La

medida

de

seguridad

en

Costa

Rica

Dr. lvaro Burgos Mata*

Resumen: El presente artculo pretende proveer al lector de una visin terico prctica acerca del tema de las Medidas de Seguridad dentro del contexto costarricense. Aborda el tema desde la naturaleza y el principio de las medidas, pasando por la regulacin y dur acin de las mismas, para concluir en su aplicacin en las personas menores de edad. Palabras Clave: Medida de Seguridad, Penitenciario, Sancin, Examen Mental.

Recibido para publicacin: 04 -02-05 Aceptado para publicacin: 11 -02-05 "La injusticia cometida contra uno solo es una amenaza para todos" Montesquieu
Introduccin

Nuestro sistema jurdico cuenta con lo que es penas- sus diferentes clases- y medidas de seguridad, limitando su mbito de consecuencias, en s, y produciendo efectos penales distintos. Esta doble reaccin es lo que se conoce como sistema dualista, asentndose en la diferenciacin de las categoras que sirven de fundamento en la aplicacin de una u otra consecuencia; as mientras la pena constituye la repuesta frente a la culpabil idad del autor, la medida de seguridad lo es frente a su peligrosidad, entendida esta como la capacidad de volver a cometer delitos. Mientras que las penas representan un contenido retributivo y una orientacin preventivo general, las medidas de son esenci almente instrumentos para la prevencin especial. En s, estos son conceptos que en nuestro trabajo tratamos de abarcar, para determinar la relacin que existe entre ambas, ubicarlas dentro del derecho penal, para as poder quedar claros en cual es la dife rencia entre cada una de ellas, o si en la practica no existe diferencia. Para ello comenzaremos por estudiar a fondo los antecedentes, nocin, principios de las medidas de seguridad y luego centrarnos en Costa Rica y su regulacin.

Importante para el trab ajo es estudiar un poco de derecho comparado, para ver los diferentes tipos de medidas de seguridad que se aplican, en Amrica Latina. No podemos dejar por fuera a los menores de edad, cmo es su situacin en cuanto a la aplicacin de las medidas de seguri dad, para ello analizaremos el voto del Tribunal de Casacin Penal nmero 579 de las 12:10 horas del 1 de agosto del 2002. Para concluir realizaremos entrevistas y estudios de capo, donde se puede ver reflejado la realidad practica de las medidas de seguri dad en Costa Rica.

Generalidades

de

las

medidas

de

seguridad.

Historia, concepto, naturaleza y principios de las medidas de seguridad. 1Antecedentes

Estas medidas aunque practicadas en todos los tiempos, - vrg. con los locos furiosos-,no se haba erigido en un sistema de prevencin general y social hasta que lo proclam as la Escuela Positiva que en el Derecho Penal crearon Ferri, Lombroso y Garfalo 13. En Costa Rica no se puede decir que existieron medidas de seguridad antes de 1980, ya que el Cdigo de 1841 no las contempla, aunque es el nico cuer po legal que pena la tentativa de suicidio antes del actual Cdigo. El Cdigo Penal de 1880, en su articulo 10 inciso 1 " exime de responsabilidad al loco o demente, sealando que se decretar judicialmente su reclusin en los establecimientos destinados al efecto. El Asilo Chapui fue el primer establecimiento en nuestro pas destinado a enfermos mentales. El Cdigo Penal de 1924, tambin exime de responsabilidad al loco, pero existe una innovacin respecto de obligar al Juez a contar con un dictamen de per ito, antes de poder ordenar la salida del establecimiento; estos debern declarar desaparecido el peligro de que el enfermo cause dao. Ya desde este momento se afianza cada vez ms el rol del medico como legitimador de la accin jurdica y en especial la judicial. El Cdigo de 1941, no eximir de responsabilidad sino de pena, con lo cual se considera que el loco es responsable pero no imputable, esto obedece a un refinamiento de los conceptos jurdicos.

El artculo 110, inciso 1 establece la internacin en un manicomio como medida de seguridad, esta solo puede ser impuesta si se ha cometido un hecho punible aunque algunas veces se decretaba antes del fallo por razones preventivas. El artculo 112 se afina muchas ms el asunto del dictamen, que ya se denomina especficamente " mdico", que demostrar que el sujeto puede ser sometido a la libertad vigilada sin peligro de que cause dao. En relacin a la tentativa de suicidio, los Cdigos Penales anteriores al actual (1971), no contemplaban la figura salvo el C digo de 1941; solamente se contemplaba la instigacin al suicidio. Es hasta 1971, que aparece la tentativa de suicidio como tipo penal, sujeta a medida de seguridad 14.
2- Nocin

Se puede decir de manera general que las medidas de seguridad son providencias de carcter preventivo para la sociedad y de correccin para el sujeto, se adoptan con los individuos que se encuentran en estado peligroso desde el punto de vista de la defensa social de carcter general. Se convierten las medidas de seguridad en la consecuencia jurdica asignada de lege data a personas-( en Costa Rica, en la mayora de las hiptesis solo a los inimputables)- que realicen actos inju stos inculpantes ( por ausencia de culpabilibilidad plena), en atencin a la gravedad del hecho cometido y a la necesidad de la imposicin de la medida 15. Desde el punto de vista formal la medida de seguridad es la "consecuencia imponible por el ordenamiento jurdico a quien ha cometido culpablemente un hecho punible, o a quien ha transgredido la ley penal en situacin de inculpabilidad, atendida su inimp utabilidad" 16
3- Naturaleza Jurdica

