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16 maio / junho / julho / agosto de 2007 Salvador Bahia Brasil

AS TRANSFORMAES DOS SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS: APONTAMENTOS ACERCA DO NEOCONSTITUCIONALISMO

Antonio Cavalcanti Maia Professor de Filosofia do Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Professor de Filosofia Contempornea da Pontifcia Universidade Catlica (PUC-Rio).

Os cidados podem (...) considerar que a Constituio um projeto coletivo visando a realizao cada vez mais completa de um sistema de direitos fundamentais j estabelecidos. Jrgen Habermas

Para uma Constituio como a brasileira, que formulou tantos princpios sociais generosos, surge, com base nesse fundamento, uma presso forte para, desde logo, se dizer que as normas que no possam ser aplicveis sejam declaradas como no vinculantes, isto , como simples normas programticas. A Teoria dos Princpios pode levar a srio a Constituio sem exigir o impossvel. Ela pode declarar que normas no executveis so princpios que, em face de outros princpios, ho de passar pelo processo de ponderao. E assim, sob a reserva do possvel, examinar aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade. Robert Alexy

1. Introduo As transformaes observadas em diversos sistemas jurdicos avanados tm demandado esforos reflexo terica: imperioso o desenvolvimento de um novo quadro de referncia capaz de dar conta das significativas mudanas acarretadas pela implementao do Estado democrtico constitucional contemporneo. A principal mudana refere-se ao papel desempenhado pelo texto constitucional em naes da tradio continental Alemanha, Itlia, Espanha e Portugal. No mais um texto que sirva como um esboo orientativo que deve ser simplesmente respeitado pelo legislador, mas sim um programa positivo de valores que

deve ser atuado pelo legislador.1Assim, como esclarece tambm Sastre Ariza sobre esta mudana do papel desempenhado por certas textos legais contemporneos, as constituies atuais so limite e direo ao mesmo tempo2. Desta forma o constitucionalismo europeu contemporneo reconhece por um lado a tradio liberal que entende a ordem constitucional como um instrumento par excellence de garantia da esfera mnima intangvel de liberdade dos cidados e, por outro, incorpora as modificaes consagradas no perfil do constitucionalismo a partir do modelo das Constituies alem e italiana do ps-guerra. Com efeito, como sintetiza Prieto Sanchs A constituio j no mais uma norma normarum moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os rgos estatais, mas uma norma com amplo e denso contedo substantivo que os juizes ordinrios devem conhecer e aplicar a todo conflito jurdico3. A incorporao de contedos substantivos no pice das estruturas legais, com a rematerializao da Lei Maior, implicou, entre outras coisas, uma nova forma de enfrentar a vexato quaestio da filosofia do direito: as relaes entre direito e moral4 j que os princpios constitucionais abriram uma via de penetrao moral no direito positivo. Como afirma Ralf Dreier, as constituies polticas de determinados Estados, ao incorporar certos princpios (dignidade da pessoa humana, solidariedade social, liberdade e igualdade) ao direito positivo como princpios juridicamente vlidos e como expresso da tica poltica moderna, estabeleceram uma relao necessria entre direito e moral, j que graas a ela se exige, por direito prprio, em casos de vaguidade e coliso, aproximar a noo do direito como ele do direito como ele deve ser.5 Assim, estas transformaes, que ocorreram tambm em nossa experincia legal em especial a incluso de um largo catlogo de direitos fundamentais e
Sigo aqui Sastre Ariza, em Cincia jurdica positivista y neoconstitucionalismo. Madrid: McGraw Hill, 1999, p.130, que neste particular cita Zagrebelsky em El derecho dctil. ley, derechos, justicia.. Madrid: Editorial Trotta, 1995 2 Idem, p. 131. 3 PRIETO SANCHS, Luis. Jueces y justicia em tiempos de constitucionalismo entrevista al Profesor, Luis Prieto Sanchs. Entrevista realizada por Pedro P. Grndez Castro (mimeo). Toledo, 2005, p. 4. 4 Como afirma Alfonso Garca Figueroa sobre os direitos fundamentais os direitos fundamentais reforam assim um fenmeno mais amplo: o imbricamento do raciocnio jurdico e raciocnio moral, que apresenta relevncia justerica no sentido de que exige a superao do paradigma que rege a dialtica positivismo/jusnaturalismo em favor de um modelo neoconstitucionalista. As conseqncias no plano justerico deste posicionamento so: o rechao ao dualismo direito/moral em favor de um gradualismo entre ambos os termos e o rechao ao objetivismo em favor da tese da disposio a correo alternativa, tanto da tese da separao positivista como da tese da vinculao jusnaturalista; tudo isso com a introduo do construtivismo tico e do constitucionalismo dentro do acervo terico do direito. FIGUEROA, Alfonso Garca. La incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho. In. Diritto & Question Publiche. N. 3, 2003, p. 197. 5 DREIER, Ralf. Derecho y Justicia, Monografias Jurdicas 87. Bogot: Temis, 1994, p. 82-83, apud ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho? Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1999, p. 126.
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inmeros princpios jurdicos, observada a partir de 1988 , demandaram a necessidade de criao de uma categoria para descrever, compreender e melhor operacionalizar a aplicao efetiva dos materiais normativos positivados em nossa Constituio Cidad. Estas transformaes impuseram nossa dogmtica constitucional a necessidade de elaborao de uma nova referncia: o ps-positivismo6, situando assim o pensamento jurdico contemporneo para alm da estiolada querela jusnaturalismo versus positivismo jurdico. Entretanto, como no poderia deixar de acontecer em naes perifricas, a reflexo terica aqui desenrolada est sobredeterminada pelos influxos especulativos das culturas jurdicas mais maduras. Ora, no debate norte-atlntico, em especial na tradio continental europia, observaram-se transformaes semelhantes quelas ocorridas em nossa formao social; entretanto, o termo ps-positivismo7 no tinha se consagrado como o mais apto descrio desta nova configurao legal. Eis que esta nova realidade jurdico-constitucional que ensejou o surgimento da categoria ps-positivista em nosso mbito cultural vem sendo denominada nas doutrinas espanhola e italiana neoconstitucionalismo. Neste artigo, procurarei apresentar algumas caractersticas deste novo paradigma (tambm chamado de constitucionalismo de direitos, constitucionalismo avanado ou simplesmente paradigma argumentativo). Tal reflexo relaciona-se com a temtica deste volume8 na medida em que o fenmeno da constitucionalizao do direito se expressa tambm atravs da progressiva extenso que a argumentao baseada em princpios e direitos fundamentais alcana nos mais diferentes campos do direito positivo. A apresentao do tema do neoconstitucionalismo se dar, em primeiro lugar, a partir de uma contextualizao

O termo foi introduzido em nossas letras jurdicas por Paulo Bonavides, em 1995, em seu Curso de Direito Constitucional. Quanto caracterizao geral do movimento ps-positivismo, permito-me remeter o leitor ao texto O Direito Constitucional do Limiar do Sculo XXI: Princpios Jurdicos e Ps-positivismo, onde elaborei uma srie de consideraes acerca dessa nova constelao do pensamento jurdico. Tal texto foi publicado como prefcio (pginas. XXV a XLVIII) do livro de Guilherme Pea de Moraes, Readequao Constitucional do Estado Moderno. Rio: Lumen Juris, 2006. 7 Albert Calsamiglia desenvolveu a nica reflexo aprofundada utilizando o termo ps-positivismo. Os seus diversos artigos fazendo referncia a esta problemtica sobretudo Postpositivismo. In. Doxa, 21, 1998 serviram de fio condutor anlise desta categoria por mim realizada em texto j citado. Estas mesmas transformaes operadas em sede constitucional e suas implicaes no mbito jusfilosfico vinham sendo caracterizadas tambm como no-positivismo principialista, por exemplo, no trabalho de FIGUEROA, Alfonso Garca. Principios y positivismo jurdico. El No Positivismo Principialista en las Teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998. 8 Este texto deveria ter sido includo no livro SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cludio Pereira. A constitucionalizao do Direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Infelizmente no pude entregar a tempo este trabalho. Entretanto julgo oportuno fazer referncia a este livro na medida em que procurei articular uma argumentao proveniente de um ponto de vista jusfilosfico com questes do mbito do pensamento constitucional contemporneo.

referenciada s transformaes operadas no sistema jurdico brasileiro9; em segundo lugar, enfocarei o neoconstitucionalismo sob trs aspectos: no primeiro sentido, o neoconstitucionalismo como um certo tipo de Estado de direito caracterizando uma determinada forma de organizao poltica; no segundo sentido, entende-se como uma teoria do direito que serve para descrever e operacionalizar o mais criteriosamente possvel este modelo e, no terceiro sentido, uma filosofia poltica ou ideologia que justifica esse modelo.

2. Sobre as transformaes nos sistemas jurdicos contemporneos: o caso brasileiro. Nas ltimas dcadas, assistiu-se no Brasil a um enorme florescimento dos estudos juspublicistas. Por um lado, a promulgao de nossa Constituio Federal, em 5 de outubro de 1988, obrigou ao desenvolvimento de toda uma nova dogmtica constitucional; por outro, o amadurecimento de nossa vida universitria, sobretudo atravs da expanso e da consolidao de cursos de ps-graduao, elevou a um patamar mais sofisticado a reflexo terica de nossa doutrina.

