MODULO III

3.1 PRESTACIONES ECONOMICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

El tema de las prestaciones econmicas SLO ES APLICABLE AL REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD, en cuanto a EPS s Y ARPs al establecer el artculo 206 de la Ley de Seguridad Social que se les reconocer a los AFILIADOS consagrados en el literal A correspondiente al artculo 157 ibdem. En el REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD no hay lugar a la cancelacin de esas prestaciones econmicas. Los subsidios a que tienen derecho los afiliados reseados en el artculo 157 literal A, ordinal 1., son las correspondientes a: Enfermedad general, Licencias de Maternidad y Paternidad; y en materia de Riesgos Profesionales, las provenientes del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional. La normatividad aplicable para reconocer estos derechos al trabajador, estn contenidos en normas que fueron emitidas en el ya desaparecido INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de forma ms concreta, en la RESOLUCION 2266 DE 08 DE AGOSTO DE 1998 En esa norma se contienen las siguientes definiciones: INCAPACIDAD: Es el estado de inhabilidad fsica o mental de una persona que le impide desempear en forma temporal o permanente su profesin u oficio. ACCIDENTE DE TRABAJO: Es todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo y que produzca en el trabajador una perturbacin funcional, una invalidez o la muerte. Tambin es accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, an fuera del lugar y de las horas de trabajo. Accidente de trabajo es de igual manera, el que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo, o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador. NO SE CATALOGAN COMO ACCIDENTE DE TRABAJO, las siguientes conductas: 1. El que se produzca por la ejecucin de actividades diferentes para las que fue contratado el trabajador, tales como labores recreativas,
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deportivas o culturales, incluidas las previstas en el artculo 21 de la ley 50 de 1990, as se produzca durante la jornada laboral, A MENOS QUE ACTU POR CUENTA O REPRESENTACION DEL EMPLEADOR. 2. El sufrido por el trabajador fuera de la empresa durante los permisos remunerados o no, as se trate de permisos sindicales. ENFERMEDAD GENERAL: Es todo estado patolgico que sobrevenga como consecuencia de una enfermedad, de un accidente, no originado por causa o con ocasin de la clase de trabajo que desempea el afiliado, ni del medio en que se ha visto obligado a trabajar y que no haya sido definida como clasificada o calificada de origen profesional. ENFERMEDAD PROFESIONAL: Todo estado patolgico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempea el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada como enfermedad profesional por el Gobierno Nacional.

3.2 CUANTIAS A RECONOCERLE AL EMPLEADO O TRABAJADOR POR ENFERMEDAD GENERAL

Se reconoce las dos terceras partes (2/3) del SALARIO BASE DE COTIZACION DEL MES CALENDARIO ANTERIOR AL DE LA INICIACION DE LA INCAPACIDAD, subsidio que se reconoce hasta por ciento ochenta (180) das (artculo 39 Resolucin 2266 de 1998). Los tres (3) primeros das los pagar el patrono tanto en sector privado como pblico (artculo 40 Pargrafo 1 del Decreto 1406 de 1999). En el SECTOR PUBLICO el reconocimiento de la incapacidad por los primeros noventa (90) das ser de las dos terceras partes (2/3) del sueldo o salario y por los subsiguientes noventa (90) das, la mitad del mentado salario. (Pargrafo 1 de la Resolucin 2266 de 6 de agosto de 1998). NOTA: Debe entenderse para todos los efectos que se trata del SALARIO DIARIO. Tambin se reconocer como en el caso arriba expuesto a partir del cuarto (4) da de la incapacidad por la EPS- C, puesto que los tres (3) primeros son a cargo del patrono.
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LICENCIA DE MATERNIDAD Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho una licencia remunerada de doce (12) semanas en la poca de parto.(Ley 50 de 1990, artculo 34. Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 236). Esta licencia se cancela con base en el SALARIO DEVENGADO AL MOMENTO DEL PARTO. La madre tambin tiene derecho a dos (2) descansos de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada laboral, para amamantar a su hijo. No se le descontar el salario por esos dos (2) permisos. La duracin de este permiso es hasta tanto el nio cumpla los seis (6) meses de edad. (Artculo 238 del CST). Tambin puede acceder a esta licencia la MADRE ADOPTANTE del menor de siete (7) aos de edad (artculo 236 ordinal 4, de CST). Se extiende al PADRE ADOPTANTE sin cnyuge o compaera permanente. El Constitucionalismo Contemporneo ha reconocido que en mrito a lograr una IGUALDAD REAL entre los miembros de una sociedad, ciertos grupos merecen y por lo tanto necesitan, de una proteccin especial. Este principio implica que se consagren derechos fundamentales cuyos nicos titulares son miembros de esos grupos que requieren y necesitan esa proteccin especial (T- 373 de 1998 Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz). Teniendo presente la maternidad ha sido objeto de marcadas discriminaciones, no slo en el aspecto laboral, sino en otros campos; se procedi por los Constituyentes de 1991 a dejar plasmado en el articulado de la Constitucin de ese ao, esa proteccin especial extendindola no slo a la mujer embarazada, sino a la que acaba de ser madre. As se pretende garantizarle la dignidad humana (Prembulo, 1 y 2 de C.P.) y el libre desarrollo de la personalidad (16 C.P) a las mujeres. Tambin se propugna de esa forma, por una IGUALDAD EFECTIVA, REAL, no slo MATERIAL (que es la que consta en el papel y que nunca se puede poner en prctica). Esa proteccin cuenta en la propia Carta Poltica con marcados fundamentos consagrados en los artculos 13, 43, 53; como tambin en normas internacionales como los CONVENIOS Nro. 3 y 183 de la ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO en los cuales se estipul: Artculo 3: En todas las empresas industriales o comerciales, pblicas o privadas, o en sus
dependencias, con excepcin de las empresas en que slo estn empleados los miembros de una misma familia, la mujer:

