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DP-introduction générale 1

Examens : CC - 2 DST (1h questions de cours + TD / Galop coef 2.) // Partiels : 2 sujets

CM + manuel pour approfondir

Introduction générale :

La justice pénale française a rendu l’année passée plus de 800 000 décisions ( chiffre
faible par rapport aux années précédentes) malgré la crise sanitaire. Les Parquets en 1er instance
(= procureur de la république) ont traité plus de 4 millions d’affaires pénales en 2020.
Actuellement, en France, 68 000 personnes étaient incarcérées au 1er juillet 2021. (Statistiques
judiciaires mise à la dispo du public sur le site de la chancellerie). Ces chiffres mis à jour chaque
année sur le plan civil, pénal et administratif.

Ces chiffres doivent être prit avec précaution car tiré de statistiques judiciaires, ils ne mesurent
pas le nombre d’infractions ni même la délinquance. Ils mesurent l’activité judiciaire à propos de
la délinquance. Les statistiques policières ne mesurent pas la délinquance mais l’activité des
service de police (nombre de plaintes enregistrées). Nous ne connaissons pas la quantité de
délinquance, criminalité. On peut connaitre l’activité judiciaire, l’activité policière et d’autres que
l’on ne peut pas connaitre, on peut essayer de l’évaluer en croisant des méthodes mais cela fera
face à une part d’approximation. Elle est supérieur aux statistiques de l’activité judiciaire et
policière parce qu’il y a une part de la délinquance qui échappe à l’activité policière et judiciaire.

Entre la réalité et l’image déformée, il y a le fait que des infractions connues ne seront pas traitées
par l’appareil judiciaire ou policier car « trop peu » grave et ne nécessite pas la mise en oeuvre de
l’appareil répressif.

L’expression illustrant ce phénomène d’ignorance de la réalité quantitative concernant la


délinquance est «  le chiffre noir », il ne peut pas être connu mais on peut l’approcher par le
statistiques judiciaires et policières ou enquêtes de victimisation (enquête auprès d’un échantillon
de population).

A la suite d’une évolution sociale, il y a quelques décennies ( ex : mai 68), l’évolution des moeurs,
entre homme et femme, l’évolution successive (ex : mouvement Me too) a conduit à changer le
regard de notre société sur les violences sexuelles et de genres (= contre les femmes). On
constate une augmentation très forte de manière quantitative sur le nombre d’affaires agressions
sexuelles autre que le viol et celles traitant de viol. (Occupe une grande place dans les affaires en
cour d’assise)

Certains ont considéré qu’il fallait le comprendre comme une augmentation des violences
sexuelles hors c’est une erreur. On ne peut déduire de l’activité judiciaire ou policière le nombre
d’infractions réelles. La libération de la parole est la raison qui explique cette augmentation.

Il y a pas d’augmentation réelle mesurable car c’est ce que l’on appelle le chiffre noir pour tout
ce qui concernent les infractions (cachées, connues mais négligées) de que l’on observe une
modification des statistiques judiciaire et policière on ne peut pas en conclure un changement de
la délinquance on doit interroger cette statistique SI elle signale une modification de la
délinquance ou l’indice d’autres choses.

Ces chiffres montrent que la délinquance est une réalité sociale, quotidienne et non un fait
d’exception. On l’observe de manière quasi-universelle lié à l’existence d’une société. Cette
réalité sociale génère des coûts qui sont multiples, relèvent du symbolique, économique, vivre
ensemble (maintenir ou altérer le lien social qui doit unir les citoyen entre eux).

La dimension collective en terme de coût de la délinquance, a un coût social Collectif mais aussi
individuelle ( = victime) mais dans notre civilisation juridique, encore aujourd’hui et depuis
plusieurs siècle, on considère que le droit pénal sert les interêts d’abord de la société comme
collectivité et non ceux de la victime en premier lieu, ce n’est pas son objet principal. La
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délinquance est dans notre société considérée comme une atteinte sociale. La Vie Humaine
comme place essentielle, c’est que secondairement considérer comme une atteinte à Mr X ou
Mme Y.

Le traitement juridique d’une infraction donnée appelle souvent dès lors qu’il y a une victime, à
une répartition des rôles car le droit pénal se charge des enjeux collectifs (portée les enjeux
sociaux) et le droit civil la RC vont prendre en charge des enjeux individuels avec les diverse
responsabilité et donc la réparation du préjudice personnel subi (Resp. Fait Autrui, Resp. Pour
Faute, Resp. Faute Préposé)

Le phénomène criminel intéresse également :

- La criminologie : autre savoir que le droit qui partage avec le droit pénal le même objet
délinquance criminalité et réaction sociale, objet partiellement identique avec des approches
différentes mais complémentaires. Étude scientifique criminelle par appel a la sociologie
criminelle/ psychologie (= psycho-criminologie). La criminologie peut se considère comme un
carrefour du droit.

- La criminalistique : consiste dans l’ensemble des techniques scientifiques utilisées pour


établir la preuve matérielle de faits constitutifs de la délinquance/ d’une infraction. Permet un
accès à la réalité matérielle de ce qui c’est produit. C’est la science de traces (= trace ADN,
empreinte laissé par la main du délinquant…)

La politique criminelle envisage l’ensemble des moyens que l’État peut mobiliser pour
lutter contre le phénomène criminel et donc contre la délinquance y compris les moyens de
préventions. La politique criminelle va s’intéresser à la politique pénale et comment le penser, le
mettre en oeuvre mais aussi à la lutte contre la pauvreté et la question de l’éclairage public qui
sont des facteurs criminogènes et donc favorisant la délinquance. De sorte que de longue date,
l’idée était développée que si on réduisait la pauvreté et augmenté l’éclairage public on pourrait
réduire la délinquance. La politique criminelle s’intéresse donc à des questions publiques et
sociales. C’est une science d’observation ( = constate et analyse) dans une logique de prévention
et sanction mais elle va aussi au delà de ce traitement analytique de voir quelle est la meilleure
façon possible pour réduire la délinquance en la prévenant ou en la punissant.

Ces 3 disciplines ont en commun le fait qu’elles portent chacune sur ce qui est une réalité
observable/ théoriquement observable, on cherche a découvrir par ces 3 branches de
connaissance, découvrir des faits particuliers ou généraux, sociaux ou politiques, à réfléchir au
meilleur moyen d’y répondre. Ces 3 disciplines se servent du droit y compris du droit pénal parce
que le droit pénal ne porte pas sur ce qui est mal sur ce qui doivent être. Le droit ne relève pas de
la connotation mais du traitement par observation de la réalité, le droit est une science normative,
le droit dit ce qu’il faut faire advenir.