Tem crescido na literatura nacional as referncias ao neoconstitucionalismo, neste ltimo ano de 2006, por exemplo, POZZOLO, Suzanna e DUARTE, cio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio . So Paulo: Landy Editora, 2006; referncias tambm ao neoconstitucionalismo nos textos de MOREIRA NETO, Diogo de Figueredo. Direitos Humanos, legitimidade e constitucionalismo e BARCELLOS, de Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas In. SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flvio (orgs.). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Na teoria constitucional recente em nosso pas j temos percucientes consideraes acerca do neoconstitucionalismo: Em suma: o Neoconstitucionalismo (...) identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. In. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro: EMERJ, v. 9, n. 33., 2006, p.57. Tambm sobre esta temtica:No se olvide que aquilo que a doutrina tem designado como neoconstitucionalismo, em princpio, no substancia, organicamente, uma nova teoria constitucional ou um movimento doutrinrio. Antes disso parece tratar-se, o neoconstitucionalismo, em verdade, de um movimento terico em que os constitucionalistas buscam a superao de modelos jurdicos positivistas e formalistas projetados ao discurso e dogmtica constitucionais. Um momento em que se busca solues mais adequadas para as questes constitucionais diante das insuficientes respostas positivistas. Da, ento, justifica-se o entendimento de no haver sempre convergncia entre os diversos modelos do pensamento neoconstitucionalista. SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. In. REDE Revista Eletrnica de Direito do Estado. N. 4 out dez de 2005, Salvador: IDPB, p. 5. O uso pioneiro da expresso neoconstitucionalismo em nossas letras jurdicas deu-se no volume (NEO)CONSTITUCIONALISMO: ontem, os cdigos hoje, as constituies, Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre, 2004.

A Constituio Federal de 1988, de matriz principiolgica, nitidamente inspirada nas constituies Ibricas frutos dos vitoriosos movimentos democrticos da dcada de 70 , introduziu uma nova configurao no mbito do direito pblico: um texto que extravasa os limites do constitucionalismo tradicional, de corte liberal, albergando na Lei Maior um extenso elenco de direitos fundamentais, bem como incorporando, atravs dos princpios, opes valorativas e, por meio de diretrizes, compromissos polticos. J o amadurecimento de nossa cultura jurdica fez com que como de hbito em pases perifricos passssemos a acompanhar atentamente as mais recentes tendncias no mbito doutrinrio norte-atlntico. Neste sentido, os juristas de nosso pas no puderam se colocar margem do enorme debate terico travado no mbito do direito constitucional (com a presena macia de influxos jusfilosficos), principalmente na Pennsula Ibrica, na Alemanha e nos E.U.A. Este debate tem como um de seus elementos cardeais o reconhecimento da centralidade dos princpios de direito na autocompreenso contempornea dos sistemas jurdicos avanados. Na doutrina constitucional brasileira, esta nova constelao terica, que reconhece ser a estrutura normativa composta de regras e princpios, foi primeiramente exposta, como j destacado, por Paulo Bonavides, apontando Ronald Dworkin e Robert Alexy10 como seus principais protagonistas. Para descrever essa nova configurao nosso venerando constitucionalista utilizou o termo ps-positivista. A utilizao desta rubrica se justificou na medida em que a incorporao dos princpios jurdicos e dos valores a eles atrelados implicou o abandono de uma das caractersticas principais do paradigma do positivismo jurdico a no-conexo necessria entre direito e moral. No se poderia continuar a descrever a situao atual do pensamento jurdico, em especial em sede constitucional, a partir da linguagem terica positivista, posto que o reconhecimento da juridicidade dos princpios causa espcie grade de inteligibilidade do fenmeno jurdico proposta por esse enfoque terico. Com efeito, como afirma Zagrebelsky, segundo a mentalidade do positivismo jurdico, as normas de princpio, ao conter frmulas vagas, referncias a aspiraes tico-polticas, promessas no realizveis pelo momento, esconderiam um vazio jurdico e produziriam uma contaminao
Em relao a estes dois autores, permito-me remeter o leitor ao artigo escrito em co-autoria com Cludio Pereira de Souza Neto: Os Princpios Gerais de Direito e as Perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy In. PEIXINHO, Manoel Messias et al. Os Princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 57- 99. Naquela ocasio, denominamos esse novo momento do pensamento jurdico constitucional como ps-positivista. No se discutia, ento, a categoria neoconstitucionalismo. Alexy, hoje o principal nome do neoconstitucionalismo no-positivista, respondendo a questo formulada em entrevista realizada no Cear, em 2003, publicada na Revista Trimestral de Direito Civil, ano 4, volume 16, outubro a dezembro de 2006, p. 319, concordou com a incluso de seu trabalho na categoria ps-positivista.
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das verdadeiras normas jurdicas com afirmaes polticas, proclamaes de boas intenes etc.11 Ademais, a doutrina jurdica contempornea pode afirmar que afinal difcil encontrar uma acomodao para os valores e princpios nos esquemas tradicionais mais ou menos herdados do positivismo. As mais genunas normas constitucionais carecem com freqncia de determinao ftica ou determinao jurdica, quando no de ambas.12 As consideraes que gostaria de expor tm relao com as conseqncias jusfilosficas13 acarretadas pela incluso nos textos constitucionais contemporneos de vrios standards morais, na forma de princpios, valores e direitos fundamentais, j que tais standards realizam uma plasmao jurdica de contedos de natureza moral nos ordenamentos jurdicos hodiernos. Tal incorporao coloca em xeque elementos bsicos do paradigma jurdico dominante at o fim dos anos 60, o positivismo jurdico. Pensemos, por exemplo, no fato de que nas constituies contemporneas (...) contra as advertncias feitas por Kelsen, se incorporam contedos materiais que adotam a forma de direitos, princpios, diretrizes e valores. Essas disposies constitucionais apresentam um alto grau de indeterminao, destacando, principalmente, o tipo de vaguidade que oferecem os conceitos essencialmente controversos (como, por exemplo, dignidade, justia, liberdade e autonomia), que expressam um contedo com forte carga valorativa difcil de precisar14. Eis que a grade terica proposta pelo positivismo jurdico para dar conta da interpretao legal encontra dificuldades para apreender essa nova realidade do direito constitucional contemporneo: em primeiro lugar, por lastrear a aplicao do direito na idia de subsuno incapaz de dar conta da especificidade da aplicao dos princpios, em especial nos freqentes casos de coliso , em segundo lugar, por ser tributria de uma percepo do fenmeno jurdico reducionista na medida em que no desenvolveu um aparato terico capaz de apreender racionalmente os incontornveis elementos polticos e morais presentes nas razes dadas aos casos difceis.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. ley, derechos, justicia, op. cit., p.112. PRIETO SANCHS, Luiz. Constitucionalismo y positivismo. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1999, p. 33. Tambm, no mesmo texto (pg. 30) no tocante s caractersticas que ensejam dificuldades de apreenso das atuais normas constitucionais luz das ferramentas metodolgicas do positivismo tradicional, afiram tambm Prieto Sanchs que Estas [ normas constitucionais A.C. Maia] (...) qualificam-se de incompletas, vagas, abstratas, gerais, de aplicao diferida, etc. 13 A anlise aqui elaborada parte do ponto de vista da filosofia do direito, sendo assim, so deixadas de lado as complexas questes quanto aplicao controlada dos princpios. O que interessa nesta exposio so as repercusses no mbito da autocompreenso dos tericos do direito acerca das duas referencias paradigmticas tradicionais desta disciplina jusnaturalismo e positivismo. Assim, por dever de ofcio e limites de competncia terica preocupo-me mais com o mbito da justificao do que com o da aplicao. Quanto ao domnio da metodologia jurdica, no campo do direito constitucional, na literatura nacional assistimos, nos ltimos anos, a uma sensvel sofisticao doutrinria, como, por exemplo, nos trabalhos de Ingo Sarlet, Humberto vila e Virglio Afonso da Silva. 14 ARIZA, Santiago Sastre. La cincia jurdica ante el neoconstitucionalismo. In org. CARBONELL, Miguel. (org.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p.241.
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Muito do trabalho intelectual que tem sido realizado pela teoria constitucional em nosso pas, reconhece a lio de Paulo Bonavides de que a teoria dos princpios o corao das Constituies na era do ps-positivismo, bem como se inspira numa concepo expansiva dos direitos fundamentais. Os doutrinadores que vm desenvolvendo seus afazeres no campo jurdico parametrizados por essa nova constelao terica seguem pelo menos duas ordens de motivao: por um lado, ela propicia uma mais fidedigna descrio de nosso sistema legal atendendo s exigncias do desenvolvimento do pensamento cientfico e, por outro, mais adequada s possibilidades de uma utilizao progressista, isto , democrtica igualitria, marcada por um vis redistributivo, j que busca criar mecanismos capazes de efetivar os direitos fundamentais. (Saliente-se a tormentosa questo do entendimento da natureza de direito fundamental dos direitos sociais). Importa observar que essas transformaes operadas no panorama constitucional das ultimas dcadas implicaram conseqncias no plano da autocompreenso dos experts em direito, em especial, daqueles ligados ao campo da teoria do direito, h dcadas envolvidos no estiolado debate jusnaturalismo vs. positivismo. No foi gratuita a utilizao da rubrica pspositivista: fez-se necessrio marcar a diferena em face da compreenso at ento hegemnica. Afinal, tem-se que tratar agora com as novas caractersticas e desafios resultantes da evoluo do direito constitucional. Como descrito por Luis Pietro Sanchs, lidamos hoje com:
Mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaos extensos em favor da opo legislativa ou regulamentadora; onipotncia judicial em lugar da autonomia do legislador ordinrio e por ultimo coexistncia de uma constelao plural de valores, por vezes tendencialmente contraditrias, em lugar de uma homogeneidade ideolgica em torno de um pequeno grupo de princpios coerentes entre si e em torno, sobretudo, das sucessivas opes legislativas.15