a) b)

no estar autorizada para trabajar durante un perodo de seis semanas despus del parto; tendr derecho a abandonar el trabajo mediante la presentacin de un certificado que declare que el parto sobrevendr probablemente en un trmino de seis semanas; recibir, durante todo el perodo en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutencin y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto ser fijado por la autoridad competente en cada pas, sern satisfechas por el Tesoro pblico o se pagarn por un sistema de seguro. La mujer tendr adems derecho a la asistencia gratuita de un mdico o de una comadrona. El error del mdico o de la comadrona en el clculo de la fecha del parto no podr impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado mdico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; tendr derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia.

c)

d)

Artculo 4: 1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendr derecho, mediante presentacin de un certificado mdico o de cualquier otro certificado apropiado, segn lo determinen la legislacin y la prctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duracin de al menos catorce semanas.
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2. Todo Miembro deber indicar en una declaracin anexa a su ratificacin del presente Convenio la duracin de la licencia antes mencionada. 3. Todo Miembro podr notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaracin, que extiende la duracin de la licencia de maternidad. 4. Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluir un perodo de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores. 5. El perodo prenatal de la licencia de maternidad deber prolongarse por un perodo equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duracin de cualquier perodo de licencia obligatoria despus del parto. Artculo 6:1. Se debern proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la legislacin nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la prctica nacional, a toda mujer que est ausente del trabajo en virtud de la licencia a que se hace referencia en los artculos 4 o 5. 2. Las prestaciones pecuniarias debern establecerse en una cuanta que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado. 3. Cuando la legislacin o la prctica nacionales prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia indicada en el artculo 4 deban fijarse con base en las
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ganancias anteriores, el monto de esas prestaciones no deber ser inferior a dos tercios de las ganancias anteriores de la mujer o de las ganancias que se tomen en cuenta para calcular las prestaciones. 4. Cuando la legislacin o la prctica nacionales prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia a que se refiere el artculo 4 deban fijarse por otros mtodos, el monto de esas prestaciones debe ser del mismo orden de magnitud que el que resulta en promedio de la aplicacin del prrafo anterior. 5. Todo Miembro deber garantizar que las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran mayora de las mujeres a las que se aplica este Convenio. 6. Cuando una mujer no rena las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias con arreglo a la legislacin nacional o cualquier otra forma que pueda ser conforme con la prctica nacional, tendr derecho a percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social, siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepcin. 7. Se debern proporcionar prestaciones mdicas a la madre y a su hijo, de acuerdo con la legislacin nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la prctica nacional. Las prestaciones mdicas debern comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia despus del parto, as como la hospitalizacin cuando sea necesario. 8. Con objeto de proteger la situacin de las mujeres en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artculos 4 y 5 debern financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos pblicos, o segn lo determinen la legislacin y la prctica nacionales. Un empleador no deber estar personalmente obligado a costear directamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto cuando: a) est previsto as en la legislacin o en la prctica nacionales de un Miembro antes de la fecha de adopcin de este Convenio por la Conferencia Internacional del Trabajo, o se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores.

b)

(). (T- 354 de 2008). O como en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, en el que se expres: Artculo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges.

2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social. ()

(). (T- 354 de 2008). O la CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER, en el que se seala de forma contundente:
Artculo 11: 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular () 2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo, la antigedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica, especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los nios; d) Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

() (T- 354 de 2008), EL PROTOCOLO FACULTATIVO ADICIONAL A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PROTOCOLO DE SAN SALVADOR, en el que se manifiesta:
Artculo 15: Derecho a la Constitucin y Proteccin de la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deber velar por el mejoramiento de su situacin moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna. 3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada proteccin al grupo familiar y en especial a: a. conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable despus del parto ()

() (T-354 de 2008),

Como tambin en la CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, cuyo texto pertinente, es el siguiente: Artculo 24: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niez; b) Asegurar la prestacin de la asistencia mdica y la atencin sanitaria que sean necesarias a todos los nios, haciendo hincapi en el desarrollo de la atencin primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutricin en el marco de la atencin primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicacin de la tecnologa disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente; d) Asegurar atencin sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres

