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LADAPTATION DU DROIT INTERNATIONAL AUX BESOINS CHANGEANTS DE LA SOCIT INTERNATIONALE

Confrence inaugurale, session de droit international public, 2007

par ALAIN PELLET

A. PELLET

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NOTICE BIOGRAPHIQUE
Alain Pellet, n le 2 janvier 1947 Paris. Agrgation de droit public et de sciences politiques (1974). Doctorat dEtat de droit public, Universit de Paris II (1974). Diplome dtudes suprieures (DES) de sciences politiques (1969) et DES de droit public (1969), facult de droit et des sciences conomiques de Paris. Auditeur lAcadmie de droit international de La Haye (session de droit public, en 1967, en 1969 et en 1971). Diplme de lInstitut dtudes politiques de Paris (Sciences-Po) (section du service public, 1968). Licence en droit public, facult de droit et des sciences conomiques de Paris (1968). Professeur lUniversit Paris X-Nanterre (depuis 1990). Directeur du Centre de droit international de Nanterre (CEDIN, 1991-2001). Responsable du diplme dtudes approfondies (DAS) puis du master 2 (recherche) de droit des relations conomiques internationales et communautaires. Professeur lInstitut dtudes politiques de Paris ( Sciences-Po ) (19801999). Professeur lUniversit Paris-Nord (1977-1990). Professeur lUniversit de Constantine (1974-1977). Matre de confrence lInstitut dtudes politiques de Paris (1972-1981). Assistant lUniversit Paris II (1969-1974). Professeur invit, missions de courte dure et confrences dans de nombreuses universits trangres. Membre de la Commission du droit international de lOrganisation des Nations Unies (depuis 1990) ; rapporteur spcial sur Les rserves aux traits (depuis 1994) ; prsident (1997-1998). Membre supplant (arbitre) de la Cour de conciliation et darbitrage de lOrganisation pour la scurit et la coopration en Europe (OSCE) (depuis 2001). Membre supplant de la Sous-Commission des droits de lhomme de lOrganisation des Nations Unies (1983-1992). Conseil et avocat de la France, du Burkina Faso, du Nicaragua, de lAustralie, du Tchad, de la Slovaquie, de la Bosnie-Herzgovine, du Cameroun, de lIndonsie, de la Rpublique de Guine, du Liechtenstein, de lInde, du Bnin, de lIran, de Singapour, de la Roumanie, de lArgentine et du Prou, dans plus de trente affaires devant la Cour internationale de Justice. Participation divers arbitrages en tant quarbitre, conseil et avocat ou en tant que consultant notamment devant le Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements (CIRDI), dans le cadre de la Chambre de commerce internationale (CCI), et dans laffaire Eurotunnel (depuis 2005). Expert-consultant auprs de la commission darbitrage de la Confrence pour la paix en Yougoslavie (1991-1993). Conseiller juridique de lOrganisation mondiale du tourisme (depuis 1990). Rapporteur du comit de juristes franais charg dtudier la cration dun Tribunal pnal international destin juger les crimes commis dans lex-Yougoslavie ( Commission Truche ) (1993) ; amicus curiae deux reprises devant le Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie. Consultant, socit davocats Mignard-Teitgen-Grisoni (Paris) (1993-2007). Docteur honoris causa (Universits Estcio de S, Rio de Janeiro, 1998 ; Miskolc (Hongrie), 2000, et Acadmie russe du commerce extrieur, Moscou, 2002). Associ de lInstitut de droit international (2007). Chevalier de la Lgion dhonneur (France, 1998). A reu plusieurs dcorations franaises et trangres.

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PRINCIPALES PUBLICATIONS
Ouvrages La Charte des Nations Unies, Constitution mondiale ? dir. publ. (avec R. Chemain), actes du colloque du CEDIN, Cahiers internationaux, no 20, Pedone, 2006. La Charte des Nations Unies (commentaire article par article), dir. publ. (avec J.-P. Cot et M. Forteau), 3e d., Economica, 2005 (traduction en japonais, 1993 ; traduction en anglais paratre en 2008). Droit international pnal, dir. publ. (avec H. Ascensio et E. Decaux), Pedone, 2000. Droit international public (Nguyen Quoc Dinh,) avec P. Daillier, 7e d., LGDJ, 2002 (traductions en portugais, 2e d., 2004, et en russe, 2003 (2 vol.) ; traductions partielles en grec, 1991, et en hongrois, 1997). Les fonctionnaires internationaux (avec D. Ruzi), collection Que sais-je ?, PUF, 1993. Le droit international du dveloppement, 2e d., collection Que sais-je ?, PUF, 1987 (traduction en japonais, 1988). Les voies de recours ouvertes aux fonctionnaires internationaux, Pedone, 1982. Droit international public, collection Thmis, PUF, 1981 (traduction en japonais, 1992). Recherche sur les principes gnraux de droit en droit international public, thse, doctorat dEtat, Paris II, 1974. Recueils de textes Les Nations Unies. Textes fondamentaux, collection Que sais-je ?, PUF, no 3035, 1995. Droit dingrence ou devoir dassistance humanitaire ? Problmes politiques et sociaux, nos 758-759, 1er-22 dcembre 1995, La documentation franaise. Principaux articles Articles 19 et 22 et, avec W. Schabas, Article 23 (Rserves) , dans O. Corten et P. Klein (dir. publ.), Les Conventions de Vienne sur le droit des traits. Commentaire article par article, vol. I, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 639-796, 934-970 et 971-1022. Vous avez dit monisme ? Quelques banalits de bon sens sur limpossibilit du prtendu monisme constitutionnel la franaise , Larchitecture du droit. Mlanges en lhonneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006, pp. 827-857. Article 38 , dans A. Zimmermann, Ch. Tomuschat et K. Oellers-Frahm, The International Court of Justice. A Commentary, Oxford University Press, 2006, pp. 677-792. Inutile Assemble gnrale ? , Pouvoirs, no 109, 2004, pp. 43-59. Les rserves aux conventions sur le droit de la mer , dans La mer et son droit. Mlanges offerts Laurent Lucchini et Jean-Pierre Quneudec, Pedone, Paris, 2003, pp. 501-520. Les articles de la CDI sur la responsabilit de lEtat pour fait internationalement illicite ; suite et fin ? , AFDI, 2002, pp. 1-23. Human Rightism and International Law , Italian Yearbook of International Law, 2000, pp. 3-16. La codification du droit de la responsabilit internationale : Ttonnements et affrontements , dans L. Boisson de Chazournes et V. Gowlland-Debbas (dir. publ.), Lordre juridique international, un systme en qute dquit et

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duniversalit, Liber amicotum Georges Abi-Saab, Kluwer, La Haye, 2001, pp. 285-304. La lex mercatoria, tiers ordre juridique ? Remarques ingnues dun internationaliste de droit public , dans Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20e sicle, Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn, Litec, 2000, pp. 53-74. Responding to New Needs through Codification and Progressive Development (Keynote Address), dans V. Gowlland-Debbas (dir. publ.), Multilateral Treaty-Making : The Current Status of Challenges to and Reforms Needed in International Legislative Process, Kluwer, La Haye, 2000, pp. 13-23. La Commission du droit international, pour quoi faire ? , Boutros BoutrosGhali amicorum discipulorumque liber. Paix, dveloppement, dmocratie, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 583-612. Le droit international laube du XXIe sicle (La socit internationale contemporaine permanences et tendances nouvelles) , cours gnral, Cours euro-mditerranens de droit international, vol. I, 1997, Pamplona, Aranzadi, 1998, pp. 19-112. Conseil devant la Cour internationale de Justice : quelques impressions , Mlanges offerts Hubert Thierry. Lvolution du droit international, Pedone, 1998, pp. 345-362 (version mise jour dans Nations Unies, Recueil darticles de conseillers juridiques dEtats, dorganisations internationales et de praticiens du droit international, New York, 1999, pp. 435-458, et, en anglais : The Role of the International Lawyer in International Litigation , dans Ch. Wickremasinghe (dir. publ.), The International Lawyer as Practionner, Londres, BIICL, 2000, pp. 147-162). Le renforcement du rle de la Cour en tant quorgane judiciaire principal des Nations Unies , dans G. Peck and R. S. Lee (dir. publ.), Increasing the Effectiveness of the International Court of Justice. Proceedings of the ICJ/ UNITAR Colloquium to Celebrate the 50th Anniversary of the Court, Nijhoff/Unitar, 1997, pp. 235-253. Remarques sur une rvolution inacheve. Le projet de la CDI sur la responsabilit des Etats , Annuaire franais de droit international, 1996, pp. 7-32. Vive le crime ! Remarques sur les degrs de lillicite en droit international , dans CDI, A. Pellet (dir. publ.), Le droit international laube du XXIe sicle, vues de codificateurs, Nations Unies, New York, 1997, pp. 287-315. Le projet de Statut de Cour criminelle internationale permanente. Vers la fin de limpunit ? , dans Hctor Gros Espiell liber amicorum, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 1057-1087. Les fondements internationaux du droit communautaire , Acadmie de droit europen, Florence, Recueil des cours (1994), vol. V, t. 2, Dordrecht, Kluwer, 1997, pp. 193-271. The Road to Hell Is Paved with Good Intentions. The United Nations as Guarantor of International Peace and Security : A French Perspective , dans Ch. Tomuschat (dir. publ.), UN at Age Fifty, Dordrecht, Nijhoff, 1995, pp. 113-133. La formation du droit international dans le cadre des Nations Unies , Journal europen de droit international, 1995, pp. 401-425. Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit ? , dans SFDI, colloque de Rennes, Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies et les nouveaux aspects de la scurit collective, Pedone, 1995, pp. 221-238. Quel avenir pour le droit des peuples disposer deux-mmes ? , Liber amicorum Jimnez de Archaga, Montevideo, Fondacin de cultura universitaria, 1995, pp. 255-276. La formation du droit international dans le cadre des Nations Unies , JEDI, 1995, pp. 401-425. Le Tribunal criminel international pour lex-Yougoslavie , RGDIP, 1994, pp. 7-60. The Normative Dilemma. Will and Consent in International Law , Australian Yearbook of International Law, vol. 12, 1992, pp. 22-53.