La medida de seguridad surge en la historia del Derecho Penal, como una alternativa a la pena tradicional, y corresponde perfectamente con la separacin de los sujetos imputables e inimputables. Existen tesis unitarias que asimilan pena y medida de seguridad como sanciones, mientras que una segunda corriente se inserta en un dualismo que diferencia ambas cosas segn su naturaleza, fin etc. Soler se manifestar a favor de esta segunda tesis, aduciendo que las medidas de seguridad no tiene carcter penal, sino administrativo y que an si estn incorporadas en los Cdigos Penales, conservan su naturaleza preventiva 17. Sin embargo para nuestra legislacin tienen carcter judicial 18. La funcin de proteccin jurdica de la pena esta limitada, tanto material como personalmente, a la retribucin justa por el quebrantamiento del derecho por parte del autor que acta culpablemente. Esta funcin la cumple plenamente

frente a los autores ocasionales o de conflicto de las capas de la poblacin socialmente apta para la convivencia; pero no es suficiente respecto a la peligrosidad del autor que sobrepasa la culpabilidad en ciertos delincuentes por estado. Para ellos la pena d ebe ser completamente por medidas de seguridad cuya base no est en la culpabilidad, sino en la peligrosidad. Estas medidas no son impuestas con el objeto de una compensacin retributiva por la trasgresin culpable del Derecho, sino para la seguridad futur a de la comunidad frente a las posibles violaciones del Derecho por parte de ese autor; el hecho cometido tiene aqu solo valor de conocimiento y de sntoma de la peligrosidad comn del autor, comprobable tambin por otros medios. Por esto el tipo y extensin de las medidas de seguridad no se determinan conforme a la gravedad de la culpabilidad, sino de acuerdo con el tipo y duracin de la peligrosidad del autor 19. La idea general que inspira la aparicin de la medida de seguridad, es la de peligrosidad de los sujetos. As, Jimnez de Asa, afirma que " la medida de seguridad que no se vincula a la culpa como pena sino a la peligrosidad de la gente, se agota toda la prevencin especial, evitando que el peligro siga sindolo". En igual sentido Madriz indica que " no podemos aceptar la ya muy superada tesis de la escuela Clsica, que absolva al inimputable y luego se desentenda totalmente de el, desde el p unto de vista penal. Debemos enfocar el problema de manera ms realista y preocuparnos del inimputable de acuerdo con la peligrosidad que el mismo representa y si es necesario someterlo a medidas curativas, o en caso de no responder a ellas, aislarlo, para s poder asegurar el bienestar social" 20. Como puede verse, se empieza a perfilar de idea de curar al desviado y devolverlo a la senda correcta. Precisamente el objetivo de las medidas de seguridad ser reeducar y reintegrar al individuo. Soler habla de corregir deficiencias individuales y de inocuizar al sujeto. En fin se puede entender o conceptuar la medida de seguridad como aquel medio o procedimien to -que sin ser preciso o unvoco en toda legislacin guardan en tre s una cierta relacin en virtud del cual el Estado trata de obtener la adaptacin del individuo a la sociedad . La escuela Positivista en general plantea la necesidad de defensa de la sociedad y en ella justifica la existencia de las medidas de seguridad. Estas se plantean entonces, como extensin de la pena por el mal comportamiento del reo, en contraposicin a la posicin clsica que sostena la invariabilidad de la pena. Sin embargo, lo que subyace al surgimiento de las medidas de seguridad, no es precisamente el sentimiento humano, como pretenden algunos, sino la divisin de los individuos como responsables jurdicos o no, como normales o no.

Respecto a las medidas de seguridad surg e tambin tanto la pregunta sobre su necesidad que en la pena radica en su carcter indispensable para la proteccin de la comunidad - cuanto la pregunta sobre su justificacin. Al igual que la pena, con los principios de utilidad y finalidad de las medida s de seguridad, no se logra en modo alguno justificar la intervencin en contra del individuo. La eliminacin ( supresin o inocuizacin ) de seres antisociales ( delincuentes, enfermos mentales, enfermos contagiosos, polticos desacreditados, etc. ) puede ser considerada til y efectiva para la comunidad; pero hasta qu punto y cmo la intervencin frente al afectado puede ser justificada, no resulta de la sola utilidad para la comunidad, sino de su admisibilidad tica frente al afectado. Dado que la perso na jams puede ser utilizada solo como medios para un fin, no basta para la licitud de la intervencin en la esfera de la persona que la intervencin sea til y requerida para cualquier fin comn. Todas las consideraciones de conveniencia de las medidas de seguridad son incapaces de justificarlas, ya que tales consideraciones en el mejor de los casos solo demuestra su utilidad u oportunidad pero no tendrn jams la facultad de establecer su intangibilidad tica. Aunque sea conveniente castrar a un hombre que tiene por hbito la violacin de mujeres, con ello no se resuelve el problema de si el Estado le es permitido actuar de esa manera. Para poder liberarse del utilitarismo, habra que presuponer la legitimacin de un fin, y adems, la de un medio, y, por l o tanto, considerar el problema que nos interesa como ya resuelto 21.
4- Principios generales

Entre los principios que podemos rescatar y que se relacionan con las medidas de seguridad tenemos: Post-delictualidad: La medida de seguridad se aplica en los casos donde se ha producido la comisin de un hecho previsto como delito. Esto es lo que en la teora del delito se establecer como Tipicidad. Pronostico de peligrosidad criminal: La peligrosidad criminal como fundamento de la aplicacin de la medida de seguridad supone la formulacin de un pronostico de comisin de futuros delitos basado en el estado que presenta el sujeto -estudio que realiza el Instituto de Criminologa, tal como lo establece el artculo 97 de nuestro Cdigo Penal -. La Peligrosidad Criminal no puede presumirse por el hecho de estar el sujeto en uno de los presupuestos de peligrosidad, sino que debe ser establecida en el proceso y puede ser objeto de controversia, sin que la aplicacin de la medida deba levarse a cabo de manera automtica 22. Proporcionalidad: Aunque la propor cin en un concepto propio de las penas, en nuestro caso en materia de medidas de seguridad ese principio de proporcin se ve quebrantado.

