INTERNATIONAL PUBLIC (DROIT)

Prise de vue

Le phénomène juridique apparaît au moment où une autorité de fait

soumet les activités sociales, y compris les siennes, à un mode réglé et prévisible,
et « normalise » les conduites des éléments composants de la collectivité. Dans
quelle mesure ce phénomène, dont l’apparition, le développement et les contours
coïncident à ce point avec ceux de l’État que certains estiment pouvoir confondre
l’un et l’autre, peut-il déborder les limites nationales ? Est-il concevable que des
activités, que ne borne pas le cadre d’une collectivité étatique et du droit produit
par les autorités qui l’incarnent, obéissent à un système de droit qui ne soit pas
élaboré par elles seules mais par le concours de plusieurs États ? Le « mode
juridique de relations sociales » est-il adaptable à la société interétatique ? Tel est
le problème central du « droit international public ».

1. Les relations internationales et le droit

Le droit international public est la branche du droit qui rassemble les règles
dont la production et l’application échappent à l’État agissant unilatéralement.
Dans cette définition, qui caractérise ce système de droit par l’origine de ses règles
et l’oppose ainsi au « droit interne », aucun élément matériel, tiré du contenu des
règles en cause, n’entre en ligne de compte, alors que dans l’expression « droit
international privé », les deux adjectifs se réfèrent à l’objet même du droit, qui est
de régir des relations internationales ressortissant au droit privé. Il est cependant
nécessaire de préciser dès l’abord ce que sont les « relations internationales » et
en quoi le droit peut s’intéresser à elles.

Une relation sociale est internationale quand elle comporte un « élément

d’extranéité », c’est-à-dire quand elle met en cause des personnes qui n’ont pas la
même nationalité (un Français épouse une Italienne), ou qui ne se trouvent pas sur
le territoire du même État (un Français achète un terrain en Italie), ou qui ont
affaire avec un État étranger (un Français séjourne en Italie), ou qui sont
elles-mêmes des États (la France traite avec l’Italie). Dans toutes ces relations, la
situation échappe par un de ses éléments à l’emprise d’un système juridique
unique, dépendant d’un État qui aurait seul vocation à la régir. La chose est
évidente quand il s’agit de relations « interétatiques » : au nom de quoi un État
statuerait-il seul sur une relation qu’il noue avec un de ses pairs au sein de la
société internationale, où chacun prétend représenter l’intérêt suprême de la
collectivité interne dont il est la traduction juridique ? Mais elle l’est à peine moins
dans l’hypothèse des relations « transétatiques » (ou transnationales), qui mettent
en présence deux personnes autres que des États et habituellement soumises à
l’ordre juridique de deux États différents, ou un État et une personne ressortissant
principalement à un autre État. Il est certes des cas où chaque État peut régir
unilatéralement, par son droit interne, et notamment par certaines des règles de
son « droit international privé », de telles situations, mais l’un des objets du droit
international public est précisément de définir à quelle condition il peut le faire, et
s’il peut passer outre à l’intérêt que d’autres États pourraient porter à cette
situation ; il en est d’autres toutefois où il ne peut légalement la régir seul et où, les
intérêts de plusieurs États étant en cause, la relation ne peut être soumise qu’à
des règles qu’ils ont élaborées ensemble. Le droit international public répartit donc
les compétences entre les États, et, là où il ne reconnaît pas leur compétence
exclusive, détermine lui-même les règles de fond qu’il ne leur laisse pas le pouvoir
d’établir.

2. L’ordre juridique international : coexistence et

coopération
Moins une société est homogène, plus l’ordre juridique qu’elle produit tend à
se limiter à des règles garantissant tout au plus la coexistence des êtres qui la
composent. De fait, le droit international se compose principalement des règles qui
doivent permettre à des États juxtaposés de mener leurs affaires sans interférence
mutuelle ; droit d’une société individualiste, c’est par conséquent un droit
« libéral » : le bien de chaque État n’y dépend pas d’une organisation légale de la
solidarité interétatique, mais des possibilités que les autres lui reconnaissent de
mener dans sa propre sphère les activités qui l’intéressent de la façon qui lui
convient. La coopération, qui suppose une société plus intégrée, ne trouve sa
place que dans des groupements d’États plus restreints et dès lors plus unis, et
aussi, au niveau universel, dans les domaines techniques où l’attachement des
États à leur indépendance cède devant les besoins d’action commune nés de leur
interdépendance ; ainsi dans le cas des transports internationaux, où la réalisation
par chacun de ses propres fins passe par l’aménagement de règles communes qui
ne peuvent être de simple abstention.