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Contre la tyrannie de la ligne droite. Aspects de la formation des normes en droit international de lconomie et du dveloppement , Thesaurus Acroasium, vol. XIX, 1992, pp. 287-355. La mise en uvre des normes internationales des droits de lhomme , dans CEDIN, La France et des droits de lhomme, Paris, Monchrestien, 1990, pp. 101-140. Le glaive et la balance. Remarques sur le rle de la CIJ en matire de maintien de la paix et de la scurit internationales , dans Y. Dinstein (dir. publ.), International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht, Nijhoff, 1989, pp. 539-556. La carrire des fonctionnaires internationaux , dans SFDI, colloque dAix-enProvence, Les agents internationaux, Pedone, 1985, pp.143-191. Larticle 53 de la Constitution de 1958. Le rle du Parlement dans la procdure dentre en vigueur des traits et accords internationaux , dans F. Luchaire et G. Conac (dir. publ.), La Constitution de 1958, 2e d., Economica, 1987, pp. 1005-1038. Le bon droit de livraie. Plaidoyer pour livraie (Remarques sur quelques problmes de mthode en droit international) , dans Mlanges Charles Chaumont, Pedone, 1984, pp. 465-493. Budget et programmes aux Nations Unies, quelques tendances rcentes , AFDI, 1976, pp. 242-282. La grve dans les services publics internationaux , RGDIP, 1975, pp. 932-971. La ratification par la France de la Convention europenne des droits de lhomme , RDP, 1974, pp. 1319-1379.

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Excellences, Mesdames et Messieurs, Chers Amis, Lorsque Yves Daudet, le secrtaire gnral de lAcadmie, ma transmis laimable proposition du Curatorium de faire cette confrence doublement inaugurale (de cette session et de ce beau btiment flambant neuf) il ma laiss libre de choisir le sujet, en prcisant cependant quil devrait sagir dun sujet d actualit . Je suis bien conscient que les sujets dactualit ne manquent pas et il aurait peut-tre t plus conforme cette demande de choisir un thme plus brlant , en apparence au moins, dans un domaine la mode , comme le droit de lenvironnement, la responsabilit de protger, voire le malheureux arrt de la Cour internationale de Justice de fvrier dernier dans laffaire de lApplication de la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), quoique je minterdise, en gnral, de parler des affaires dans lesquelles jai t conseil, ce qui est le cas en lespce. Mais, finalement, je me suis dcid pour un thme que lon peut considrer comme tant dune actualit ternelle , mais quil me parat de plus en plus urgent dessayer de clarifier : Comment le droit international sadapte-t-il aux besoins changeants de la socit internationale ? La question est, videmment, aussi vieille que le droit international : compte tenu de la structure trs particulire de la socit que rgit le droit des gens, caractrise avant tout mme si pas exclusivement par la juxtaposition dentits qui se veulent souveraines par-dessus tout , comment rpondre au besoin de droit qui peut sy manifester ? Et, question lie mais un peu diffrente je crois, comment adapter les rgles existantes mais devenues obsoltes ou inadaptes des besoins nouveaux ? Deux remarques demble : 1) pendant longtemps, jai limpression que les deux questions ont t confondues : le long coulement du temps faisait que lon saccommodait de pratiques immmoriales , et ne conduisait pas mettre laccent sur les changements du droit ; une fois adop-

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tes, les rgles taient supposes correspondre des besoins sociaux qui semblaient immuables ; du coup, et cest la seconde remarque, 2) la vnrable thorie des sources du droit laquelle, contrairement dautres, je demeure largement attach permettait de rpondre lune comme lautre des deux questions : quand un besoin de norme juridique se faisait sentir dans tel ou tel domaine, il convenait et il suffisait de conclure un trait, den venir considrer une pratique comme rpondant une ncessit juridique ou de postuler lexistence dun principe gnral de droit que lon prtendait dduire de la concordance des normes applicables dans les droits internes opration un peu alatoire certes, mais que la relativement grande unit idologique, politique, conomique et sociale des nations que lon appelait civilises facilitait. Vous avez reconnu les trois grandes sources du droit international qunumre le trs (justement mon avis) fameux article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice 1. Et si cette perception des ralits a perdur, les choses ont chang compter, disons un peu arbitrairement, du dbut du XXe sicle : le monde sest rtrci, le temps sest acclr, la multiplication des Etats (un mouvement entam, il est vrai, un sicle plus tt) a compliqu les choses et lvolution des techniques la fois en matire de communication et militaire, avec laccroissement dramatique de la capacit de destruction massive lors des conflits arms qui en est rsult, ont rendu plus aigu la question de ladaptation des rgles de droit aux besoins changeants (et changeant rapidement) de la socit internationale. Vous pouvez penser quaprs tout le problme du changement et de ladaptation du droit aux besoins sociaux nest pas propre au droit international et cest vrai : marque dune politique qui a russi 2, la norme de droit, dans quelque ordre juridique que lon se situe, a invitablement pour objet de figer les situations acquises et de les perptuer. Cest vrai au plan interne comme au plan international.
1. Voir mon commentaire de larticle 38 dans A. Zimmermann, Ch. Tomuschat et K. Oellers-Frahm (dir. publ.), The Statute of the International Court of Justice, Oxford University Press, 2006, pp. 677-792. 2. E. Giraud, Le droit positif : ses rapports avec la philosophie et la politique , Hommage dune gnration de juristes au prsident Basdevant, Paris, Pedone, 1960, p. 234.

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Mais il y a une norme diffrence : dans lEtat, quelles que soient la forme de son organisation politique et la nature de ses institutions, il existe toujours des mcanismes permettant dajuster les rgles inadaptes aux besoins de la socit. Cela peut se faire par la rvolution qui permet, par des changements drastiques de lordre juridique, de rpondre un bouleversement radical des rapports sociaux. Plus communment ladaptation continue du droit est rendue possible par des mcanismes constitutionnels plus ou moins recommandables, plus ou moins efficaces, mais en gnral suffisants, au moins court ou moyen termes, pour modifier les rgles existantes lorsquelles sont inadaptes ou lacunaires : le vote dune nouvelle loi par le parlement, ladoption dun nouveau rglement par lexcutif, ldiction dune nouvelle norme par le dictateur. En droit international, cela ne fonctionne pas ainsi et cela ne peut pas fonctionner ainsi : dans lEtat, la souverainet qui permet de confrer une norme un sceau juridique rside dans une entit unique, que ce soit la nation, le peuple ou le prince ; la facult de faire le droit qui mane du souverain est confre un (ou quelques) lgislateur(s) spcialis(s) le parlement (et, accessoirement, le gouvernement ou des organes dcentraliss) dans un Etat dmocratique. Ce schma ne peut tre transpos mme par analogie au plan international. Dans la socit internationale, la souverainet est partage entre prs de deux cents entits ce qui, dailleurs, conduit ncessairement donner de la souverainet au plan international une dfinition diffrente de celle qui est habituellement retenue dans lEtat, o elle saccommode dtre dfinie comme un pouvoir illimit et inconditionn. Dans lordre international, la souverainet de chaque Etat est, ncessairement, concurrence et, du coup limite, par celle, gale, appartenant tous les autres. En ce qui concerne la formation et ladaptation des normes juridiques, cela a pour consquence quil nexiste pas de lgislateur spcialis et que ces normes soit rsultent de la volont concordante des Etats (qui en sont aussi les principaux destinataires) et cest le procd conventionnel soit sourdent du corps social lui-mme, sans maner dun organe spcifique et ce sont le processus coutumier ou les principes gnraux de droit. Mais de lgislateur, point ; do notre problme. Do aussi le caractre trompeur de toute analogie avec le droit interne et lembarras des auteurs qui y recourent. Ainsi de Georges Abi-Saab, qui a adopt comme fil directeur du magnifique cours

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gnral quil a profess dans cette maison en 1987 la distinction tripartite classique entre les fonctions excutive, judiciaire et lgislative ; mais, au sujet de cette dernire, il prcise quil nentend pas dsigner un pouvoir et une procdure spcialiss comme cest le cas dans lordre interne mais quil sagit de savoir comment cette fonction peut saccomplir dans un systme pouvoirs diffus et sans spcialisation de fonctions 3. Cette situation ne facilite pas une prompte adaptation du droit aux volutions de plus en plus rapides de la socit internationale et de ses besoins, et aux changements quexige la conscience de plus en plus aigu de linterdpendance entre les hommes et les socits humaines quils forment. Or, peine daboutir des blocages (lourds de menaces pour la scurit des rapports juridiques et pour la scurit tout court ), il faut trouver une ou des rponses ces dfis. La socit internationale (et ses composantes) sy emploie(nt), cahin-caha, mme si, mes yeux, les rponses qui se dessinent relvent plus du bricolage ou de ce que lon qualifierait peut-tre plus exactement en anglais de trial and error que dune stratgie densemble cohrente. Cela nest gure tonnant. Cest par la rvolution que le cadre juridique dune socit particulire est rform globalement et consacr par un changement de constitution. Or si, dans la socit internationale, les volutions sont, aujourdhui, rapides et profondes, elles ne sont sans doute pas suffisamment brutales pour entraner, ni mme pour permettre, une remise plat de lordre juridique international (que labsence de constitution formelle le rgissant ne facilite dailleurs pas). De tels bouleversements ont eu lieu dans le pass. Lapparition des Etats modernes mme si elle a t progressive a entran une remise en cause radicale de lordre juridique intersocital traditionnel, avec lavnement du systme westphalien. Sans avoir des effets aussi radicaux, les traumatismes engendrs par les deux guerres mondiales ont, leur tour, conduit des inflchissements en profondeur de ce systme. Toutefois, il est assez remarquable que ces rorientations aient bien davantage port sur les mcanismes dapplication du droit en vue du maintien de la paix et de la scurit internationales que sur sa formation ou son adaptation (malgr la tentative avorte de lar3. Cours gnral de droit international public , Recueil des cours, tome 207 (1987), p. 127.