Le droit pénal ne dit pas que le meurtre existe mais il part de cette réalité pour déterminer
comment transformer cette réalité en fonction d’une visé politique déterminée. Le droit pénal a
pour objet la question de savoir comment il veut orienter les comportements individuels ou
collectifs pour faire advenir une certaine relative n’existant peut être pas.

Le fait criminel intéresse donc le droit pas seulement pénal dans cette logique normative
du devoir être, le droit pénal vient poser dans un ensemble de normes juridiques qui fixent ce qui
est interdit par des sanctions juridiques les plus graves ( = pénales c-à-d peines) et qui prévoit les
suites du moins certaines que la violation de l’interdit appelle l’infraction pénale.

Le droit pénal a pour objet de prévenir la délinquance contrairement aux idées reçues, le droit
pénal est d’abord un droit ayant une visé préventive. Lorsque l’on doit demander au Juge pénal,
l’application de la loi pénale c’est qu’il y a eu un échec social au préalable. La 1ere visée du droit
pénale est la prévention par la menace qui culmine a destination des citoyens espérant que ces
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derniers éviteront de produire l’infraction ce que l’on nomme l’effet dissuasif du droit pénal. Le
droit pénal a une fonction dissuasive, cependant est-il efficace dans cette fonction.

La répression n’est pas d’abord organisée par le droit pénal pour être mise en oeuvre mais pour
qu’elle ne soit pas mise en oeuvre. Elle a encore une volée dissuasive, du moins on l’espère, liée a
la répression que l'on décide avec la punition. Le phénomène de la récidive est entre l’espoir du
droit pénal et la réalité, donc un décalage.

La règle peut ne jamais être appliquée par le juge faute de délinquance et non par une mauvaise
application.

Section 1 : La définition du droit pénal

Deux approches de définirons sont possibles :

- Définition en compréhension :

La définition en compréhension consiste a fixer un concept, le concept qui rend compte


de l’objet que l'on cherche à définir en indiquant des caractères qui sont propres a ce concept
permettant de l’isoler de concept voisin. Définir c’est exclure. Cette définition en compréhension
prend un caractère donc synthétique qui pose des difficultés d’application car pour savoir ce que
cela signifie des applications devront avoir lieu.

Ex : BD Tintin = cet objet est une série de BD ayant pour héros un journaliste nommé Tintin.

- Defintion en extension :

La définition en extension consiste a énumérer tous les objets particuliers qui ensemble
remplissent l’objet que je cherche à définir. On a une liste d’objet concret qui mis bout à bout
donne un exemple concret.

Ex : BD Tintin, on énumère tous les albums de Tintin.

On comprend mieux les deux ensembles que une seule définition.

I. La définition du droit pénal en compréhension :

On l’appelle aussi le droit pénal = droit criminel, consiste dans l’ensemble des règles de
droit ayant pour objet la définition et le traitement applicable aux transgressions de l’ordre social
les plus graves c-à-d les infractions pénales.

L’objet du droit pénal consiste à définir les infractions pénales et pour les infractions pénales
déterminer les effets juridiques qui s’y attachent. Le régime juridique des infractions est ce que
l'on peut appeler un régime juridique propre qui s’attache à la nature particulière de l’infraction.

Il faut savoir que un fait (= le comportement) peut être qualifié d’infraction si la loi le définit comme
tel mais il peut être aussi autre chose que une infraction pénale et donc simultanément comme
une faute civile ( = toute infraction est une faute civile). Le fait que l’on qualifie infraction pénale
et donc directement une faute civile, art 1240 et 1241 du C.Civil.

Elle est aussi un délit cible produisant donc des effets en civl donc réparation du préjudice selon
les conditions de la RC.

Le droit pénal ne s’attache pas à tous les effets mais uniquement ceux inhérents à la nature
pénale.

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II. La définition du droit pénal en extension :

Les règles juridiques qui composent le droit pénal peuvent être classées en catégories et
sous-catégories dont l’addition fait le droit pénal.

A) Le droit pénal substantiel et droit pénal formel :

Elles sont selon l’objet particulier sur lequel elle porte des règles de fond ou forme.

Les règles de fond ont pour objet la définition des infractions et posent les conditions de
la responsabilité sur l’infraction commise ainsi que sur les règles de pénalités. Une bonne partie
de ces règles ont leur siège dans le code pénal.

Le droit pénal de forme, procédure pénale, dans lequel on trouve les règles de mise en
oeuvre de la répression. Comment la justice va correctement traiter l’infraction et mettre en
oeuvre la responsabilité pénale. Les règles trouvent ici une application concrète. Le code de
procédure pénale les rassemble et fixe l’ensemble de ces principales règles.

B) Le droit pénale général et droit pénal spécial :

Classiquement, on distingue au sein du droit pénal substantiel deux sous-catégories :


droit pénal général (DPG) et droit pénal spécial (DPS).

Dans le DPG, il a pour objet la définition des principes directeurs du droit pénal (DP) en particulier
substantiel essentiellement. Ils vont permettent de définir 4 objets centraux en droit pénal : les
sources du DP, théorie de l’infraction, théorie de la responsabilité pénale et la sanction pénale.

Dans le DPS, on traite non plus de l’Infraction mais LES c-à-d étudier le vol, escroquerie (..) c’est
un droit d’application il va appliquer les principes directeurs fixés en DPG à chaque catégorie
infraction. On va plus étudier la peine mais les effets du vol …

On a un rapport de modèle (DPG) à application (DPS) de sorte que le DPG qui fixe le modèle sera
un guide pour le législateur et le juriste car quand il prévoit une règle, il devrait avoir en tête les
principes directeurs pour l'appliquer à l’infraction dont il s’intéresse et pour l’interprète on devra
avoir en tête les concepts généraux.

Ce rapport de modèle à application n’est pas le seul rapport qui définit les relations de ces deux
ensembles.

Historiquement, le DP qui est le 1er apparu dans les société humaine qui est le DPS. Ce
n’est que dans un second temps avec un décalage pouvait se compter en siècle que dans
certaine société apparait également un DPG.

En France, on peut dater l’apparition du DPG à la fin du XVIIIe S mais pas celui du DPS qui
préexiste. Pour construire un DPG il faut réfléchir sur toutes les règles que l’on trouve en DPS.

Pour concevoir un DPG, il faut que la société soit dotée d’outils intellectuels sophistiqués.

En France cet effort a commencé au XVIIIe S de manière progressive et c’est prolonge au XIXe S
et encore aujourd’hui.

Le DPS n’est pas seulement un droit d’application mais d’inspiration du DPG faisant naitre
au XVIII et faire évoluer le DPG. Ce mouvement est contre et se prolonge. Le DPG sans les
évolutions du DPS serait un DPG mort.

Autrement dit, on a des relations réciproque entre les deux mais se faisant il y a une constante et
le DPS alimente par contestation le DPG.