() (T-354 de 2008). Del anlisis comparativo de todas esas normas surge una conclusin en el sentido de indicar que todas ellas coinciden en la PROTECCION A LA MATERNIDAD, previendo OBLIGACIONES CONCRETAS. Se hace la cita textual en la sentencia T -354 de 2008: ()
Los instrumentos antes mencionados, adems de consagrar una clusula genrica en relacin con la proteccin antes mencionada, prevn obligaciones concretas, en relacin con: (i) el derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto, (ii) el derecho a percibir una prestacin econmica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al menor, erogacin que deber financiarse mediante un seguro social obligatorio, con cargo a fondos pblicos o directamente por el empleador cuando as lo prevean las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podr ser inferior en ningn caso a las dos terceras partes del salario que perciba la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso. Asimismo, el Estado debe garantizar que la mayora de las mujeres puedan cumplir con los requisitos exigidos para percibir la prestacin econmica durante la licencia de maternidad y en aquellos casos en los que no los cumplan, deber proveer recursos adecuados con cargo a los fondos de asistencia social. (iii) la obligacin estatal de proporcionar asistencia mdica a la madre, antes, durante y despus del parto, (iv) el derecho a gozar de un descanso remunerado para lactancia, (v) la prohibicin de despido durante el embarazo y con posterioridad al alumbramiento y (vi) la proteccin especial en los casos de trabajadoras que desempeen labores que puedan resultar perjudiciales durante el embarazo. Reflejo del espectro protector previsto por las normas internacionales y en desarrollo de la definicin del Estado colombiano como Social y de Derecho (artculo 1) y especficamente de su deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados (artculo 13), la Constitucin de 1991 dispuso en su artculo 43 de un lado, la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres junto con la consecuente prohibicin de toda clase de discriminacin con fundamento en el gnero, y de otro, el derecho de las mujeres a gozar de la especial proteccin del Estado durante el embarazo y despus del alumbramiento, as mismo consagr la posibilidad de recibir un subsidio alimentario si entonces estuvieren desempleadas o desamparadas.

En igual sentido y buscando amparar en forma expresa a las madres trabajadoras, el artculo 53 superior estableci como principio rector en materia laboral, la proteccin especial a la mujer y a la maternidad. La proteccin en comento ha sido desarrollada a su vez por diferentes normas legales y reglamentarias, concretando en diferentes planos el amparo que por mandato superior compete al Estado. De este modo, la proteccin de los derechos de las mujeres y de los menores se garantiza entre otras a travs de las siguientes medidas: (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista por el artculo 239 del C. S. T., subrogado por el artculo 35 de la ley 50 de 1990, artculo 240 C. S. T. y el artculo 241 C.S.T. modificado por el decreto 13 de 1967 artculo 8, (ii) atencin en salud de la mujer gestante, incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (artculo 162 ley 100 de 1993), (iii) licencia de maternidad o descanso remunerado durante la poca del parto dispuesta por el artculo 236 C.S.T subrogado por el artculo 34 de la ley 50 de 1990, (iv) descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artculo 238 C.S.T. subrogado por el decreto 13 de 1967 artculo 7) y (v) atencin gratuita en salud para los menores de un ao cuando no pertenezcan al sistema general de seguridad social en salud (artculo 50 C.N.). La regulacin antes citada consagra pues, medidas de proteccin destinadas a garantizar los derechos a la vida, la salud, la integridad fsica, la seguridad social tanto de las mujeres gestantes como de los nios, en atencin a la calidad de sujetos de especial proteccin constitucional que ambos ostentan con fundamento en los artculos 43 y 44 de la Carta respectivamente.

(). Para ms adelante establecer el REGIMEN LEGAL DE LA LICENCIA DE LA MATERNIDAD en los siguientes trminos: ()
2.2 Rgimen legal de la licencia de maternidad. Reiteracin de Jurisprudencia. La licencia de maternidad o descanso remunerado durante la poca del parto dispuesto por el artculo 34 de la ley 50 de 1990 comprende a la luz del mencionado texto dos prestaciones. De un lado, una licencia de doce (12) semanas en la poca del parto, pudiendo la trabajadora empezar a gozar de ella a partir de las dos (2) semanas anteriores a la fecha prevista para el alumbramiento siempre que por lo menos seis (6) de ellas sean tomadas con posterioridad al mismo2[8]. Por otra parte, la misma disposicin prev el pago durante el periodo de licenciadel salario que aquella vena percibiendo al entrar a disfrutar del descanso. La prestacin econmica derivada de la licencia debe ser provista por la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliada la trabajadora (artculo 172 Num. 8 ley 100 de 1993) y en caso de que el empleador haya omitido el deber legal de mantenerla afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, ser aquel quien asuma directamente dicha erogacin3[9]. Ahora bien, en el primero de los casos mencionados, a la luz de lo dispuesto por el artculo 207 de la ley 100, las Entidades Promotoras de Salud podrn ejercer el recobro de las sumas canceladas por concepto de licencias de maternidad de sus afiliadas ante la subcuenta de compensacin del Fondo de Solidaridad y Garanta como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitacin. De acuerdo con el artculo 63 del Decreto 806 de 1998 y el artculo 3 del Decreto 047 de 2005 los requisitos para el reconocimiento de la remuneracin durante el periodo de licencia por maternidad son (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin, (ii)
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haber cancelado en forma completa los aportes al sistema durante el ao anterior a la fecha de la solicitud, (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis mese anteriores al momento de solicitar la prestacin y (iv) no encontrarse en mora en dicho momento. Como se advierte, el cumplimiento de tales requisitos es en realidad una cuestin cuyo conocimiento compete, en principio, a la jurisdiccin ordinaria laboral o contencioso administrativa segn se trate de trabajadores particulares u oficiales- , pese a lo cual, la jurisprudencia de esta Corporacin ha reconocido en innumerables pronunciamientos que, teniendo en cuenta la relevancia constitucional de la licencia de maternidad como mecanismo que permite la garanta de los derechos fundamentales de la mujer en estado de gravidez y del menor recin nacido, dos conclusiones se imponen. En primer trmino, las controversias en relacin con el reconocimiento de la licencia pueden ser llevadas al conocimiento de la autoridad judicial en sede de tutela en forma excepcional y, en segundo lugar, la apreciacin de los requisitos legales para el reconocimiento de la prestacin econmica derivada de la misma debe tener en cuenta la proteccin de los derechos fundamentales en conflicto y en tal sentido, puede conducir a la inaplicacin de las exigencias antes mencionadas cuando stas se tornen inconstitucionales en circunstancias especficas. Aspectos que a continuacin expondr con mayor detenimiento esta Sala.