Essa nova configurao terica, em gestao nas ltimas duas dcadas, tem sido caracterizada no Brasil como ps-positivismo. Tal nomenclatura tem circulado amplamente entre nossos constitucionalistas, embora muitas vezes no atentem s conseqncias jusfilosficas desta tomada de posio, posto que ela implica um rompimento com os paradigmas tradicionais do pensamento jurdico. J na doutrina continental europia, em especial no mbito de um crescente debate envolvendo o mundo hispano falante e italiano,
SANCHS PRIETO, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 132.
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essas transformaes no campo do direito acarretaram a necessidade do desenvolvimento de um sistema de categorias identificatrio da nova realidade observada nos ordenamentos jurdicos contemporneos dado o fenmeno da principializao dos sistemas jurdicos e da correlata constitucionalizao do direito. Este novo paradigma, como j destacado, tem sido chamado de neoconstitucionalismo, constitucionalismo avanado ou constitucionalismo de direitos. Tais rubricas pretendem apontar para um novo patamar na histria do pensamento jurdico ocidental e surgem para dar resposta s insatisfaes tericas observadas nas ultimas dcadas. A pletora de categorias tericas propostas nos ltimos anos para dar conta das transformaes no direito constitucional e de suas conseqncias no mbito jusfilosfico sintomtica do desconforto vivenciado por certos tericos do direito, sobretudo no fronte positivista, vis--vis ao movimento capitaneado por Ronald Dworkin, Robert Alexy e Carlos Santiago Nino. Como afirma Sastre Ariza16, muitos autores tm se esforado em realizar uma compatibilizao entre o positivismo jurdico e o novo quadro constitucional. Apresentam como denominador comum um esforo de sustentar o fato de que as ferramentas tericas propugnadas pelos positivistas so ainda teis e capazes de dar conta dos problemas postos aos operadores do direito contemporneo. Assim, ainda seguindo o magistrio de Sastre Ariza, falamos de positivismo crtico (Ferrajoli), positivismo corrigido (Peces-Barba), positivismo inclusivo (Waluchow), positivismo soft (Hart), ps-positivismo (Calsamiglia), positivismo sofisticado (Shiner) e positivismo incorporacionista (Coleman). Importa observar que ao discutir-se esse esforo de categorizao do novo patamar do pensamento jurdico ocidental estamos lidando ainda com um debate no consolidado, vale dizer, as posies tericas esto se rearranjando em torno do esforo de propor uma grade de inteligibilidade capaz de dar conta da dinmica jurdica do Estado constitucional contemporneo. No episdico o fato de ser o ttulo da principal obra apresentadora desse novo quadro: Neoconstitucionalismo(s). O uso do plural denota o fato de que existem duas abordagens conflitantes no esforo de dar conta de algo que j dado como certo: a insuficincia dos modelos tradicionais oriundos do constitucionalismo liberal compreenso da dinmica jurdica hodierna. Por um lado, temos o neoconstitucionalismo no positivista (em sua verso continental), exemplificado no trabalho de Robert Alexy (e tambm com algumas diferenas em Gustavo Zagrebelsky). Nesta vertente aposta-se, em especial no caso de Alexy, na
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Cf. ARIZA, Sastre. La cincia jurdica ante el neoconstitucionalismo, opus cit. p. 245.

reabilitao da razo prtica17 dimenso no reconhecida entre nossas capacidades cognitivas por parte dos tericos positivistas e na centralidade dos princpios constitucionais inteligncia dos sistemas jurdicos contemporneos avanados. Seguindo esse posicionamento terico temos tambm autores espanhis como Alfonso Garcia Figueroa e Santiago Sastre Ariza. Por outro lado, pode-se indicar uma vertente do neoconstitucionalismo alinhada com o positivismo inclusivo, assim como afirma Luis Prieto Sanchs o constitucionalismo se conecta muito bem com o chamado positivismo inclusivo ou incorporacionista.18Alinham-se nessa perspectiva alm do jusfilsofo supramencionado, Jos Juan Moreso. Tal vertente apresenta elementos comuns com importantes tericos italianos como Paulo Comanducci e Susana Pozzolo. Tais autores filiam-se juntamente com Riccardo Guastini forte tradio positivista italiana, de inicio de inspirao kelseniana, representada no trabalho de Norberto Bobbio, e sofisticada pelo aporte tcnico da filosofia de corte analtico, e, nos anos 70, desenvolvida com a incorporao dos aportes oriundos da filosofia da linguagem ordinria, exemplificado no magistral trabalho de Herbert Hart (no caso italiano, nesta perspectiva, no esqueamos a figura de Uberto Scarpelli). Entretanto no resta claro o posicionamento desta escola italiana, pois embora team reservas ao neoconstitucionalismo no positivista, no parece que abracem a posio do positivismo exclusivo19. Acredito no ser necessrio despender uma longa cadeia de argumentos para sustentar a pertinncia para um observador da cultura jurdica brasileira deste debate travado entre as tradies jurdicas de lngua italiana e espanhola. Com efeito, em primeiro lugar, so inmeras as semelhanas culturais entre essas duas tradies e o Brasil (muito mais, por exemplo, que a tradio da commom law, to a gosto de nossos constitucionalistas liberais); em segundo lugar, ambas as tradies semelhana do que tem ocorrido conosco h menos tempo procuram oferecer solues aos impasses gerados no paradigma dominante no campo

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Mais consideraes acerca da reabilitao da razo prtica sero expostas no item 3.3 deste artigo. SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. op. cit. P. 103.saliento que nessa passagem o jusfilsofo de Toledo emprega o vocbulo constitucionalismo para caracterizar o fenmeno do neoconstitucionalismo. 19 No posso tratar contento, neste momento, o intrincado debate contemporneo acerca das diferentes verses do positivismo jurdico. Na literatura nacional confira a exposio panormica realizada por cio Ramos Duarte no livro Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico, opus cit, nas pginas 29 at 54; saliento a nota 40 da pgina 30 que apresenta uma bibliografia seminal do debate, de matriz anglo-saxnica, que tem como epicentro as respostas de Herbert Hart s crticas de Dworkin no psfacio, da 2 edio, de 1994, de um livro cardeal do debate jurdico Novescentista, O conceito de direito de Herbert Hart. Quanto a esta problemtica, confira tambm j situando esta discusso no contexto do direito continental, em especial no crescente debate jurdico hispano-italiano contemporneo a nota 63 (pgina 183 e 184), opus cit., do texto La teoria del derecho en tiempos de constitucionalismo de Alfonso Garcia Figueroa.

do direito, o positivismo jurdico com suas diversas verses, a partir da evoluo contempornea do direito constitucional e das correlatas empresas tericas de Dworkin e Alexy.

3. O neoconstitucionalismo em seus trs aspectos Ainda no esforo de circunscrever esta nova configurao do pensamento terico, sirvo-me da precisa delimitao elaborada por T. Mazzarese, ao identificar trs possveis sentidos de neoconstitucionalismo, e arrolada por Susana Pozzolo em seu artigo Um constitucionalismo ambguo. Peo desculpas ao leitor pela extenso da citao, mas seria difcil elaborar sntese to precisa:
[H] trs possveis sentidos de neoconstitucionalismo: a) em um primeiro sentido, neoconstitucionalismo indicaria um trao caracterizador de alguns ordenamentos jurdicos: em particular, o dado positivo pelo qual o ordenamento apresenta uma Constituio que, alm de conter as regras de individualizao e ao dos rgos principais do Estado, apresenta um mais ou menos amplo elenco de direitos fundamentais; b) em um segundo sentido, neoconstitucionalismo indica um certo modelo explicativo do contedo de determinados ordenamentos jurdicos (os indicados no ponto precedente), ou seja, o termo indicaria um certo paradigma do Direito, de sua forma de aplicao e de conhecimento; nesse segundo sentido neoconstitucionalismo no indica portanto nada no mundo, seno que mais precisamente representa um modelo terico; c) em um terceiro sentido, o termo neoconstitucionalismo indicaria um modelo axiolgico-normativo do direito, um modelo ideal ao qual o Direito positivo deveria tender. Esse ideal, sem embargo, no seria um objeto externo e separado do Direito concreto, seno pelo contrrio seria um mero desenvolvimento e a mera concretizao do Direito real, sobre a base dos princpios e dos valores que em este ltimo esto expressamente enunciados.20

Seguindo esta tripartio supra citada gostaria de detalhar melhor esses trs sentidos da categoria neoconstitucionalismo (como salientado na introduo deste trabalho). Acompanhando o magistrio de Prieto Sanchs (tais distines se encontram no texto Sobre o neoconstitucionalismo y sus implicaciones, includo no livro Justicia Constitucional e Derechos Fundamentales), pode-se afirmar que no primeiro sentido entendemos o neoconstitucionalismo como um certo tipo de Estado de direito caracterizando uma
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MAZZARESE, T., Appunti del corso di filosofia del diritto, anos 2000/2001, proferido na Faculdade de Jurisprudncia da Universidade de Brescia, indito, apud POZZOLO, Susana. Um constitucionalismo ambguo. In. Neoconstitucionalismo(s), opus cit. p.178 e 179.