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ticle 19 du Pacte de la Socit des Nations dont je redirai un mot dans quelques instants). Et ni le Conseil et lAssemble de la Socit des Nations, ni lAssemble gnrale et le Conseil de scurit des Nations Unies nont t conus, de prs ou de loin, comme des lgislateurs mondiaux, pas davantage bien sr que lon imaginait que la Cour permanente de Justice internationale puis la Cour internationale de Justice seraient appeles exercer des fonctions quasi lgislatives mme si, et cela mrite dtre not, Balfour avait, avec une grande perspicacit, fait remarquer lors de la cration de la Cour permanente que the decision[s] of the Permanent Court cannot but have the effect of gradually moulding and modifying international law 4. Malgr le petit nombre daffaires dont la Cour mondiale a t saisie, ce pressentiment a t amplement confirm par la suite ; et je pense en effet que la Cour internationale de Justice et dans une mesure moindre les autres juridictions internationales sont les lgislateurs ou, en tout cas, les adaptateurs de droit les plus efficaces de lordre juridique international. Mais nanticipons pas. Pour linstant, nous en sommes aux changements radicaux de lordre juridique international pour faire face des bouleversements structurels de grande ampleur. Force est de constater cet gard que la socit internationale est plus inerte, plus rtive face aux volutions que les socits nationales. Les changements du droit y sont en gnral lents ; ils ne touchent pas les modes de fabrication du droit ; et, au-del de son apparence anarchique, le systme juridique international apparat comme remarquablement stable. Il sest adapt, sans gure de soubresauts, la dcolonisation massive des annes cinquante et soixante du XXe sicle ; la fin de la guerre froide ne la pas profondment altr ; la prtendue guerre contre le terrorisme a servi de justification des abus manifestes, mais na pas non plus exerc sur le systme de pressions suffisamment fortes pour aboutir des changements substantiels dans les mcanismes de production et dadaptation du droit. Et mme la globalisation de lconomie mondiale, que je tiens pour lvolution la plus significative de laprs-guerre, na pas, cet gard, profondment
4. Documents concerning the Action Taken by the Council of the League of Nations, 1921, p. 38. Cit par M. Shahabuddeen, Precedent in the World Court, Cambridge University Press, 1996, p. 78.

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boulevers le systme intertatique le seul que je puisse voquer dans cette brve confrence, mme si elle a entran lavnement dun systme parallle qui, terme, risque de menacer lintgrit du systme postwestphalien mais on ne voit pas clairement les effets de cette menace lheure actuelle, en tout cas en ce qui concerne les mcanismes de cration et dadaptation des normes de droit international. Dans cet esprit, on peut relever que lAccord crant lOrganisation mondiale du commerce, qui est lune des consquences (indirectes) de la chute du Mur de Berlin et qui accompagne la mondialisation de lconomie, innove profondment en ce qui concerne la mise en uvre du droit mondial du commerce, mais est rsolument conservateur pour ce qui est de son laboration, comme en tmoigne le blocage des ngociations du cycle de Doha : il ne fournit aucun moyen pour rsoudre les problmes poss par les oppositions entre Etats ou groupes dEtats (et le systme du consensus narrange pas les choses cet gard). Je suis aussi trs frapp que le 11-Septembre nait eu aucun effet spectaculaire sur la constitution de la socit internationale, en tout cas pas en ce qui concerne la formation et la rvision des rgles juridiques (mme si, nous le verrons, lmotion suscite par les attentats a permis un inflchissement en profondeur mais peut-tre conjoncturel des fonctions du Conseil de scurit dans un sens nettement lgislatif ). Le systme international de production de normes reste fondamentalement dcentralis et aucun organe, aucune institution, ny est investi spcifiquement de la fonction de fabriquer et de modifier le droit. Les traits et la coutume y demeurent les principaux mcanismes cette fin et ils sont largement inadapts aux besoins de rapidit et de souplesse qui caractrisent le monde moderne, mme si, ds que la ncessit dun assouplissement des sources traditionnelles se fait sentir, le mcanisme de trial and error se dclenche. Lune des premires rponses de la socit postwestphalienne aux dfis nouveaux quelle rencontrait a t la quasi-lgislation , cest-dire la convocation de grandes confrences internationales ayant pour objet ladoption de conventions de synthse (on parlait volontiers de traits-lois ) dans des domaines varis, dont lexemple le plus frappant, le plus efficient aussi, est videmment donn par les deux Confrences de La Haye de 1899 et de 1907. Cela a t lorigine de toute une volution sur laquelle je ne peux mattarder, mais qui continue porter ses fruits aujourdhui : la multilatralisation

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conventionnelle. De la technique dun faisceau de relations bilatrales (qui avait marqu, par exemple, les Traits de Westphalie ou les Traits de Vienne de 1815), on en est venu, partir de la seconde moiti du XIXe sicle, accentuer les particularits du droit vocation universelle, qui a trouv son point daboutissement avec labandon de la rgle de lunanimit en matire dadoption et dentre en vigueur des traits multilatraux ou defficacit des rserves ou avec la gnralisation des possibilits dadhsion. Ces techniques facilitent et ladoption et la diffusion des rgles conventionnelles et, du mme coup, la possibilit pour les Etats contractants de se lier par des normes dintrt mutuel de manire relativement rapide, mme si, comme on la souvent soulign 5, la rapidit du processus conventionnel est toute relative comme le montrent les vingt et un ans qui se sont couls entre la mise en chantier de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 et son entre en vigueur ou les quelque trente ans quont ncessits llaboration et lentre en vigueur des Pactes des Nations Unies sur les droits de lhomme. Mais surtout, malgr lassouplissement du processus dadoption des conventions multilatrales, il sagit toujours de traits avec les inconvnients qui en rsultent (au moins dans la problmatique qui est la ntre de ladaptation des rgles du droit international aux ncessits de la vie internationale) : 1) le processus fait la part belle la souverainet en ce sens quun Etat, ft-il compltement isol, et, sous rserve du cas trs exceptionnel dune norme de jus cogens, ne peut tre engag contre son gr, quand bien mme sa participation au trait serait indispensable la mise en uvre de celui-ci ; et 2) linverse, le trait est un pige volont en ce sens que, tout souverain quil soit, lEtat est li et ne peut se dgager de ses engagements conventionnels, moins que le trait nen dispose autrement ce qui est aussi un frein (dailleurs invitable) ladaptation du trait aux volutions de la socit internationale. Je sais bien que le droit des traits comporte des attnuations cette rigidit, mais elles sont presque purement thoriques : lamendement des traits multilatraux entre certaines parties seulement est
5. Voir, par exemple, G. de Lacharrire, La politique juridique extrieure, Paris, Economica, 1983, pp. 29-30.

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subordonn par larticle 41 de la Convention de Vienne des conditions extrmement strictes et le changement fondamental de circonstances ne peut tre invoqu, aux termes de larticle 62, comme motif pour mettre fin un trait qu des conditions tellement rigides que, dans les faits, cela est pratiquement impossible. Tous les prcdents sont douteux et, en tout cas, une prtention en ce sens na jamais t admise ma connaissance par aucune juridiction internationale. Du reste, et de toute manire, ce mcanisme improbable ne permet que de mettre fin un trait et non de ladapter au changement fondamental de circonstances. Il est destructeur de droit mais pas amliorateur . Traumatis par le cataclysme de la premire guerre mondiale dont lune des causes tait impute la rigidit des situations internationales, les rdacteurs du Pacte de la Socit des Nations y avaient inclus une disposition clbre en son temps, visant faciliter le rexamen des traits devenus inapplicables . Aux termes de larticle 19 du Pacte, il tait prvu que lAssemble de la Socit pouvait de temps autre, inviter les Membres de la Socit procder un nouvel examen des traits devenus inapplicables . Mais, comme on le sait, le systme, auquel la Chine (pour les traits ingaux ) 6 et la Bolivie (pour le trait de paix quelle avait d signer avec le Chili aprs avoir perdu la guerre du latex ) 7 avaient fait appel en vain, na jamais pu fonctionner. La Charte ne reprend lide que sous une forme beaucoup plus vague en prvoyant que lAssemble gnrale peut recommander les mesures propres assurer lajustement pacifique de toute situation qui lui semble de nature nuire au bien gnral ou compromettre les relations amicales entre nations (art. 14) et, dans le mme esprit, le chapitre VI donne comptence au Conseil
6. Voir Compte rendu de la sixime Assemble de la Socit des Nations, sixime sance plnire, 11 septembre 1925, pp. 4-5 (M. Chao-Hsin Chu) ; dixime sance plnire, 14 septembre 1925, p. 9 ; quatorzime sance plnire, 22 septembre 1925, p. 2 ; voir aussi V. Bhmert, Der Art. 19 der Vlkerbundsatzung, Kiel, Verlag des Instituts fr internationles Recht, 1934, pp. 234-235. 7. Voir Actes de la premire Assemble, sance plnire, pp. 395-397 ; deuxime Assemble, sance plnire, pp. 45-56 et 466-468. Voir aussi le rsum dans V. Bhmert, prcit note 6, pp. 232-234, et MM. Rodokovitch, op. cit. note 6, pp. 312-324.

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de scurit de faire des recommandations en matire de rglement pacifique des diffrends, mais cela est essentiellement li la protection de la paix et de la scurit internationales et non ladaptation qualitative du droit international aux volutions de la socit internationale 8. Notre problme demeure donc entier tant entendu, pour rappel, que la voie coutumire nest gure plus praticable : bien sr lalchimie mystrieuse du processus coutumier permet daccueillir dans la sphre juridique des pratiques qui finissent par simposer comme tant le droit ce qui donne penser quelles rpondent un besoin de la socit internationale. Mais lassouplissement des conditions traditionnelles dtablissement des normes coutumires, notamment en ce qui concerne le temps ncessaire leur mergence on pense immdiatement la conscration rapide de la notion du plateau continental la suite de la proclamation Truman de 1945 ne suffit pas faire du processus coutumier une voie commode pour la prompte adaptation du droit aux besoins de la socit internationale. Cest moins vrai des principes gnraux de droit pour les (trs mauvaises) raisons que, vrai dire, personne ne sait trs bien de quoi il sagit et que, mme si on se rallie (comme cest mon cas) la dfinition qui en est habituellement donne et que lon considre quil sagit des principes dduits des rgles communes aux grands systmes juridiques du monde, on peut leur faire dire peu prs ce que lon veut tant les modes de preuve de leur existence et de leur contenu sont incertains ce qui prsente, assurment lavantage de la souplesse ! Mais, ici encore, le recours cette troisime source formelle nest rellement envisageable que lorsque des problmes inconnus surgissent pour la premire fois : ils ont jou un grand rle, aux dbuts de larbitrage international, pour fixer les principes applicables la procdure et aux effets des sentences ; ils ont, lorigine, facilit la mise en pratique du droit de la fonction publique internationale et forment lune des sources les plus vivaces de lencore
8. O. Kimminich et M. Zckler, Article 14 , dans B. Simma et al. (dir. publ.), The Charter of the United Nations, A Commentary, 2e d., Oxford University Press, 2002, pp. 321-322, par. 7-11 ; T. Schweisfurth, Article 34 , dans ibid., p. 596, par. 6 ; T. Stein, Article 36 , dans ibid., pp. 618-619, par. 5-7 ; R. Maison, Article 14 , dans J.-P. Cot, A. Pellet et M. Forteau (dir. publ.), La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, 3e d., Paris, Pedone, 2005, pp. 747-749 ; S. Bouiffror, Article 34 , dans ibid., pp. 10621063, et D. Momtaz, Article 36 , dans ibid., pp. 1092-1093.