(). Por considerarlo de suma importancia dentro de este estudio de la licencia de maternidad, es pertinente traer lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T- 039 DE 2007. El texto se encuentra en el material complementario del curso. La idoneidad de la licencia de maternidad con el fin de proteger el DERECHO AL MINIMO VITAL (Art. 53 C.P.) entendiendo a ste como el conjunto de elementos que garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los bienes de de carcter material y espiritual que permiten un desarrollo integral (T- 611 de 2001) que se encuentra relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir, para contar con las condiciones econmicas y espirituales necesarias para la dignificacin de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad ( ibdem y apoyndose para esta expresin a su vez, en lo mandado en la sentencia C 776 de 2003) ha sido objeto de reiteracin por la Corte en su abundante jurisprudencia. En la T 664 de 2002 se dijo que la licencia de maternidad hace parte del mnimo vital, la cual est ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, . En la T- 1019 de 2005, manifest que la licencia se poda reclamar por la va de la tutela cuando su valor representaba el nico ingreso para sostener tanto a la madre como al recin nacido; en otras palabras, cuando tena esa relacin directa con el mnimo vital.

EL DEBER DE COTIZAR DURANTE TODA LA GESTACION

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Como acabamos de ver, la licencia de maternidad no es una de las prestaciones econmicas comunes a las que tiene derecho la madre. Por el contrario, es una de las ms importantes relativas a esa proteccin especial que le da la Carta Poltica de 1991 (artculos 42 y 43 ibdem y T 566 de 2008): La maternidad debe ser reconocida y protegida como DERECHO HUMANO. Las reglas iniciales establecidas por la Corte Constitucional para que operar el pago de la Licencia de Maternidad , han variado con el transcurso del tiempo y la tesis actual, hace alusin al reconocimiento y pago de esa prestacin econmica, con base en el TIEMPO COTIZADO por la trabajadora; es decir, la prestacin se reconoce en forma PROPORCIONAL al tiempo cotizado.. Vale anotar lo siguiente con relacin a esta prestacin y es lo que se refiere al reconocimiento y pago de la misma, ya que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, le cancela esos dineros a las EPSs _C y sta a su vez, les transfieren esos dineros a la madre. En otras palabras, la licencia de maternidad se la reconoce el SGSS a la madre usando como intermediario a la ESP C a la que s e ella se encuentra vinculada. Por eso es un desacierto decir que la EPS no quiere pagar la licencia, como ocurre con frecuencia, sino que es ms adecuado manifestar que lo no quiere es adelantar ese trmite administrativo ante el SGSSS. Hay unas referencias establecidas en normas legales para el pago de esta prestacin. Ellos son: Los artculos 236 y 237 de CST; Ley 100 de 1993 en sus artculos 172 y 207; Ley 1122 de 2007 en el artculo 7, que atribuy competencia a la CRES (Comisin de Regulacin en Salud); Acuerdos del CNSS como el 8 de 1994; 31 y 38 de 1996; 84 de 1997; 159 de 1999; 161, 186 de 2000; y 218 de 2001; Decreto 806 de 1998; Decreto 1406 de 1999; Decreto 1804 de 1999 y Decreto 047 de 2000. De todas estas normas se puede extraer la siguiente conclusin referente a los requisitos para que pagara la licencia de maternidad: 1. Que se hubiera hecho las cotizaciones obligatorias durante todo el periodo de gestacin; 2. Haber efectuado en forma oportuna y completa la cancelacin de esas cotizaciones de al menos 4 meses de los 6 anteriores al parto; y adems haberlos pagado de manera completa durante el ao anterior al parto. En otras palabras; que se hubiera hechos cotizaciones completas y cumplidas durante el ao anterior al nacimiento del beb y que de los 6 meses anteriores a ese nacimiento, 4 se hubieran pagado en forma completa y oportuna.
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3. Que no haya deudas con la EPS a la que se halla afiliada la madre, tampoco con las IPS adscritas a esa EPS. 4. Que la informacin que suministr la madre al afiliarse, fuera veraz y lo mismo con las autoliquidaciones de aportes mensuales, y 5. Que se tengan cumplidos los periodos de movilidad dentro del sistema; es decir, que la madre no se haya traslado de EPS antes de cumplir los periodos de permanencia en la anterior EPS. NOTA: Se ha aludido a este tema por cuanto an hoy, algunas EPS acuden a estos requisitos para negar el pago de la prestacin correspondiente a la licencia de maternidad, desconociendo la actual tesis de la Corte Constitucional, que veremos a continuacin.