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determinada forma de organizao poltica. No segundo sentido, entende-se como uma teoria do direito que serve para descrever esse modelo. No terceiro sentido, uma filosofia poltica ou ideologia que justifica esse modelo. Esclareo que essa tripartio funciona a par da j cannica classificao utilizada por Comanducci, inspirada em Bobbio, distinguindo o neoconstitucionalismo terico do ideolgico e do metodolgico.21 3.1. Em relao ao primeiro sentido, cabe destacar que alterou-se, no final do sculo

passado, a dimenso assumida pelos textos constitucionais em certos ordenamentos jurdicos, rompendo com a tradio liberal oitocentista. As mudanas se do sobretudo graas ao carter axial assumido pelos direitos fundamentais, constituindo estes (...) a razo de ser do Estado de Direito, sua finalidade mais radical, o objetivo e critrio que d sentido aos mecanismos jurdicos e polticos que o compem.22. O constitucionalismo do ps-guerra modificou uma viso tradicional mais limitada acerca da funo da Lei Maior nas estruturas jurdicas hodiernas, fazendo com que o direito no [seja] (A.M.) visto somente como um meio de proteo dos direitos individuais, mas como uma expresso da prtica comum de uma comunidade poltica.23 Novamente, os modelos das experincias alem e italiana e das constituies ibricas somam razes constatao que qualquer observador pode fazer acerca do redimensionamento da funo da Constituio desempenhada, em nosso pas, pela Carta de 1988, vis--vis sua antecessora, de 1967/69. Quanto ao novo papel representado pela Constituio, oportuna a lio de Lenio Streck: no moderno constitucionalismo, uma das conquistas reside exatamente na nova configurao da relao entre os poderes do Estado. A renovada supremacia da constituio vai alm do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as Constituies democrticas do sculo XX, outro aspecto assume lugar cimeiro: trata-se da circunstncia de as Constituies serem erigidas condio de norma
Essa diviso foi exposta originalmente no texto Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In. Isonomia, n. 16 (2002), p. 89-112, posteriormente publicado, na ntegra, no livro Neoconstitucionalismo(s). Neste texto, temos uma das melhores caracterizaes do fenmeno da constitucionalizao do direito. Como afirma o autor, na pgina 95: No ordenamento jurdico italiano, tambm e sobretudo a partir das deliberaes da Corte constitucional, produziu-se uma progressiva constitucionalizao do direito. Trata-se de um processo ao fim do qual o direito impregnado, saturado ou embebido pela Constituio: um direito constitucionalizado se caracteriza por uma constituio invasiva, que condiciona a legislao, a jurisprudncia, a doutrina e os comportamentos dos atores polticos. Trata-se, ademais, de um conceito graduado: um direito pode ser mais ou menos constitucionalizado. 22 DAZ, Elias. Filosofia del Derecho: Legalidad-legitimidad. In. MUGUERZA, Javier e CEREZO, Pedro (ed.). La Filosofa Hoy. Barcelona: Editorial Crtica, 2000, p. 323. 23 BAYNES, Kenneth. Deliberative Democracy and the Limits of Liberalism. In. VON SCHOMBERG, Ren e BAYNES, Kenneth. (ed.) Discourse and Democracy Essays on Habermass Between Facts and Norms. New York: State University of New York, 2002, p. 16.
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diretiva fundamental, que se dirige aos poderes pblicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realizao dos valores constitucionais (direitos sociais, direito educao, subsistncia, segurana, ao trabalho etc). A nova concepo de constitucionalidade une precisamente a idia de Constituio como norma fundamental de garantia com a noo de Constituio enquanto norma diretiva fundamental.24 . Assim, reconhece-se uma mudana de natureza no papel desempenhado por certas constituies em determinados sistemas jurdicos avanados. Quem tambm explica com preciso essas transformaes ocorridas em certos sistemas jurdicos contemporneos, nestas ltimas dcadas, Elias Daz25 quando destaca: verdade que no passado, em geral de maneira no expressa, tendia-se com excessiva freqncia e simplicidade (interessada?) a definir de modo redutivo a Constituio com um carter quase meramente programtico, quer dizer, no prescritivo, no (mais ou menos) diretamente normativo. Frente a tais redues, o entendimento atual da Constituio como norma jurdica, com todas as mediaes e reservas que a prudncia (inclusive a jurisprudncia) autorize ou permita introduzir, parece-me uma conquista a todas luzes muito positiva e completamente coerente com o melhor Estado de Direito. Assim, na esteira do que leciona o jusfilsofo espanhol, pode-se compreender que as mudanas operadas na doutrina contempornea como por exemplo o desenvolvimento do paradigma neoconstitucionalismo convergem no esforo de garantir uma normatividade mais plena do texto constitucional. Cabe destacar um aspecto importante ligado a esse primeiro sentido de neoconstitucionalismo: ele est referido no s ao fato de que certas formaes jurdicas apresentam uma determinada estrutura constitucional26 uma constituio rgida, com a sua garantia jurisdicional, reconhecendo a forma vinculante da Lei maior e atenta ao fenmeno da sobre-interpretao da Constituio etc. , como ao fato de que assistimos a uma rearticulao da tradicional forma de encarar a diviso dos poderes. indiscutvel, em tempos de neoconstitucionalismo, o crescente protagonismo do Judicirio, em especial das Cortes Constitucionais. Miguel Carbonell, na introduo da obra de referncia deste debate, salienta que nesse novo modelo h uma forte impregnao judicialista. (Quanto a essa

STRECK, Lenio Luiz. Os Juizados Especiais Criminais Luz da Jurisdio Constitucional. A Filtragem Hermennutica a Partir da Aplicao da Tcnica da Nulidade Parcial sem Reduo de Texto. In. Revista da EMERJ, v. 6, n. 24. Rio de Janeiro: EMERJ, 2003, p. 110. 25 DAZ, Elias. Filosofia del Derecho: Legalidad-legitimidad, op. cit, p. 320. 26 Sigo, obviamente, como no poderia deixar de ser, o entendimento de Riccardo Guastini no seu texto La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In. CARBONELL, Miguel (org). Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 49-73.

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reconfigurao do papel do Judicirio, sero tecidas algumas consideraes na concluso deste trabalho) 3.2 Em relao ao segundo sentido, importa destacar, de incio, que as democracias

constitucionais nas ltimas dcadas parecem demandar uma nova teoria do direito que v alm dos moldes positivistas. Nesta nova teoria do direito a interpretao constitucional e a teoria da argumentao jurdica se imbricam. No contexto de uma Constituio rematerializada, conformada por princpios, valores, direitos fundamentais e diretrizes de denso contedo normativo uma constituio onipresente, que se pretende vinculante e eficaz em todas as reas jurdicas, inclusive nas relaes horizontais de direito privado , a tarefa de aplicao da lei supe um esforo de interpretao e argumentao especialmente refinado. Os mtodos tradicionais de resoluo de conflitos normativos j no so suficientes. As decises judiciais dependem de argumentos complexos, exigem decises envolvendo princpios que vo alm do uso do esquema lgico-dedutivo, e requerem tambm por parte do juiz o uso da racionalidade teleolgica. Assim, o constitucionalismo alicerado em princpios e direitos parece exigir que os juzes, ao se depararem cada vez mais com casos difceis, se tornem filsofos (Dworkin) e, alm disso, dominem complexas tcnicas de ponderao de bens e valores. A descrio acima elaborada enseja condies que impem a construo de uma nova teoria do direito elaborada basicamente por filsofos do Direito com vocaes para constitucionalistas e de constitucionalistas com vocaes para filsofos do Direito27. A demanda de uma nova teoria, alicerada no entrecruzamento dessas duas disciplinas supramencionadas, evidencia-se quando pensamos, por exemplo, em um dos mbitos centrais do debate justeortico contemporneo: a estrutura das normas de direitos fundamentais. Posso sublinhar que tal questo implica dilucidar a distino entre regras, princpios e valores. Tais indagaes so centrais para a filosofia jurdica e para o direito constitucional: a distino entre regras e princpios (e, por exemplo, a questo acerca do status dos princpios jurdicos: devem ser entendidos como mandados de otimizao ou como enunciados deontolgicos?) e a
FIGUEROA, Alfonso Garca.La teoria del derecho em tiempos de constitucionalismo. In. CARBONELL, Miguel (org.) Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 159 186. No mesmo texto mapeia o quadro de uma srie de autores que convergem em direo ao paradigma do constitucionalismo, do Estado constitucional de direito ou do neoconstitucionalismo; o denominador comum se situa em um esforo de se colocar para alm do confronto entre jusnaturalismo e positivismo. Assim, afirma, na pgina 161, que, esta concepo colabora s vezes com uma pujante teoria da argumentao jurdica e moral (Alexy), e em outras se acha presidida pelo iderio garantista (Ferrajoli), freqentemente incorpora as objees (Dworkin) e as correes (Coleman, Walluchov) ao positivismo hartiano e quase sempre encontra respaldo entre tericos dos direitos fundamentais (Peces-Barba) e a dogmtica constitucional (Gustavo Zagrebelsky).
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distino entre princpios e valores apresentam notvel dificuldade. Atualmente, torna-se impossvel abordar o estudo da natureza profunda das normas sobre direitos fundamentais sem assumir uma posio sobre essas dicotomias as quais nos levam referncia ao neoconstitucionalismo como paradigma jurdico, j que neste tais distines adquirem mxima relevncia. O neoconstitucionalismo representa um paradigma jurdico em formao que, entre outras coisas, reformula o problema clssico do conceito de direito e de seu valor moral a partir da anlise de dois questionamentos: a carga axiolgica do direito nos Estados constitucionais28 e o funcionamento e a estrutura particulares das normas sobre direitos fundamentais. Tal problemtica deixa patente aquilo que se tornou um lugar comum dos estudos jurdicos hodiernos: o estreito liame entre filosofia do direito e direito constitucional posto que consideraes constitucionais desempenham papel central no mbito da filosofia do direito. Um outro eloqente exemplo da vinculao entre filosofia do direito e direito constitucional se d quando se adota uma (...) postura constitucionalista em lugar da legalista estrita, isto , a ponderao revela-se, sem a menor dvida, mais significativa do que a subsuno para o intrprete constitucional.29 Ora, se para o constitucionalista contemporneo a ponderao crucial, posto que no h rol de direitos fundamentais sem coliso destes mesmos direitos como os incontornveis conflitos entre liberdade e segurana, honra e liberdade de expresso, vida e autonomia pessoal etc , impe-se a demanda constante por ponderao. Tal mecanismo s pode ser empregado de maneira racionalmente controlvel se seguir os cnones ditados pelas modernas teorias da argumentao jurdica campo por excelncia dos desenvolvimentos jusfilosficos recentes, sem o qual no seria possvel a proposta de um novo paradigma como o neoconstitucionalista , afinal, o deslocamento em relao aos paradigmas jusnaturalista e positivista encontra apoio no forte desenvolvimento experimentado pelas teorias da argumentao jurdica nas ltimas dcadas desenvolvimento esse propiciador de um quadro de referncia terico capaz

Essa questo, que no poder ser tratada aqui a contento, implica um novo conceito de direito, como o elaborado por Robert Alexy, apontando para uma dupla natureza do direito. Tal caracterstica consiste na unio do aspecto institucional e autoritativo com o ideal e crtico. Cf. ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. In. Doxa, n. 24, 2001, p. 671. 29 FREITAS, Juarez. O Intrprete e o Poder de Dar Vida Constituio: Preceitos de Exegese Constitucional. In. GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p.231. Neste mesmo diapaso, a constitucionalista portuguesa Cristina M. M. Queiroz afirma: o instrumento decisivo do mtodo de interpretao constitucional no j a subsuno, mas a retrica e o argumento. (grifo no original) QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 184.