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incertaine lex mercatoria, mais, une fois le droit stabilis dans un domaine donn, leur influence dcline. Les principes gnraux de droit ne sont, en effet, quune source transitoire qui permet de combler les lacunes apparentes du droit international, mais leur application rpte dans lordre international a pour effet de les transformer en normes coutumires qui ne peuvent tre modifies que par la voie conventionnelle ou par la formation dune nouvelle norme coutumire, dautant plus difficile quelle suppose dabord, invitablement, la violation rpte de la rgle existante. En dautres termes, ils peuvent contribuer l invention de nouvelles rgles de droit, mais pas la mise lcart de rgles anciennes devenues inadaptes, ni mme leur modification. Premire constatation donc : les mcanismes traditionnels de formation des normes en droit international, ce que lon appelle les sources du droit, permettent tant bien que mal que des rgles juridiques soient cres en droit international, mais il sagit de procds fort lourds et au rsultat incertain et, surtout, une fois la norme adopte (pour les traits), cre (pour la coutume) ou consacre (pour les principes gnraux de droit), elle rigidifie les situations et rend les volutions plus difficiles. Il est vrai toutefois que, dans le systme postwestphalien (jai des doutes sur la ralit du postmodernisme ), les modes traditionnels de formation et de modification des rgles juridiques que jai dcrites en commenant cette prsentation ont t compltes et rorientes, progressivement, par petites touches , ce qui rend le systme plus sophistiqu, mais aussi plus ractif quil ne ltait dans les sicles passs. Trois lments fondamentaux me paraissent tmoigner de ces volutions : lavnement des organisations internationales a entran la cration dun mcanisme, plus efficace que ne le disent les juristes classiquement positivistes, de propositions de normes ; le dveloppement de lentreprise de codification du droit international a eu des effets ambigus sur le systme normatif international ; et la monte en puissance des juridictions internationales leur a permis dapparatre en sen dfendant comme les faiseurs ou les adaptateurs de normes les plus efficaces du systme international et, malgr son extraordinaire sous-utilisation, cela est tout

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particulirement vrai de la Cour internationale de Justice (pour le meilleur et pour le pire). Je vais consacrer la seconde partie de cet expos dvelopper quelque peu chacune de ces propositions. * Comme je lai dit il y a quelques instants, les deux guerres mondiales ont conduit une remise en cause partielle du vieil ordre, politique et juridique, westphalien : le principe de souverainet, sur lequel il repose, nest, en aucune manire, remis en cause et la conception absolutiste que sen faisaient (et que sen font toujours) les juristes positivistes, qui prvalait avant 1914 et qui a trouv sa dsastreuse expression dans laffaire du Lotus, continue faire ses ravages si lon sen tient, en tout cas, linterprtation dominante de larrt de 1927 ; mais je ne suis pas sr que cette interprtation simpose avec la clart de lvidence 9. Nanmoins, la cration dorganisations internationales universelles vocation politique et gnrale, la Socit des Nations dabord, les Nations Unies ensuite, modifient tout de mme la donne en facilitant le dialogue des souverainets. Bien sr, leurs crateurs se gardent de confrer aux nouvelles organisations un quelconque pouvoir lgislatif. Pour sen tenir aux Nations Unies : lAssemble gnrale est investie dun pouvoir gnral de discussion et de recommandation par larticle 10 de la Charte, mais elle na en principe pas de pouvoir de dcision et lorsque, par exception, elle peut prendre des dcisions obligatoires, ce nest que dans lordre interne de lorganisation (en matire budgtaire et de fonction publique internationale essentiellement) ou propos de situations particulires, comme lillustre lhypothse trs exceptionnelle envisage par la Cour internationale de Justice dans laffaire de la Namibie 10 ;
9. Voir A. Pellet, Lotus, que de sottises on profre en ton nom. Remarques sur le concept de souverainet dans la jurisprudence de la Cour mondiale , Mlanges en lhonneur de J.-P. Puissochet LEtat souverain dans le monde daujourdhui, Paris, Pedone, 2008, pp. 215-230. 10. Avis consultatif du 21 juin 1971, Consquences juridiques pour les Etats de la prsence continue de lAfrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, CIJ Recueil 1971, p. 50.

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et la situation est inverse sagissant du Conseil de scurit : il peut adopter des dcisions dans le cadre du chapitre VII et, plus gnralement, de larticle 25 de la Charte ; mais celles-ci ne peuvent, en principe, porter que sur des situations particulires en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix ou dacte dagression. Ni lun ni lautre des deux organes na le pouvoir de prendre des dcisions obligatoires de nature gnrale et impersonnelle ; dans le cas de lAssemble, cest lobligatorit qui fait dfaut, dans celui du Conseil, la gnralit manque. Mais, dune part, mme interprt strictement, tel que les crateurs de la Socit des Nations et des Nations Unies lavaient conu, le nouveau systme nen accrot pas moins la flexibilit du processus normatif international et, au prix dune interprtation sans doute discutable, il a abouti lavnement dun mcanisme ddiction de normes juridiques par le Conseil de scurit la constitutionnalit peut-tre douteuse, mais lefficacit indiscutable. Pour sen convaincre, il faut, une fois de plus, abandonner une posture purement positiviste et une conception troite de ce quest le droit. Si lon y voit exclusivement un ensemble de prescriptions obligatoires et dinterdictions, on ne pourra considrer les recommandations de lAssemble gnrale (ou dautres organes ayant des fonctions comparables) au mieux que comme des sources matrielles que les juristes traditionnels ont une fcheuse tendance frapper dexcommunication juridique. Que cela plaise ou non aux Diafoirus de droit international, les rsolutions nen exercent pas moins une influence notable dans le processus dadaptation du droit aux besoins de la socit internationale. Dabord, ceux-ci peuvent sexprimer au sein de lAssemble gnrale beaucoup plus clairement que dans une socit exclusivement intertatique. La gnralit de ses comptences a pour consquence premire que tous les sujets peuvent y tre abords (nonobstant la limite illusoire que constitue le domaine rserv vis larticle 2, paragraphe 7, de la Charte). Pour cela, il faut et il suffit quils passent le test de linscription lordre du jour, qui ne suppose quune majorit simple. Une fois le besoin de discussion ainsi exprim, il y est rpondu par un dbat qui peut dboucher (et ne dbouche que trop souvent) sur ladoption dune ou de plusieurs recommandations dpourvues de valeur obligatoire ; et cest ce qui conduit les internationalistes classiques leur dnier toute valeur juridique.

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Admettons-le pour linstant. Ce nest pas pour autant la fin de la question. Mme si les rsolutions facultatives de lAssemble gnrale ne sont pas obligatoires, elles peuvent puissamment contribuer au processus de changement du droit. Pensez par exemple la rsolution 2749 (XXV) du 17 dcembre 1970 qui, la suite du fameux discours de lambassadeur de Malte, Arvid Pardo, de 1967 11 (moins de dix ans aprs ladoption des Conventions de Genve sur le droit de la mer de 1958), dclare solennellement les nouveaux principes devant rgir le fond des mers et des ocans au-del des limites de la juridiction nationale et va donner le la aux ngociations qui dbouchent, douze ans plus tard, sur ladoption de la Convention de Montego Bay par la Confrence des Nations Unies sur le droit de la mer, qui avait t convoque par la rsolution 3067 (XXVIII) du 16 novembre 1976. Nul ne peut douter non plus que les rsolutions, mme facultatives, des organisations internationales, et tout particulirement de lAssemble gnrale, contribuent et contribuent fortement aujourdhui la formation des rgles coutumires, soit que lon y voit des lments constitutifs de la pratique (ce qui est le cas si elles portent sur des situations concrtes), soit quon les considre comme lexpression autorise de lopinio juris des membres des Nations Unies, cest--dire en fait de lensemble des Etats qui forment la socit internationale. De cette manire aussi, les recommandations de lAssemble gnrale ou dautres organes internationaux contribuent lvolution du droit international et jouent un rle important sur lacclration du processus coutumier et sa facult adapter le droit aux besoins de la socit internationale. Mais, mon avis, il y a plus. Les recommandations, par dfinition, nobligent certes pas ; mais elles peuvent dtruire des rgles existantes, les priver deffets juridiques et, face positive de la mme mdaille, permettre des comportements que le droit antrieur excluait. Il me semble quil sagit l deffets tout ce quil y a de plus juridiques. Comme la excellemment crit Hersch Lauterpacht dans la remarquable opinion individuelle quil a jointe lavis consultatif de 1955 de la Cour internationale de Justice dans laffaire de la Procdure de vote applicable aux questions touchant les rapports et ptitions relatifs au Territoire du Sud-Ouest africain :
11. Assemble gnrale, Documents officiels, vingt-deuxime session (1967), Premire Commission, A/C.1/PV.1515, 1er novembre 1967.

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Alain Pellet de par leur nature mme, les recommandations ne crent pas dobligations juridiques de passer excution, bien quen certaines circonstances appropries elles constituent une autorisation lgale pour les membres dcids sy conformer soit individuellement, soit collectivement 12.

Pour prendre un exemple rcent et un peu technique : le 20 dcembre 2006, lAssemble gnrale a adopt une trs longue rsolution (61/222) sur Les ocans et le droit de la mer , par laquelle elle exhorte les Etats cooprer et prendre toutes les mesures qui simposent pour que soient effectivement appliques les modifications apportes la Convention internationale sur la recherche et le sauvetage maritimes et la Convention pour la sauvegarde de la vie humaine en mer (par. 71). Il ne me parat pas douteux que les Etats lis par les conventions initiales mais qui nauraient pas accept les modifications ces instruments ne pourraient tre tenus pour internationalement responsables pour les mesures rsultant de la mise en uvre de ces modifications lgard dautres membres des Nations Unies, quand bien mme ceux-ci nauraient pas non plus accept les modifications en question. De mme, aux beaux temps de feu le nouvel ordre conomique international , javais soutenu quun Etat, qui, en matire dindemnisation en cas de nationalisation de proprits trangres, appliquait les rgles nouvelles (et contraires aux normes traditionnelles) nonces, notamment, dans la Charte des droits et devoirs conomiques des Etats, ne pouvait se voir attribuer un fait internationalement illicite engageant sa responsabilit 13. Ce ne serait srement plus le cas aujourdhui, o le nouvel ordre est, pour lessentiel, tomb dans les oubliettes de lhistoire ; mais je considre que, lpoque, les rsolutions pertinentes, contestataires de lordre juridique tabli, adoptes de trs fortes majorits, avaient un effet destructeur de lopinio juris traditionnelle en la matire. Ce nest que par la suite que celle-ci a refait surface moins par des rsolutions de lAssemble gnrale et de la CNUCED (mme si lon peut y
12. 7 juin 1955, CIJ Recueil 1955, p. 115. 13. Droit international du dveloppement, Que sais-je ?, no 1731, 1re d., Paris, PUF, 1978, p. 63.