Quand il s’agit de coexistence, les rapports entre États reposent

principalement sur des règles d’abstention et, comme dans toute collectivité
organisée suivant le mode libéral, sur des interdictions de faire ce qui porterait
atteinte à la liberté des autres. Cet objectif discret est à la mesure des modes
rudimentaires de formation du droit international général (cf. infra). Il est
relativement aisé en effet de définir par accord entre États les sphères d’activité à
l’intérieur desquelles chacun consent à se tenir, à condition que les autres
s’abstiennent réciproquement d’intervenir dans la sienne. À ce schéma obéissent
la plupart des principes fondamentaux des relations interétatiques. Ceux d’abord
qui répartissent les espaces entre eux, déterminant ce qui est « territoire »,
c’est-à-dire espace réservé en principe à la compétence exclusive de l’État, et ce
qui est espace international et, comme la haute mer, ouvert à l’utilisation de tous
les États et de leurs nationaux. Mais aussi ceux qui aménagent les compétences
et les pouvoirs des États, soit à l’intérieur de leur territoire, soit sans support
territorial, et visent tantôt à préciser la notion de souveraineté (non-ingérence dans
les affaires intérieures de l’État, non-intervention sur son territoire, etc.), tantôt à
donner un contenu positif à l’autorité étatique (principes relatifs à la collation de la
nationalité, aux pouvoirs de l’État sur ses nationaux et sur les étrangers). Dans
tous ces cas, le contact entre les États ne dure que le temps de définir une règle à
l’abri de laquelle ils pourront désormais s’ignorer mutuellement, aussi longtemps
qu’ils la respecteront. Définir une règle, décider si elle est respectée : voilà deux
activités qui supposent qu’on l’organise d’abord sur le mode juridique, c’est-à-dire
qu’on y discerne une légalité, et qu’on puisse y confronter des conduites...

3. La légalité internationale
Souveraineté et formation du droit international

Tout ordre juridique comporte un mode de formation des règles, qui peut
s’organiser sur l’un de ces deux modèles : hiérarchique ou anarchique. L’ordre
interne, tel que l’a constitué l’État, obéit au modèle hiérarchique ; le « droit
objectif » s’y compose de normes primaires émanant de l’État, et qui traduisent les
conceptions politiques de ceux qui, dans son appareil, sont investis du pouvoir de
les définir. Les unes créent immédiatement des droits et des obligations au profit et
à la charge des « sujets » de l’État qui, même quand ils participent indirectement à
la formation de ces règles par leur pouvoir de désignation de ceux qui les posent,
ont avec l’État un rapport de soumission. Les autres investissent ces sujets de
« pouvoirs légaux », et les habilitent à poser, par des actes juridiques tels que le
contrat, des normes secondaires qui complètent la légalité objective et ne valent
normalement que dans les rapports entre ceux qui ont été associés à leur
confection ; cette fois encore, les sujets sont subordonnés à l’État, et leurs
stipulations ne produisent d’effets légaux que dans la mesure de leur conformité à
la légalité objective qui les encadre.

L’ordre international repose sur de tout autres bases. Si en effet les

États y sont légalement égaux, comme le sont les sujets du droit interne, et ne
peuvent pas plus qu’eux s’imposer les uns aux autres des obligations, ils sont
aussi souverains ; aucun être ne se trouve donc par rapport à eux dans la même
situation que l’État par rapport aux sujets internes. Il en résulte que la collectivité
internationale ignore, en tout cas sur le plan du droit, la notion de « pouvoir » et le
phénomène du droit objectif, ou de la loi établie unilatéralement par un être
hiérarchiquement supérieur ; en ce sens, elle est proprement « an-archique » : les
stipulations de ses éléments composants y sont le seul mode de production de
droit, et leur activité légale n’y est encadrée par aucune « loi » suprême. Les sujets
des normes sont en même temps leurs auteurs ; situation singulière dont pourrait
seule venir à bout la naissance d’un super-État que rien n’annonce, et d’où
découlent deux corollaires.

En premier lieu, la collectivité internationale produit peu de règles

générales liant l’ensemble de ses membres. Cela résulte immédiatement du fait
que l’État ne peut être obligé que par les normes qu’il consent à subir ; il est en
effet relativement aisé d’obtenir le consentement de deux États ou de
quelques-uns à la création d’une norme : chacun d’eux voit dans l’acceptation
d’une obligation envers les autres le seul moyen d’obtenir que les autres
s’engagent réciproquement envers lui, suivant le calcul que font toujours des
contractants potentiels, notamment en droit interne. Quand, en revanche, il s’agit
de poser entre un grand nombre d’États, et, à la limite, entre tous, une règle ayant
le même compas que la loi en droit interne, on imagine combien il est difficile
d’obtenir un accord unanime. C’est pourquoi les règles de « droit international
général » sont si rares et si imprécises ; toute activité normative internationale est
ainsi soumise à une alternative troublante : ou bien la règle dont certains États
ressentent le besoin sera universelle et vague, parce que son manque de netteté
et sa faible exigence permettront seuls d’obtenir une approbation générale d’un
monde divisé ; ou bien elle aura l’ambition de conditionner davantage la conduite
des États, mais un petit nombre d’entre eux seulement l’acceptera.

