Capitulo 4 FUENTES DEL DERECHO 1) Fuentes materiales del Derecho: Conjunto de factores polticos, sociales, econmicos, culturales, etc.

que motivan la dictacin de normas jurdicas e influyen en su contenido. Es una realidad social y econmica la que motiva la dictacin de leyes e influye en su contenido. 2) Fuentes de produccin del Derecho: Son los diversos rganos que producen o crean normas jurdicas. Pueden ser de diversas clases, como rganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial), de instituciones privadas (universidad) o personas (contratos) 3) Fuentes de conocimiento del Derecho: Todos aquellos medios, tales como documentos, instrumentos, escritos de todo tipo y otros, en los que el Derecho se encuentra consignado y podemos informarnos acerca del mismo. Pueden ser libros, revistas jurdicas, medios informticos, etc. 4) Fuentes Histricas del Derecho: Ordenamientos jurdicos anteriores en el tiempo que han influido en la formacin de un ordenamiento jurdico posterior. Por ejemplo para el OJ chileno puede citarse como fuentes histricas el ordenamiento romano, espaol y francs. 5) Fuente Formales del Derecho: Modos o formas que el Derecho tiene de manifestarse, agregando que, el Derecho se manifiesta en la forma de normas jurdicas. Son las mismas normas jurdicas consideradas desde la perspectiva de su origen. Estudio de las fuentes formales en particular Principales fuentes:cuidao con quedarse dormido d 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) Ley o legislacin Costumbre jurdica Jurisprudencia de los tribunales de justicia y otros rganos jurisdiccionales Doctrina Actos jurdicos de particulares Actos de personas jurdicas Tratados internacionales Principios generales del Derecho Equidad

LA LEY O LEGISLACIN Ley en sentido amplsimo: Sinnimo de norma jurdica. Pretende incluir toda la norma jurdica. Ley en sentido amplio: Todas las normas jurdicas de origen estatal, que se encuentrecuidao con quedarse dormido dn consignadas por escrito, con la sola excepcin de las sentencias de los tribunales. Se restringe el significado del trmino. Incluye la CP, leyes, tratados internacionales, decretos, reglamentos, y dems resoluciones de autoridades polticas y administrativas. *Constitucin: Es la norma jurdica fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera sistemtica el Estado, su gobierno, los derechos fundamentales de las personas y que tiene supremaca sobre las dems normas del ordenamiento. Ley en sentido restringido: Es una norma jurdica que emana del Poder Legislativo y que cumple con los requisitos que exige la CP del Estado para nacer a la vida del Derecho.

Algunas definiciones de ley Aristteles: La ley es el comn consentimiento de la polis. Pareciera no considerar un elemento normativo, esencial en toda ley. Falta que seale que tiene por finalidad encausar conducta de hombres. Gayo: Ley es aquello que el pueblo manda y establece. No refleja a cabalidad la presencia de un elemento normativo. En un esfuerzo interpretativo, podra decirse que en la expresin manda implcitamente hace alusin al elemento normativo, porque mandar tiene por finalidad regular y encauzar conductas. Santo Toms de Aquino: Es la prescripcin de la razn en favor del bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad. Ley eterna, natural y divina. Marciel Planiol: Ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Este concepto se aparta de lo que nuestro OJ entiende por ley en sentido estricto. 1 Ley es una regla social: Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en sociedad 2 Ley es obligatoria: Encausa y dirige los actos de las personas, prescribiendo una determinada conducta. 3 Ley tiene un carcter permanente: Se dicta para que dure o tenga vigencia indefinidamente en el timepo 4 Ley es establecida por la autoridad pblica: Son muchas las normas qque emanan de autoridad pblica, no solo leyes en sentido estricto. stas emanan de un determinado poder del Estado, determinada autoridad pblica, que es el poder legislativo. 5 ley es sancionada por la fuerza: Es coercible. Para asegurar su cumplimiento se encuentran respaldadas por la fuerza ejercida por los rganos del estado. 6 Ley se presume conocida: No est expresa pero se puede deducir. La ley y el Derecho en general se presume conocida por todos, no permitindose alegar ignorancia de la misma, por razn de seguridad jurdica. Artculo 8 del CC. 7 Ley es general: Se aplica a un nmero indeterminado de personas y casos. Definicin del cdigo civil: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Recuerda a la definicin formulada por Modestino (ley manda, prohbe, permite o castiga) y a juristas y filsofos de la Ilustracin. Sostiene que para que sea ley, una declaracin de la voluntad soberana debe manifestarse en la forma que la constitucin lo indica. Se critica porque no se trata de una declaracin, sino de una prescripcin de la voluntad soberana. Tampoco seala a la ley una finalidad. Distingue entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.