REGLAS JURISPRUDENCIALES CUANDO SE COTIZA POR UN PERIODO INFERIOR AL DE LA GESTACION Para que haya un pago de esta licencia a la madre, debe acudirse a la va de la tutela y es en esta figura donde toman especial importancia los requisitos jurisprudenciales y doctrinales de la Corte Constitucional.
1. Referente al requisito de cotizarse en forma ininterrumpida durante toda

la gestacin por parte de la madre, como requisito previo para el reconocimiento y pago de la prestacin econmica, la Corte ha expresado que ese incumplimiento no es un argumento vlido para negar dicho pago por cuanto la mujer goza de la especial proteccin que la Carta Magna le otorga a la mujer gestante y an despus del parto (arts. 43 y 53 C.P). Con base en estas razones, se le asigna al juez constitucional de tutela hacer una interpretacin COMFORME a la Constitucin; en otras palabras, el juez debe verificar que la mujer ha cotizado en forma razonable al SGSSS y la existencia del vulneracin del Mnimo Vital (53 C.P). En este caso, no pagar la licencia de maternidad se convierte en DERECHO FUNDAMENTAL PREVALENTE, dejando entonces de ser un derecho de carcter legal. Quiere decir esto que hay que aplicar el contenido de la Constitucin sobre las normas de carcter legal como las leyes y decretos reglamentarios de la ley 100 de 1993 (T- 034 de 2007).
2. Cuando la trabajadora ( en caso de ser independiente ) o su patrono no

hayan pagado en forma oportuna esos aportes al SGSSS, por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores al nacimiento del nio(a), ha dicho la Corporacin que procede el pago de la licencia a la madre, siempre y
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cuando la EPS no le haya hecho el requerimiento de pago oportuno de los aportes en forma previa a la trabajadora (en caso de ser independiente ) o al patrono, ni haya rechazado el pago de dichas cotizaciones; entendindose entonces que la EPS se allan a la mora del empleador o de la trabajadora cotizante independiente; es decir, que acept esos pagos extemporneos; por lo tanto, la EPS est obligada a reconocer y pagar la licencia de maternidad. Estos son los dos criterios actuales para el pago de la mentada licencia; pero tambin ha expresado en forma clara y precisa la Corte que an cuando la madre ha cumplido con todos los requisitos legales para que la EPS le cancele esos dineros y sto no se produce, procede entonces la reclamacin por medio de la tutela ( art 86 C.P) de dicho pago, pero es necesario comprobar que existe una afectacin del MINIMO VITAL( T 1223 de 2008) . Es de aclarar que hay afectacin del MINIMO VITAL cuando la madre gestante o lactante y su hijo recin nacido no reciben los dineros de la licencia de maternidad en forma oportuna, siendo el salario de la madre, el de un (1) salario mnimo legal mensual (en este punto se puede mirar las sentencias T 707 de 2002; T- 158 de 2001; T - 1081 de 2000; T- 241 de 2000); o cuando el salario mnimo es la nica fuente de ingresos de esa madre(T- 641 de 2004; T1013 de 2002; T- 365 de 1999; T- 210 de 1999) y no ha transcurrido ms de un (1) ao despus del nacimiento del nio (T-999 de 2003; T-640 de 2004; T- 605 de 2004; T- 1155 de 2003; T- 1014 de 2003). PAGO PROPORCIONAL DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD Despus de un largo anlisis, en la sentencia T -1223 de 2008 se lleg a la conclusin de ordenar el pago de la licencia de maternidad con base en la aplicacin de la interpretacin ms amplia de dos (2) meses de cotizacin, a partir de los cuales procede el reconocimiento y pago de los dineros que constituyen esa prestacin econmica: Es decir, a partir de las 10 semanas de no cancelarse la cotizacin procede el pago proporcional de la licencia de maternidad (mirar la sentencia T 971 de 2007): la razn que esgrime la Corte es que est actuando con base en el principio PRO HOMINE( En beneficio del hombre o por el hombre) que permite acogerse a aquella decisin que mejor proteja los derechos, como en el caso de las mujeres y de los menores afectados por el no pago de la licencia. Con fundamento en lo que la Corte Constitucional expres en la sentencia T1223 de 2008, el CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD emiti el ACUERDO 414 el 11 de Mayo de 2009, regulando en forma clara algunos aspectos sobre la licencia de maternidad. 12