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Il y a un deuxième sens au couple DPG et DPS c’est idée d’une norme spéciale sur un
point particulier souvent pour fair exception à une norme générale. Il y a donc deux définitions
différentes du droit pénal général spécial. Sens de dérogation entre rôle portant sur un genre et
l’autre sur une erses faisant très généralement exception a ce principe qui se retrouve aussi en
droit pénal.

En matière de terrorisme, il renvoie à une catégorie particulière d’infraction donc DPS au 1er
sens MAIS cela pose aussi des règles d’exceptions et donc dérogatoire au DPG.

La Cour d’assise ordinaire (de principe) est une radiation composée de deux sous-
ensemble travaillant ensemble - La cour - qui sont 3 juges professionnels ( 1 président et 2
assesseurs). Le Jury d’assise (jurés = citoyen tiré au sort) leur nombre varie entre 1er instance et
appel.

Il y a cependant par dérogation à cette règle, dans un cadre particulier selon des cas spéciaux,
une Cour d’assise spéciale ( d’exception) en ce que elle ne compte pas de Jury mais se réduit à
la cour et donc des juges professionnels (5 en 1ère instance) et est compétente pour les crimes
terroristes.

Le DPS n’est pas une déclinaison fidèle du modele parfois et souris des occasion d’écarter le
modele comme le fait l’exemple du terrorisme.

C) Droit pénal interne, comparé, européen et international :

Traditionnellement, le DP est une affaire étatique. La raison est simple et vieille car une
théorie de la souveraine de l’État se développe de tel sorte quelle le définirait. Or, on considère de
très longue date que le droit de punir, droit de réprimer est un attribut de la souveraineté. Cela
implique que depuis plusieurs siècle, le droit de punir est un atout d’État, compétence étatique et
nationale relevant du droit interne.

Ce modele qui est toujours celui de référence est progressivement nuance et remis en cause
partiellement du a deux phénomènes complémentaires et concomitants : internationalisation du
droit et européanisation du droit.

1 - Le droit pénal international :

On le définit comme une branche du droit pénal certes mais aussi droit international public
prenant pour objet la determination des règles pénales concernant la communauté internationale
et c’est dans cet esprit que la Convention de Rome du 17 juillet 1998 a institué une Cour Pénale
Internationale (CPI) installée en 2002 au Pays-Bas. Cette CPI est une juridiction internationale
ainsi que pénale, c’est la 1ère juridiction pénale internationale permanente de l’histoire. Il y a eu
avant elle d’autres juridictions pénales internationales qui étaient quant à elles provisoires (=
tribunal militaire international de Nuremberg 8 aout 1945)

Le tribunal militaire international de Nuremberg passé entre les alliés victorieux de la 2GM
ayant pour objet de créer cette juridiction pénale internationale à laquelle est confié par l’accord
de Londres le soin de juger les crimes les plus graves commis en Europe par les militaires Nazis
pendant la 2GM. Elle a siégé à Nuremberg en Allemagne et avait vocation a disparaitre quand sa
vocation était terminée.

La CPI a pour tache de juger concurremment avec les états de quelques crimes graves
voir très graves touchant la communauté internationale. Elle est compétente pour connaitre des
crimes contre l’humanité (= génocide) et crime de guerre. Les procédures qui s’imposent à la
cour et les règles qui la définissent, les processus, les garanties de la défense, toutes ces règles
sont fixes par le droit international. De même, le droit international fixe des règles de droit
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substantiel qui définit devant la Cour ce qui s’envisage comme un crime contre l’humanité ou
crime de guerre.

2 - Le droit pénal européen :

Il y a deux Europes : celle du Conseil de l’Europe ( = la grande Europe) et l’Union


Européenne. Chacun de ces deux ensembles n’ont pas la même extension géographique à son
propre droit.

Ces deux Europes intéressent en droit pénal car le droit pénal positif commence durant la moitié
du XXe S et se développe encore aujourd’hui. Le droit pénal est aussi objet de ce que l’on appelle
européanisation du droit prenant deux visages parallèles. Il y a une spécificité commune aux
deux qui sont que se sont des règles supra-législatives. Le législateur pénal agit sous la
contrainte du Conseil de l’Europe dont il doit respecter le droit ainsi que celle de l’Union
Européenne.

Le conseil de l’Europe (= Strasbourg) centrale en terme de procédure, le traité phare de


l’Europe est la convention des droits de l’Homme et libertés fondamentale (convention
européenne des droits de l’Homme - CDH). Ce traité international a été signe par une série d’état
européen dont la France au milieu du XXe et est entré en vigueur sur le sol des États l’ayant
ratifié. Depuis maintenant 50 ans, la France doit appliquer cette convention (CDH). Elle a pour
objet central :

La garantie en Europe des droits de l’Homme par les états européens au bénéfice de
leurs citoyens.

Pour se faire la convention se décompose en deux sous-objet complémentaires, d’abord elle


définit les droits qu’elle affirme et elle institue un système européen intégré à la convention CDH
de protection et application de la convention.

Aujourd’hui, ce système a pour acteur central une juridiction centrale : la cour Européenne des
Droit de l’Homme (CEDH)

Les droits de l’homme sont des droits centraux concernant la sphère pénale. L’art 6 de la
convention a pour objet la définition, l’affirmation du droit au procès équitable. Le texte se
décompose en 3 paragraphes : 1er = civil + pénal / 2e et 3e = propre au pénal.

Pour le droit au procès équitable on trouve : le droit de la défense, le droit aux témoins, le
principe de la présomption innocence …

Notre procédure pénale française aujourd’hui définit par la loi interne doit être appliqué
dans le respect de cet article 6 car la convention prime sur la loi ( = Convention > Loi )

L’article 7 de la convention garantie des avantages substantiels, notamment le principe de la


légalité criminelle.

L’Union Européenne ( = fruit construction progressive non achevée) régime remonte aux
années 1951 (CECA) et en 1992 avec l’institution de l’union européenne. Traite de Lisbonne qui
supprime la communauté et garde que l’union.

L’Union Européenne n’avait pas vocation à avoir de compétence pénale du moins pas
directement. C’est aux états entrés et non à l’union que dans cette logique ancienne doit revenir
la compétence pénale directe et c’est dans cette logique qu’a été conçu la construction
européenne (= communautaire) le respect du monopole des états sur la compétence de la
communauté mais approfondissement de l’UE, les états ont décidé de concéder à l’UE (Traité de
Maastricht 1992) une compétence pénale. Cette concession pour les états membres était très
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limitée dans son extension car le régime juridique de cette nouvelle compétence préserve les
inertes de chaque état membre marquant déjà une rupture du monopole.