Interesante es rescatar lo que nuestro proyecto de Cdigo Procesal Penal establece cuando habla de proporcin en la m edida de seguridad, una adecuacin entre la capacidad, enfermedad de la persona y la gravedad del delito cometido 23.
Relacin entre pena y medida de seg uridad

Existe una similitud entre medidas de seguridad y penas que abarcan: naturaleza punitiva, sometimiento al derecho represivo, imposicin por parte de funcionarios judiciales que buscan imponer un precepto penal, responsabilidad jurdica, reacciones a una accin prohibida y que no se puedan determinar discrecionalmente en respeto al principio de legalidad. Sin embargo se sostiene, de manera axiomtica, que las medidas de seguridad no se constituyen como penas. Su fundamento es claro: la peligrosidad d el agente, pero algunos opinan que debe tratarse de una peligrosidad criminal, es decir que al sujeto se le aplica la medida porque es autor de una accin tpica, antijurdica pero no culpable, y no de un concepto de peligrosidad social, que permitira pronosticar a futuro la posibilidad de realizacin de nuevos hechos delictivos, por asuntos de personalidad. Es de natural principio que un Estado social y democrtico no puede tolerar consecuencias jurdicas basadas en la peligrosidad de la persona que delin que, amn de medidas sin delito. Se ha sostenido que la naturaleza de las medidas de seguridad difiere de las penas24 en el sentido de que las primeras no tienen un carcter propiamente penal, sino ms bien preventivo. Es decir, no se pretende infligir al sujeto ningn mal, sino que ste no cause un mal a otro o a los valores o instituciones de la sociedad. Otras de las diferencias que se apuntan son que las medidas de seguridad se constituyen como recursos de ndole administrativa en manos del estado. Es decir, se trata de herramientas situadas por fuera del derecho penal: medios de polica garantizados jurisdiccionalmente, que no pretenden imponer un precepto jurdico-penal, tampoco acarrean responsabilidad; es decir son revocables y de carcter flexible en cuanto a que su aplicacin depender en mucho de la apreciacin que se tenga de la conducta del sujeto sometida a ellas. A pesar de estos intentos dif erenciadores, al momento de la aplicacin prctica- y por momentos, como se vio, hasta terica - de las medidas de seguridad, la disimilitud prcticamente desaparece 25. Se ha venido afirmando que ellas cumplen una doble funcin pero con un nico resultado. En el plano del deber ser, como funcin terica, persiguen la prevencin especial y su imposicin se hace con miras a lograr la rehabilitacin, la resocializacin, la curacin, etc, y, en la prctica, como funcin real, siguen cumpliendo un cometido retributivo semejante o igual al de las penas, legitimando un sistema penal antidemocrtico y autoritario, -as

aparezca con ropajes garantsticos y de respet o a la dignidad del ser humano -. De all que pensando de lege lata, pueda decirse que las medidas de seguridad imponibles a inimputables (semiresponsables) son verdaderas penas, aunque, a diferencia de stas, suponen la comisin de un injusto semiculpable 26. Crticas que se plantean a esta supuesta diferenciacin se extienden en la doctrina y concretamente Muoz Conde ha sostenido que: " Un sistema dualista en el que junto a la pena limitada por la culpabilidad existe otro tipo de sanciones no limitadas o limitadas por principios o ideas diferentes constituye un peligro para las garantas y la libertad del individuo frente al poder sancionatorio del Estado (...)hasta que punto no constituye ese proceder una infraccin y una burla de las garantas jurdico -polticas y de los principios limitadores del poder punitivo estatal caractersticos de un Derecho Penal Liberal, (...)En que medida no estamos jugando con las palabras y al cambiar el nombre de pena por el de medida no estbamos dejando indefenso al individuo frente al poder absoluto de leviatn estatal? Con el sistema dualista se hace cada vez ms evidente la sospecha de que en todo este asunto estamos asistiendo a un gran "fraude de etiquetas", en el que el derecho penal de culpabilidad, con todas sus imperfecciones, pero tambin con todas sus garantas, tiende a ser completado o sustituido por otros sistemas de control social, oficialmente no penales, y por eso no limitados por los principios liberales clsicos, pero tremendamente eficaces, con su incidencia sobre la libertad de los individuos" 27. "Buena parte de las medidas, y sobre todo su general ejecucin, son fiel expresin del ms puro frariseismo: so pretexto de la prevencin especial, de la reeducacin y reinsercin social, se instrumentan y ejecutan reales privaciones de derechos con un carcter intimidatorio y aflictivo, a veces superior al de las autnticas penas, nada ms que con menos garantas y sin haber cometido delito alguno. Quiz la disociacin ms aguda entre deber ser y ser dentro del derecho penal tenga su sede en materia de medida s de seguridad 28.
La Sala Constitucional seala:

IVo.- (...) la Procuradura General de la Repblica estima que las medidas de seguridad resultan necesarias en relacin a una serie de individuos para los que las penas han demostrado ser ineficaces, pues aqullas dan una nueva posibilidad al fundamentarse en criterios diferentes y tomar en consideracin especial la peligrosidad del sujeto para fijar su du racin y el rgimen en que sern cumplidas. Esta tesis sobre la sancin, en la que las medidas de seguridad coexisten junto a las penas, parte de la base de que se da una clara diferenciacin entre unas y otras. La doctrina desarrollada al respecto se preocupa por sealar ntidamente los motivos diferenciadores que llevan a la aceptacin de esa coexistencia, pero al menos en nuestro medio, en la prctica, se borra toda diferenciacin, segn lo reconoce expresamente el Instituto Nacional de Criminologa, dad o que las medidas se descuentan en los mismos lugares en que se aplican las penas; a los sujetos sometidos a ellas no se les da un tratamiento especial, ni se tiene a disposicin elementos suficientes para establecer el grado de peligrosidad de la persona sometida a una medida de esa ndole. En realidad, en nuestro medio, las medidas de