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de parametrizar tanto a aplicao dos princpios, como o alargamento da latitude discricional garantida aos magistrados dentro do cenrio jurdico hodierno. A necessidade desta nova teoria impe-se a partir da mudana de compreenso do papel do texto consttitucional operada na Europa depois da segunda guerra mundial. Como salienta Letizia Gianformaggio:
Graas (...) a descoberta de que a Constituio uma verdadeira norma jurdica que comeou a se transformar a idia de que os juristas faziam deles mesmos; a partir disto que uma certa autorepresentao morreu. O que se transformou foi a idia de que os juristas, tericos ou prticos, tinham de seu lugar dentro do sistema jurdico e que eles tinham da antiga tradio do positivismo jurdico. Esta se fundava sobre a noo da toda potncia do legislador, da centralidade da lei, notadamente dos cdigos, ou da idia de que a interpretao dentro do processo de aplicao do direito apresentava uma dimenso simplesmente cognitiva e portanto a-avaliativa30.

Correndo o risco de desviar um pouco do desenvolvimento lgico da argumentao deste texto com a explicitao do segundo sentido do neoconstitucionalismo , importa salientar, sobretudo em um livro dedicado temtica da constitucionalizao do direito: constata-se que, atravs dos direitos fundamentais e de sua capacidade de irradiao31 pelo ordenamento jurdico, tem-se um dos exemplos mais eloqentes da constitucionalizao do direito, a par de um mecanismo de garantia da efetivao dos impulsos emancipatrios, oriundos do pensamento poltico moderno e transpostos para os textos constitucionais hodiernos. Tais impulsos emancipatrios, de virtualidades reconhecidas no mbito normativo, podem vir a ser paulatinamente concretizados por polticas pblicas conseqentes e uma
GIANFORMAGGIO, Letizia. Prefcio. In. SCARPELLI, Uberto. Quest - ce que le positivisme juridique?. Paris: Bruylant L.G.D.J, 1996, p. VI. 31 Cresce entre a melhor doutrina constitucionalista brasileira a incorporao do debate oriundo da experincia constitucional alem acerca da eficcia direta dos direitos fundamentais (Drittwirkung) nas relaes privadas. Uma via expansiva dos direitos fundamentais se d atravs do fenmeno da sua irradiao horizontal, vale dizer, os direitos fundamentais deixam de ter apenas efeitos verticais sobre o Estado e os rgos da administrao pblica e passam a ter efeitos horizontais em face das entidades privadas, exercendo influncia nas relaes jurdicas entre particulares. o fenmeno caracterizado pela doutrina tedesca como Drittwirkung der Grundrechte. Como leciona Jos Gomes Canotilho: a idia de Drittwirkung ou de eficcia directa dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada continua, de certo modo, o projecto da modernidade: modelar a sociedade civil segundo os valores da razo, justia, progresso do Iluminismo. In CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil? A Eficcia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurdico-civil no Contexto do direito Ps-moderno. In. GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional, op. cit., p.114. Deve-se salientar que, neste mesmo texto, o professor de Coimbra, servindo-se de uma tica inspirada na teoria dos sistemas autopoiticos, tambm questiona a capacidade de efetivao dos potenciais emancipatrios presentes nas ordens jurdicas contemporneas em face da crescente autonomia dos sub-sistemas econmico e poltico. Quanto ao posicionamento de Canotilho, expendi algumas consideraes no texto Prefcio: O direito entre o moderno e o ps-moderno: possvel escapar da antinomia Habermas/Luhmann? p. 15 at 26. In. DINIZ, Antonio Carlos de Almeida. Teoria da Legitimidade do Direito e do Estado: uma abordagem moderna e ps-moderna. So Paulo: Landy Editora, 2006.
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hermenutica progressista. Desta forma, a materializao poltica do sistema de direitos uma prxis que se leva a cabo segundo os critrios e pelas vias do sistema de direito j existente. As mesmas normas constitucionais estabelecem o procedimento segundo o qual elas mesmo se concretizam luz das circunstncias cambiantes.32 No tocante teoria do direito neoconstitucionalista, deve-se assinalar uma diferena significativa em relao ao papel do cientista do direito como pensada no quadro do pensamento jurdico novecentista (vale dizer, predominantemente de corte positivista). Correlata ao abandono do postulado positivista da anlise avalorativa do direito posto que a teoria neoconstitucionalista assume um carter prtico, visando fornecer aos operadores jurdicos as melhores solues aos problemas suscitados pela prxis dos tribunais , a distino entre prescrio e descrio33 no mais encarada como um dado incontronvel. Tal distino - e o respeito escrupuloso ao hiato epistemolgico por ela ensejado constitui um elemento central da concepo positivista de cincia do direito. Entretanto, questiona-se este posicionamento dentro da concepo neoconstitucionalista, j que, neste modelo, como salienta Sastre Ariza, (...) se insiste que a funo descritiva no s uma autntica limitao da dogmtica, que deve comprometer-se com a resoluo de problemas prticos, mas (...) que as descries tambm serviram para camuflar, em certas ocasies, juzos de valor. Como tambm afirma Ariza e parece ser, dentro dos textos coletados na obra de referncia Neoconstitucionalismo(s), o terico mais atento a essa importante questo filosfica, que tem relao com os prprios pressupostos epistemolgicos do trabalho cientfico, agora entendidos de maneira diferente daqueles do incio do sculo XX , a presena nas constituies de standards de moralidade, que podem chegar a colidir em sua aplicao a casos concretos, tem contribudo poderosamente para dificultar a tarefa de saber qual o contedo das disposies jurdicas e, portanto, a duvidar que a descrio possa ser o ltimo reduto da pureza que deve presidir a atuao da cincia jurdica.34 Esse distinto enfoque acerca do mbito de competncia da teoria do direito nos nossos dias tambm objeto das reflexes de Albert Calsamiglia. Embora o autor no se inclua na corrente neoconstitucionalista (e se a morte no tivesse to cedo calado uma das principais
HABERMAS, Jrgen. Verdad y Justificacin. Ensayos Filosficos. Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 61. Para uma apresentao as distino entre juzos de fato e juzos de valor, correlata a distino entre prescrio e descrio confira-se o texto A distino entre fatos e valores e as pretenses neofrankfurtianas. In. MAIA, Antonio Cavalcanti et al (org.).Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; importa frisar que o modo como a tica do discurso enfrenta este venervel problema da filosofia, com a proposta de um pragmatismo kantiano, abre uma perspectiva epistemolgica capaz de situar a reflexo terica para alm do balizamento acatado pelos diversos positivismos. Sem este pressuposto filosfico, perderia a credibilidade a proposta matriz do neoconstitucionalismo no positivista de Robert Alexy. 34 ARIZA, Santiago Sastre. La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, op. cit, p.250.
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vozes da teoria do direito contempornea, provavelmente ele se posicionaria acerca desse novo paradigma), em sua dmarche, h a clara defesa da superao do postulado positivista da separao absoluta entre descrio e prescrio. Como assevera, devemos outorgar cincia jurdica funes no s cognitivas mas tambm reformuladoras do direito.35 Assim, h a recusa em aceitar como axioma a distino nuclear do positivismo quer seja jurdico ou sociolgico entre descrio e prescrio. Desta forma o ps-positivismo jurdico marcado por um abrandamento da distino entre enunciados de lege ferenda recomendaes justificadas para o legislador e enunciados de lege latta descrio/conhecimento do direito vigente -, com repercusses diretas para a dogmtica jurdica, a quem atribuda a funo de produzir coerncia para o direito36. Em especial nos casos difceis, o trabalho doutrinrio procura lanar pontes entre a teoria e a prtica, municiando os operadores do direito com instrumentos capazes de conduzilos a respostas pertinentes para os problemas jurdicos, bem fundadas e ao mesmo tempo verificveis e, na medida do possvel, objetivamente controlveis. E essa controlabilidade garantida pela argumentao jurdica, da o papel crucial das teorias-padro da argumentao jurdica37, de Alexy e MacCormick, nessa nova configurao terica. Em relao a essa problemtica, como afirma Calsamiglia, a teoria no s descreve, mas tambm forma parte do direito; o jusfilsofo de Barcelona salienta que o pensamento jurdico tem a funo de reduzir a incerteza do direito. Para ele, seguindo Dworkin, tem-se [que ele] considera que toda teoria jurdica deve ter um aspecto descritivo e outro aspecto prescritivo. A teoria no s serve para conhecer o direito vigente mas tambm um auxiliar indispensvel para o juiz. Dworkin destri o suposto metodolgico positivista da separao absoluta entre a descrio e a prescrio. Em um caso difcil a teoria o fundamento da validade da tese da resposta correta. Sem uma teoria do direito no possvel solucionar os
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CALSAMIGLIA, Albert. Ciencia Jurdica. In. VALDS, Ernesto Garzn; LAPORTA, Francisco J. (org.). El derecho y la justicia. Madrid: Editorial Trotta/Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 2000, p.21. Nesse mesmo texto, o jusfilsofo de Barcelona destaca dois outros traos distintivos da perspectiva pspositivista. Os ps-positivistas no se preocupam basicamente com o direito,entendido como um produto acabado que tem que descrever seno que sugerem que o problema importante como se deeve decidir, para o qual necessrio uma viso racional que oferea respostas s interrogaes do usurio. Possui o jurista algum aparato conceitual que permita resolver o problema? (p. 23). Nas doutrina ps-positivistas se dedica muita ateno crtica do dogma da separao entre a cincia da legislao e a jurisprudencia tal como Austin o sugeriu (p. 24). 36 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem. A teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 35. 37 Quanto a um melhor detalhamento acerca do problema da argumentao e, mais especificamente, do mbito da argumentao jurdica, remeto ao leitor, com vistas a uma explicitao do posicionamento aqui sustentado, aos verbetes Argumentao e Argumentao Jurdica. In. BARRETO, Vicente de Paulo (org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro/ So Leopoldo: Renovar/Editora Unisinos, 2006, p.60-68.