En second lieu, la légalité internationale constitue un ensemble très

faiblement différencié. En droit interne, les normes s’ordonnent dans une
hiérarchie qui reproduit à peu près la hiérarchie de leurs auteurs : les normes
primaires d’origine étatique encadrent les normes secondaires résultant des
stipulations, comme on l’a dit tout à l’heure ; et à l’intérieur de la légalité objective,
la constitution, la loi, les normes incluses dans les diverses catégories d’actes
administratifs, etc., s’emboîtent dans un ordre rigoureux au sein duquel chacune
puise sa validité dans sa conformité à, ou sa compatibilité avec, toutes celles qui
lui sont supérieures. Rien de tel dans le droit international, dont le seul ressort est
la volonté des États : dès lors qu’un État consent à une obligation, la norme qui la
porte a la même valeur que n’importe quelle autre, qui résulte de sa propre volonté
ou de celle d’un de ses pairs ; toutes se valent en principe, quel que soit leur mode
de formation (coutumier, conventionnel ou autre) et quelque différente que puisse
être leur importance de fait : ainsi le plus insignifiant des traités bilatéraux n’a pas
moins de valeur en droit que telle convention universelle portant sur de vastes
intérêts, du moins dans les rapports entre États qu’ils lient l’un et l’autre, et le
premier peut légalement déroger au second ; si donc certains traités remplissent
en droit international la même fonction que la constitution ou la loi en droit interne,
ils ne tirent pas de là une supériorité hiérarchique sur ceux que leur caractère
limité rapproche davantage des contrats. Depuis l’après-guerre toutefois, certains
se sont efforcés d’introduire un début de hiérarchisation dans le système juridique
international, en y transposant la notion interne d’ordre public : il existerait des
règles internationales, dites de jus cogens, auxquelles les États ne pourraient pas
plus déroger par leurs conventions particulières que les contractants de droit
interne ne peuvent, à peine de nullité, stipuler dans leurs conventions des clauses
contraires à une disposition impérative de la loi ; on ne peut prévoir si cette
tentative, à laquelle certains États s’opposent avec vigueur, parviendra à
transformer un droit positif tout entier livré pour l’instant à ce que, par analogie
avec le droit français des contrats, on pourrait appeler le principe de l’autonomie
de la volonté des États.

Les modes de formation des normes

Condition d’opposabilité à l’État d’une règle ou d’une situation juridique,

sinon fondement de leur validité, le consentement s’exprime très librement, et le
droit international est moins formaliste que tout autre. Il connaît certes un mode
organisé de création de droit, dont les éléments sont posés avec soin : le mode
conventionnel, dans lequel les obligations résultent d’un traité entre États, ou plus
exactement – car le traité n’est opposable qu’aux États qui ont consenti à ce qu’il
les lie – de l’expression du consentement de l’État à être lié par lui, manifesté
selon le cas par la ratification, l’adhésion, ou d’autres formalités qui se superposent
souvent à la procédure d’adoption, insuffisante pour l’engager.

Mais les autres modes de formation ne font pas une place moindre au
consentement. Sans doute les règles coutumières sont-elles fondamentales dans
un système juridique où la volonté des sujets trouve trop peu d’occasions de
s’exprimer dans des traités, spécialement à l’échelle universelle, et où les règles
générales peuvent plus aisément se former sur la base d’un assentiment tacite que
par un processus organisé ; mais la plupart des États mettent l’accent sur le
caractère volontaire de la formation coutumière : si une pratique de fait uniforme,
commune à un groupe d’États, et même à l’ensemble de leur collectivité, se
transforme en règle de droit, c’est parce que les États, mis en position de protester
contre elle si elle porte atteinte à leurs intérêts, ont tacitement accepté cette
transformation, et consenti à la formation de la règle ; une opposition de
quelques-uns d’entre eux n’y aurait certes pas fait obstacle si la majorité y aspirait,
mais elle l’aurait du moins rendue inopposable aux dissidents, exactement comme
en matière de traités. Et que disparaisse l’opinio juris, la conviction tacite
manifestée par les États que cette pratique de fait doit être, ou rester, une
exigence légale, et la norme elle-même disparaît, comme a disparu par exemple la
règle selon laquelle la largeur de la mer territoriale est limitée à trois milles, quand
un nombre suffisant d’États ont exprimé leur hostilité à son maintien.