El texto completo de esa norma es el siguiente:

MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ACUERDO NMERO 414 DE 2009 Por el cual se establecen unas medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones econmicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud relacionadas con las licencias de maternidad EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, En ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 8 del artculo 172 de la Ley 100 de 1993, y CONSIDERANDO Que corresponde al Consejo Nacional de Seguridad debern aplicar las Entidades Promotoras de Salud Compensar para el reconocimiento y pago de las enfermedad general y de las licencias de maternidad a del rgimen contributivo. Social definir el rgimen que y las Entidades Obligadas a incapacidades originadas en los afiliados segn las normas

Que para el efecto deber tener en cuenta lo establecido en la Sentencia de la Corte Constitucional T-1223 de 2008. Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artculo 16 del Acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuenta con concepto previo favorable de la Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Proteccin Social, por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al Acta correspondiente. ACUERDA: Artculo 1.- Responsabilidades de las EPS. Las Entidades Promotoras de Salud PS y las Entidades Obligadas a Compensar - EOC reconocern y pagarn las licencias de maternidad nicamente a las afiliadas cotizantes al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tengan derecho a ella. Artculo 2 Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporneos de la cotizacin. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento en las obligaciones de los aportantes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los casos en que durante el periodo real de gestacin de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generndose con ello mora, la EPS o EOC efectuar el reconocimiento de la prestacin econmica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se haya cumplido durante el periodo de la gestacin con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora.

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Si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocer la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de mximo un periodo de cotizacin y se haya dado el pago de la cotizacin en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento. Artculo 3. Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existe pago errado de la cotizacin. En el caso en que el empleador o la cotizante independiente, por error imputable a ellos mismos, paguen las cotizaciones erradamente a otra EPS o EOC de alguno de los periodos anteriores al inicio de la licencia, la EPS o EOC a la que se encuentra afiliada la cotizante, reconocer la prestacin econmica si el empleador o cotizante independiente paga las cotizaciones a la EPS o EOC a la que se encuentra afiliada, sin que el pago de dicha prestacin dependa del trmite de solicitud de devolucin de recursos ante la EPS o EOC a la que se cotiz erradamente. En estos casos la EPS o EOC que recibi erradamente el pago, previa solicitud efectuada por el aportante, solicitar al FOSYGA de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Decreto 2280 de 2004, o la norma que la modifique o subrogue, el reintegro de las cotizaciones, si estas fueron giradas al FOSYGA como saldos no compensados. La EPS o EOC a su vez reintegrar la cotizacin al aportante, una vez recibidos los recursos del FOSYGA, dentro de los quince (15) das calendario siguientes. Artculo 4. Liquidacin de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso igual o inferior a un salario mnimo legal mensual vigente. La licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mnimo legal mensual vigente, se liquidar por la EPS o EOC proporcionalmente a los das cotizados que correspondan al perodo real de gestacin de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el mximo de das a reconocer es de ochenta y cuatro (84). Cuando los das cotizados sean inferiores a los das del perodo real de gestacin, el nmero de das a reconocer ser el porcentaje que resulta de dividir el nmero de das cotizados sobre el nmero de das reales de gestacin. En el evento en que el perodo real de gestin sea inferior a doscientos setenta (270) das y siempre y cuando este perodo corresponda con los das cotizados, la EPS o EOC reconocer el mximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotizacin sea menor al tiempo de gestacin; con excepcin de los partos no viables que se sujetarn en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas vigentes sobre la materia. Artculo 5o. Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicacin en el Diario Oficial. PUBLQUESE Y CMPLASE Dado en Bogot, D. C., a los 11 MAYO DE 2009 DIEGO PALACIO BETANCOURT OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR Ministro de la Proteccin Social Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico Presidente CNSSS CARLOS IGNACIO CUERVO VALENCIA Secretario Tcnico CNSSS 14

NOTA AL MEDIO MAGNTICO: En el documento original y en las publicaciones oficiales en medio fsico, se presentan las firmas originales. El presente Acuerdo se encuentra publicado en el Diario Oficial 47.476 del 18 de septiembre de 2009.

EJEMPLOS DE LIQUIDACION DE LICENCIA DE MATERNIDAD CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CONSTITUCIONALES (Sentencia T- 1223 de 2008)

CASO 1: Con tiempo completo de gestacin cotizado por la empleada: GLORIA MARIA es empleada desde el ao de 1999 como Ingeniera Civil en la empresa CONSTRUCCIONES EL BONITO PUENTE. Se vincul contando con 23 aos de edad y todava sigue prestando sus servicios a la empresa y cotizando al SGSSS. El 30 de Noviembre de 2009 tuvo a su segundo hijo. Se le concedi la licencia de maternidad y su ltimo salario mensual equivala a la fecha del parto a la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000,oo). El clculo de la licencia es as: Se necesita saber: El salario diario: $6.000.000,oo / 30 das = $ 200.000/da. Tiempo de duracin de la licencia de maternidad: Son 12 semanas y como cada una tiene 7 das, entonces la duracin de la licencia de maternidad es de 84 das. Se procede a hacer el clculo de esa licencia as: LM= 84 d/as X $ 200.000,oo/d/a = $ 16.800.000,oo. El valor entonces de la prestacin econmica es de $ 16.800.000,oo