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trouver des traces de ce retour aux rgles traditionnelles), que du fait de la reprise de la norme ancienne dans des centaines et mme des milliers de conventions bilatrales dinvestissement, dont la concordance permet de (et oblige ) raffirmer la positivit de la rgle traditionnelle encore que, dans son rcent arrt dans laffaire Diallo, la Cour internationale de Justice ait estim que [l]e fait, dont se prvaut la Guine, que diffrents accords internationaux tels les accords sur la promotion et la protection des investissements trangers et la convention de Washington aient institu des rgimes juridiques spcifiques en matire de protection des investissements, ou encore quil soit courant dinclure des dispositions cet effet dans les contrats conclus directement entre Etats et investisseurs trangers, ne suffit pas dmontrer que les rgles coutumires de protection diplomatique auraient chang ; il pourrait tout aussi bien se comprendre dans le sens contraire 14 ce qui pourrait faire douter ( mon avis tort) que la concordance des mmes clauses sur les mmes problmes dans des traits conclus par des Etats trs divers pourrait tre lorigine de rgles coutumires. Cette fonction de lgitimation constitue une manire souple de rpondre aux besoins de la socit internationale et est particulirement apparente lorsquelle est exerce par le biais de dclarations solennelles, qui noncent des principes prsents comme autant dvidences juridiques. Il suffit, pour sen convaincre, de penser, par exemple, la trs fameuse dclaration 1514 (XV) de 1960 sur loctroi de lindpendance aux pays et aux peuples coloniaux que lon considre juste titre comme la Charte de la dcolonisation . Par cet instrument, non obligatoire en lui-mme, lAssemble gnrale a impos une lecture anticoloniale de la vraie charte (celle des Nations Unies), que ni la lettre de cette dernire, ni ses travaux prparatoires ne justifiaient, mais que le contexte international de lpoque imposait pourtant. Il est impossible de revenir aujourdhui sur cette interprtation pas seulement politiquement mais aussi juridiquement. Toute tentative pour remettre en cause lvolution que le droit a ultrieurement [aprs 1945] connue grce la Charte
14. Arrt du 24 mai 2007, Ahmadou Sadio Diallo (Rpublique de Guine c. Rpublique dmocratique du Congo), exceptions prliminaires, par. 90.

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des Nations Unies et la coutume , pour reprendre lexpression de la Cour 15, serait voue lchec mme si, prise la lettre, la formule de la CIJ prte discussion et quil faut sans doute la lire plutt ainsi : grce la Charte des Nations Unies telle quinterprte par les rsolutions de lAssemble gnrale , qui ont, au minimum, facilit dans ce domaine laffermissement dune coutume, peut-tre lavnement dune norme imprative, incompatible avec la lettre de la Charte. Bien entendu, le rle des rsolutions des organisations internationales ne pose pas problme lorsque lorgane qui les adopte est autoris, par lacte constitutif, adopter de vritables rglementations obligatoires de porte gnrale comme cela est le cas ( titre toujours trs exceptionnel) lOrganisation mondiale de la sant pour lutter contre les pandmies et les pidmies ou lOrganisation de laviation civile internationale et lOrganisation maritime internationale pour la fixation de routes ariennes ou maritimes. Ces trois exemples sont dailleurs significatifs : ils montrent que lorsque lanarchie juridique internationale conduirait invitablement des rsultats inacceptables et nfastes pour la communaut internationale dans son ensemble et pour toutes ses composantes, bon gr, mal gr, la solidarit juridique prvaut et les procds autoritaires de formation du droit affleurent dans la sphre internationale par la force des choses : naviguer dans la Manche ou dans le dtroit de Singapour sans respecter les routes de trafic, ou aux abords dHeathrow ou de Kennedy Airport en faisant fi des rgles relatives la circulation arienne, est aussi absurde et dangereux pour la scurit de tous (y compris le contrevenant) que de rouler contresens sur une autoroute. Ici, la ncessit fait loi au sens propre de lexpression. Quant au SRAS comme lensemble des microbes et des virus il ne connat pas les frontires et, faute daction commune, cest la socit internationale tout entire qui serait menace par son expansion. Ces cas montrent dune part que lordre juridique international nest pas impermable par nature la formation du droit par des procds autoritaires, mais aussi, dautre part, que le recours de tels procds demeure confin aux (trs rares) domaines dans lesquels
15. Avis consultatifs du 21 juin 1971, Consquences juridiques pour les Etats de la prsence continue de lAfrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, CIJ Recueil 1971, p. 31 ; du 16 octobre 1975, Sahara occidental, CIJ Recueil 1975, p. 32, par. 56.

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les tres humains (et les Etats) ont pris conscience de leur interdpendance et de leur indispensable solidarit. Cette solidarit ne dploie pas exclusivement ses effets face des phnomnes naturels ; elle peut sorganiser pour rpondre des dfis lancs par certains groupes humains et lon pense bien sr au terrorisme. Cest, vrai dire, une donne trs ancienne de la vie internationale (aussi bien que nationale dailleurs) ; mais cest le 11 septembre qui en a fait une proccupation majeure de la socit internationale (pour des raisons gopolitiques quil nest pas trs difficile de comprendre). Mais, sil existe des organisations spcialises dotes de comptences (chichement mesures cependant) leur permettant dadopter des rgles obligatoires en matire de sant ou de transports ariens ou maritimes, il nen allait pas de mme en ce qui concerne la lutte contre le terrorisme. Sans doute, ds lors quun acte terroriste est dfini comme une menace contre la paix ou un acte dagression par le Conseil de scurit, celui-ci peut-il dcider les mesures de larticle 41 de la Charte ou entreprendre les actions de larticle 42 qui lui paraissent simposer. Mais, comme je lai not tout lheure, le Conseil nest pas dot par la Charte dun pouvoir de dcision gnrale et impersonnelle. Pas davantage que lAssemble gnrale, il ne peut, en principe, adopter de rgles obligatoires susceptibles de sappliquer une pluralit de situations. Le Conseil sest cependant dcouvert rcemment une vocation de lgislateur international, justement pour permettre lencadrement, par des rgles obligatoires pour tous, de la guerre dclare au terrorisme. On peut estimer quen crant les Tribunaux pnaux internationaux pour lex-Yougoslavie et pour le Rwanda, il avait dj fait acte de lgislateur, non pas en instituant les tribunaux eux-mmes (il sagissait de dcisions individuelles rpondant des situations particulires qualifies de menaces contre la paix), mais en dfinissant les crimes relevant de la comptence de ces juridictions. Certes, ces dfinitions ne valaient que pour chacune des deux situations en question ; mais il est clair quen agissant ainsi le Conseil de scurit pserait considrablement sur le processus de formation du droit international pnal et, en effet, les dfinitions figurant dans les rsolutions 827 (1993) et 955 (1994) ont exerc, nen pas douter, une influence dcisive sur celles retenues dans les articles 6, 7 et 8 du Statut de Rome de la Cour pnale internationale. Mais, au-del de cette influence, il est significatif que le Conseil ait agi comme un

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lgislateur interne en matire pnale mme si, je le rpte, il ne sagissait de lgifrer que dans deux hypothses dtermines. Toutefois, depuis lors, le Conseil est all trs au-del dans deux domaines dont il nest pas exagr de constater quils prsentent une importance fondamentale dans la socit internationale contemporaine et sans doute mme pour lavenir de lhumanit : en matire de terrorisme, dune part, en ce qui concerne la possession darmes de destruction massive, dautre part. Sagissant du terrorisme, le Conseil de scurit avait, avant mme le 11 septembre 2001, adopt un certain nombre de rsolutions ; mais celles-ci taient lies des vnements dtermins. Les choses changent avec ladoption, le 28 septembre 2001, de la rsolution 1373 (2001), complte, le 22 novembre suivant, par la rsolution 1377 (2001), toutes deux intitules Menace la paix et la scurit internationales rsultant dactes terroristes une menace (au singulier) mais une pluralit dactes sont viss. Jusqu une date rcente, la grande majorit des spcialistes de droit international considraient que le Conseil de scurit ne pouvait agir que pour faire face une situation concrte et dans la seule mesure o cette situation lexigeait. Or la rsolution 1373 (2001) va trs au-del. Elle innove de deux manires : en se plaant sur un terrain gnral et impersonnel ( tout acte de terrorisme international y est qualifi de menace la paix) et en statuant dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, qui permet au Conseil de prendre des dcisions obligatoires pour tous les Etats. Il existait bien quelques prcdents dans un sens ou dans lautre, mais jamais les deux perspectives ne staient trouves runies dans une rsolution unique. Cest, ici, dune vritable lgislation internationale quil sagit ; la mutation est essentielle. En lgifrant de la sorte, le Conseil de scurit rend obligatoire pour les Etats le respect de dispositions figurant dans des conventions quils nont pas forcment ratifies, notamment celle de 1999 pour la rpression du financement du terrorisme lgard de laquelle nombre de gouvernements, commencer par celui des Etats-Unis, avaient manifest une grande dfiance. Ainsi se trouve contourn le principe fondamental selon lequel les traits internationaux ne lient les Etats que lorsquils les ont ratifis : ici, le Conseil impose le respect des clauses quil choisit, et, en crant un comit charg de suivre lapplication de la rsolution, il se donne les moyens de faire pression sur les Etats rcalcitrants sur lesquels il fait peser la menace