Le Traité de Lisbonne 13 décembre 2007, transforme l’UE pour accroître ses compétences,
développe la compétence pénale de l’union c-à-d qu’il l’étend et il en facilite l’exercice en
décidant que désormais en principe cette compétence pénale s’exercera avec les outils normatif
et juridictionnel ordinaire c-à-d banalisation du régime juridique se rapprochant du régime des
autres secteurs. Le pouvoir des états recule à nouveau et une serre de domaine fixé par le traite
de manière limitation, la compétence pénale est partagée entre Union (état fédéral) et les États
(état fédéré).

Depuis 10 ans, il y a des directives européennes en droit pénal substantiel ou formel dans
les domaine prévus par le traité comme il y a des décennies en matière commerciale. Le
législateur français doit s’adapter et donc la France doit modifier son droit interne pour transposer
ce droit. On voit progressivement se developper une compétence pénale de l’union qui déroge
aux principes anciens.

Le but de l’union par cette compétence pénale en développement et de construire un espace


européen de liberté, sécurité et de justice. De sorte que l'on a aujourd’hui un droit pénal
européen. Le mouvement n’est pas achevé et le traite de Lisbonne ne marque que une étape.

3 - Le droit pénal comparé :

Il n’est pas un ensemble de normes juridiques, c’est une méthode de comparaison. C’est
un droit savant plutôt que concret procédant de la comparaison entre deux droit au moins
different dans l’espace mondial.

Entre deux droits étatiques mais aussi droit étatique et international ou européen. On peut mieux
comprendre des systèmes. On en espère une inspiration de nouvelles solutions possibles et idées
nouvelles.

Ces droits sont récent et permettent de comprendre d’autres droit notamment pour le droit
comparé. Se sont des droits d’avenir car le développement est croisant et n’est pas encore prêt
de trouver son point d’aboutissement. Ce qui pose une difficulté essentielle qui est que le juriste
doit apprendre a maîtriser plusieurs ordres / sous-ordres juridiques.

Le droit est un tout, cette distinction des branches sont des distinctions artificielles ce n’est ps
universel mais des choix intellectuel qui valent aujourd’hui.

Section 2 : La construction du droit pénal contemporain

Le droit pénal poste n’a rien de naturel c’est un construit et non un donné, qui a été pensé
par un civiliste Gény qui vaut pour le droit pénal. Le droit n’est pas un élément de la nature et
n’est pas universel, ça change avec les lieux et la société. Cette construction permanente ne se
date pas d’un instant T et notre droit avec les racers principaux qui le structure et le fruit d’une
construction lente, maturation précise pouvant se suivre au cour de l’histoire de sorte qu’il est
nécessaire pour comprendre ce DP positif de savoir d’où il vient c-à-d comprendre les étapes
préalables et actuelles. l’état actuel du droit est issu d’un mouvement dont le point de départ peut
être fixé à la moitié du 18e S, mouvement due réaction au droit antérieur.

La fin du 18e S, la révolution FR marque une rupture créatrice dont le droit actuel est
encore l’héritier. Sans faire table rase cela marque une rupture fondamentale dans l’histoire longue
même plus de 2 S après.

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I. La mise en place d’un droit pénal issu des Lumières :

Le mouvement intellectuel de la seconde moitié du 18E S a inspiré la RF et a conduit une


critique radicale du DP de son temps inspirant directement la RF dans les reformes conduite et
dont nous sommes les héritiers.

A) Une relation à l’Ancien Droit :

L’Ancien droit est d’inspiration Romano-canonique et le DP ne fait pas exception a cette


tendance culturelle large et donc il était marqué par cela. Le droit pénal de l’ancien régime tel que
le connaissait les philosophe des lumières était marqué par une très grande cruauté c-à-d torture
avait sa place à plusieurs stade dans le droit pénal jusqu’en 1780. Le nombre de peine qui avait
cours consistait à des sévismes impliqué à des criminels. Ce droit pénal était marqué par un
certain flou et on doit distinguer entre le procédure (droit pénal formel) et droit de fond ( droit
pénal substantiel).

Le droit pénal d’ancien régime était relativement précis car il était déjà légiférer et donc la
procédure avait comme source une loi du roi plutôt que la coutume (= JP) prise au départ du
règne de Louis XIV qui est l’ordonnance criminelle 1670 inspirée par Colbert et elle fixait pour une
bonne part les règles de procédures applicables entre au 18e S, le faisant dans un sens de
sévérité en oubliant délibérément la protection de la défense.

S’agissant du droit substantiel, des peines, le droit pénal ancien était marqué par une flou car il
n’y avait guère de texte procédant d’un choix politique essentiel et principe selon lesquels les
peines sont « arbitraires ».

Aujourd'hui, « arbitraire » a une connotation péjorative mais ce n’était pas le cas sous ancien
régime qui renvoyé à l’arbitrage et donc discrétion du juge qui arbitrait.

Il y avait une sorte d’individualité de la peine c-à-d peine adaptée à chaque affaire. Cependant
durant la seconde moitié du 18e S la perception que une partie de la société de ce droit arbitraire
change. À cet époque l’arbitrage commence a être dénoncé comme un mal qui ronge et devient
ainsi un synonyme de phénomène à combattre. Ce popularise l’adage « dieu nous préserve de
l’équité des parlements », ce pouvoir exorbitant est dénoncé comme un facteur d’insécurité
juridique, interdisant une certaine liberté aux individus.

Le philosophes des Lumières se saisissent de ce terme pour contester de manière frontale


l’ancien droit appliqué sous leurs yeux et pour imaginer à sa place de nouvelles perspectives c-à-
d nouveau système pénal. Se sont ses idées nouvelles, nées de la contestation de l’ancien droit
qui inspire la contestation de 1789.

B) Les traites caractéristiques du droit pénal nouveau :

Ce que la révolution de 1789 met en place comme système se trouve dans un ouvrage
d’un économiste italien BECCARIA publiant en 1764 un opuscule intitulé le traité des délits et des
peines. Il a été introduit rapidement en France où il a été discuté des sa publication en Italie.
L’idée centrale de BECCARIA qui va construire le noyau système en quelque décennies et
l’institution d’une nouvelle règle de droit qui rompt avec l’ancien régime qui est le principe de
légalité criminelle (= principe de légalité des délits et des peines). BECCARIA s’inscrit dans un
courant de pensée novateur et systématise des idées déjà présente dan ouvrage maitre de
MONTESQUIEU « esprit des lois » publie en 1748.

Idée de BECCARIA est un transfert de l’autorité pénale c-à-d pouvoir de poser les peines qui
appartient aux juges et donc retirer le pouvoir de répression des juges au législateur qui est son
pouvoir de préférence. Le principe de l’égalité criminelle consiste a confier au législateur le
pouvoir de décider des peines, de leur application et les procédures.

« Le juge doit être la bouche qui dit les paroles de la loi » ainsi la loi doit remplacer la JP.

