LUIZ FLVIO GOMES (www.blogdolfg.com.

br) Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de ps-graduao transmitidos por ela. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br. Pesquisadora: Christiane de O. Parisi Infante Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. Estelionato previdencirio: crime instantneo ou permanente ou concurso formal? Disponvel em http://www.lfg.com.br - 06 maio.2010.

Em 20 de abril de 2010 a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu sobre o incio do prazo de prescrio de crime contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Eis a notcia publicada no site do STF: Por unanimidade, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou Habeas Corpus (HC 99112) a J.B.S., acusado de fraudar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para receber ilegalmente o benefcio. Ele teria induzido a Previdncia ao erro com a declarao de que teria trabalhado mais tempo para duas empresas para obter uma aposentadoria por tempo de contribuio. O defensor pblico que apresentou o HC a favor do acusado afirmou que a questo gira em torno de saber se o crime, considerado estelionato previdencirio, seria considerado crime permanente ou crime instantneo de efeitos permanentes. A definio entre esses dois tipos necessria para saber se o crime j prescreveu ou no. A tese do defensor de que o crime instantneo, pois o delito praticado como um ato nico. Ou seja, o crime se caracteriza a partir do recebimento da primeira parcela do benefcio e, ao receber as demais parcelas, no se estaria praticando mais nenhum ato, pois o recebimento continuado. Dessa forma, a prescrio deveria ser contada a partir da data da realizao da fraude que possibilitou os pagamentos indevidos. O Superior Tribunal de Justia (STJ) entendeu que se tratava de crime permanente e, por isso, o acusado ainda pode ser punido, pois no houve a prescrio do crime. Voto De acordo com o voto do relator do caso, ministro Marco Aurlio, o STF distingue as duas situaes da seguinte forma: o terceiro que pratica uma fraude visando proporcionar a aposentadoria de outro, comete crime instantneo. No entanto, "o beneficirio acusado da fraude, enquanto mantm em erro o instituto, pratica crime", destacou o ministro ao concordar que o crime ainda no prescreveu porque a data a ser contada a partir do ltimo benefcio recebido e no do primeiro. Seu voto foi acompanhado pelos demais ministros da Turma. Processos relacionados HC 99112 Fonte: , 20 abr. 2010. O estelionato previdencirio regido pelo art. 171, do Cdigo Penal, com a causa de aumento de pena do 3 (Smula 24 do Superior Tribunal de Justia-STJ). Se se entender configurado o carter permanente da mencionada infrao, por se tratar de fraude na obteno de benefcio previdencirio, que dura no tempo, deve ser considerada como termo inicial da prescrio a data em que cessou a permanncia, ou seja, do dia em que cessou o recebimento indevido da aposentadoria (CP, art. 111, III). Do contrrio, considerando que a conduta caracteriza-se como crime instantneo de resultados permanentes, a prescrio comea a correr do dia em que o crime se consumou (art. 111, I, do CP). Luiz Flvio Gomes[1] leciona: Nossa posio: quando h fraude na obteno de benefcio previdencirio no h como vislumbrar a existncia de crime permanente, que apresenta uma caracterstica particular: a consumao no crime permanente prolonga-se no tempo desde o instante em que se renem os seus elementos (sic) at que cesse o comportamento do agente. Traduzida essa clssica lio em termos constitucionais, que permite assumir a teoria do bem jurdico como esteira de toda a teoria do delito, dir-se-ia: no crime permanente a leso ou o perigo concreto de leso (leia-se: a concreta ofensa) ao bem jurdico tutelado se protrai no tempo e, desse modo, durante um certo perodo o bem jurdico fica subordinado a uma atual e constante afetao, sem soluo de continuidade. O bem jurdico permanece o tempo todo