seguridad slo se diferencian de las penas, en que su duracin es indeterminada. El propio Cdigo Penal en su artculo 51 al sealar la finalidad de penas y medidas de segur idad, posibilita la sealada confusin al establecer para ambas un fin "rehabilitador", olvidando que las primeras tienen un claro contenido retributivo y garantista, mientras que las segundas se fundamentan en una discutible prevencin especial, razn por la que la finalidad de ambas no puede unificarse; adems el legislador no se preocupa por indicar los medios diferentes que deben emplearse -para mantener la separacin entre unas y otras- en procura de lograr el fin propuesto, no obstante que en el artculo 102, para orientar un poco sobre dichos medios, se dispone que las medidas de seguridad de internamiento en colonias agrcolas o establecimientos de trabajo en los que se someter a los internos a un rgimen especial, se destinarn los delincuentes hab ituales o profesionales, pero, sobre esto ltimo, nuevamente la realidad nos lleva a reconocer la inexistencia de las sealadas colonias y establecimientos de trabajo y el rgimen especial, propios para las personas sometidas a medidas de seguridad. Pero e s de aceptar que la inexistencia de lugares aptos para el cumplimiento de medidas de seguridad de internamiento, por s sola, no conlleva quebranto alguno a la Constitucin, con slo crear esos lugares el problema estara resuelto. Todo lo sealado en este aparte nos lleva a concluir que en Costa Rica las penas privativas de libertad y medidas de seguridad de internamiento no tienen efectivamente diferencia alguna, se descuentan en los mismos centros de reclusin y bajo los mismos programas, aunque a los sometidos a medidas se les desconoce una serie de beneficios que como la suspensin condicional de la pena, la amnista y el indulto, si proceden en relacin a los condenados a pena de prisin y el trmino en que debern estar sometidos a restriccin de su l ibertad es indeterminado, esto no demerita la anterior conclusin, sobre la no diferenciacin en la practica de las medidas y las penas, conclusin que deber tomarse en consideracin luego al hacer pronunciamiento especfico sobre las pretensiones del recurrente. Es de sealar adems, -pues de seguro ser un criterio que incidir en lo que deba resolverse en el caso presente - que existe marcada aceptacin en la doctrina para tener como fundamento de la pena a la culpabilidad, mientras que las medidas lo ha cen en la peligrosidad. La culpabilidad permite una funcin garantista a la pena, pues limita al Estado en cuanto a la reaccin por la comisin de un hecho delictivo, al tanto de culpabilidad, mientras que la peligrosidad no puede cumplir ese cometido, dad o que para "superarla" se necesita someter al sujeto a un "tratamiento" o intervencin por tiempo indeterminado; la gravedad del hecho, la importancia del bien jurdico afectado y el grado de culpabilidad demostrado en la comisin del hecho, pierden import ancia como circunstancias a tomar en consideracin para fijar el tanto de la reaccin penal, as bien puede ser posible que por la participacin en un mismo hecho delictivo, la duracin de la intervencin o reaccin estatal en relacin con los sujetos acti vos, sea marcadamente diferente, pues se "comprueba" en ellos, diversos grados de peligrosidad. Al contrario, la comisin de mltiples hurtos simples amerita una mayor intervencin institucional en relacin a la que corresponde a un homicidio pasional, no obstante que ste afecta un bien jurdico superior, pero el grado de peligrosidad, por la reiteracin en infracciones, deja ver un mayor desprecio o inadecuacin de la conducta a los cnones de convivencia que toma en consideracin el legislador para estab lecer los tipos penales 29.

Medidas

de

seguridad

1- Quienes son susceptibles de que se les imponga una medida de seguridad

"Las medidas de seguridad se aplicarn, solamente a las personas que hayan cometido un hecho punible, cuando el informe que vierta el Instituto de Criminologa se deduzca la posibilidad de que vuelva a delinquir". 30 "Las medidas de seguridad pueden clasificarse en dos grandes grupos, segn se refiera a imputables e inimputables" 31 La imposicin de medidas a imputables fue declarada contraria a nuestro orden constitucional, as en nuestro pas la estructura del hecho punible es parcialmente distinta entre sujetos imputables e inimputables. "Es de sealar adems, -pues de seguro ser un criterio que incidir en lo que deba resolverse en el caso presente - que existe marcada aceptacin en la doctrina para tener como fundamento de la pena a la culpabilidad, mientras que las medidas lo hacen en la peligrosidad. La culpabilidad permite una funcin garantista a la pena, pues limita al Estado en cuanto a la reaccin por la comisin de un hecho delictivo, al tanto de culpabilidad, mientras que la peligrosidad no puede cumplir ese cometido, dado que para "superarla" se necesita someter al sujeto a un "tratamiento" o intervencin por tiempo indeterminado; la gravedad del hecho, la importancia del bien jurdico afectado y el grado de culpabilidad demostrado en la comisin del hecho, pierden importancia como circunstancias a tomar en consideraci n para fijar el tanto de la reaccin penal, as bien puede ser posible que por la participacin en un mismo hecho delictivo, la duracin de la intervencin o reaccin estatal en relacin con los sujetos activos, sea marcadamente diferente, pues se "comprueba" en ellos, diversos grados de peligrosidad. Al contrario, la comisin de mltiples hurtos simples amerita una mayor intervencin institucional en relacin a la que corresponde a un homicidio pasional, no obstante que ste afecta un bien jurdico superi or, pero el grado de peligrosidad, por la reiteracin en infracciones, deja ver un mayor desprecio o inadecuacin de la conducta a los cnones de convivencia que toma en consideracin el legislador para establecer los tipos penales. Vo. - En las actas de la Asamblea Constituyente no existe referencia alguna sobre el por qu, al escoger la frmula que luego sera el artculo 39 de la Constitucin, se opt por hacer expresa referencia a la culpabilidad, circunstancia sta que llama la atencin, si se toma en consideracin que el Cdigo Penal vigente a esa poca fundamentaba la responsabilidad (as titula el Captulo II, del Ttulo II, sobre el delito, artculos 21 a 24) principalmente en la peligrosidad. Esto ltimo se concluye de la sola lectura del artculo 8 8 del Cdigo Penal de 1941, que dispona: "Los jueces al dictar sentencia determinarn a su arbitrio, dentro de los lmites pre-establecidos por este Cdigo, la cantidad de pena aplicable tomando en cuenta la mayor o menor peligrosidad del delincuente..." 32