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Idée de ses auteurs est que le législateur est une autorité préférable aux juges car lui seul
à une légitimité que l’on peut qualifier de « démocratique ». Les Lumières sont un courant de
pensés libérales au sens politique. Leur programme est de mieux garantir le respect de droits
individuels devant naturels pour certain d’entre eux.

La puissance publique, le pouvoir d’État exerçant le pouvoir de punir est la principale menace
qui les frappe, cela consiste dans un abus du pouvoir de punir car cet abus ruine les libertés
individuelles. Il faut donc pour protéger ses libertés individuelles encadrer le pouvoir de l’État c-à-
d le limiter et le contenir en particulier en matière pénale où ce pouvoir d’État est redoutable.

Selon BECCARIA tel que organisé sous ancien régime, n’est pas suffissent contrôler et
dangereux de l’abandonner aux lumières des magistrats. Il pense qu’il y a une solution consistant
à écarter le juge pour lui substituer une autorité plus légitime celui lui qui est le législateur.
BECARRIA a foi dans la vertu du législateur qui dévie le vice du juge. Il a foi dans le législateur
car il a possibilité de changer car c’est le roi. Les philosophes des Lumières sont entrain de
repenser la distribution du pouvoir législatif et à le confier à un organe représentant le peuple
affirmant la souveraineté. Si on confie le pouvoir législatif à un parlement, les philosophes pensent
que l’on peut lui faire confiance car le peuple ne peut potentiellement pas se retrouver contre lui-
même.

La définition des peines, infractions et règles de procédure sont conformes et donc correctes face
aux libertés individuelles. BECCARIA entend repense le droit pénal dans cette perspective
libérable et de défense des libertés individuelles. Ce programme radical est soutenu en France
par un combat voisin mené par VOLTAIRE mais qui s’intéressait lui aussi aux questions de droit
pela.

VOLTAIRE est très actif sur le fond judiciaire car depuis plusieurs années, il s’est engagé
dans un combat qui est la lutte contre des erreur judiciaire de son temps : Jean CALAS exécuté
par la justice du roi au début des années 1760 (= CALAS, toulousain protestant, quand son fils a
été retrouvé mort dans des conditions suspectes (meurtre ou suicide) les investigations
conduisent à une procédure contre son père Jean qui est condamné pour assassinat car il aurait
eu une intention religieuse car le fils mort entendait se convertir au catholicisme et donc la raison
de l’assassinat par son père. La famille se rapproche de VOLTAIRE, le convaincant que CALAS a
été victime d’une procédure tronquée). Cette affaire n’est pas singulière, il montre que l’affaire
CALAS est une erreur judiciaire de l’époque du à l’application de la loi et donc VOLTAIRE met en
accusation l’ensemble du droit pénal de l’époque de montrant par l’exemple que ce droit ne
permet pas la dense des droits individuels mais les anéantis.

La révolution de 1789 ayant eu lieu bouleverse l’état du droit en concrétisant le principales


idées promues par BECCARIA en 1764. C’est femme un chantier prioritaire car dès le 26 aout
1789, la révolution décide la DDHC dont l’un de objet principaux concerne la répression pénale.
(Art 5, Art 7, Art 8 de la DDHC )

Inspiré par ces principaux nouveaux, le 1er Code pénal est institué en 1791 cependant partiel car
limité aux inscriptions le plus graves (= crime) et quelques délits. Cette révolution du droit pénal
est rapidement fragilisée puisque ces réalisations libérales en droit pénale substantiel, procédure
sont suspendues sous le régime de la terreur commençant peu après. Malgré cette suspension,
cette revotions libérale du droit pénal reste plus de 2 siècle après la matrice du droit pénal positif.
Certes, des évolutions ont eu lieu mais l’essentiel est demeurée car le 1er Empire a conservé les
règles principales nées à la fin du 18e S.

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II. L’évolution du droit pénal issu des Lumières :

Le droit pénal opère un compromis à tel point que ce compromis si il est contesté depuis
lors renversé.

A) L’oeuvre transactionnelle du 1er Empire :

L’oeuvre législative est considérable et c’est un grand mouvement de codification qui


s’opère. Cependant durant ce mouvement de codification la mater du droit pénale n’est pas
prioritaire. Il faudra attendre plusieurs années pour que cela se face en droit pénal. Deux codes :
code d’instruction criminel (= procédure pénale) 1808 puis 1810 un code pénal. Les deux
entrants en vigueur ensemble en 1811.

Ses codes ont un esprit de compromis entre le passé, l’ancien droit, et les principes nouveaux
imposés par la révolution. Napoleon 1er entend réconcilier ces droits pour les confondre dans une
procédure mixte.

Le droit napoléonien concerne le principe de légalité des délits et des peines, ce pivot ayant
ruiné le droit ancien pour un droit nouveau est conservé par le 1er empire. La définition des
infractions, certaines peines et pour le reste c’est marque de sévérité avec un retour de l’ancien
droit recevant la qualification de « code de fer » end action de peine cruelle que la révolution avait
abolie sont rétablies mais la clé de voute qui est le principe de l’égalité des délits et peines est
sauve. Ce système qui va évoluer dans les années 1810 est objet de contestation récurrente
inspirant des aménagement, évolutions sans aucune de ses contestations n’est pu abattre le
système issue de la révolution et lui en substituer un nouveau.

B) Les contestations doctrinales qui ont suivi :

Il y a 3 théories de critiques raciale de ce droit classique deux siècles après d’inspirations


libérale se sont succédées avec un succès parfois relatif.

1 - Le mouvement positiviste :

Référence intellectuelle essentielle.

Dans les années 1860/70, l’Italie du Nord voit naitre une nouvelle philosophie aussi radiale
que celle de BECCARIA mais d’inspiration différente qui est autoritaire cette fois-ci. Les
positivistes s’inquiète de la société au point de sacrifier certains individus. Ce mouvement est issu
d’un médecin LOMBROSO. Il va construire dans un ouvrage publié en 1876 « l’Homme criminel »
où il construit une philosophie pénale qui est l’anti-thèse issue de la révolution et qui est en même
temps l’anti-thèse de l’ancien droit.

Le code pénal Napoléonien comme le droit révolution ou l’ancien droit était fondé sur
l’idée philosophique, le choix politique selon lequel l’Homme est libre c-à-d postulat du libre
arbitre qui est de faire ou ne pas faire, de sorte que si il fait mal et bien il engage sa responsabilité
pénale qui est un reproche d’avoir mal agit et affliger en rétribution une peine. Tout ce système
concerne par ancien droit et la révolution est fondée sur idée première que l’Homme est libre. Or
ce que nie LOMBROSO est que l’Homme n’est pas libre mais déterminé par le libre arbitre c-à-d
jouet de force qui lui échappe et déterminé dans son action par des forces qu’ils ne maitrisent
pas.