submetido ofensa, ou seja, ao raio de incidncia da conduta perigosa ( o caso do seqestro, que pode durar dias, meses ou anos - o bem jurdico liberdade individual fica o tempo todo afetado). (...) J no basta, assim, dizer que permanente o crime cuja consumao se prolonga no tempo. Com maior preciso impe-se conceituar: permanente o crime cuja consumao sem soluo de continuidade se prolonga no tempo. No estelionato previdencirio (fraude na obteno de benefcio dessa natureza) a leso ao bem jurdico (patrimnio do INSS) no se prolonga continuamente (sem interrupo) no tempo. Trata-se de leso instantnea (logo, delito instantneo: cfr. TRF 3 Regio, AC 1999.03.99.005044-5, rel. Andr Nabarrete, DJU de 10.10.00, Seo 2, p. 750). Para Guilherme de Souza Nucci[2] "o crime sempre instantneo, podendo por vezes, configurar o chamado delito instantneo de efeitos permanentes". Em julgamento realizado no STF[3] em fevereiro de 2008, foi concedida a ordem em Habeas Corpus impetrado em favor de paciente que foi denunciado pela prtica do delito previsto no art. 171, 3, do Cdigo Penal, por ter figurado como testemunha em certido de bito considerada ideologicamente falsa. Com esse documento a denunciada M.A.J. requereu benefcio previdencirio junto ao INSS e passou a receber penso por morte. Segundo o relator, Ministro Cezar Peluso, cuida a imputao de crime instantneo de resultado permanente. Do voto do relator no HC 82.965-1 transcrevemos: o momento da consumao do delito que lhe dita o carter instantneo ou permanente. No crime instantneo, o fato que, reproduzindo o tipo, consuma o delito, realiza-se num s instante e neste se esgota, podendo a situao criada prolongar-se no tempo, ou no. No permanente, o momento de consumao que se prolonga por perodo mais ou menos dilatado, durante o qual se encontra ainda em estado de consumao. O Ministro Cezar Peluso recorda que no se deve confundir a execuo do crime com a sua conseqncia. No caso em que perdura s a conseqncia se tem o chamado crime instantneo de efeito permanente, que difere do crime permanente, porque, neste, o prprio momento consumativo que persiste no tempo. O Superior Tribunal de Justia j enfrentou a questo. Da ementa do HC 152.150 [4](julgado em fevereiro de 2010) transcrevemos: PENAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. PRESTAES SUCESSIVAS. CONFIGURAO DA PERMANNCIA. TERMO A QUO. LTIMA PARCELA RECEBIDA. NO-OCORRNCIA DA PRESCRIO. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, o crime de estelionato praticado contra a Previdncia Social, ensejando a percepo sucessiva e irregular de benefcios previdencirios, constitui crime permanente. A Sexta Turma, por sua vez, vem sufragando, em recentes julgados, o entendimento de que tal delito instantneo de efeitos permanentes. 2. Filiando-me, todavia, exegese consolidada pela Quinta Turma, de se reconhecer que, nos termos do art. 111, III, do Cdigo Penal, a prescrio somente comea a correr do dia em que cessa a permanncia. 3. Condenado o ru pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de recluso, o prazo prescricional ocorre em 8 anos, nos termos dos arts. 109, IV e 110, 1, ambos do Cdigo Penal, lapso no consumado entre a data da percepo do ltimo benefcio irregular, o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria. 4. Ordem denegada. Agora, com o julgamento do Supremo Tribunal Federal de abril de 2010 (HC 99112), restou claro, nos termos do voto do Ministro Marco Aurlio, que o STF diferencia as duas situaes: "o terceiro que pratica uma fraude visando proporcionar a aposentadoria de outro, comete crime instantneo. No entanto, o beneficirio acusado da fraude, enquanto mantm em erro o instituto, pratica crime", e a contagem do lapso prescricional da pretenso punitiva deve ser feita a partir do ltimo benefcio recebido. Nossa posio: o recebimento mensal de penso indevida s significa um novo resultado jurdico (leso) ao bem jurdico. O agente no pratica nova conduta, todo ms, para receber o valor indevidamente. A conduta praticada uma nica vez. Dessa conduta decorrem vrios resultados (recebimentos mensais). De acordo com o Cdigo Penal (art. 70) e a doutrina penal, quando de uma s conduta derivam vrios resultados, o que temos o concurso formal (no o crime instantneo nico, no o crime permanente, no o concurso material). Para ns, portanto, o caso de concurso formal (e a prescrio, nesse caso, conta-se da data de cada recebimento, ou seja, de cada resultado lesivo, no do ltimo recebimento).

[1] GOMES, Luiz Flvio. Estelionato previdencirio: crime instantneo ou permanente? Crime nico, continuado ou concurso formal? Disponvel em , 26 mar. 2009. Acesso em: 23 abr. 2010. [2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito penal: parte geral e parte especial. 5. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2009, p. 748. [3] STF, HC 82.965-1/RN, 2 Turma, rel. Min. Cezar Peluso, j. 12.02.2008, DJE n. 55, 28.03.2008. [4] STJ, HC 152.150, 5 Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 04.02.2010, DJe 08.03.2010. BIBLIOGRAFIA GOMES, Luiz Flvio. Estelionato previdencirio: crime instantneo ou permanente? Crime nico, continuado ou concurso formal? Disponvel em , 26 mar. 2009. Acesso em: 23 abr. 2010. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito penal: parte geral e parte especial. 5. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2009.