CLASIFICACIN DE LAS LEYES 1) 2) 3) 4) 5) Considerando el tipo de fuerza obligatoria que poseen (punto de vista gramatical) Segn su importancia Segn su duracin Segn su extensin Segn la materia que regulan

1) Clasificacin de las leyes considerando el tipo de fuerza obligatoria que poseen (clasificacin desde un punto de vista gramatical) Lo que seala la letra de la norma del art 1 CC, en su tenor literal, es la clasificacin que distingue entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas o facultativas. Resulta cuestionable que la clasificacin se formule de un punto de vista gramatical. Hay ms que la sola letra de la norma. Usar otra nomenclatura, como grados en la fuerza obligatoria de la ley. Definiciones: Leyes imperativas en sentido amplio: Toda ley es imperativa, incluso leyes permisivas o facultativas, pues contienen un mandato dirigido no al titular de la facultad, sino al resto de los miembros de la sociedad para que no le impidan u obstaculicen el ejercicio del mismo. En nuestra doctrina: Leyes imperativas (sentido estricto): Son aquellas que mandan o prescriben la realizacin de un determinado acto, sealando tambin, segn sea el caso, los requisitos que deben cumplirse para llevarlo a cabo. Ordenan hacer algo Leyes prohibitivas: Son aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o circunstancia la realizacin de una determinada conducta o acto. Ordenan no hacer algo. En el campo del derecho privado, la realizacin de un acto prohibido por la ley conlleva como sancin la nulidad, estimndose que se trata de una nulidad absoluta (Art 10 CC). Leyes Permisivas o Facultativas: Son las que permiten o facultan la realizacin de una determinada conducta o acto. 2) Clasificacin de las leyes segn su importancia. La importancia vendra dada por la jerarqua que contienen las leyes, pero en el OJ chileno todas las leyes poseen la misma jerarqua, excepto las LIC. La mayor o menor importancia de las leyes se debe a que la Constitucin en ciertas materias especficas seala cuales deben ser reguladas por leyes que requieren de mayoras ms altas en la votacin parlamentaria que las leyes simples, para su aprobacin, modificacin o derogacin. Desde el 80 se clasifican en: Leyes interpretativas de la Constitucin, leyes orgnicas constitucionales, leyes de qurum calificado y leyes simples o comunes. a. Leyes Interpretativas de la Constitucin: Son aquellas que tienen por finalidad interpretar a un precepto de la constitucin. Requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de un qurum de los 3/5 (60%) de los senadores y diputados en ejercicio (art. 66 inciso 1 CP). Una vez aprobada por el congreso debe ser enviada obligatoriamente al Tribunal Constitucional, para que ste examine y se

pronuncie si se atiene o no a la Constitucin.