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de sanctions futures. Non seulement la volont des Etats est courtcircuite, mais encore lefficacit potentielle des normes se trouve accrue par rapport au procd conventionnel classique tant par la procdure de suivi mise en place par le Conseil, que par la menace de sanction dont il assortit ladoption des normes quil dicte et une menace crdible puisque, en vertu de la Charte, le Conseil de scurit est investi dun pouvoir effectif de prendre des sanctions. Plus rcemment, le Conseil a eu recours au mme procd en ce qui concerne la dissmination des armes de destruction massive. Par sa rsolution 1540 (2004) du 28 avril 2004, le Conseil, affirmant que la prolifration des armes nuclaires, chimiques et biologiques et de leurs vecteurs constitue une menace pour la paix et la scurit internationales , et agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies , cest--dire dans le cadre de son pouvoir de dcision, 1. Dcide que tous les Etats doivent sabstenir dapporter un appui, quelle quen soit la forme, des acteurs non tatiques qui tenteraient de mettre au point, de se procurer, de fabriquer, de possder, de transporter, de transfrer ou dutiliser des armes nuclaires, chimiques ou biologiques ou leurs vecteurs , et prcise avec un certain luxe de dtails les mesures de prvention et de contrle qui doivent tre prises cette fin. Cela est dautant plus intressant que, dune part, le Conseil court-circuite, en quelque sorte, le procd conventionnel car il se substitue aux Etats parties au Trait sur la non-prolifration des armes nuclaires qui nont pas su adapter en ce sens le Trait de 1968 et, dautre part, il institue un comit charg de la surveillance de la mise en uvre effective de sa dcision. On pourrait se rjouir de cette avance lgislative . Elle laisse cependant des sentiments mls. Un gouvernement (ou un lgislateur) mondial ne se justifierait que sil saccompagnait dune dose raisonnable de dmocratisation. On se plaint du dficit dmocratique de la Communaut europenne ; cest de vacuit quil faut parler dans le cadre de lONU, o aucune instance ne reprsente les peuples. Quant au Conseil de scurit, dont la lgitimit est parfois conteste, il est compos de quinze Etats dont, cest le moins que lon puisse dire, les performances dmocratiques sont trs ingales.

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Or, en adoptant ces rsolutions, concrtement, le Conseil de scurit empche les Parlements des Etats, qui savent peu prs ce que dmocratie veut dire, de se prononcer. Cela est dautant plus proccupant que, progressivement, le Conseil a considrablement largi le champ de sa comptence en tendant la notion de menace contre la paix , qui recouvre aujourdhui des lments fort disparates. A cet gard, la lecture du rapport du groupe de personnalits de haut niveau sur les menaces, les dfis et le changement intitul Un monde plus sr : notre affaire tous , auquel fait partiellement cho celui du Secrtaire gnral intitul Dans une libert plus grande , est particulirement rvlatrice : les deux rapports incluent, dans les menaces qui nous guettent , non seulement les conflits entre Etats et les guerres civiles, mais aussi le terrorisme, la criminalit transnationale organise , la pauvret ou le sida 16 et si, comme on peut le penser (et comme je le pense en effet), il sagit l de menaces contre la paix, cela veut dire que, virtuellement, il nest pas de domaine dans lequel le Conseil de scurit ne pourrait lgifrer lavenir. Il nest pas vident que cette perspective soit particulirement rjouissante : entre les risques de blocage rsultant dune confiance exclusive place dans les mcanismes conventionnels et les menaces que cette nouvelle tendance fait peser sur la souverainet et sur la dmocratie, il serait utile de rechercher des voies moyennes dans lesquelles lAssemble gnrale devrait avoir un rle jouer et qui permettraient de faire une place accrue (et contrle) ce que lon appelle la socit civile . Au demeurant, il faut bien dire que les initiatives lgislatives qua prises le Conseil ne prsentent pas que des inconvnients et que, pour douteuse quen soit la constitutionnalit au regard de la Charte, elles ont pour elles de permettre une adaptation rapide et efficace du droit international des besoins peu contestables de la socit internationale. Mutatis mutandis, le dveloppement progressif et la codification du droit international posent le mme genre de problmes que les recommandations des organisations internationales. Quils aboutissent des projets darticles ou des directives ou principes direc16. A/59/565, Un monde plus sr : notre affaire tous , par. 44-73 (pauvret et maladies infectieuses), 88-84 (conflits internes), 145-164 (terrorisme), 165-177 (criminalit transnationale organise) ; A/59/2005, Dans une libert plus grande , par. 6-11 (les dfis), 25-73 (pauvret et dveloppement), 87-96 (terrorisme), 106-121 (conflits arms).

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teurs, quil sagisse de lois types 17 ou de projets de conventions, ce sont toujours des documents non obligatoires, qui nen exercent pas moins une influence considrable sur lajustement des rgles de droit international aux besoins nouveaux des Etats et des autres membres de la socit internationale. Pour men tenir ce que je connais le moins mal, le rle jou dans ce domaine par la Commission du droit international des Nations Unies, plusieurs points peuvent tre souligns. En premier lieu, il est intressant de constater qualors que son statut opre une distinction nette entre dveloppement progressif dune part et codification stricto sensu dautre part tant en ce qui concerne la slection des sujets que la mthode de leur examen , il est trs vite apparu quen pratique il ntait ni souhaitable, ni possible, de faire la diffrence : mme dans les domaines dans lesquels de nombreuses rgles coutumires existent, il est toujours ncessaire de combler les interstices du droit positif par des normes nouvelles, dont la prexistence est incertaine, afin que lencadrement juridique du domaine en question constitue un tout cohrent ; linverse, un sujet nouveau nest jamais totalement exempt de normes juridiques et cest en sappuyant sur le corps de rgles juridiques existantes que la Commission doit procder faute de quoi, lon ne serait pas en prsence dun dveloppement progressif du droit international, mais, dune vritable lgislation ex nihilo, ce qui ne correspond pas la vocation de la CDI, qui ne dispose ni de la lgitimit politique ncessaire, ni dun mandat de ngociation . En deuxime lieu, les projets de la Commission valent par leur qualit technique dabord celle-ci est ingale mais aussi par le fait quils rpondent, effectivement, des besoins des Etats. Je ne veux pas dire par l que la Commission du droit international doive suivre servilement des instructions qui viendraient de la Sixime Commission de lAssemble gnrale dailleurs celle-ci nen donne pas et il est en gnral impossible de dgager des directives quelconques des dbats, sans conclusion et souvent strotyps, de celle-ci. En revanche, on pourrait sattendre ce que lAssemble
17. Cf. la rsolution 61/33 sur les Articles rviss de la Loi type sur larbitrage commercial international de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, et recommandation relative linterprtation du paragraphe 2 de larticle II et du paragraphe 1 de larticle VII de la Convention pour la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres, faite New York le 10 juin 1958 , du 4 dcembre 2006.

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joue un rle dcisif dans la dtermination des sujets quelle charge la Commission dtudier. Ce nest malheureusement pas du tout le cas : la Commission du droit international ne reoit strictement aucune directive srieuse daucun genre de lAssemble gnrale ni en ce qui concerne le choix des sujets, ni en ce qui concerne leur orientation une fois quun thme est choisi et en voie dlaboration 18. Aucun des huit sujets actuellement lordre du jour de la Commission nest, si je peux dire, d initiative tatique : tous ont t retenus par la Commission seule, suite la consultation, trs largement formelle, de la Sixime. Ce nest pas sain. Mais, surtout, cela tmoigne de lindiffrence des Etats lgard du principal organe subsidiaire permanent charg du dveloppement progressif et de la codification du droit international 19 et de son travail, et de leur embarras ds lors quil sagit de faire appel ses services. Cette autoslection des sujets se prtant au dveloppement progressif et la codification ne garantit videmment pas quils rpondent aux besoins de la socit internationale. Cela ne laisse pas dtre inquitant et conduit se demander si, objectivement, la Commission a sa place dans le processus de formation du droit international, et, en tout cas, si les Etats ont un projet pour elle. Une autre critique souvent adresse la Commission du droit international porte sur la lourdeur du processus de dveloppement progressif et de codification sous son gide. Il est certainement vrai que la Commission procde gnralement avec une sage lenteur : il lui a fallu dix-huit ans pour adopter un projet darticles sur le droit des traits ; celui sur la responsabilit des Etats pour fait internationalement illicite nest arriv maturation quaprs quarante-cinq ans (alors mme quil avait dj fait lobjet dune premire tentative du temps de la Socit des Nations) ; et jose peine mentionner le guide de la pratique sur les rserves aux traits dont la rdaction, entame en 1995, nest toujours pas acheve Sous cet angle la codification (au sens large) par la Commission du droit international nest srement pas un moyen trs efficace de rpondre par ladoption
18. Cf. A. Pellet, SFDI, colloque dAix-en-Provence, La codification du droit international, Paris, Pedone, 1999, conclusions gnrales, p. 338, ou La Commission du droit international, pour quoi faire ? , Boutros Boutros-Ghali amicorum discipulorumque liber Paix, dveloppement, dmocratie, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 586-586. 19. Rsolution 36/39, 18 novembre 1981, Augmentation du nombre des membres de la Commission du droit international : amendements aux articles 2 et 9 du Statut de la Commission .

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rapide de nouvelles normes juridiques aux volutions de la vie internationale mme si la Commission a prouv (notamment lorsquelle a labor lavant-projet de statut de la Cour pnale internationale) quelle pouvait, sous limpulsion du rapporteur dynamique et comptent dun groupe de travail (en loccurrence le professeur James Crawford), laborer un projet complexe avec clrit lorsque cela tait ncessaire. Il reste, et cest ma quatrime et dernire remarque gnrale cet gard, quil faut croire que la codification du droit international par la Commission nest sans doute pas aussi critiquable que les observations qui prcdent peuvent le donner penser car ses projets du moins certains dentre eux (ceux qui relvent de la comptence des membres de la Commission et qui, mme si cest un peu par hasard, rpondent effectivement un besoin de droit de la socit internationale) exercent une influence trs significative sur lvolution du droit international. Il en va bien sr ainsi dabord de ceux qui sont transforms en conventions par lAssemble gnrale ou par une confrence diplomatique convoque par elle du moins lorsque ces conventions sont ensuite largement ratifies, ce qui nest pas le cas de toutes. Il nest pas douteux que certains des traits multilatraux les plus importants qui ont t conclus depuis 1945 manaient de la Commission : il en va ainsi des Conventions de Genve sur le droit de la mer de 1958, de celles, de 1961 et de 1963, sur les relations diplomatiques et consulaires et, bien sr, de la Convention de Vienne de 1969 (complte par celles de 1978 et de 1986) sur le droit des traits. Il nest pas exagr de considrer cette dernire comme un lment constitutionnel de lencadrement juridique de la socit internationale. Le succs de cette codification aboutie ne se mesure pas seulement au nombre des Etats qui adhrent ces instruments ; il faut tenir compte galement de linfluence quils exercent indpendamment de leur ratification et mme, dans certains cas, de leur entre en vigueur. Je ne puis my attarder ici 20, mais je pense quil nest pas exagr de considrer que linclusion dune norme dans une conven20. Voir lintroduction prpare par le secrtariat de la Commission intitule Luvre de la Commission du droit international , qui prsente un recensement trs clairant des cas dans lesquels cette influence sest reflte dans la jurisprudence (CDI, Le droit international laube du XXIe sicle Rflexions de codificateurs, Nations Unies, New York, 1997, pp. 19-36).