"VIIo.- El derecho penal de culpabilidad, (...), pretende que la responsabilidad penal -como un todo- est directamente relacionada con la conducta de l sujeto activo; se es responsable por lo que se hizo (por la accin) y no por lo que se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra el principio fundamental de garanta que debe tener el derecho penal en una democracia . El desconocerle el derecho a cada ser humano de elegir como ser -atenindose a las consecuencias legales, por supuesto -, y a otros que no pueden elegir, el ser como son, es ignorar la realidad social y humana y principios bsicos de libertad. Si la sancin penal, se relaciona con el grado de culpa con que el sujeto actu, esos principios bsicos se reconocen, pues la pena resulta consecuencia del hecho cometido y se relaciona directamente con l para la fijacin del tanto de pena a cumplir, funciona en el caso la culpabilidad como un condicionante de la pena, pero al mismo tiempo sirve para hacerla proporcional al hecho cometido, a la afectacin del bien jurdico que se dio con la accin atribuida al sujeto activo del ilcito. Nuestro Cdigo Penal en relacin a la fija cin de la pena parece seguir los principios de un derecho penal de autor (responsabilidad por lo que se es) (...)" "Lo propio ocurre en relacin con el articulo 41 en su prrafo segundo, al permitirse la agravacin de la pena, a juicio del Juez. Al result ar inconstitucional el prrafo segundo del artculo 41, en cuanto permite la imposicin de una medida de seguridad a un imputable o el aumento de la pena, "a juicio del Juez" y el artculo 78, ello no conlleva a que calificndose al encausado como reincidente o delincuente profesional, esa circunstancia no tenga relevancia alguna al fijar la pena, pues el artculo 71 del Cdigo en comentario permite tomar en consideracin al hacer tal fijacin, "Las dems condiciones personales del sujeto activo ... en la m edida en que hayan influido en la comisin del delito", pero esa calificacin no faculta para que al hacerse la fijacin pueda traspasarse el mximo de la pena a imponer, segn fijacin hecha por el legislador para el tipo penal de que se trate, pues la pe na debe ser fijada "de acuerdo con los lmites sealados para cada delito", segn se dispone en el reiteradamente citado artculo 71". 33 "1) del Cdigo Penal, que se refiere a la imposicin de medidas de seguridad a sujetos imputables o de imputabilidad disminuida. Se declaran inconstitucionales y en consecuencia se anulan, los artculos 40, 41, 78, 98 incisos 3o. y 4o., as como las frases: "las de internacin no podrn exceder de 25 aos y las de vigilancia no sern superiores a 10 aos; estas dos ltimas medidas prescribirn en 25 aos" contenida en el artculo 100, "Son medidas de internacin: El ingreso en una colonia agrcola y el ingreso en establecimientos de trabajo", contenida en el artculo 101, "se destinarn los delincuentes habituales o profesionales" ..."y los que, cumplan la pena, cuando el Juez estime que su eficacia readaptadora ha sido nula", contenidas en el inciso b) del artculo 102, as como los trminos "o termine" y "o una pena" contenidos en el inciso c) del citado artculo 102, al igual que el inciso d) del artculo 102, todos los artculos citados corresponden al Cdigo Penal, ley nmero 4573 de cuatro de mayo de mil novecientos setenta, que entr a regir el quince de noviembre de mil novecientos setenta y uno . En consecuencia los incisos b) y c) del citado artculo 102 se deben leer, as: "b) A colonias agrcolas, o establecimientos de trabajo en donde estarn sometidos a un rgimen especial, se destinarn los autores de delito imposible." y "c) La

libertad vigilada se ordenar en los casos de condena de ejecucin condicional, as como en los casos en que se suspende otra medida de seguridad y el Juez ordene aplicarla por un tiem po prudencial.". 34
Inimputable: "Quien en el momento de la accin u omisin no posea la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbacin de la conciencia sea sta o no ocasionada por el empleo ocasional o involuntario de bebidas alcohlicas o sustancias enervantes" 35.

Proviene entonces de la "incapacidad de comprender el carcte r ilcito del hecho", por lo que resulta extrao , que el derecho penal reserve para alguien afectado " a causa de enfermedad mental, o de grave perturbacin de la conciencia" una de sus ms severas medidas. 36
Imputabilidad disminuida: "Se considera que acta con imputabilidad disminuida quien, por efecto de las causas a que se refiere el artculo anterior, no posea sino incompletamente en el momento de l a accin u omisin, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o determinarse de acuerdo con su comprensin" 37.

El juicio de imputabilidad o inimputabilidad no es un juicio sobre la comprensin (del ilcito) y de actuar conforme a ella, desde un punto de vista existencial, ya que ello es propio al ser humano, a su dignidad de persona, al negrselo involucra un juicio de invalidacin o minusvalor, que lo deja de partida incapacitado, segregado a merced de los superiores. Ello es falso el hombre siempre acta conforme a una determinada racionalidad, valoracin (incluida la licitud e ilicitud), que puede no ser eso si h egemnica. El hombre es siempre capaz de racionalidad, de comprensin y de actuar conforme a ella, slo que su mundo de valores o de referencia puede no ser el mismo que el hegemnico. 38 " La imputabilidad requiere de dos elementos: a.) la capacidad de comprender la antijuricidad del hecho que se realiza, y b.) la capacidad de dirigir la actuacin conforme a dicha comprensin. De este modo, para que se pueda hablar de inimputablidad se exige que el sujeto, en su comportamiento antijurdico, sea incapaz de comprender el significado injusto del hecho que realiza y de dirigir su actuacin conforme a dicha comprensin. El primer elemento se da cuando el sujeto se halla en una situacin mental en la que no puede percatarse suficientemente de que el hecho que realiza se halla prohibido por el derecho y el segundo presupuesto se presenta cuando el sujeto aunque comprenda la prohibicin, es incapaz de determinarse o de autocontrolarse con arreglo a la comprensin del carcter ilcito de su conducta. II. Doctrinariamente constituyen causas de exclusin de la imputabilidad: 1.- la enajenacin, que comprende todas las enfermedades mentales; 2. - el trastorno mental transitorio, y; 3.- la alteracin en la percepcin. En nuestro ordenamiento jurdico, de conformidad con el artculo 42 del Cdigo Penal, es inimputable: " ... quien en el momento de la accin u omisin, no posea la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de