b. Leyes orgnicas constitucionales: Cierta clase de leyes de rango superior a las comunes, que tienen por finalidad regular la estructura y funcionamiento de ciertos rganos e instituciones importantes del Estado, tales como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, las fueras armadas, etc. En Chile no es exactamente as, no son superiores en rango a las comunes. La propia Constitucin indica precisamente qu materias deben regularse por medio de una ley orgnica constitucional. Cuenta 16 casos de materias que han de regularse por este tipo de leyes. Requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de un qurum igual o superior a las 4/7 partes (57,1) de los diputados y senadores en ejercicio(art. 66 inciso 3).Los proyectos deben ser obligatoriamente enviados al Tribunal Constitucional. c. Leyes de qurum calificado. Es la Constitucin la que seala los casos en que ellas deben dictarse para regular las materias que indica, que se supone son de mayor importancia que aquellas reglamentadas por leyes simples. En 11 ocasiones la CP indica qu debe regularse por estas leyes. Se establecern, modificarn o derogarn por mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. d. Leyes simples o comunes: Son todas las que no se encuentran en las categoras anteriores. Para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren de la mayora de los miembros presentes en cada cmara. Miembros presentes, no miembros en ejercicio. Recordar que La Cmara de Diputados y el Senado no podrn en sesin ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio. 3) Clasificacin de las leyes segn su duracin a) Leyes Permanentes: Aquellas dictadas para durar indefinidamente en el tiempo. Mantienen su vigencia hasta que son derogadas o se les pone trmino por alguno de los medios que se contemplan para hacerlas cesar. La regla general es que todas las leyes sean de este tipo, la excepcin son las leyes temporales o transitorias. b) Leyes Temporales: Se dictan para que rijan durante un periodo de tiempo que ha sido prefijado o predeterminado. La misma ley fija un plazo o establece una condicin que indica hasta cuando ella va a tener vigencia (plazo de duracin). Excepcionalmente se seala una condicin. c) Leyes Transitorias: Son leyes que regulan las situaciones que se producen como consecuencia de un cambio de legislacin en determinadas materias. Problemas de retroactividad e irretroactividad de la ley. Cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta a como la haca una anterior, normalmente al final de su texto contiene una serie de disposiciones o artculos denominados transitorios, destinados a solucionar los problemas que pueden suscitarse a raz del cambio de legislacin.

4) Clasificacin de las leyes segn su extensin Nmero de casos, situaciones o personas que ella regula o a que se aplica. a) Considerando el territorio: En este mbito, las leyes se dividen en generales y locales. Generales: Aquellas que rigen en todo el territorio de la Repblica o Estado respectivo. Locales: Rigen slo en una parte del territorio del Estado. b) Atendiendo a las personas: Se clasifican en: Generales: Se aplican a todos los habitantes de la Repblica Particulares: Su aplicacin se restringe slo a ciertas personas. A partir de la Revolucin Francesa en adelante se acepta el principio de igualdad ante la ley (art. 19 inciso 2 CP y art. 14 CC) . En Chile las leyes tienen carcter de general en cuanto a su aplicacin respecto de las personas. Pero hay algunas leyes que regulan de manera distinta la situacin de algunas personas en relacin con otras. Se discute cuales son justificadas y cuales no. 5) Clasificacin de las leyes segn la materia que regulan a. Leyes de Derecho pblico: Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho procesal y otros. b. Leyes de Derecho privado: Derecho civil, comercial, de minera, de aguas, otros. Materias que han de regularse por ley. No todas las materias o hechos de la vida social que requieren reglamentacin jurdica han de regularse mediante una ley. Las importantes s, pero las de menor relevancia se regulan mediante normas de menor jerarqua . Art. 66 CP: Son materias de ley... nicamente las materias que aparecen en este precepto deben ser reguladas por ley, y las que no aparecen se regulan por otra clase de normas (reglamentos, decretos, etc.)

Parte2 ETAPAS EN EL PROCESO DE FORMACIN DE LA LEY Captulo V CP art. 65 al 75 1) Iniciativa: Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso Nacional un proyecto de ley para su debida tramitacin. En Chile slo tienen iniciativa en materia de ley el Presidente y los parlamentarios. Presidente Mensaje Parlamentarios Mocin Los proyectos pueden iniciarse por ambas, salvo los indicados en art. 65 CP inciso 3 en que slo tiene atribucin el Presidente: Divisin poltica y administrativa del pas, administracin financiera y presupuestaria, tributos, etc. Las mociones no pueden ser firmadas por ms de 10 diputados ni ms de 5 senadores. La palabra origen hace referencia a de cul cmara surge. 2) Discusin: Estudio y anlisis del proyecto de ley que llevan a cabo los parlamentarios sobre el mismo, incluyendo el pertinente debate a que da lugar. Se realiza por comisiones especializadas, en distintas materias. Las comisiones son grupos de trabajo integrados por 5 senadores o 13 diputados cuya funcin es permitir el estudio detallado de los proyectos de ley. Tambin se aceptan opiniones de expertos en el tema y audiencia a la sociedad civil. Discusin General relacin slo con las ideas matrices Discusin particular examinar en detalle. 3) Aprobacin: Es el acto por el cual las Cmaras prestan su conformidad al proyecto, luego de agotada su discusin. LIC 3/5 ejercicio LOC 4/7 ejercicio LQC mayora absoluta LC mayora simple 4) Revisin por el Tribunal Constitucional: Revisin que efecta el Tribunal Constitucional sobre un proyecto de ley, antes de su promulgacin, como una etapa en el proceso de formacin de la misma. Slo es obligatorio en caso de LIC o LOC, respecto de LQC y LC slo es facultativo. (art. 93 inciso 1 CP) 5) Sancin o veto por parte del Presidente de la Repblica: Sancin es el acto del Presidente de la Repblica por el cual le presta su conformidad al proyecto ya aprobado por el Congreso. Puede ser: Expresa El Presidente aprueba y se dispone su promulgacin Tcita El Presidente deja transcurrir 30 das desde que le proyecto es remitido sin pronunciarse sobre el. Se entiende que lo aprueba y se promulgar como ley. Aprobacin forzada El proyecto es vetado por el Presidente, quien lo devuelve a la Cmara de origen con sus observaciones. Si las dos Cmaras desecharen todas o alguna