CASO 2: JOSEFINA BLANCO empez a laborar en la empresa JABONES GRISES S.A., el 1 de Febrero de 2009. Su parto del hijo mayor JOSE JUAN fue el 2 de julio de ese ao, por lo que puede decirse que ella ingres a laborar estando en embarazo, ya que llevaba 4 meses de gestacin. Se hicieron las cotizaciones completas por esos cinco (6) meses contados entre la afiliacin que fue a partir del 01 de febrero y el 2 de julio de 2009; pero como puede verse, no se efectuaron las cotizaciones por todo el periodo de gestacin que es de 9 meses aproximadamente (270 das aproximados). Ella dej de cotizar al SGSSS, esos 3 meses antes de comenzar a laborar.
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El salario de JOSEFINA al momento del nacimiento de su hijo era de $ 1.200.000,oo. Se quiere saber a cunto ascenda el valor de esa licencia de maternidad. Se procede as: NOTA: Siguiendo los criterios de la Corte Constitucional y en especial los de la sentencia T 1223 de 2008, ese pago de la licencia de maternidad es de los denominados PAGOS PROPORCIONALES y se aplica el criterio segn el cual:,,, Cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS ms de dos meses del periodo de gestacin, y cumple con las dems condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago PROPORCIONAL de la licencia de maternidad al tiempo cotizado. (Ver sentencia T 1223 de 2009 en su numeral 4.3 (ii) ). Se establece el salario diario: $ 1.200.000,oo/ 30 das = $ 40.000,oo/da.

Se hace el clculo de los das proporcionales a reconocer, as: Si por 270 das ------------ 84 das de licencia 150 das -----------X

Se multiplican 150 das X 84 das y se divide por 270 das. Esa operacin da 46.6666 das. Se hace el clculo del valor de la licencia de maternidad, as: Se multiplica el salario diario por los das que se deben pagar: 46.6666 d/as X $ 40.000,oo/d/a= $ 1.866.664,oo Respuesta: El valor proporcional de la licencia de maternidad que se reconoce a JOSEFINA es de $ 1.866.664,oo. Debe recordarse que ella no cotiz a la seguridad social, durante todo el embarazo.

CASO 3: Carlina empez a laborar el 1 de Abril de 2009, cuando tena seis (6) meses de embarazo. El nacimiento de su hija ocurri en el mes de julio de 2009. Se le hicieron las cotizaciones a la seguridad social en forma cumplida desde el 1 de
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Abril de 2009 con base en un salario mnimo legal mensual de ese ao de 2009 que ascenda a la suma de $ 496.900. Se quiere saber cul es el valor de la licencia de maternidad. Se procede con base en lo mandado en el artculo 4 del Acuerdo 414 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, as: NOTA: Tambin se aplica el criterio jurisprudencial contenido en el numeral 4.3. (ii) de la sentencia T 1223 de 2009. La trabajadora empieza a laborar estando ya en gestacin (llevaba 6 meses de ella) y por ende, esos 6 meses antes de empezar a laborar, no los cotiz al SGSSS. se aplica el criterio segn el cual:,,, Cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS ms de dos meses del periodo de gestacin, y cumple con las dems condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago PROPORCIONAL de la licencia de maternidad al tiempo cotizado. (Ver sentencia T 1223 de 2009 en su numeral 4.3 (ii) ). Se hace el clculo del salario diario que devenga Carlina sabiendo que el salario mensual es de $ 496.900: Se divide $496.000,oo por 30 das = $ 16.563.666 y esta cifra es lo que ella devenga por cada da de trabajo. Luego se hace el clculo de los das a los que tiene derecho como licencia de maternidad y que son proporcionales al tiempo cotizado: Si empez a cotizar el 1 de Abril y el nacimiento fue en Julio de 2009, se cotiz 4 meses, o 120 das. Si por 270 das se otorga una licencia de 84 das de duracin, por 120 Cuntos das le correspondern de Licencia?. (120 das X 84) / 270 das= 37,333 das. Luego se hace el clculo del valor de la licencia de maternidad proporcional: 37,3333 das X $16,.563,666= $ 617.368,31 Respuesta: El valor de esa licencia proporcional al tiempo cotizado es de $ 617.368,31.