Pour ces auteurs l’infraction n’est pas un choix, l’infraction est celui qui subit. L’Homme a
été l’instrument et donc n’est pas l’objet de reproche car pas fait mauvais usage de sa liberté car
il n’a pas de liberté et donc idée centrale est que la notion de responsabilité pénale serait erronée.
LOMBROSO conclu que la notion de peine l’est aussi.

DP-introduction générale 11
Ayant ainsi reconstruit le droit positif, il propose une reconstruction opposée considérant que
l’essentiel n’est pas l’infraction mais le délinquant. Évaluation de sa dangerosité, des remède et
des mesures dites de sureté pour la société (=éloignement de l’individu).

Le droit positif est centré sur la considération de l’infraction qui est la condition de la
responsabilité pénal et s’intéresse donc à la classification de l’infraction. LOMBROSO classe les
individus et les positivistes par catégories d’infractions.

Cette théorie a connu un succès considérable dans l’Europe occidentale dans le dernier
tiers du 19e S. Elle a inspirée une évolution profonde dans un sens anti-libéral, autoritaire du droit
italien. La France est LE pays d’Europe ayant été le plus réfractaire à ses idées de LOMBROSO.
La doctrine française s’attache à défendre comme un principe essentiel que LOMBROSO
dénonce, le principe de légalité des délits et des peines qui pour lui désarmes la société venant
contenir le pouvoir pénal. La doctrine FR oppose les idées nées des Lumières notamment le
principe de légalité criminel et donc les défendre face aux abus des pouvoirs de fendre de l’État.

Néanmoins la politique italienne a influencé le droit français restant fidèle à idée du libre
arbitre cependant cette résistante à la contestation positiviste n’a pas été totale et une influence
qui n’est pas marginale c-à-d certaine a conduit à des évolutions du droit français en particulier la
peine connait à compter d cela fin du 19e S une évolution dont le point de départ consiste à
envisager de manière différente les fonctions de la peine qui est celle de rétribution (= la peine
rétribuant le mal d’une infraction).

Cette idée ne disparait pas, elle survit mais est concurrencée en partie par idée que la peine doit
d’avantage que dans le droit classique s’intéresse fers l’avenir certes elle st fonction du passé
donc punir la ml commis hier mais aussi permettre d’écrire l’avenir. La peine doit prendre ne
charge une pluralité de fonction dont la rétribution n’est pas la fonction centrale, elle doit faire en
sorte que demain une nouvelle infraction ne soit pas commise. Elle gagne en importance et
s’enrichit la peine doit donc servir à rompre entre le passé délétère du délinquant et le
comportement que la société peut attendre de lui à l’avenir.

Punir au sens de fonction rétributive ne suffit pas à ce que l’agent de réitère l’action d’hier,
il faut que la peine soit soucieuse de l’avenir et donc adaptée aux spécifiées du délinquant. On ne
doit plus punir de manière standardisé c-à-d gravité des faits comme vu par le législateur mais on
doit aussi définir la peine en fonction de critère plus subjectifs d’une affaire à l’autre.

2 - La défense sociale nouvelle :

Un demi-siècle après la contestation positiviste apparait une nouvelle doctrine italienne


propulsée par GRAMATICA contestant en partie le droit positif qui est celle de la Défense
sociale (= école fondée par GRAMATICA). Critique radicale mais moins importante que celle de
LOMBROSO.

La France st concernée s’agissant de l’influence sur son droit moins par cette théorie que
par une sous école qui procède de cette théorie à savoir : école de la Défense sociale nouvelle.

Marc HENSEL publie en 1954 un ouvrage qui critique ce qu’il considère comme un vice du droit
positif c-à-d son excès de technicité (= le juridisme) c-à-d complexification inutile et dangereuse
qui finalement étouffe la norme. Celui-lui le droit pénal français est prisonnier d’un certain nombre
de rigidité qui coupe le droit pénal français des besoins de la réalité sociale concrète. HANSEL
propose de nouvelles proposition pour faire évoluer le droit français. On y trouve l’idée que le droit
pénal doit servir essentiellement à la construction d’un avenir conforme aux aspirations de la
société.

Le droit pénal doit pour lui servir à la re-socialisation. Sauf hypothèse de la peine de mort le
délinquant est sujet. Revenir dans l’ordre social et donc la peine doit préparer son intégration ou
réintégration dans le plan social car sans cela la société s’expose à une nouvelle infraction. Pas
DP-introduction générale 12
que une perspective humaniste mais d’abord un calcul social. La peine doit être repensée dans
ce but. Reformes vont permettent pense-t-il a mieux servir cela.

Cette influence est restée très marginale, normative sans qu’il y est eu une réforme
cohérente aux idées de HANSEL. Cependant cette doctrine jusqu’a nos jours et l’un de celles qui
nourrit l’évolution du droit des peines et qui se traduit en droit positif devenu cardinal principe
individualisation des peines.

3 - Théorie du droit pénal de l’ennemi :

Il s’agit d’une doctrine allemande de JAKOBS .

La proposition qui est de repenser le droit pénal comme non pas une matière unitaire mais
coupée en deux :

- «  le droit pénal du citoyen » : reprendre pour essentiel les trait structurel de notre droit positif,
régle de fond et de forme empêchant de ruiner les libertés de individus.

- « le droit pénal de l’ennemi » : est très différent de celui du citoyen car il n’est pas libéral mais
inspiration autoritaire et sécuritaire, les garanties individuelles sont pour l’essentielles
révoquées. Les personnes concernées (=cible) sont celle devant être isolées et distincte des
citoyens. L’ennemi est donc le terroriste selon JAKOBS.

Cette doctrine autoritaire dont la comptabilité avec la démocratie libérale est douteuse,
elle est rejetée en Europe au nom de la défense des droits fondamentaux et démocratie libérale.
Les idées de JAKOBS n’influence pas sur le droit européen. La principale critique est que son
système repose sur une discrimination indigne (= entre les citoyens et ceux qui ne le sont pas),
incompatible avec. Il remet en cause la distinction entre civile et militaire, fait entrer dans le droit
ordinaire des mécanismes que notre tradition réserve à la guerre de sorte que l’on lui oppose non
loin de préserver la paix civile, cela la ruinerait dégradant un peu plus la sécurité.

On trouve dans la législation américaine le traces les plus nettes de cette théorie due
notamment au choc des attentats terroristes aux Etats-Unis.

Conclusion :

L’évolution du DP se fait sans préférence centrale à l’une de ses théories, aucune n’a
réussi a convaincre le législateur français. L’évolution en cours ne se réfère à aucune de ces
théories et ces derniers décennies, cette évolution se fait non pas sur le mode de grand débat
mais plus pragmatique et questions plus limitées ne relevant pas d’un sytème globale mais un
pragmatisme relevant des principes libéraux essentiels (= principe légalité criminelle) mais un
libéralisme teinté de sévérité notamment liée aux mouvement terroristes. Il y a une certaine
confusion conduisant à une évolution difficile à lire.