de las observaciones por 2/3 de sus miembros presentes el proyecto se devuelve al Presidente para su promulgacin. Veto es el acto mediante el cual el Presidente rechaza o desaprueba un proyecto de ley, devolvindolo con las observaciones pertinentes, dentro de 30 das, a la Cmara de origen. Puede ser: Veto Absoluto No se contempla en el OJ chileno. El slo rechazo del Presidente al proyecto impide que ste se convierta en ley. Veto Suspensivo El rechazo del Presidente en un primer momento suspende su entrada en vigencia, pues debe devolverlo al Congreso con las observaciones pertinentes. 6) Promulgacin: Es el acto por el cual el Presidente da constancia de la existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla, a travs de un Decreto Supremo llamado decreto promulgatorio. 7) Publicacin: Mediante la publicacin se da a conocer la ley a todas las personas. (Art. 75 inciso final CP y 6 y 7 del CC). La publicacin se har dentro de los 5 das siguientes a la promulgacin. Art 6: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen Art 7: La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha se entender conocida de todos y ser obligatoria. Para todos sus efectos legales la feccha ser la de su publicacin en el Diario Oficial... DECRETOS CON FUERZA DE LEY: Son decretos del Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley, que ste dicta en virtud de una delegacin de facultades legislativas por parte del Congreso Nacional Esto se hace mediante una ley delegatoria Tienen jerarqua normativa de una ley comn. El art. 64 CP permite que el Congreso Nacional delegue facultades legislativas, por un plazo no superior a un ao, en el Presidente de la Repblica, pero con importantes limitaciones. No se pueden dictar DFL en materias de nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscito, garantas constitucionales o que deban ser objeto de LOC o LQC. Permiten solucionar una serie de problemas relativos al manejo administrativo y econmico del pas. DECRETOS LEYES: Son decretos del Poder Ejecutivo, sobre materias propias de ley, pero que se dictan sin que haya una delegacin de facultades por parte del Congreso. Esto es as porque no existe el Poder Legislativo. Se dictan en perodos de anormalidad constitucional, cuando existen gobiernos de facto, porque ha habido una ruptura en el antiguo orden jurdico del pas. Se emplea en la doctrina jurdica chilena y otros pases, pero no es de aceptacin universal En Chile: 1924-1925 ; 1931-1932 ; 1973 en adelante. En general se reconoce su vigencia, pues regulan diversos asuntos de gran importancia para la vida social, y las consecuencias que producira dejarlos sin efecto seran peores que las de mantener su vigencia.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Generalidades Es la expresin de un principio universal, el de la jerarqua normativa. En virtud de este las normas de rango inferior deben sujetarse a las normas de rango superior. En todo OJ la norma jerrquica ms alta es la Constitucin Poltica del Estado. Todas las dems normas jurdicas deben atenerse a ella en la forma como en el fondo. Inconstitucionalidad en la forma: Las leyes deben guardar correspondencia con la Constitucin en su aspecto formal. Antes de entrar en vigencia deben cumplir con las etapas que la Carta Fundamental exige para ello. Ej: el proyecto se salta un paso, o es aprobado por un qurum inferior al requerido. Inconstitucionalidad en el fondo: La ley puede ser contraria a la Constitucin no por no atenerse a la forma que debe seguir el proyecto, sino por infringir los preceptos constitucionales de fondo que debe respetar. EJ: vulnerar garantas constitucionales del art. 19 CP. *Mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes Son mecanismos cuya finalidad es velar para que las leyes se sujeten a la constitucin poltica del Estado. El rgano encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes en nuestro pas es el Tribunal Constitucional, que realiza el control a priori y a posteriori de las leyes. *El control de constitucionalidad A PRIORI de las leyes practicado por el Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional se encuentra regulado en los art. 92, 93 y 94 CP y en la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Art. 92 Composicin: Se encuentra integrado por 10 miembros, abogados con 15 aos de ttulo. Tres designados por el Presidente, cuatro por el Congreso Nacional y tres por la Corte Suprema. Art. 93 Competencia: Tiene competencias en una serie de materias que se encuentran sealada en este artculo. EL Tribunal Constitucional tiene un control preventivo a priori no sobre leyes vigentes sino sobre proyectos de ley antes de que estos sean promulgados por el Presidente de la Repblica. Slo algunos proyectos deben ser enviados al TC (LIC y LOC) Art. 94 Efectos: Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley.... Las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional no son susceptibles de recurso alguno.