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casos difceis. O juiz ao utilizar a teoria como critrio para a resoluo aplica o direito. A teoria no somente descreve mas forma parte do direito.38 (Neste momento no posso explicitar como gostaria a tese que agora afirmo: o ps-positivismo, como entendido por Calsamiglia, sinaliza uma transio entre o paradigma positivista e este novo cenrio aberto no incio do nosso milnio pelo neoconstitucionalismo. J na dcada de 90, em diversos textos, Calsamiglia sinaliza a eroso do quadro terico positivista em face das mudanas ocorridas tanto no quadro legal com o proeminente papel dos princpios jurdicos nas constituies contemporneas - , como no front terico com a obra de Ronald Dworkin. Saliente-se que Calsamiglia desenvolveu um trabalho mais focalizado na interface do pensamento jusfilosfico espanhol com o anglo-saxnico, enquanto os propugnadores do neoconstitucionalismo no positivista como Figueroa empenham-se em estreitar as reflexes da doutrina espanhola com as culturas jurdicas alem Alexy sobretudo e italiana Zagrebelsky e Ferrajolli). Enfim, essas consideraes procuraram apresentar, ainda de forma preliminar, algumas das principais especificidades da abordagem neoconstitucionalista entendida como uma teoria do direito. Depreende-se do ora exposto que tal paradigma exige dos juristas uma posio mais ativa e comprometida com a melhor realizao do Estado constitucional democrtico de direito. Tal posicionamento parte tambm de um pressuposto importante, qual seja, uma confiana na possibilidade de os sistemas jurdicos contemporneos em especial aqueles dotados de textos constitucionais caracterizados por longos catlogos de direitos fundamentais servirem como escoadouro para os inmeros problemas presentes nas complexas sociedades contemporneas. Subjaz ao modelo de teoria do direito neoconstitucionalista uma apreciao mais positiva acerca do papel do direito nas sociedades contemporneas distante tanto das reprovaes tradicionais do marxismo quanto da desconfiana ps-moderna.39 Tais consideraes levam a refletir sobre a outra dimenso da categoria neoconstitucionalismo, isto , o entendimento desse paradigma tambm como uma ideologia ou filosofia poltica.

CASAMIGLIA, Albert. Ensayo sobre Dworkin. In.: Los Derechos en Serio, Barcelona: Ariel, 1997, p. 16. Quanto esta mudana na compreenso acerca do papel do direito, a partir da perspectiva de Habermas, confira-se o texto Prefcio: consideraes acerca do papel civilizatrio do direito. In. MAIA, Antnio Cavalcanti et al (org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. II XXII.
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3.3

Em relao ao terceiro sentido do termo neoconstitucionalismo, deve-se atentar para o

fato de que ele pressupe fundamentos filosfico-polticos, quero dizer, normativos40. E essa dimenso filosfico-normativa deve ser entendida sob dois aspectos: um no mbito da filosofia poltica e outro no campo do debate tico. No domnio da filosofia poltica, a discusso acerca desse terceiro sentido se d no debate relativo s formas de legitimao das estruturas jurdicas contemporneas; encontra-se aqui, tambm, uma das novidades do cenrio terico contemporneo ensejadora de um quadro favorvel emergncia de um novo paradigma jurdico: o crescente dilogo entre filosofia poltica e teoria constitucional, tendo como autores de referncia Jrgen Habermas e John Rawls. Assim, o terico do direito v-se envolvido num debate relativo a questes como o ressurgimento do republicanismo, a plausibilidade da doutrina do patriotismo constitucional, a relao entre ordem jurdica e teorias da justia etc. No tocante ao patriotismo constitucional, Prieto Sanchis aponta para uma diferena entre essa idia e o neoconstitucionalismo como filosofia poltica:
(...) gostaria de advertir agora que, assim entendida, a filosofia poltica constitucionalista no necessariamente equivalente ao chamado patriotismo constitucional, to debatido nos ltimos tempos. quela alude a uma certa forma de organizar o Estado de Direito que apresenta algumas peculiaridades em respeito ao modelo liberal clssico e, em especial, ao comprometimento da lei a um Direito Superior; o patriotismo, por sua vez, me parece consistir em fazer a prpria Constituio um elemento de adeso e integrao poltica e social complementando o substituto de outras idias mais amenas, como a idia de nao. Se tratam em ambos os casos de ideologias porm com significados e funes diferentes.41

Por outro lado, h quem sustente e me situo claramente dentro deste posicionamento42 uma frutfera convergncia entre o neoconstitucionalismo e o patriotismo constitucional. Nesse sentido, afirma Gloria Lopera Mesa:

MORESO, Jos Juan. Comanducci sobre neoconstitucionalismo. In Isonomia, n 19, outubro 2003. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y los derechos fundamentales . op.cit. 42 Em relao temtica do patriotismo constitucional, na literatura nacional cf: LACROIX, Justine. Patriotismo Constitucional e Identidade Ps-nacional em Jrgen Habermas. In. ROCHLITZ, Rainer. Habermas: O Uso Pblico da Razo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p. 113-136. MAIA, Antonio Cavalcanti. Diversidade cultural, identidade nacional brasileira e patriotismo constitucional. In. LOPES, Antonio Herculano e CALABRE, Lia (org.). Diversidade Cultural Brasileira. Rio de Janeiro: Edies Casa de Rui Barbosa, 2005, p. 115-156. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Poder constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.
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O neoconstitucionalismo tambm se manifesta como uma ideologia, isto , uma filosofia poltica que concebe o Estado Constitucional como um marco justo para o exerccio do poder e, a partir dela, alguns autores sustentam que, ao menos nos sistemas polticos se ajustam ao dito modelo, plenamente justificvel uma obrigao de obedincia ao direito. A vertente ideolgica do neoconstitucionalismo se v fortalecida por uma forte carga axiolgica e a dimenso dirigente presente nos textos constitucionais, concebidos como elementos geradores de consenso e dinamizadores de um patriotismo constitucional que nas atuais sociedades pluralistas e multiculturais do ocidente vm a suprir o recurso idia de nao.43