DP-introduction générale 13

Section 3 : Les sources formelles du droit pénal positif

Le DP contemporain est un objet en mutation et c’est visible du point de vue des sources
du droit pénal, analyse des règles et des sources dont les règles procèdent sont très révélatrice
des modification en cours.

La tradition française depuis plus de 2 siècles et une tradition de Légalité criminelle , pas de
répression possible sans qu’une loi définisse les limites. Cependant, cette centralisé imposée par
la révolution de 1789 a commencé à être contesté dans la seconde moitié du XXe S c-à-d post
2GM. C’est un mouvement général que l’abaissement de la loi formelle (= votre par le parlement
art 34 de la Constitution) mais en droit pénal il est particulièrement étudié que c’est dans cette
matière que depuis 150 ans la révolution a insisté sur la centralisé de la loi. Même dans cette
nature où le légiscentrisme est le plus fort ces derniers décennies, la loi voit sa centralisé décliner
et tente à devenir une source paris d’autres, elle n’est plus LA source par excellence et est
concurrencée par des sources différentes. La loi demeure principale en DP, mais de plus en plus
concurrencée.

I. La loi comme source du droit positif :

Le DP est fondé sur le fait que sans loi pas de peine, pas de procédure (..) la loi contient
cela, elle a une maitrise et ne peut aller au de la que ce que la loi prévoit. Au cours de ces
décennies sa valeur a été rehaussée et est désormais aussi un principe constitutionnel et
internationale - européenne a travers deux textes art 7 de la DDHC et art 15 du pacte de New-
York (= texte à valeur universelle).

La loi est donc une source principale en DP, c-à-d substantiel et procédurale. Le législateur lui
même doit respecter cette compétence qui lui est donnée car des lors elle s’impose au législateur
et donc ne pet renoncer a cette compétence il en est tenu. Cel reflète l’effort de codification dont
elle est l’objet même si cela dégrade l’effet de la loi.

A) La codification du Droit pénal :



1 - La puissance de la codification :

Le 1er code (= 1791) est le code révolutionnaire, des codes par la suite cette dualité est
toujours actuelle se sont le code d’instruction criminel (= procédure pénale) 1808 puis 1810 un
code pénal.

Après 200 ans d’application, le code pénal napoléonien a fait objet de refonte par les lois du 22
juillet 1992 entrant en vigueur le 1r mars 1994.

Ce code pénal a pour objet des règles de DP substantiel que l’on peut repartir en deux
catégories : DPG et DPS .

Dans la partie législative du code, 8 livres se succèdent dont le 1er a pour objet le DPG. La
numérotation du code n’est pas linéaire mais il s’agit de numération a combinaison voir
alphanumérique. Une série de 4 chiffre : _ _ _ - _ . C’est un élément de repérage pour l’interprète.

Il ya une partie qui est numérotée selon le système de chiffrement. Pour distinguer les deux séries
numériques, les articles sont composés de façon : R _ _ _ .

DP-introduction générale 14
2 - Les limites de la codification :

Un grand nombre de règles de DP notamment en DPS sont en dehors du Code pénal. Le


code pénal est partiel, il ne contient pas tout le droit pénal substantiel.

On trouve des lois pénales ailleurs donc il existe des lois pénales de fond en dehors du
code pénal dans d’autres codes tels que dans la plus part des code aujourd’hui (ex : commerce,
urbanisme, travail …) c’est vrai pour le droit pénal propre a certain domaine lié aux activités
particulières notamment en terme de travail, de consommation … Les règles sont donc
hébergées dans le code dans lesquels elles se voient utilisées. Il y a encore des règles de DP non
codifiées et donc restées à l’état isolé tel que la loi du 29 juillet 1981 de la liberté de la presse.
Cette loi en partie pénale (= de fond) est restée 150 ans âpre entrée en vigueur du code pénal non
codifié et le législateur ne veut pas la banalisé en effectuant une fusion dans une code.

La loi pénale malgré la codification est éparpillée et n’est pas complète ce qui pose un
problème d’accessibilité. L’accès au droit pénal est compliqué en raison de cette dispersion car le
pénalise doit maitriser des dispositions d’autres codes et au delà des lois codifiées. Il devra
articuler tout cela. La codification connait une limite externe qui est l’inflation pénale.

B) L’inflation pénale :

L’inflation normative est un phénomène ancien et qui connait une croissance forte
concernant deux votes complémentaire : quantitatif (= + de norme) et dispositions de moindre
qualité.

Ce phénomène se retrouve en DP dans ces deux dimensions, plus de normes mais de qualité
dégradées. Il y a de plus en plus d’incrimination, un droit qui se complexifie.

Cette inflation constitue un cercle vicieux depuis un temps assez long déjà. Si il y a toujours
besoin de plus de loi c’est en partie parce que la loi pénale est devenue plus instable, plus
changeante. La dure de vie d’une loi pénale tend à se réduire. La loi étant de plus mauvaise
qualité, elle doit donc être plus souvent refaite. L’instabilité nourrie l’inflation et les loi nouvelle
viennent grossir le nombre des lois avec lesquelles le citoyen et le juriste doivent compter.

Le principal facteur de déclin est dans la concurrence que d’autres sources lui font c-à-d les
sources non-législatives.

II. Les sources non-législatives :

A) Les sources infra-législative :

Il faut envisager le règlement. Dans la conception révolutionnaire, le règlement était une


source marginale car c’était la loi qui occupait quasi tout l’espace. C’était un choix politique plutôt
que technique. Le règlement n’a jamais été totalement exclu du DP des Lumières notamment
parce que un certain nombre de lois ont besoin de règlements d’application pour la compléter.

Le règlement a pris une place plus grande à compter de la Constitution 1958. Cette constitution a
innové sur different points s’agissant de sa conception de la loi et donc sur les rapports Loi et
Règlements donc parlement et gouvernement. En matière pénale avant 58, la loi occupe tout
l’espace et la constitution de 58 innove ne réduisant le domaine de la loi au profit de celui du
règlement ( = Art 34 domaine de la loi / Art 37 domaine du règlement)

Le règlement autonome a une place limitée mais réelle en DP ce qui marque une rupture avec la
tradition révolutionnaire qui ne connaissait que la loi comme source des incriminations, des
peines. La constitution de 58 porte atteinte au principe de légalité des délits et des peines.

DP-introduction générale 15
Le recul de la loi tient moins à la place limitée prise par le règlement car la croissance continue à
partir des années 1970 des sources supra-législative

B) Les sources supra-législatives :

La Constitution dite matérielle ce que l’on nomme « le bloc de constitutionnalité » et


dans celui-ci une grande partie porte sur le DP.

