de decidir controversias entre particulares en forma definitiva, sin posibilidad de que stos recurran ante la justicia. El particular puede renunciar, si quiere, a plantear la cuestin ante la justicia, pero ello no altera la naturaleza de la actividad desarrollada en tal caso por la administracin, que sigue siendo tpicamente actividad administrativa, sin participar del rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional. Concluimos as en que la administracin activa, organizada jerrquicamente o a travs de entes descentralizados con igual jerarqua interna, no ejerce en ningn caso funcin jurisdiccional, en tanto no se instituyan en el sistema tribunales administrativos realmente imparciales e independientes, como se ha hecho en el modelo canadiense. Mientras tanto, si sus actos se parecen en alguna hiptesis, por su contenido, a los de aquella funcin, no tienen sin embargo el mismo rgimen jurdico; esto es, la administracin activa no realiza funcin jurisdiccional. El nico caso en que podra decirse que el Congreso ejerce funcin jurisdiccional es en realidad el del juicio poltico. No compartimos tal criterio, por considerar que se trata simplemente de la remocin de un funcionario pblico acto eminentemente administrativo sujeta a ciertas garantas que salvaguardan el derecho de defensa del interesado; pero a todo evento podra recordrselo como una hiptesis de excepcin. Con tal posible reserva, pues, concluimos aqu tambin en que el Poder Legislativo no ejerce funcin jurisdiccional. Nos queda finalmente por considerar el rgano especial y exclusivamente encargado por la Constitucin de ejercer la funcin jurisdiccional: El Poder Judicial, integrado por rganos imparciales en la contienda y no sujetos a rganos superiores, por lo tanto independientes. Es a estos rganos que corresponde el ejercicio exclusivo de la funcin jurisdiccional. El rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional, entonces, slo se aplica a los actos materialmente jurisdiccionales realizados por rganos jurisdiccionales: no as a los actos materialmente jurisdiccionales realizados por rganos administrativos o legislativos. En otros trminos, el rgimen jurdico pertinente se aplica slo cuando el acto es materialmente el que corresponde y adems ha sido dictado por el rgano a quien compete realizar la funcin: el juez. Definimos entonces a la funcin jurisdiccional como la decisin de controversias entre partes con fuerza de verdad legal, hecha por un rgano imparcial e independiente. Esta definicin comprende dos elementos: uno material (u objetivo) que se refiere a lo que la funcin es en su contenido (decisin de controversias entre partes con fuerza de verdad legal) y uno orgnico (o subjetivo, formal), que se refiere al rgano o poder que realiza la funcin (los jueces, rganos imparciales e independientes). La reunin de ambos elementos el material y el orgnico nos da la definicin respectiva de la llamada jurisdiccin administrativa. LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS TRES PODERES: La actividad de tipo administrativo que realizan los poderes judicial y legislativo se rige en un todo por el rgimen jurdico propio de la misma actividad administrativa, no correspondiendo en principio aplicarle el rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional ni de la funcin legislativa, aunque de esos poderes se trata. Tratndose del Poder Legislativo, observamos que cuando las cmaras nombran y remueven a su personal; cuando otorgan una concesin para los servicios de confitera, etc., del Congreso; cuando organizan y administran la Imprenta del Congreso, la Biblioteca del Congreso, etc.; cuando contratan con empresas la construccin o refaccin de las obras de palacio legislativo; cuando compran materiales, libros, etc., en todos estos casos y muchos ms el Poder Legislativo se encuentra realizando una funcin tpicamente administrativa, que adems se rige por el rgimen jurdico propio de la funcin administrativa. El Poder Judicial, al igual que el

Legislativo, realiza una enorme cantidad de funciones de tipo administrativo: nombramientos, direccin y remocin de su personal; suministros de papel, libros, mquinas, muebles, etc.; construccin de obras; edicin de fallos; alquiler o compra de edificios para los juzgados, etc., todo ello constituye ejercicio de la funcin administrativa, regido tambin por el rgimen jurdico propio de ella. Instituciones como la Biblioteca del Congreso de la Nacin o la Imprenta del Congreso de la Nacin realiza indubitable funcin administrativa, necesariamente regida por el derecho administrador. El poder ejecutivo es el que realiza la mayor parte de la funcin administrativa, pero dista de ser el nico. Pero cabe observar que, a diferencia de los otros poderes, que realizan su propia funcin y adems la administrativa, l realiza slo la funcin administrativa, no correspondindole con criterio jurdico formal ni siquiera parte del ejercicio de las otras funciones. El concepto de funcin administrativa es as el ms indefinido de todos, pues no tiene, a diferencia de las dems funciones, un contenido nico. En efecto, la funcin administrativa, desde el punto de vista de su contenido, puede consistir tanto en el dictado de normas jurdicas generales, como en la decisin de controversias entre partes, como y he aqu lo ms frecuente, en la actuacin material en los casos concretos que se le presentan. A diferencia de las otras funciones, que no slo tienen un contenido preciso y nico109 sino que tambin son realizadas slo por los rganos especficamente creados por la Constitucin al efecto, la funcin administrativa no est slo a cargo de la administracin: Tambin la realizan en cierta medida los otros poderes; y este desempeo de la funcin administrativa por parte de los otros poderes del Estado se efecta bajo el mismo rgimen jurdico de la funcin administrativa. Es decir, no ocurre aqu lo mismo que en los casos anteriores, en los cuales los otros poderes realizaban alguna actividad semejante a las de uno, pero esa actividad no tena su rgimen jurdico y no poda por ende ser considerada como parte de la misma funcin. La actividad de tipo administrativo que realizan los poderes judicial y legislativo se rige, repetimos, por el rgimen jurdico de la actividad administrativa y no procede aplicarle el rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional ni legislativa, salvo en las posibles excepciones. Resumen de las funciones del Estado Dado que la funcin administrativa no es realizada por ningn rgano con exclusin de los dems y que no tiene un contenido propio que la caracterice, su definicin es la suma de las conclusiones parciales que hemos expuesto. Diremos as que la funcin administrativa es: a) En primer lugar, toda la actividad que realizan los rganos administrativos y autoridades administrativas independientes, criterio subjetivo. No se hadado nunca en nuestro pas la experiencia de otorgar verdadera independencia e imparcialidad a rganos administrativos, ni siquiera a los entes de control previstos en el art. 42 de la Constitucin nacional, o a eventuales tribunales administrativos insertos en su organizacin pero independientes de ellos b) En segundo lugar, toda la actividad que realiza el rgano legislativo, excluida la funcin legislativa en sentido material y orgnico que le es propia. Aqu estamos utilizando, necesariamente, un criterio residual. c) En tercer lugar, toda la actividad que realizan los rganos judiciales, excluida la funcin jurisdiccional en sentido material y orgnico que especficamente realizan: nuevamente, criterio residual. O sea que es toda la actividad que realizan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.