Même avec cet appel à la volonté implicite des États et au procédé,

typique du droit international, de la « reconnaissance » d’une règle ou d’une
situation par un acquiescement qui rend opposable à l’État ce qu’il pouvait d’abord
rejeter, et même en tenant compte du caractère largement fictif de la volonté qu’on
prétend quelquefois induire des comportements des États, de telles techniques
sont inaptes à la création, selon les procédés législatifs majoritaires que connaît le
droit interne, de règles opposables à des États qui les refusent. Or les pays en voie
de développement disposent à l’Assemblée générale de l’O.N.U. d’une majorité
suffisante pour faire adopter des résolutions incorporant des règles potentielles,
auxquelles il ne manque pour devenir réelles et pour être universellement valables
que l’acceptation des pays industrialisés à économie de marché, à la charge
exclusive desquels la plupart d’entre elles créeraient des obligations. Ces derniers,
qui ont fini par adhérer à des règles ainsi incorporées dans des résolutions,
comme celles qui ont trait à l’autodétermination des peuples soumis à une autorité
étrangère ou à la souveraineté permanente des États sur leurs ressources
naturelles, refusent en revanche de voir des règles de droit international général
dans la substance de résolutions auxquelles ils se sont opposés ou sur le vote
desquelles ils se sont abstenus. Dans l’état actuel du droit, les résolutions des
organisations internationales ne créent d’obligations qu’à la charge des États qui,
soit à l’avance et de façon globale, soit à propos d’une norme particulière, ont
exprimé leur consentement, non seulement à ce que l’acte soit formé, mais à ce
qu’il les oblige.

4. Les conduites internationales

Comme tout autre, l’ordre juridique international s’efforce d’articuler des
règles et des conduites, c’est-à-dire d’obtenir que les agissements concrets de ses
sujets soient conformes aux normes abstraites qu’il leur impose. Mais la
normalisation de la conduite des États est imparfaite, du fait de l’inexistence
d’autorités supérieures ayant le pouvoir de confronter leurs conduites aux règles,
et de les contraindre à s’y conformer.

D’abord l’ordre international ne comporte pas comme l’ordre interne

d’obligation de porter devant des tribunaux les contestations nées de l’application
de ses règles ; pas plus qu’il ne supporterait un mode unilatéral de création de
droit, il n’est compatible avec une adjudication de caractère autoritaire ; les
tribunaux internationaux ne peuvent donc être saisis qu’avec le consentement des
États parties à un différend, exprimé au moment où il survient ou, plus rarement, à
l’avance ; et il est exceptionnel qu’ils soient appelés à résoudre les conflits, dont le
sort dépend dans la très grande majorité des cas de négociations diplomatiques
entre les États en cause.

Peut-on du moins compter sur des modes d’exécution forcée des obligations
auxquelles les États qui y sont soumis refusent de se conformer ? Cette fois
encore, la souveraineté de l’État et l’absence de pouvoir supranational qui en
résulte interdisent la constitution d’une force collective apte à mettre en œuvre des
mesures coercitives contre les récalcitrants. Et, faute de mieux, il appartient à
chaque État, dans la mesure que précisent les règles internationales, de faire
pression sur l’État dont il estime qu’il ne s’acquitte pas de ses obligations à son
égard, et de déclencher lui-même des « représailles ».

Est-ce à dire que le droit international, dont nul être supérieur à ses sujets
n’est garant, est un droit illusoire, livré au bon vouloir de ceux auxquels il prétend
s’imposer ? Si l’on veut bien prêter attention à la réalité internationale et ne pas la
concentrer sur les seules matières où les intérêts fondamentaux des États sont en
cause, on constate au contraire que la très grande majorité des règles sont
respectées dans la très grande majorité des cas. Non pas certes grâce aux suites
légales organisées, dont la valeur d’intimidation est faible, mais par le jeu de deux
mécanismes inégalement originaux. D’abord, et le droit international ne se
distingue pas ici du droit interne, l’effectivité des systèmes juridiques repose
principalement sur la volonté des sujets de se conformer à leurs obligations, plus
que sur l’appareil légal qui peut les y contraindre. Encore faut-il qu’ils y trouvent un
intérêt ; or, le droit international est tout entier fondé sur le principe de réciprocité :
de même qu’il ne s’oblige, au stade de la formation des normes, que pour obtenir
des autres qu’ils s’obligent à leur tour, l’État ne manque à ses obligations que dans
les hypothèses où il attend plus de profit de son comportement illicite qu’il ne craint
d’inconvénients de la réaction d’autres États à ce comportement ; or ceux-ci
peuvent soit répliquer de façon strictement réciproque par un manquement
équivalent, soit déclencher contre lui des mesures de pression, le plus souvent
licites mais inamicales, qui affectent gravement ses intérêts. Le juriste a sans
doute peu de chose à dire du mécanisme qui peut amener un État à se conformer
à ses obligations à la suite d’un calcul du coût et du profit attendus de ses
 manquements éventuels ; il ne peut pas pour autant méconnaître le processus
politique sur lequel repose en dernier ressort la soumission au droit.

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