Il y a de plus en plus de normes constitutionnelles qui s’imposent en DP, non pas en raison de
nouveaux textes mais qu’il faut compter le JP du Conseil Constitutionnel qui est dynamique et qui
n’hésite pas à étendre en faveur de la liberté certain élément constitutionnel et dispositions de la
déclaration de 1789. Le législateur ne peut plus le mettre en cause car la Constitution lui impose
le respect de cela. règle prétorienne n’existant par au préalable.

Des sources externes, internationales et européennes, Droit de l’Homme. Toutes ses dispositions
ont une valeur supra-législative même si la loi française est pus récente et cette supra-légalité de
ces sources à deux fondements alternatifs et deux dispositions dédiés : art 55 (= « la loi française
est subordonnée aux traites internationaux ratifiés ou approuvés par la France » ) le contrôle de
conventionnalité (= différent du contrôle de constitutionnalité) est exercé par le Juge Pénal et
art 88-1. (= pose primauté de l’UE sur la loi française avec intervention de juges européens si
besoin).

Les contrôles de constitutionnalité, de conventionnalité ne suivent pas les mêmes ni les


mêmes affaires.

Conclusion : La place du juge

L’opération clé qui est a couru de l’activité pénaliste c’est la qualification juridique du
fait de l’agent (= celui soupçonné d’être l’auteur).

Cette qualification est pour le juge de déterminer si le fait concret commis par l’agent correspond
ou non à la définition légale d’une infraction pénale. Si le fait ne correspond à aucune définition
légale (= incrimination) alors il n’y a pas d’infraction pénale et le juge ne pourra entrer en voie de
condamnation pénale.

Cette solution est une application du principe de légalité criminelle (= BECCARIA) prévoyant qu’il
y a d’infection que définit comme telle par la loi. Même si le comportement porté à la
connaissance du juge parfait immoral, dangereusement anti-social, le juge ne pourra pas le
condamner comme infraction si la loi ne l’a pas prévu comme tel.

Cette opération de qualification consiste à confronter l’une. L’autre deux objet pour
déterminer si il y a une correspondance parfaite entre les deux objets ou non. Le fait de l’agent
(ex : coup porté) sa détermination peut poser des difficulté qui sont réglé par la procédure pénal
au titre de la preuve. L’incrimination applicable et envisageable. (Ex : coup volontaire ou pas) cela
consiste dans la définition légale d’une ou plusieurs incrimination puis une question
d’interprétation de la loi pénale est effectuée pour savoir si le fait correspond à telle incrimination
on doit vérifier que cela s’applique aux faits.

L’opération d’interprétation de la loi pénale est dangereuse, de sorte qu’elle est


encadrée par la loi. Il faut revenir à la révolution pour en comprendre les enjeux de tel sorte qu’ils
avaient décider d’un transfert de pouvoir de décider de la répression pénale du juge au législateur
(= philosophie de BECCARIA). La question qui est posée est de savoir qui va l’interpréter et donc
le réflexe est de penser au juge mais la difficulté est que selon comment il est conçu peut
entrainer la position de faire la loi. C’est lui qui en dora le sens qui a le pouvoir le plus concret.

Les révolutionnaires ont donné au législateur le pouvoir d’écrire le texte et ont été confrontée au
problème de savait a qui confier l’interprétation du texte. Dans un première temps, ils ont décidé
DP-introduction générale 16
que ce pouvoir d’interpellation serait donné au législateur ainsi le législateur airait l’ensemble ds
pouvoirs de décider le sens de la règle de droit. Ce système a été abandonné êtres rapidement
car sur le plan pratique, il était ingouvernable. Le législateur a pas tardé à être submergé par les
demandes d’interprétations du juge et le législateur s’en est rendu compte et ne pouvait pas
assurer à la place du juge cette interprétation. Les révolutionnaires ont concédé ce pouvoir aux
juges pénales.

Le principe de légalité demeure mais l’interprétation revient au juge et pour éviter des
abus de la part du juge, les révolutionnaires ont posé une limite à cela et qui est toujours actuelle
celui de l’interprétation stricte de la loi pénale complètent le principe de la légalité criminelle. On
doit restituer le sens exacte de la loi sans extension ou restriction.

C’est ainsi que les révolutionnaires ont opéré pour que le juge pénale ne leur vole le sens de faire
du droit pénal.

Au 19e S, la JP n’était pas une source du droit en matière pénale certes c’est la JP qui
fixe l’interprétation de la loi pénale mais vu qu’elle le fait dans le sens de la loi, elle rend visible ce
que la loi prévoyait déjà. La JP n’était pas source de droit. Cette approche niant la JP a été mise
en cause à la fin du 19e S en droit civil et plus largement à partir de cette remise en cause même
en droit pénal remise en cause du rôle concret de la JP et la JP n’avait jamais vraiment cessait
d’apporter au droit positif même en droit pénal des éléments qui n’était pas dans la loi. Il y a
toujours en matière pénal un rôle créateur de la JP et pas QUE déclaration. On ne peut pas faire
l'économie de l’étude de la JP quand on étudie les sources du droit pénal.

On est passé d’une JP à un système de pluralité de JP. Le droit pénal n’est pas que législatif, il y
a des sources supra-législatives interne (= bloc de constitutionnalité) et externe. Les juges
européens ont aussi un impact en droit pénal. La Cour de justice de l’UE, l’UE a aujourd’hui une
compétence pénale.

Aujourd’hui on doit faire avec la JP du juge pénal mais aussi avec celle du Conseil
constitutionnel, de la CEDH et de la Cour de justice de l’UE.

Le droit pénal contemporain (= classique) est fondé sur un postulat philosophique qui
caractérise notre civilisation : Le libre arbitre. L’Homme est libre et l’infraction qu’il commet peut
lui être reprochée et cette reproche et la responsabilité pénale procédant de l’infraction. Toute la
théorie technique du droit pénal est construit sur ce fondement philosophique du libre arbitre de
l’Homme.

La répression pénale est certes nécessaire au fonctionnement de la société, facteur de


cohésion et cohérence d’une société donnée mais ce faisant dans un système libéral, la
répression pénale est un danger et met en péril les libertés fondamentales des citoyens. Toute
sanction pénale est une atteinte aux droits fondamentaux. Toute la répression est par elle-même
un danger pour les libertés fondamentales. Dans une démocratie libérale, l’enjeu est de définit
cette répression pour quelle porte une atteinte minimale, il faut la définir pour l’atteinte soit la
plus faible possible.

La caractéristique du droit pénal libéral est de définir la répression de manière restrictive et


enfermant dans des conditions qui contienne l’atteinte aux libertés que la répression implique
et le droit pénal est pensé dans une oto-limitation de l’État qui s’empêche un recours trop large à
la répression. Le droit pénal dans un système libéral est avant tout un droit de liberté.

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