No mbito normativo, deve ser destacado um outro aspecto, concernente ao neoconstitucionalismo no-positivista no qual reside o diferendo em face dos diversos positivismos: a problemtica da razo prtica, isto , razo que (...) consiste em um conjunto de argumentos que justificam proferimentos prescritivos ou normativos, preferncias, julgamentos de valor ou normas.44 Neste particular, temos o ncleo filosfico das divergncias entre neoconstitucionalismo no positivista e as doutrinas positivistas, que, em muitos casos45, no atentam para as significativas transformaes observadas no panorama do debate de meta-tica contempornea, onde as ticas cognitivistas construtivistas de matriz kantiana quer seja na sua vertente anglo-americana com Rawls, Dworkin e Santiago Nino ou na vertente alem da teoria discursiva do direito e da democracia elevaram o debate tico a um patamar ps-metafsico. Sendo assim, tanto Habermas quanto Alexy podem sair dos impasses presentes nas antinmicas posies do postivismo ceticista e da tica material dos valores de Max Scheler e
MESA, Gloria Patrcia Lopera. La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicos constitucionalizados. Medelin, maro de 2004, p.20 (mimeo). 44 LA TORRE, Massimo. Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law. An Approximation. In. Ratio Juris. Vol. 15. n. 4. Oxford: Blackweel Publishers, dezembro de 2002, p. 377-402. Elaborei um panorama da chamada reabilitao da razo prtica no texto Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia. In. MELLO, Celso A. e LOBO, Ricardo (org.). Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 3-81, em especial nas pginas 8 a 16. 45 Como, por exemplo, Pierre Brunet, que na parte relativa anlise crtica de seu texto afirma uma impropriedade terica ao comparar os pressupostos tico-filosficos do neoconstitucionalismo com o racionalismo tico do sculo XVII: (...) a teoria do direito defendida pelo neoconstitucionalismo retoma esta mesma antfona [do racionalismo tico do sculo XVIII, AC Maia] de um fundamento absoluto do direito e do poder. BRUNET, Pierre. Le droit est-il obligatoire? La response positiviste traver une analyse critique du Neoconstitucionalisme. In. Le droit de rsistance lopression. Actes du colloque de Dijon (decembre 2002) D. Gros et O. Camu (dir.). Paris, Seuil, Le genre humain, 2005, p. 251. Como falar de fundamento absoluto quando o solo filosfico sobre o qual se ergue o constitucionalismo dado pelas propostas filosficas de John Rawls e Karl-Otto Apel e Jrgen Habermas, situando-se no mbito do pensamento ps-metafsico e adotando abordagens construtivistas como tambm, nesse ltimo aspecto, o trao epistemolgico central de um dos nomes do neoconstitucionalismo, Carlos Santiago Nino. Uma outra crtica, formulada por Mauro Barberis, ignora tambm que o neoconstitucionalismo, estribado nos projetos filosficos antes indicados, situa-se para alm dos pressupostos webero-kelsenianos com a assuno do irredutvel pluralismo de valores e aposta na competncia da razo humana para lidar com o conflituoso mundo das opes normativas. Quanto ao pensamento do jusfilsofo italiano, cf. Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral. In. CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), op. cit, p. 277.
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Nicolai Hartmann ambas as correntes extremamente influentes nos domnios jusfilosfico e de teoria constitucional oferecendo uma via mdia ao decisionismo das primeiras correntes (adeptas de um naturalismo cientificista irrefletido) e ao absolutismo das segundas (carregadas de concepes metafsicas incompatveis com o atual cenrio do pensamento contemporneo). Afinal, o procedimento, dentro da teoria discursiva do direito, identifica uma espcie de racionalidade formal, a nica que pode dar conta do campo das normas, dos deveres e dos valores; e tal procedimento se alicera em uma tica minimalista a tica do discurso46. Quanto a Dworkin (inspirado fortemente em John Rawls neste aspecto), observa-se que o jusfilsofo estadunidense, na justificao dos princpios e direitos fundamentais, no lana mo de construes metafsicas, ou a fundamenta na crena na existncia de uma moral objetiva. Dworkin toma por base o construtivismo rawlsiano e, atravs de uma reconstruo terica, emprega a noo de equilbrio reflexivo como uma forma de relacionar nossas intuies morais em um conjunto articulado de proposies que poderiam integrar nossas teses em um todo coerente, dando-lhes sentido e racionalidade. Tais intuies como as idias de tolerncia, liberdade e igualdade encontram-se formuladas nos princpios fundamentais que do base s instituies concretamente vigentes no mundo ocidental e a sua defesa capaz de resistir discusso objetiva e racional.

3. Concluso Merece tambm que fique aqui consignado o alerta: o principal obstculo posto no horizonte dessa nova configurao terica e de sua implementao em nossa cultura jurdica reside no alargamento dos poderes dos juzes. Como este alargamento da discricionariedade judicial no se transformar em arbtrio? De que forma entender a tradicional estrutura da diviso dos poderes tendo agora como referncia, dentro do paradigma neoconstitucionalista, Cortes Constitucionais que funcionam de fato como legisladores intersticiais? Estaremos

Para uma exposio de elementos filosficos e jurdicos da tica do discurso, que respaldam as afirmaes aqui elaboradas de maneira pouco justificada, veja-se os textos Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia. In. MELLO, Celso A. e LOBO, Ricardo (org.). Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000 e Acerca dos direitos humanos e o dilogo intercultural. In. SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flavio (org). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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condenados ao subjetivismo ou ao decisionismo judicial? Sero, como sugere Calsamiglia, os tribunais constitucionais os dspotas esclarecidos do sculo XXI? No que tange a este problema, Prieto Sanchs, em recente entrevista respondendo indagao de Pedro Grndez Castro acerca da estrutura do direito em tempos de constitucionalismo (as aspas esto na questo formulada ao jurista espanhol, e eu acrescentaria tempos de neoconstitucionalismo), nos quais se observa uma necessidade real de que os magistrados exercitem um espao de discricionariedade e onde os controles so pea fundamental legitimao dessa atuao, afirma:
Pelo que se refere discricionariedade, esta me parece inquestionvel; no entanto ela deve ser referenciada ao marco do constitucionalismo e do conseguinte juzo de ponderao. Sem embargo, a tentao em pensar em controles externos ou seja, polticos deve ser rigorosamente excluda. No cabe pensar em outros controles que no sejam os prprios do sistema judicial de recursos. E isso sim, em uma crescente e mais rigorosa cultura da motivao: as leis se legitimam pela autoridade da qual procedem; as sentenas s por suas boas razes (grifo meu)47

Imparcialidade, boa-f, honestidade, responsabilidade social e capacidade terica impem-se aos magistrados. Como afirma Alexy os juzes no so anjos nem heris, contudo, a ampliao da latitude discricional da atividade judicante e, ipso facto, da responsabilidade dos magistrados, exige uma mais cuidadosa motivao das decises judiciais respaldada nos parmetros argumentativos referenciados s teorias da argumentao. Quanto competncia terica, usando uma imagem trivial, nossos juzes, sobretudo os mais novos, tero que desempenhar como as crianas de classe mdia das novas geraes, obrigadas agora a aprender mais de uma lngua estrangeira para enfrentar o competitivo mercado de trabalho. Assim, alm do j exaustivo conhecimento de dogmtica jurdica, tero que aprofundar seus conhecimentos extra-dogmticos, como em filosofia do direito hermenutica e argumentao jurdica, sobretudo , polticas pblicas e noes de economia. Quanto s questes relativas s virtudes morais, a resposta mais difcil. Acredito na seriedade, honestidade e no compromisso do Judicirio brasileiro. No preciso me valer do recurso retrico: h juzes em Berlim!; contudo, no posso deixar de conclamar responsabilidade tica os nossos decisores judiciais e esperar que o fortalecimento de mecanismos fiscalizadores da atuao do Judicirio no s por meio de alguma forma de

SANCHS, Luis Prieto. Jueces y justicia en tiempos de constitucionalismo entrevista al Profesor, Luis Prieto Sanchs. Opus cit., p. 3..

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controle externo48, mas sobretudo pela ampliao e pelo fortalecimento de um espao pblico jurdico norteado por uma cultura da discusso argumentativa possa garantir que a ordem jurdica e sua aplicao contribuam para o desenvolvimento da democracia em nosso pas. A questo crucial situa-se no desenvolvimento de uma cultura argumentativa, vale dizer, a comunidade jurdica deve se empenhar para salientar a relevncia de um cuidadoso respeito ao ditame consagrado no artigo 93, inciso IX de nossa Constituio. A motivao das decises judiciais49, em especial em sede constitucional, torna-se um assunto central dos debates justeorticos. E me permitindo uma certa liberdade diria que os filsofos do direito devem ( semelhana do papel atribudo por Habermas aos filsofos, isto , os guardies da racionalidade) assumir a funo de guardies do artigo 93, inciso IX. Certamente, em relao a essa problemtica, o dilogo entre constitucionalistas e jusfilsofos deve se estreitar cada vez mais. E devemos logo convocar os processualistas50 para participar dessa discusso fundamental para o futuro da legitimidade da atuao do Judicirio em nosso pas. Importa destacar tambm o seguinte: aqueles que advogam pela hegemonia do paradigma do neoconstitucionalismo preocupam-se com a objeo democrtica criao normativa judicial. Ademais, a demanda de cuidadoso balizamento pelos cnones da argumentao jurdica da aplicao de princpios procura garantir um incremento de racionalidade no deslinde das crescentes controvrsias ensejadas pela interpretao constitucional contempornea. A inevitabilidade do juzo de ponderao no significa um salto na irracionalidade, pois o respeito a, pelo menos, parte significativa das rigorosas exigncias das teorias da argumentao contemporneas (como a de Alexy) constitui um

Em um sentido diferente daquele destacado por Prieto Sanchs, j que o nosso Conselho Superior de Justia no tem competncia sobre o mrito das decises judiciais porm se apresenta como uma instituio importante na fiscalizao democrtica do poder judicirio afirma Luis Roberto Barroso: (...) a relao do Judicirio com a sociedade deve passar por um rgo de controle externo, na verdade misto, apto a promover a comunicao adequada entre as duas instncias. Uma via de mo dupla, capaz de transmitir as expectativas dos cidados e de compreender as circunstncias das instituies judiciais. Dentre outras funes, ao Conselho Nacional de Justia caberia, sem interferir na atividade jurisdicional, planejar estrategicamente a instituio, reivindicar verbas e compromissos, apresentar relatrios estatsticos, zelar pela universalizao do acesso Justia e, quando for o caso, punir desvios de conduta. BARROSO, Lus Roberto. O Controle Externo Favorvel ao Judicrio. In. Opinio. Folha de So Paulo, 15 de fevereiro de 2004, p. 3. 49 Confira-se acerca desta problemtica o texto Notas sobre direito argumentao e democracia. In. CAMARGO, Margarida Lacombe (org.) 1989-1998: Uma Dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 395-430. Na literatura ptria recente confiram-se os seguintes artigos no livro Processo e Constituio estudos de homenagem ao professor Barbosa Moreira, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006: GUERRA, Marcelo Lima. Notas sobre o dever constitucional de fundamentar as decises judiciais (p. 516-541) e DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. A Fundamentao das Decises Jurisdicionais no Estado Democrtico de Direito (p. 567-586). 50 Quem j acompanha a discusso no mbito da processualstica brasileira Luis Guilherme Marinoni, como por exemplo em seu livro Curso de processo civil, volume I: teoria geral do processo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pg. 40 a 45..