*Control de constitucionalidad A POSTERIORI practicado por el Tribunal Constitucional. El control a posteriori se ejerce sobre una ley considerada ya vigente, y no sobre un proyecto de ley. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal conforme al n 6 del art. 93 CP Es atribucin del TC resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin - Qu se quiere significar con precepto legal? Amplia gama de normas jurdicas o ms restringida. Desde constitucin 1980 se entiende como ms restringida. - Requisitos exigidos para que sea procedente la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal: Que exista una gestin: Juicio u otro procedimiento judicial, que se siga ante cualquier tribunal de la Repblica, sea este ordinario o especial. Que en tal gestin judicial se intente aplicar un precepto legal que resulte contrario a la Constitucin. - Puede ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez, solicitandole al TC que declare inaplicable por inconstitucional tal precepto. - El efecto que produce es que el precepto legal sealado como inconstitucional es declarado inaplicable en la gestin judicial o juicio en que pretenda ser aplicado. Slo en el caso, sigue vigente como ley de la Repblica. Declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal de acuerdo al n7 del art. 93 de la CP -Requisito indispensable el que previamente se haya resuelto que es inaplicable, conforme al n6 del art. 93 CP, el precepto legal que ahora pretende declararse inconstitucional. - Resolver por la mayora de los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a los dispuesto en lo anterior -Un precepto declarado inconstitucional por esta va simplemente se elimina del OJ chileno, deja de ser ley vigente en l. Es una especie de efecto derogatorio. -Existe una accin pblica para solicitar la declaracin de que ahora nos ocupamos. Esto significa que cualquier persona que sea legalmente capaz y que no tenga alguna prohibicin especial puede pedirla. Resolucin de un reclamo por inconstitucionalidad por la no promulgacin de una ley que debe promulgarse o por la promulgacin de un texto diverso al que corresponde. (art.93 n8) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda - En el primer caso, lo que existe es un acto inconstitucional del presidente que debe enmendarse,