determinarse de acuerdo con esa comprensin, a causa de enfermedad mental, o grave perturbacin de la conciencia, sea sta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohlicas o sustancias enervantes." A este grupo pertenecen los enfermos y anormales mentales, y los alcohlicos y toxicmanos, cuando el grado de intoxicacin les lleva a un estado tal que no pueden comprender el carcter ilcito de su actuar o de realizarlo conforme a esa comprensin. III. Las medidas de seguridad son medios especiales preventivos, privativos o limitativos de bienes jurdicos, impuestos por las autoridades judiciales a aquellas personas que nuestro ordenamiento jurdico penal califica de "inimputables", con el fin de "readaptarlos" a la vida social, sea con medidas de educacin, de correccin o curacin . Son medidas de internamiento en centros hospitalarios o centros tcnicos especializados en la atencin de discapacitados mentales. As lo establece el artculo 101 del Cdigo Penal: " Las medidas de seguridad son curativas, y de vigilancia .
Son medidas curativas: 1.) El ingreso a un hospital psiquitrico; y 2.) El ingreso en un establecimiento de tratamiento especial y educativo." Suponen la separacin del "inimputable" de la sociedad, como una medida preventiva en razn de la proteccin de la misma y como medida "curativa" para el inimputable. As, el internamiento del enajenado en un establecimiento psiquitrico responde a estas necesidades, por el bien de la comunidad y del mismo inim putable, por cuanto es necesario y preferible, tratar al discapacitado mental con una medida adecuada a su personalidad.

IV. Doctrinalmente hay tres tipos de medidas de seguridad: las llamadas "medidas pre-delictuales", que se aplican a los sujetos que no han cometido delito, para evitar que los cometan; las medidas para los inimputables; y las "medidas post - delictuales", que son las que se combinan con las penas, imponindose a los privados de libertad reincidentes o profesionales, por lo que en realidad son penas agravadas o formas de agravacin de las mismas. Las nicas medidas posibles en nuestro medio son las que se fundamentan en la incapacidad psquica, dado que las primeros no existen en nuestro ordenamiento jurdico penal y, las terceras, en virtu d de los votos nmero 88 -92, de las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos y nmero 1438 -92, de las quince horas del dos de junio de ese mismo ao, de esta Sala, fueron declaradas inconstitucionales y en consecuencia no aplicab les en nuestro medio. V. Las medidas de seguridad tienen una naturaleza jurdica diferente de las penas. Las primeras son medidas preventivas que responden a necesidades preventivas y curativas. La pena es la privacin o restriccin de bienes jurdicos, impuesta conforme a ley, por rganos jurisdiccionales competentes, al culpable de un delito, esta restriccin puede dirigirse a bienes de su pertenencia, a la libertad personal, a la propiedad, entre otras. La pena es la justa retribucin del mal ocasionado por el ilcito penal, proporcional a la culpabilidad del imputable. Sin negar la posible finalidad resocializadora y en

alguna manera preventiva de la pena, su esencia radica en la retribucin, retribucin que no se traduce en reproche o venganza; sus fin es son ms amplios y elevados: mantener el orden y el equilibrio, fundamento de la vida moral y social, para protegerlos y restaurarlos en caso de quebranto. Las medidas de seguridad tienen otro rgimen jurdico, es decir, no son penas, razn por la cual l os sujetos sometidos a ellas no pueden ser objeto del tratamiento y beneficios, tales como el indulto, el beneficio del artculo 55 del Cdigo Penal, la libertad condicional, que se otorgan a los reos, porque se trata de medidas eminentemente curativas y p reventivas. VI. La consecuencia de la inimputabilidad es la exclusin de la responsabilidad penal por la comisin de un hecho delictivo , sin embargo, ello no impide la imposicin de una medida de seguridad, al inimputable que ha cometido un injusto penal, dependiendo de la condicin personal del mismo, es decir, del grado de peligrosidad. Al suponer una anormalidad psquica, se puede delatar una personalidad peligrosa, en cuyo caso, y dependiendo de las condiciones personales del sujeto, el ordenamiento pr ev la posibilidad de imponer la correspondiente medida de seguridad. Para imponerla debe mediar estudio psiquitrico del mdico forense determinando la personalidad del indiciado y su grado de peligrosidad, con la recomendacin del Instituto Nacional de C riminologa (artculo 97 del Cdigo Penal). VII. La imposicin de la medida de seguridad presupone la comisin de una infraccin penal, que en razn de la inimputabilidad del sujeto que la comete y el grado de peligrosidad del mismo, no se reprime con pen a, sino que posibilita la imposicin de una medida de seguridad. Como ya se dijo, las medidas de seguridad que se imponen a los inimputables, son las que se aplican a los sujetos que al momento de la comisin del hecho se hallaba en estado de incapacidad p squica de delito . Se trata de medidas administrativas que slo son procesal y jurisdiccionalmente penales, pero en modo alguno, materialmente penales. Por esto no pueden ser llamadas "sanciones" pues no constituyen sancin a ninguna conducta, por lo que d e conformidad con el inciso 3.) del artculo 320 del Cdigo de Procedimientos Penales, pueden ser aplicables incluso a supuestos en los que ni siquiera hay conductas o acciones, ya que su naturaleza es netamente administrativa y su objetivo expresamente asistencial, pero para su imposicin se requiere se acredite la existencia de un hecho injusto (tpico y antijurdico), ejecutado materialmente por el sujeto a quien se le impone la medida. No a todos los inimputables se les impone este tipo de medidas, pues ello depende de su necesidad, de las condiciones personales del sujeto, con miras a la mejora de su estado psquico anormal, de ah la necesidad del informe del Instituto Nacional de Criminologa en el que se establezca la posibilidad de que se vuelva a delinquir en razn del estado de inimputabilidad. 39
2Teora del delito

Si la accin es tpica, antijurdica y culpable, se constituye el delito y se aplica una sancin de pena.

Si la accin es tpica y antijurdica pero no culpable se aplica una medida de seguridad.

Accin u omisin:

3-

Cundo

se

imponen

las

medidas

de

seguridad.