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procedimento racional que pode no pior dos casos reduzir a arbitrariedade. Ao reconhecer aos juzes uma alargada margem de discricionariedade, os juristas neoconstitucionalistas se engajam com eles num debate que, por um lado, exige um aperfeioamento da cultura jurdica brasileira no sentido de uma maior ateno e respeito aos estritos procedimentos de uma argumentao jurdica racional e, por outro, conclama os magistrados conscincia da importncia crescente de seu papel nas novas formas de arranjo institucional vigente. Com efeito, devemos sempre nos lembrar e os pesquisadores universitrios, graas sua distncia das lides e dos interesses forenses, desempenham um papel insubstituvel nessa luta de que a devida motivao judicial responsabilidade e obrigao dos juzes no Estado democrtico de direito. Por fim, quelas vozes cticas que costumam subestimar a importncia das reflexes tericas prxis concreta das cortes, destaco, e peo desculpas pela extenso da citao, o parecer do ex-magistrado da Corte Constitucional espanhola, Francisco Rubio Llorente acerca da figura cimeira do neoconstitucionalismo no-positivista:
A Teoria dos Direitos Fundamentais parte, ainda que parte essencial, de uma construo muito mais ampla, da qual fazem parte, para mencionar apenas alguns grandes ttulos, a Teoria da Argumentao Jurdica e O Conceito e a Validade do Direito. Esta construo, que situa seu autor entre os grandes nomes do pensamento jurdico contemporneo, tem, junto a seu vigor terico, uma enorme importncia prtica. Os sistemas jurdicos contemporneos tm todos seu centro nos Direitos, como antes tiveram na lei, mas a noo dos Direitos no a mesma em todas as partes. Muito em particular, a noo europia, que Alexy contribuiu poderosamente para explicitar, quando no a edificar, consideravelmente distinta da norteamericana, ainda que ambas venham da mesma origem e sejam sensivelmente os mesmos os valores protegidos. Da, a meu juzo, a necessidade de que no s os tericos, mas tambm os prticos do Direito se familiarizem com esta obra. Tanto para aplicar seus ensinamentos, como para buscar as razes que permitem apartar-se delas, inescusvel conhecla.51

Bibliografia: ARIZA, Santiago Sastre. Cincia juridical positive y neoconstitucionalismo. Madrid: McGraw Hill, 1999.

LLORENTE, Francisco Rubio. Presentacin. In. ALEXY, Robert. Eplogo a La Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Fundacion Beneficentia et Peritia Iuris, 2004, p. 11

51

24

_________. La cincia juridica ante el neoconstitucionalismo. In. CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucinalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. In. Doxa, n.24, 2001. BAYNES, Keneth. Deliberative democracy and the limits of liberalism. In. VON SCHOMBERG, Ren e BAYNES, Keneth (ed.). Discourse and democracy essays on Habermas s Between facts end normas. New York: State University of New York, 2002. BARCELLOS, de Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. In. SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flvio (orgs.). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BARROSO, Lus Roberto. O controle externo favorvel ao judicirio. In. Opinio. Folha de So Paulo, 15 de fevereiro de 2004. _________. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro: EMERJ, v. 9, n. 33, 2006. BRUNET, Pierre. Le droit est-il obligatoire? La response positiviste traver une analyse critique du Neoconstitucionalisme. In. Le droit de rsistance lpression. Actes du colloque de Dijon (decembre 2002) D. Gros et O. Camu (dir.). Paris, Seuil, Le genre humain, 2005, p. 245.260. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem. A teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. _________. Argumentao Jurdica. In. BARRETO, Vicente de Paulo (org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro/ So Leopoldo: Renovar/Editora Unisinos, 2006. CALSAMIGLIA, Albert. Cincia Jurdica. In. VALDS, Ernensto Garzn; LAPORTA, Francisco J. (org.). El derecho y la justicia. Madrid: Editorial Trotta/Consejo superior de investigaciones cientficas, 2000. _________. Ensayo sobre Dworkin. In. VALDS, Ernensto Garzn; LAPORTA, Francisco J. (org.). El derecho y la justicia. Madrid: Editorial Trotta/Consejo superior de investigaciones cientficas, 2000. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do direito civil? a eficcia dos direitos fundamnetais na ordem jurdico-civil no contexto do direito ps-moderno. In. GRAU, Eros Roberto e GUERRA

25

FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. CATTONI, Marcelo. Poder constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico. Traduzido por Miguel Carbonell. In. Isonomia, no. 16, 2002 DIAS, Ronaldo Brets de Cravalho. A fundamentao das decises jurisdicionais no Estado Democrtico de Direito. In. Processo e Constituio estudos em homenagem ao professor Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos tribunais, 2006. DAZ, Elias. Filosofia del derecho: legalidad-legitimidad. In. MUGUERZA, Javier e CEREZO, Pedro (ed.). La filosofia hoy. Barcelona: Editorial Crtica, 2000. DREIER, Ralf. Derechos y justicia, Monografias Jurdicas 87. Bogot: Temis, 1994 apud ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho? Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1999. FIGUEROA, Alfonso Garcia. La incidencia de la derrotabiliad de los princpios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho. In. Diritto & questionni pubbliche. n.3,2003. _________. La teoria del derecho en tiempos de constitucionalismo. In. CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionlaismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. _________. Princpios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista em ls teorias de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 1998. FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio: preceitos de exegese constitucional. In. GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. GIANFORMAGGIO, Letizia. Prefcio. In. Quest - ce que le positivisme juridique?. Traduit par Colette Clavreul. Paris: Bruylant L.G.D.J, 1996. GUASTINI, Ricardo. La Trotta, 2003. HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacion. Ensayos filosficos. Madrid: Editorial Trotta, 2002. 26 constitucionalizacion del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In. CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionlaismo(s). Madrid: Editorial

LA TORRE, Massimo. Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law. A Approximation. In. Ratio Juris. Vol. 15. n. 4. Oxford: Blackweel Publishers, dezembro de 2002, p. 377-402. LIMA, Marcelo. Notas sobre o dever constitucional de fundamentar as decises judiciais. In. Processo e Constituio estudos em homenagem ao professor Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos tribunais, 2006. LOPES, Antonio Herculano e CALABRE, Lia (org.). Diversidade Cultural Brasileira. Rio de Janeiro: Edies Casa de Rui Barbosa, 2005 MAIA, Antonio Cavalcanti. A distino entre fatos e valores e as pretenses neofrankfurtianas. In. MAIA, Antonio Cavalcanti et al (org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
_________. Prefcio:

Consideraes Acerca do Papel Civilizatrio do Direito. In. MAIA,

Antonio Cavalcanti et al (org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito, op. cit. _________. O direito constitucional do limiar do sculo XXI: princpios jurdicos e pspositivismo (prefcio) In Guilherme Pea de Moraes, Readequao Constitucional do Estado Moderno. Rio: Lumen Juris, 2006. _________.Prefcio: O direito entre o moderno e o ps-moderno: possvel escapar da antinomia Habermas/Luhmann? In. DINIZ, Antonio Carlos de Almeida. Teoria da Legitimidade do Direito e do Estado: uma abordagem moderna e ps-moderna. So Paulo: Landy Editora, 2006. _________. Argumentao. In. BARRETO, Vicente de Paulo (org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro/ So Leopoldo: Renovar/Editora Unisinos, 2006. _________. Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia. In. MELLO, Celso A. e LOBO, Ricardo (org.). Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
_________.

Notas sobre Direito, Argumentao e Democracia. In. CAMARGO, Margarida

Maria Lacombe (org.). 1988 1998: Uma Dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. MAIA, Antonio Cavalcanti. e SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os princpios de Direito e as Perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy In. PEIXINHO, Manoel Messias et al (org.). Os Princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume I: teoria geral do processo. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2006. 27

MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. Fundamental rights: between morals and politics. In. Ratio Juris. Vol. 14, no. 1, 2001. MAZZARESE, T. Appunti del corso di filosofia del diritto, 2000/2001 apud POZZOLO, Susana. Um constitucionalismo ambguo. In. CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucinalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. MESA, Gloria Patrcia Lopera. La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicos constitucionalizados. Medelin, maro de 2004 (mimeo). MORAES, Guilherme Pena de. Readequao constitucional do Estado Moderno. Rio: Lumen Juris, 2006. MOREIRA NETO, Diogo de Figueredo. Direitos Humanos, Legitimidade e Constitucionalismo. In. SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flvio (orgs.). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. MORESO, Jos Juan. Comanducci sobre neoconstitucionalismo. In. Isonomia, n. 19, 2003. POZZOLO, Suzanna e DUARTE, cio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio . So Paulo: Landy Editora, 2006. PRIETO SANCHS, Luis. Jueces y justicia em tiempos de constitucionalismo entrevista al profesor Luis Prieto Sanchs realizada por Pedro P. Grndez Castro (mimeo). Toledo, 2005. _________. Justicia constitucional e derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2000. _________. Constitucionalismo y positivismo. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1999. QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais (teoria geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002. SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cludio Pereira. A constitucionalizao do Direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. _________. e GALDINO, Flavio (org). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. SCARPELLI, Uberto. Quest - ce que le positivisme juridique?.Paris: Bruylant L.G.D.J, 1996.

28

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Teoria constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. In. Revista de Direito do Estado, n. 1. Rio de Janeiro: Renovar, janeiro/maro 2006, p. 89-104. _________. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Um estudo sobre o papel o direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. STRECK, Lenio Luiz. Os Juizados Especiais Criminais luz da jurisdio constitucional. A filtragem hermenutica a partir da aplicao da tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto. In. Revista da EMERJ, v.6, n.24, Rio: EMERJ, 2003. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos y justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995.

REFERNCIA BIBLIOGRFICA DESTE ARTIGO: MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 16, maio-junho-julho-agosto, 2007. Disponvel em:<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: ___ de ___________ de _____.

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