sin perjuicio de otras acciones, haciendo que se promulgue por el TC la ley que no lo haba sido. -En la segunda situacin, s hay una declaracin de inconstitucionalidad del texto incorrectamente promulgado, correspondiendo tambin al TC rectificar esta promulgacin. - Quienes se encuentran facultados para hacer estos reclamos: Podr promoverse por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio (art.93 CP n8) CESACIN DE LA VIGENCIA DE LA LEY Generalidades Toda norma jurdica posee un tiempo de duracin, que comienza con su entrada en vigencia y concluye con el trmino de sta. Se diferencian dos grandes causales de cesacin de vigencia de la ley: intrnsecas y extrnsecas. Causales intrnsecas o internas de cesacin de vigencia de la ley: Se encuentran dentro d ella misma ley, en su interior, la cual en este caso determinar hasta cuando regir. (Leyes temporales). Se seala un plazo o bien se establece una circunstancia. Causales extrnsecas de cesacin de vigencia de la ley: Son las que resultan de un factor externo a ella. Se diferencian dos clases o categoras: El desuso o desuetudo y la derogacin. Tambin se agrega la declaracin de inconstitucionalidad conforme al art. 93 n7 CP. Declaracin de inconstitucionalidad de una ley, por parte del TC resuelta de acuerdo al art. 93 n7 CP pone fin a la vigencia de la misma. El desuso o desuetudo: Es una forma de poner trmino a la vigencia de la ley debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica. La ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por ciudadanos como rganos del Estado. Esta forma no se acepta en nuestro ordenamiento, ni en los ordenamientos de Derecho legislado. En los de Derecho consuetudinario s se aplica. La derogacin: Es un modo de poner trmino a la vigencia de la ley mediante otra posterior a ella. -Est regulado en los art. 52 y 53 CC. Art. 52. La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley puede ser total o parcial. Art. 53. La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

-Cada vez que sea derogada una norma jurdica, esa derogacin debe efectuarse por otra norma jurdica de igual o superior jerarqua -Para derogar cada clase de ley se requiere el mismo qurum que para que stas sean aprobadas en el parlamento. CLASES DE DEROGACIN 1.- Derogacin expresa y tcita 2.- Derogacin total y parcial 3.- Derogacin orgnica 4.- Derogacin por la va de la consecuencia. (Rebote, retruque, carambola) 1) DEROGACIN EXPRESA Y TCITA Art. 52 CC. Derogacin Expresa: En este caso la nueva ley seala explcitamente cual es el precepto, o los preceptos que deroga. Derogacin Tcita: Se debe comparar el texto de la nueva ley con el de la antigua, y mediante una labor de interpretacin precisar si sus preceptos son o no inconciliables. Normas inconciliables: Cuando dos normas tienen textos contradictorios. Mecanismos para solucionarlos son la jerarqua, la especialidad y la temporalidad. En caso de existir contradiccin entre dos normas de igual jerarqua pero una anterior y la otra posterior, la norma antigua queda tcitamente derogada por la posterior. El nico principio que prevalece siempre es el de jerarqua. 2) DEROGACIN TOTAL Y PARCIAL Art. 52 y 53 CC Tanto la derogacin total como la parcial pueden ser expresa o tcita. Derogacin total expresa Derogacin parcial expresa Derogacin total tcita Derogacin parcial tcita 3) DEROGACIN ORGNICA Es aquella que se produce cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta, toda una materia que antes regulaba otra, pero sin contener disposiciones inconciliables con ella. La nueva ley no deroga tcitamente a la antigua, ni tampoco expresamente, slo regula de manera distinta las materias que la misma reglamentaba. En estos casos se produce una derogacin orgnica de la antigua ley. 4) DEROGACIN POR VA DE LA CONSECUENCIA Tambin se le llama derogacin por rebote, retruque o carambola (coloquialmente) Ocurre cuando se deroga una norma o conjunto de normas del ordenamiento jurdico que constituye el supuesto para que otra tenga sentido y pueda ser aplicada, para que exista verdaderamente como norma jurdica vlida del sistema. Si se deroga una norma o ley que constituye el soporte esencial de la existencia de otra, entonces necesariamente por va de la consecuencia se considera derogada la segunda.