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tion prpare par la Commission du droit international cre une sorte de prsomption de positivit de la norme en question, qui sapplique en principe, indpendamment mme de la ratification par lEtat ou les Etats en cause : il est frappant cet gard qu de nombreuses reprises la Cour internationale de Justice se soit rfre un projet de codification (non ratifi par les Etats en litige souvent la Convention de Vienne de 1969 21) pour en dduire lexistence dune
21. Pour des rfrences aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne de 1969, voir Cour internationale de Justice, arrts, 2 juillet 1989, Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Etats-Unis dAmrique c. Italie), CIJ Recueil 1989, pp. 7071, par. 118 ; 12 novembre 1991, Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (GuineBissau c. Sngal), fond, CIJ Recueil 1991, p. 70, par. 48 ; 11 septembre 1992, Diffrend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras) ; Nicaragua (intervenant)), CIJ Recueil 1992, pp. 582-583, par. 373, et p. 586, par. 380 ; 3 fvrier 1994, Diffrend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/ Tchad), CIJ Recueil 1994, pp. 21-22, par. 41 ; 15 fvrier 1995, Dlimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahren (Qatar c. Bahren), exceptions prliminaires, CIJ Recueil 1995, p. 18, par. 33 ; avis consultatif du 8 juillet 1996, Licit de lutilisation des armes nuclaires par un Etat dans un conflit arm, CIJ Recueil 1996, p. 75, par. 19 ; arrts, 12 dcembre 1996, Platesformes ptrolires (Rpublique islamique dIran c. Etats-Unis dAmrique), exception prliminaire, CIJ Recueil 1996, p. 812, par. 23 ; 13 dcembre 1999, Ile de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie), CIJ Recueil 1999, p. 1059, par. 18 ; 27 juin 2001, LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis dAmrique), CIJ Recueil 2001, p. 501, par. 99, p. 502, par. 101 ; 23 octobre 2001, Souverainet sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonsie/Malaisie), CIJ Recueil 2002, p. 645, par. 37 ; 6 novembre 2003, Plates-formes ptrolires (Rpublique islamique dIran c. Etats-Unis dAmrique), fond, CIJ Recueil 2003, p. 182, par. 41 ; 31 mars 2004, Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis dAmrique), CIJ Recueil 2004, p. 48, par. 83 ; avis du 9 juillet 2004, Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, CIJ Recueil 2004, p. 174, par. 94, et arrt du 26 fvrier 2007, Application de la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), fond, par. 160. Voir galement avis consultatif du 21 juin 1971, Consquences juridiques pour les Etats de la prsence continue de lAfrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, CIJ Recueil 1971, p. 47, et arrt du 2 fvrier 1973, Comptence en matire de pcheries (RoyaumeUni c. Islande), comptence de la Cour, CIJ Recueil 1973, p. 18 ; avis consultatif, 20 dcembre 1980, Interprtation de laccord du 25 mars 1951 entre lOMS et lEgypte, CIJ Recueil 1980, pp. 95-96 ; arrts, 25 septembre 1997, Projet Gab kovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), CIJ Recueil 1997, p. 38, par. 46 ; c 27 juin 1986, Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celuici (Nicaragua c. Etats-Unis dAmrique), fond, CIJ Recueil 1986, p. 95, par. 178 ; 22 dcembre 1986, Diffrend frontalier (Bukina Faso/Rpublique du Mali), fond, CIJ Recueil 1986, p. 563, par. 17 (articles 60-62 de la Convention de Vienne) ; 2 fvrier 1973, Comptence en matire de pcheries (Royaume-Uni c. Islande), comptence de la Cour, CIJ Recueil 1973, p. 14, par. 24 (article 52 de la Convention) ; arrt du 19 dcembre 1978, Plateau continental de la mer Ege (Grce c. Turquie), comptence de la Cour, CIJ Recueil 1978, p. 39, par. 96 (articles 2, 3 et 11 de la Convention) ; 26 novembre 1984, Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis dAmrique), comptence et recevabilit, CIJ Recueil 1984, p. 421, par. 66 (article 46 de la

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opinio juris, sans sexpliquer davantage sur les motifs la conduisant adopter cette position. Il en va de mme, vrai dire, pour les travaux de la Commission elle-mme, alors mme quils nont pas pass le test dune confrence de codification et donc de leur acceptabilit par les Etats. Lexemple sans doute le plus frappant (mais pas le seul, loin de l 22) de ce procd est sans doute fourni par larrt de la Cour de 1997 dans laffaire relative au Projet Gab kovo-Nagymaros, dans lequel c la Cour ne mentionne expressment pas moins de sept fois le projet darticles de la Commission du droit international sur la responsabilit des Etats qui nen tait cependant alors qu sa premire lecture (ladoption dfinitive nest intervenue quen 2001) 23. Par eux-mmes
Convention) ; 20 dcembre 1988, Actions armes frontalires et transfrontalires (Nicaragua c. Honduras), comptence et recevabilit, CIJ Recueil 1988, p. 85, par. 3 (dispositions concernant les rserves aux traits) ; ordonnance du 8 avril 1993, Application de la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), mesures conservatoires, CIJ Recueil 1993, p. 11, par. 13 ; arrt du 14 fvrier 2002, Mandat darrt du 11 avril 2000 (Rpublique dmocratique du Congo c. Belgique), CIJ Recueil 2002, pp. 21-22, par. 53 (article 7 de la Convention) ; avis du 8 juillet 1996, Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, CIJ Recueil 1996, p. 264, par. 102 (article 26 de la Convention) ; arrt du 10 octobre 2002, Frontire terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigria (Cameroun c. Nigria ; Guine quatoriale (intervenant)), fond, CIJ Recueil 2002, pp. 429430, par. 263-265 (articles 7 et 46 de la Convention). 22. Voir aussi avis consultatifs, 29 avril 1999, Diffrend relatif limmunit de juridiction dun rapporteur spcial de la Commission des droits de lhomme, CIJ Recueil 1999, p. 87, par. 62 ; 9 juillet 2004, Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, CIJ Recueil 2004, p. 195, par. 140. Voir galement, arrt, 20 fvrier 1969, Plateau continental de la mer du Nord (Rpublique fdrale dAllemagne c. Danemark ; Rpublique fdrale dAllemagne c. Pays-Bas), CIJ Recueil 1969, pp. 33-35, par. 48-54 ; avis consultatif, 20 dcembre 1980, Interprtation de lAccord du 25 mars 1951 entre lOMS et lEgypte, CIJ Recueil 1980, pp. 94-95, par. 47 (projet darticles sur le droit des traits entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales) ; arrt, 13 dcembre 1999, Ile de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie), CIJ Recueil 1999, pp. 1075-1076, par. 49 (commentaire du projet darticle 27 (maintenant 30) de la Convention de Vienne sur le droit des traits) ; arrt, 16 mars 2001, Dlimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahren (Qatar c. Bahren), fond, CIJ Recueil 2001, pp. 76-77, par. 113 (travaux de la CDI sur la procdure arbitrale) ; arrt, 10 octobre 2002, Frontire terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigria (Cameroun c. Nigria) ; Guine quatoriale (intervenant)), fond, CIJ Recueil 2002, p. 430, par. 265 (commentaire de larticle 6 (maintenant 7) de la Convention de Vienne sur le droit des traits). 23. Arrt du 25 septembre 1997, Projet Gab kovo-Nagymaros (Hongrie/ c Slovaquie), CIJ Recueil 1997, pp. 38-42, par. 47, 5054, p. 46, par. 58. Voir aussi, pour des rfrences aux articles adopts en seconde lecture, les arrts du 19 dcembre 2005, Activits armes sur le territoire du Congo (Rpublique dmocratique du Congo c. Ouganda), CIJ Recueil 2007, par. 293 ; 26 fvrier

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les travaux de la Commission ne mritent sans doute pas ce statut probatoire minent : certes, ils sont soigneusement labors et ont une place unique parmi les entreprises de codification du droit international gnral du fait du va-et-vient constant entre lorgane dexperts quest la Commission du droit international et le niveau politique cest--dire la fois la Sixime Commission de lAssemble gnrale et les Etats individuellement qui les caractrise ; il reste quil ne sagit tout de mme que dune codification doctrinale et que celle-ci est, comme je lai dit, indissociable du dveloppement progressif du droit international. Il y a srement des raisons complexes la considration que la Cour semble avoir pour les projets de la Commission y compris sans doute le fait quun nombre non ngligeable de juges sont issus de ses rangs (sept lheure actuelle). Mais la raison fondamentale, pour le dire sans prcaution diplomatique, me semble tre la suivante : lutilisation (slective) de largument dautorit constitu par le recours aux travaux de la Commission tient moins une sorte de rvrence (qui naurait pas lieu dtre...) de la Cour pour sa petite sur , elle aussi, sa manire, organe du droit international 24, quest la Commission, qu la commodit de sabriter derrire les travaux de celle-ci pour tablir lexistence dune rgle juridique lorsque cela lui parat opportun. Il sagit dun lment de la politique judiciaire de la Cour, qui sefforce de ne pas apparatre comme un lgislateur international alors quelle lest minemment, efficacement et, souvent, trs heureusement. Lutilisation par la Haute Juridiction des rsolutions de lAssemble gnrale pour tablir lexistence dune norme coutumire me parat relever du mme tat desprit. Je nai pas le temps de my appesantir, mais il est de fait que, dans de nombreux arrts et avis consultatifs, la Cour voit dans une telle rsolution la preuve dune pratique accepte comme tant le droit , sans que lon sache trs bien si elle la considre comme un lment de la pratique ou de
2007, Application de la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), fond, CIJ Recueil 2007, par. 173, 388, 398-407, 420, 431, 460. Voir galement les rfrences au projet darticles adopt en deuxime lecture relatif la protection diplomatique, arrt du 24 mai 2007, Ahmadou Sadio Diallo (Rpublique de Guine c. Rpublique dmocratique du Congo), exceptions prliminaires, CIJ Recueil 2007, par. 39, 54, 64, 84, 91-93. 24. Arrt du 25 mai 1926, Certains intrts allemands en Haute-Silsie polonaise, fond, CPJI srie A no 7, p. 19.