"Obligatoriamente el juez impondr la correspondiente medida de seguridad 40: Cuando el autor del delito, haya sido declarado inimputable, o tuviere disminuida su imputabilidad. Cuando por causa de enfermedad mental se interrumpa la ejecucin de la pena que le fue impuesta. Cuando la prostitucin, homosexualismo, toxicomana, o el alcoholismo son habituales y han determinado la conducta delictiva del reo. En los dems casos expresamente sealados en este cdigo 41. 4- Clases y aplicacin de las medidas de seguridad. *Son medidas curativas: El ingreso a un hospital psiquitrica. - interna-. El ingreso a un establecimiento de tratamiento especial educativo. - interna-. Someterse a un tratamiento psiquitrica. - externa42. *Se aplicarn as: En servicios psiquitricos idneos o establecimiento especial educativo, se intentarn los enfermos mentales, toxicmanos habituales, alcohlicos y sujetos de imputabilidad disminuida que hayan intentado suicidarse. La libertad vigilada se ordenar en los casos de condena d e ejecucin condicional as como en los casos en que se suspende otra medida de seguridad y el juez ordene aplicarla por un tiempo prudencial. El instituto de

Criminologa debe informar al juez sobre la conducta de las personas sometidas a libertad vigilad a. La prohibicin de frecuentar determinados lugares es medios de prevencin especial y se impondr al condenado por delito cometido bajo la influencia del alcohol o de drogas enervantes, del homosexualismo o la prostitucin. La primera medida mencionada (ingreso en un hospital psiquitrico) est directamente destinada a aquellos inimputables que padezcan una enfermedad mental de carcter permanente o transitoria. Esta medida no posee tiempos mnimos ni mximos-en dependencia del tipo de enfermedad mental q ue padezca-, queda entonces a cargo de la determinacin del juez. XII "...El artculo 100 del Cdigo Penal es contrario a lo dispuesto en los articulos 33 y 40 de la Constitucin Politica. En cuanto se seala en el citado artculo 100 la duracin de las me didas de seguridad posibles de imposicin a imputables, es incuestionable que resulta inconstitucional, pues segn ha quedado ya sealado ( ...), esas medidas son contrarias a lo dispuesto en el artculo 39 de la Constitucin en relacin a la culpabilidad y su marco de influencia, as la norma que se refiere a la duracin de esas medidas es tambin inconstitucional y as debe declararse" 43.
El procedimiento, ejecucin y duracin de las medidas de seguridad. Procedimiento de las medidas de seguridad 1- Procedimiento especial

Existe en el Cdigo Procesal Penal un procedimiento especial para la aplicacin de medidas de seguridad. Este procedimiento se seguir cuando haya elementos probatorios de los cuales pueda deducirse razonablemente que corresponde aplicar una medida de seguridad, en virtud de la inimputabilidad del acusado 44. El procedimiento se regir por las reglas ordinarias, salvo las establecidas a continuacin: Cuando el imputado sea incapaz, ser representado para todos los efectos por su defensor en las diligencias del procedimiento, salvo los actos de carcter personal. En el caso previsto por el inciso anterior, no se exigir la declaracin previa del imputado para presentar acusacin; pero su defensor podr manifestar cuanto considere conveniente para la defensa de su representado. El procedimiento aqu previsto no se tramitar juntamente con uno ordinario. El juicio se realizar sin la presencia del imputado cuando sea inconveniente a causa de su estado o por razones de orden o de seguridad.

No ser aplicables las reglas referidas al procedimiento abreviado ni las de la suspensin del proceso a prueba 45.
2- Procedimiento Ordinario Se dar el procedimiento ordinario :

"Cuando el tribun al estime que el acusado no es inimputable, ordenar la aplicacin del procedimiento ordinario" 46.
3Internacin, Examen mental.

Se

internar

para

observacin

cuando:

Sea necesario el internamiento del imputado para elaborar el informe pericial sobre su capacidad, la medida podr ser ordenada por el Tribunal, a solicitud de los peritos, solo cuando exista la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho y esta medida no sea desproporcionada respecto a la importancia de la pena o medida de seguridad que podra imponerse. La internacin no podr prolongarse por ms de un mes y solo se ordenar si no es posible realizarla con el empleo de ot ra medida menos drstica 47.
Se har un examen mental obligatorio:

El imputado ser sometido a un examen psiquitrico o psicolgico cuando: (...) "El Tribunal considere que es indispensable para establecer la capacidad de culpabilidad en el hecho" 48.
Se internar cuando:

El Tribunal podr ordenar la internacin del imputado en un establecimiento asistencial, previa comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteracin o insuficiencia de las facultades mentales, que lo tornan peligroso para s o para terceros, cuando medien los sig uientes requisitos: La existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partcipe en l. La existencia de una presuncin diferente de que no se someter al procedimiento o obstruir un acto concreto de investigacin.
Duracin de las medidas de seguridad

Las medidas curativas de seguridad son de duracin indeterminada, " las de internacin no podrn exceder de 25 aos, las de vigilancia no ser superiores a 10 aos; estas dos ltimas medidas prescribirn en 25 aos," ( lo anterior en negrita fue declarado inconstitucional en el voto 88 -92 del 17 de enero del 92) .

Cada dos aos el Tribunal se pronunciar sobre el mantenimiento, la modificacin o la cesacin de la medida de seguridad impuesta, sin perjuicio de hacerlo en cualquier momento, mediante informes del Instituto de Criminologa. ( Derogado por Reforma al Cdigo Procesal Penal, art. 463) . Las medidas de seguridad no se extinguen por amnista, ni por indulto. Tampoco pueden suspenderse condicionalmente. El quebrantamiento de una medida de seguridad, implica la posibilidad de que se reanude el tratamiento ha que estaba sometido el sujeto 49. En doctrina encontramos dos tesis respecto a la duracin que deben tener las medidas de seguridad: Un plazo indeterminado, o tener un tope mximo, y debe durar estrictamente el tiempo que dure la peligrosidad criminal del sujeto. Respa ldada por los autores, Jos Diez Ripolls, Carlos Cerezo Mir y Jorge Barreiro. Establece que debe usarse el mismo plazo para la pena del delito, o sea que estn limitados, como aducen Muoz Conde, Garca Aran y Vives Antn. Cuando la autoridad sentenci adora haya determinado que el imputado no tiene capacidad de comprensin, por presentar imputabilidad disminuida o ser inimputable corresponde la imposicin de una medida de seguridad. El seguimiento y control de este tipo de medida corresponde tambin a l juez de ejecucin, al que la autoridad sentenciadora firme la sentencia- debe remitir el expediente principal para su ejecucin. El artculo 102 del Cdigo Penal establece que la medida deba revisarse cada dos aos sin embargo la norma fue derogada por la reforma procesal penal y ahora el artculo 463 del Cdigo Procesal Penal, exige al juzgador el anlisis peridico de la situacin al menos cada seis meses, previo informe de peritos y el establecimiento correspondiente, a efecto de determinar el cese o continuacin de la medida u ordenar la modificacin del tratamiento 50. Ejecucin de las medidas de seguridad 1Atribuciones de los jueces de ejecuci n de la pena