LOS DECRETOS Potestad reglamentaria, en especial la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Generalidades Son normas jurdicas que emanan de las autoridades polticas y administrativas, que stas dictan en virtud de las facultades que le son otorgadas por la Constitucin y las leyes. Esta potestad se denomina potestad reglamentaria. sta se ejercita por medio de decretos, entendindose stos en sentido amplio Dentro de estas expresiones de la potestad reglamentaria (decretos) existen distintas clasificaciones: reglamentos, simples decretos, resoluciones, ordenanzas e intrucciones. Diversos rganos poseen potestad reglamentaria: Presidente, ministros de Estado, jefes de servicio, intendentes y gobernadores, alcaldes, etc. Pueden incluirse en el concepto de ley en sentido amplio. Tienen un rango normativo inferior a la ley Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica La encontramos en el art. 32 n6 CP: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 6 Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes Esta potestad la ejerce dictando los decretos supremos. stos reciben los nombres de reglamentos, decretos e instrucciones, dependiendo del tipo de regulacin que efecten. Se clasifica en: Potestad reglamentaria autnoma: El Presidente dicta normas, dentro del mbito de sus atribuciones, para gobernar y administrar el Estado. Todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal las puede regular el Presidente haciendo uso de esta potestad reglamentaria autnoma. Potestad reglamentaria de ejecucin: El Presidente dicta normas destinadas a facilitar y a asegurar la aplicacin de la ley. Apoyndose en el n6 art. 32 puede dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. En otras palabras puede detalllar o especificar las leyes para de este modo aproximarlas a los casos de la vida real, facilitando su aplicacin. Debe sujetarse siempre a la ley, nunca sobrepasarla. CLASES DE DECRETOS SUPREMOS Dependiendo del tipo de regulacin que hagan, se las denomina: Reglamentos (decretos reglamentarios): Se dictan para regular un nmero amplio de situaciones y de personas en general, sin limitarlo a casos especficos. Pueden ser de ejecucin o autnomos. Simples decretos (decretos individuales): Son los que establecen normas para una persona, o un grupo reducido de personas, o bien, regulan una situacin determinada (ej: nombrar un funcionario pblico o aceptar una donacin para el fisco). Instrucciones: Son comunicaciones que el Presidente dirige, por lo general por medio de los

ministros respectivos., a los funcionarios pblicos subordinados a l, indicndoles la manera de aplicar una ley, reglamento u otra norma jurdica, o bien, sealndoles las medidas que deben tomar para el buen funcionamiento de un servicio pblico

Parte 3 LA COSTUMBRE Definicin: Es la repeticin constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. Constituye una fuente formal del Derecho, es una norma jurdica destinada a regular la convivencia entre los hombres. Los primeros ordenamientos jurdicos eran consuetudinarios puesto que sus normas primordialmente eran costumbres. Se distingue y hasta se opone el Derecho consuetudinario con el Derecho legislado, se distingue a aquel Derecho que est constituido por la costumbre jurdica de aquel otro que est constituido por leyes escritas emanadas de los pertinentes rganos del Estado, del poder legislativo. Pases como Inglaterra, USA, Canad Consuetudinarios (pero costumbre especializada y tcnica) Resto del mundo Legislado Elementos de la costumbre Elemento objetivo o externo: Est constituido por un conjunto de actos que practica la comunidad. Se distinguen los siguientes subelementos: Pluralidad de actos: no debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que han de ser mltiples. Los actos constitutivos deben repetirse por un periodo prolongado: Para que ciertos actos llevados a cabo por los hombres puedan ser considerados costumbre jurdica deben repetirse a lo largo del tiempo. Uniformidad de actos: Los actos constitutivos de la costumbre deben de ser bsicamente los mismos, o si se quiere, del mismo tipo. Publicidad de los actos: Los actos constitutivos de la costumbre deben ser conocidos por los miembros de la sociedad que son regulados por ella. En el Derecho legislado es sencillo, pues se publica la ley en el Diario oficial. En caso de la costumbre, los miembros de la sociedad en que ella rige van tomando conocimiento lenta y paulatinamente, y de una ms bien informal, de los actos que la constituyen. Generalidad de los actos: Los actos tienen que ser practicados por todos o la inmensa mayora de los miembros de la sociedad en que rige. Elemento subjetivo o interno: La conviccin de que responde a una necesidad jurdica.

Significa que la costumbre es obligatoria como norma jurdica. La obligatoriedad de la misma reside en este elemento.

CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE 1.- Segn la posicin que la costumbre tenga con respecto a la ley 2.- Segn el sector que abarca 1) Segn la posicin que la costumbre tenga con respecto a la ley Costumbre segn la ley: Es aquella en que la ley se remite a la costumbre. Es la propia ley la que seala los casos en que la costumbre tiene fuerza obligatoria. Art. 2 CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley: es aquella en que la ley nada dice acerca de la fuerza obligatoria que posee la costumbre. No se trata de una costumbre segn la ley porque sta no se remite a ella, ni contraria a la ley, porque no la contradice. Costumbre contra la ley o contra legem: Es la costumbre que se encuentra en contradiccin con la ley. En el OJ chileno y en general en los de D legislado, la costumbre no pone trmino a la vigencia de la ley. Entre nosotros, no tiene ningn valor la costumbre contraria a la ley, salvo el caso puntual de la ley indgena. 2) Segn el sector que abarca Es un criterio territorial Costumbre general: Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un Estado o pas Costumbre local: Es aquella que tiene vigencia solo en un determinado sector o parte del territorio de un pas.