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lopinio juris 25. Sagissant de la preuve de cette dernire, la Cour a, dune certaine manire, thoris sa position dans son avis consultatif de 1996 relatif la Licit de la menace ou de lemploi de larme nuclaire : les rsolutions de lAssemble gnrale, mme si elles nont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative. Elles peuvent, dans certaines circonstances, fournir des lments de preuve importants pour tablir lexistence dune rgle ou lmergence dune opinio juris. Pour savoir si cela est vrai dune rsolution donne de lAssemble gnrale, il faut en examiner le contenu ainsi que les conditions dadoption ; il faut en outre vrifier sil existe une opinio juris quant son caractre normatif. Par ailleurs des rsolutions successives peuvent illustrer lvolution progressive de lopinio juris ncessaire ltablissement dune rgle nouvelle. 26 Mais je dois dire, avec tout le respect que je dois la Cour, que, dans les faits, elle se montre infiniment moins soucieuse de ces sages directives quelle ne le dit. Larrt au fond de 1986 dans laffaire des Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua constitue une illustration remarquable dun recours plus affirm que prouv aux rsolutions de lAssemble gnrale pour tablir lexistence dune opinio juris 27. Je ne crois pas quil faille sen offusquer : cela relve de la politique judiciaire de la Haute Juridiction et lui permet de donner aux diffrends qui lui sont soumis des solutions adaptes lpoque laquelle larrt est rendu (ou lavis consultatif donn), alors que le droit tel quil rsulterait de sources moins douteuses nest plus adapt. Cela nous met sur la voie de la Cour comme lgislateur mondial et elle lest ! quoiquelle sen dfende avec vigueur : La Cour ne saurait certes lgifrer, et, dans les circonstances de lespce, elle nest nullement appele le faire. Il lui
25. Voir mon commentaire de larticle 38, prcit note 1, p. 761, par. 233. 26. Avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 255, par. 71. 27. Arrt du 27 juin 1986, Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis dAmrique), fond, CIJ Recueil 1986, p. 100, par. 188, p. 101, par. 191, p. 103, par. 195, p. 106, par. 202, et p. 107, par. 203. Pour une raffirmation, voir lavis consultatif du 9 juillet 2004, Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, CIJ Recueil 2004, p. 136, par. 171-172.

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Alain Pellet appartient seulement de sacquitter de sa fonction judiciaire normale en sassurant de lexistence ou de la non-existence de principes et de rgles juridiques applicables la menace ou lemploi darmes nuclaires. Largument selon lequel la Cour, pour rpondre la question pose, serait oblige de lgifrer, se fonde sur la supposition que le corpus juris existant ne comporterait pas de rgle pertinente en la matire. La Cour ne saurait souscrire cet argument ; elle dit le droit existant et ne lgifre point. Cela est vrai mme si la Cour, en disant et en appliquant le droit, doit ncessairement en prciser la porte et, parfois, en constater lvolution. 28

Il nen reste pas moins que si, en rgle gnrale, elle applique sans doute le droit existant, elle nhsite pas, lorsque cela lui semble ncessaire, interfrer dans le processus de son laboration, soit quelle le complte, soit quelle linflchisse, soit, et cela est moins heureux, quelle semploie empcher ou freiner des volutions en cours. Cest ce qui sest produit, par exemple, avec le dsastreux arrt Yerodia dans lequel la Cour, faisant une lecture particulirement frileuse des tendances qui staient nettement manifestes en faveur de labsence dimmunits pnales des dirigeants politiques pour les crimes particulirement odieux, a mis (bien inutilement, car la requte congolaise pouvait tre accueillie sur un terrain tout diffrent) un coup darrt cette orientation prometteuse 29. Bien que, l aussi, je leusse trouve un peu frileuse, la Cour sest, dans larrt Diallo, montre plus attentive ne pas compltement bloquer des volutions ncessaires 30. Dans dautres circonstances, son intervention dans le processus de formation du droit a eu des effets beaucoup plus bnfiques et a permis des amliorations normatives indispensables.
28. Avis consultatif du 8 juillet 1996, Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, CIJ Recueil 1996, p. 236, par. 18. 29. Voir larrt du 14 fvrier 2002, Mandat darrt du 11 avril 2000 (Rpublique dmocratique du Congo c. Belgique), CIJ Recueil 2002, p. 3, notamment pp. 24-26, par. 58-61. 30. Voir larrt du 24 mai 2007, par. 89 : La Cour, ayant examin avec soin la pratique des Etats et les dcisions des cours et tribunaux internationaux en matire de protection diplomatique des associs et des actionnaires, est davis quelles ne rvlent pas du moins lheure actuelle lexistence en droit international coutumier dune exception permettant une protection par substitution telle quinvoque par la Guine.

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Il existe maints exemples de cette influence, parfois dcisive. Ainsi : par des formules bien frappes, parses dans plusieurs arrts importants, la Cour permanente a, sinon forg, du moins grav dans le marbre les principes fondamentaux du droit de la responsabilit internationale des Etats 31 ; lavis consultatif de 1949 de la Cour actuelle dans laffaire de la Rparation des dommages subis au service des Nations Unies a mis un point final la controverse relative la personnalit juridique des organisations internationales 32 et, du mme coup, la notion (errone) dun droit international purement intertatique ; le remarquable avis consultatif de 1951 sur les Rserves la Convention sur le gnocide a t lorigine dune remise en cause radicale des rgles traditionnelles applicables aux rserves aux traits 33, que les changements considrables de la socit internationale avaient rendue indispensable ; en outre, la jurisprudence de la Cour a exerc une influence dterminante pas forcment trs heureuse sur lvolution du droit de la mer, par exemple en ce qui concerne la fixation des lignes de base droites 34 ou la dlimitation du plateau continental 35. Dans certains cas, les formules jurisprudentielles ont t reprises dans les traits de codification ultrieurs pour le meilleur par exemple le recours lobjet et au but du trait comme critre de la validit des rserves (principe transpos de lavis de la Cour internationale de Justice de 1951 36 dans larticle 19, alina c), de la Convention de Vienne de 1969) ou pour le pire (ou, en tout cas, le plus discutable) sagissant, par exemple, du principe du rsultat quitable auquel doit aboutir la dlimitation du plateau continental ou de la zone conomique exclusive entre Etats dont les ctes
31. Voir par exemple les arrts du 26 mars 1924, Concessions Mavrommatis en Palestine, CPJI srie A no 2, p. 12, ou du 13 septembre 1928, Usine de Chorzw, CPJI srie A no 17, p. 29 et p. 47. 32. 11 avril 1949, CIJ Recueil 1949, pp. 174 ss. 33. 28 mai 1951, CIJ Recueil 1951, pp. 15 ss. 34. Voir larrt du 18 dcembre 1951 dans laffaire des Pcheries (RoyaumeUni c. Norvge), CIJ Recueil 1951, pp. 116 ss. 35. Voir larrt du 20 fvrier 1969, Plateau continental de la mer du Nord (Rpublique fdrale dAllemagne c. Danemark ; Rpublique fdrale dAllemagne c. Pays-Bas), CIJ Recueil 1969, p. 3, et la longue srie des arrts relatifs la dlimitation maritime qui ont suivi. 36. Avis consultatif, 28 mai 1951, Rserves la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, CIJ Recueil 1951, pp. 15 ss.

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sont adjacentes ou se font face (transpos de larrt de 1969 37 dans les articles 74, paragraphe 1, et 83, paragraphe 1, de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982). Mais, mme dans les cas o un trait formel ne vient pas consacrer une volution amorce par la jurisprudence internationale, celle-ci fait droit sauf, bien sr, dans les rares cas o, en raction, les Etats adoptent un trait qui en prend le contre-pied comme cela a t le cas, par exemple, lorsque, suite laffaire du Lotus 38, la Convention de Bruxelles de 1952 pour lunification de certaines rgles relatives la comptence civile en cas de collision a pris une position totalement oppose celle de la Cour. Paradoxalement, cest donc la Cour internationale de Justice, qui se prtend la bouche qui prononce les paroles de la loi 39, qui, dans le monde actuel, est sans doute le plus inattendu mais aussi le plus efficace des organes susceptibles dadapter le droit aux ncessits changeantes de la vie internationale. Elle na pas de lgitimit pour cela ? si : celle que lui confre la confiance maintenue des Etats qui constitue sans doute un hommage sa prudence mme si, personnellement, je la trouve parfois excessive et je souhaiterais quelle sexert moins souvent dans un sens conservateur que ce nest le cas. Plus objectivement, lexercice de cette fonction quasi lgislative par la Cour se heurte une autre limite : elle dpend minemment de deux alas : dune part, de la soumission effective daffaires contentieuses par les Etats et consultatives par les organisations internationales et de cela elle nest pas matre ; dautre part, de la volont, qui ne dpend que delle, de sacquitter pleinement de ce rle quelle semble parfois nexercer qu regret et trop timidement alors que, mes yeux, il est sans doute irremplaable. Oh ! je sais bien, ce ne sont pas des choses quil faut dire aux petits enfants ! 40 Mais le seul fait que vous soyez inscrits au cours dt de lAcadmie montre, je pense, quil ne faut pas vous en conter : vous connaissez suffisamment de droit international pour savoir que, nen dplaise Kelsen, il nest pas de droit pur et que, comme tout droit, le droit international est un instrument de gestion
37. Arrt du 20 fvrier 1969, Plateau continental de la mer du Nord (Rpublique fdrale dAllemagne c. Danemark ; Rpublique fdrale dAllemagne c. Pays-Bas), CIJ Recueil 1969, pp. 46 ss. 38. Voir CPJI srie A no 10, pp. 25, 30-31. 39. Cf. Montesquieu, De lesprit des lois, livre XI, chap. VI, par. 49. 40. Voir A. Gide, Thse, Gallimard, 1946.

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de la socit quil rgit et doit permettre de trouver des solutions adaptes aux diffrends qui y surgissent. Telle est, en effet, la mission de la Cour, conformment larticle 38 de son Statut. Mais elle ne peut sen acquitter convenablement que si les rgles quelle doit mettre en uvre sont en phase avec la ralit et rpondent aux besoins de la socit internationale au moment o elle rend son arrt. Lorsquelles ne le sont pas, il me semble lgitime quelle les y adapte.

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