"Los Jueces de ejecucin de la pena controlarn el cumplimiento del rgimen penitenciario y el respeto de las finalidades constituciones y legales de la pena y de las medidas de seguridad".. Les corresponder especialmente: a- Mantener, sustituir, modificar, o hacer cesar la pena y las medidas de seguridad, as como las condiciones de su cumplimiento... 51. "El Tribunal examinar, peridicamente, la situacin de quien sufre una medida. Fijar un plazo no mayor de seis meses entre cada examen, previo informe del establecimiento y de los peritos.( modifica artculo 100 prrafo 2 del cdigo

penal) La decisin versar sobre la cesacin o continuacin de la medida en este ltimo caso podr ordenar la modificacin del tratamiento. Cuando el juez tenga conocimiento, por informe fundado de que desaparecieron las causas que motivaron la internacin, proceder a su sustitucin o cancelacin 52. Aplicacin de medidas de seguridad a personas menores de edad. La ley de justicia penal juvenil no contempla nada respecto a medidas de seguridad por tanto y en virtud de que atentara contra el principio de legalidad no es posible aplicar supletoriamente lo estipulado en el cdigo penal. No se pueden imponer medidas de seguridad en personas menores de edad ya que no se encuentran establecidas por ley. "El principio de legalidad, consagrado en el art. 39 de la Constitucin Poltica, as como en los instrumentos internacionales de derechos humanos, impide privar de libertad a las personas, mayores o menores, ya mediante prisin o una pena alterantiva, ya mediante una medida de seguridad, si esos efectos no se encuentran previstos en la ley bajo reserva de ley . En materia de afectacin a la libertad de menores, la L.j.p.j. no previ la peligrosidad criminal generadora de medidas de seguridad, de mane ra que en tanto el imputado realice un hecho tpico y antijurdico, esto es injusto o ilcito, pero no culpable en razn de un estado de inimputabilidad, total o parcial, permanente o transitorio, el hecho no tiene consecuencias penales. Obsrvese que los arts. 121 y siguientes de la citada L.j.p.j. solamente refiere la comisin o participacin en hechos delictivos, cuyo consecuente es la aplicacin de alguna de las sanciones all establecidas; pero este cuerpo legal guarda silencio en lo que hace a la perpetracin de injustos o ilcitos por menores inimputables, lo que lleva inevitablemente al dictado de una sentencia absolutoria. No resulta legtimo aplicar subsidiariamente los arts. 97 y 102 del C.P., por cuanto atentara contra el principio de legalid ad en materia penal sustantiva. Distinto, aunque dudoso todava por la especialidad que debe llevar el tratamiento de menores, sera el caso en que la legislacin penal juvenil hablara de la aplicacin de medidas de seguridad a menores inimputables, sin de tallar cules y cmo aplicarlas, pues el silencio podra abrir la puerta de la aplicacin subsidiaria o supletoria del C.P. No siendo as, es imposible la aplicacin, a menores inimputables, de medidas de seguridad establecidas en el derecho penal de adultos. Slo es posible la aplicacin de medidas de seguridad a 53 menores, en tanto sean establecidas por la ley".
Conclusiones

Doctrinariamente las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad

criminal 54 del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho delictivo. Nuestra jurisprudencia las define como "medidas preventivas que responden a necesidades preventivas y curativas. Las medidas de seguridad son medios especiales preventivos, privativos o limitativos de bienes jurdicos, impuestos por las autoridades judiciales a aquellas personas que nuestro ordenamiento jurdico penal califica de "inimputables", con el fin de "r eadaptarlos" a la vida social, sea con medidas de educacin, de correccin o curacin. Para que se pueda hablar de inimputablidad se exige que el sujeto, en su comportamiento antijurdico, sea incapaz de comprender el significado injusto del hecho que realiza y de dirigir su actuacin conforme a dicha comprensin. No a todos los inimputables se les impone este tipo de medidas, pues ello depende de su necesidad, de las condiciones personales del sujeto, con miras a la mejora de su estado psquico anormal, de ah la necesidad del informe del Instituto Nacional de Criminologa en el que se establezca la posibilidad de que se vuelva a delinquir en razn del estado de inimputabilidad. Diversas legislaciones nos muestra cmo conductas que en determinadas regiones tienen medidas de seguridad, en otros se reprimen por medio de penas. Tanto la pena como la medida de seguridad son reacciones que proveniente necesariamente de la comisin de un ilcito, con responsabilidad en las penas comunes y sin responsabilidad en las medidas de seguridad, ms nunca basarse como motivo y finalidad en un argumento peligrosista, pues lo peligroso termina siendo la intervencin estatal en s, sino en un norte curativo y observante de que la privacin de los derechos sea proporcional al dao causado. Tomando en cuenta el principio de proporcionalidad las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Es de suma importancia en nuestro pas la creacin de un instituto especializado en medidas de seguridad de internamiento y ambulatorias que tenga los recursos indispensables y vele por el tratamiento, proteccin, condicin y vigilancia adecuada, necesaria segn sea el caso, para evitar que sea un peligro para la sociedad. Que cuente con un grupo interdisciplinario para dar el seguimiento apropiado a dichas medidas por medio de informes acertados y peridicos que determinen la contin uacin o el cese de la misma,

por parte de la autoridad judicial. Ya que en la actualidad quien vela por las medidas de internamiento es el Hospital Psiquitrico el cual no est en capacidad, dadas sus limitaciones para tener pacientes con medidas de seguridad y el Instituto nacional de Criminologa que da el seguimiento y rinde informes de medidas de seguridad externas o ambulatorias, el cual no posee los recursos necesarios para realizar satisfactoriamente dicha funcin

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