PARALELO ENTRE COSTUMBRE Y DERECHO LEGISLADO COSTUMBRE Surge espontneamente Es de formacin lenta No tiene autor conocido Tiene carcter impreciso Es localista y particularista DERECHO LEGISLADO Surge de manera reflexiva Es de formacin rpida Se conoce el autor de la iniciativa legislativa y el rgano del que emana Posee un mayor grado de precisin En la mayora de los casos es general, aplicndose

sobre todo el territorio y todas las personas

VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO En el Derecho civil: Art. 2 CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. En esta rama del Derecho la costumbre tiene valor slo la costumbre segn la ley, cuando es la ley quien le confiere fuerza obligatoria. Ejemplo, art. 1546 CC, contratos de buena fe, naturaleza de la obligacin o costumbre. En el Derecho comercial: En esta rama tiene valor tanto la costumbre segn la ley como la costumbre en silencio de la ley. Se debe a que las actividades de comercio contienen una serio de prcticas o usos propios a los cuales el Derecho ha querido darles reconocimiento jurdico. Cuando estamos ante la costumbre segn la ley, en el Dcomercial, se aplica la misma regla del CC. Cuando estamos ante la costumbre en silencio de la ley, es el propio cdigo de comercio que seala en el art. 4 que tiene fuerza obligatoria cumplindose con los determinados requisitos Para que la costumbre tenga fuerza en el Dcomercial se requiere que los actos constitutivos sean: Uniformes: de una misma clase Pblicos: conocidos por los miembros de la comunidad Generalmente ejecutados en el territorio nacional a en una localidad determinada, admitindose como costumbre nacional o local respectivamente Ejecutados por un largo espacio de tiempo, cuestin que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio, pero como estos no se han creado, debe entenderse la referencia hecha a los tribunales ordinarios de justicia con competencia en materia civil. En el Derecho constitucional: No se admite la costumbre jurdica en ninguna de sus formas. Existe un principio que seala que en el Derecho pblico slo puede hacerse lo que la ley permite. En Derecho privado en cambio, puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. La costumbre entonces, por no ser ley, carece de fuerza obligatoria. *Inciso 2 del 7 de CP: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas, pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. De acuerdo con esto, en el D pblico chileno rige el principio de sujecin y obediencia a la Constitucin y las leyes, por parte de los ciudadanos como de las autoridades. En el Derecho penal: tampoco tiene valor la costumbre, porque esta rama pertenece al Dpblico. En esta rama tambin rige el principio de la legalidad o reserva: Nullum crimen nulla poena sine lege scrita, stricta y previa no hay delitos sin ley expresa que sancione dicha conducta, y no hay otras penas que las que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. En la ley indgena: Amplia acogida a la costumbre como fuente de Derecho. Art. 54: La

costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir de antecedente para la aplicacin de un eximente o atenuante de responsabilidad

JURISPRUDENCIA LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO Significados del trmino. Desde un punto de vista histrico: en el Derecho romano se haca referencia al Derecho de los prudentes, esto es, al Derecho elaborado por los jurisconsultos romanos a quienes se los designaba con ese nombre. Los romanos usaron la palabra jurisprudencia con el sentido de ciencia del Derecho, o estudios sobre el Derecho. En la actualidad, en Europa y Latinoamrica, se usa principalmente para designar a los fallos o sentencias de los tribunales de justicia y otros rganos jurisdiccionales. Significado amplio: Conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y otros rganos jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier sentido en que hayan sido pronunciados. Acepcin restringida: Conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Es la jurisprudencia una autntica fuente formal del Derecho? Este problema se encuentra relacionado con el problema relativo a si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien es creadora de Derecho. Art. 3 CC Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren Afirma que las sentencias judiciales obligan slo en la causa o juicio en que ellas se pronuncian.