CASO 4:

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Martha fue contratada como consultora teniendo 8 meses de embarazo con un salario de 2 millones de pesos. Empez sus labores el 12 de Noviembre de 2008 y en Diciembre de ese ao, naci su hijo. Se quiere saber a cunto asciende el valor de su licencia de maternidad. Ella cotiza al SGSSS por un mes aproximadamente de acuerdo con lo planteado en el caso. NOTA ACLARATORIA: Como empez a laborar faltndole menos de dos meses para el nacimiento del hijo, se aplica el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia T- 1223 de 2008 en el numeral 4.3 (i): Cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del periodo de gestacin, y cumple con las dems condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad. Se resuelve as: Primero se establece el salario diario: $2.000.000,oo/ 30 das= $ 66.666,666/ da. Luego se calcula el valor de la licencia de maternidad sabiendo que por el criterio doctrinal, se le cancela el 100% del salario devengado al momento de la ocurrencia del parto:

LM= 12 semanas y cada una tiene 7 das= 84 das. LM= 84 d/as X $ 66.666,66/d/a = $ 5.599.999,99 El valor total de la licencia de maternidad es de $ 5.599.999,99.

SUBSIDIO EN CASO DE ABORTO O CRIATURA NO VIABLE El artculo 237 del C.S.T. dice que la trabajadora tiene derecho a una LICENCIA REMUNERADA DE DOS A CUATRO semanas en caso de aborto o parto prematuro no viable. El requisito en este caso se refiere a presentar un CERTIFICADO y su colige que debe ser por autoridad mdica sobre el acaecimiento del insuceso y su fecha, como tambin, la indicacin del tiempo de reposo que debe guardar la paciente. El valor de esa licencia remunerada lo trae el artculo 36 de la Resolucin 2266 de 1998: es el salario que se estaba devengando al momento de darse el insuceso o de iniciar el descanso.
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LICENCIA DE PATERNIDAD (Leyes 755 de 2002 y 812 de 2003 y sentencias de la Corte Constitucional C 273 de 01 de Abril de 2003 Y C- 174 DE 2009)

Se reconoce: 1. Cuando nace el hijo de la compaera no importando el tiempo de convivencia, 2. Si los dos (2) cnyuges o compaeros son cotizantes al sistema, el padre tendr derecho al disfrute de ocho (8) das hbiles de licencia. El pago lo hace la EPS a la que se encuentra afiliado (C- 152 de 2003).
3. Si slo el padre est cotizando al SGSS, tiene derecho a cuatro (4) das

de licencia (artculo 1 Ley 755 de 23 de julio de 2002). NOTA: LA SENTENCIA C- 174 DE Marzo 18 de 2009 igual el trmino en ocho (8) das. 4. Para el reconocimiento de la licencia se requiere que el padre haya estado cotizando a la Entidad Promotora de Salud durante las ltimas cien (100) semanas previas.
5. La cuanta corresponde a los cuatro (4) u ocho (8) das arriba descritos,

liquidados con el SALARIO que devenga el empleado al momento de disfrutar su permiso o licencia..

*ANOTACION ACLARATORIA: Segn sentencia de la Corte Constitucional, La duracin de esta licencia es de 8 das y no de 4 a 8 como est en la ley actual, cuyo contenido se conoce en la sentencia C- 174 de 18 de Marzo de 2009 ya reseada. El texto completo de esa decisin del Alto Tribunal Constitucional Colombiano, es:

CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-174/09 Bogot D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009). Referencia: Expediente D-7387 Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 1. (parcial) de la Ley
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755 de 2002, "Por la cual se modifica el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo . Actor: Miller Alfonso Ramrez Solrzano Magistrado Ponente: JORGE IVN PALACIO PALACIO
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trmite establecidos en el. Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES El ciudadano Miller Alfonso Ramrez Solrzano, en ejercicio de la accin pblica consagrada en los artculos 40-6 y 242-1 de la Constitucin Poltica, present demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 1. (parcial) de la Ley 755 de 2002, "Por la cual se modifica el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo". Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, previo concepto del Procurador General de la Nacin, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la de Manda de la referencia. II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA A continuacin se transcribe el texto de la norma, subrayando el aparte demandado: "LEY 755 DE 2002 (julio 23) Diario Oficial No. 44.878, de 25 de julio de 2002 Por la cual se modifica el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo Ley Mara-. El Congreso de Colombia DECRETA: ARTCULO lo. Modificase el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual quedar as: La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en el caso que slo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estn cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concedern al padre ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso dehaberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. (Apartes tachados INEXEQUIBLES). La licencia remunerada de paternidad slo opera para los hijos nacidos de la cnyuge o de la compaera permanente. En este ltimo caso se requerirn dos (2) aos de convivencia. El nico soporte vlido para. el otorgamiento de licencia remunerada. de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

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La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente pargrafo". III. LA DEMANDA Para el demandante, el texto impugnado desconoce lo dispuesto en los artculos 5, 13,44 y 93 de la Constitucin Poltica. Segn el actor, el trmino de la licencia de paternidad resulta diferente para el hombre cuya esposa o compaera permanente no cotiza al Sistema General de Seguridad Social en Salud, respecto de aqul cuya esposa o compaera permanente s cotiza, pues el primero slo tiene derecho a cuatro das de licencia remunerada de paternidad, mientras que el segundo tiene derecho a ocho das de la misma licencia, siendo evidente una discriminacin en cuanto al tiempo de la licencia, ms an si al primero se le cuentan cuatro das continuos y al segundo ocho das hbiles. Explica las razones de su demanda en el sentido de que el padre debe ayudar a la madre en el cuidado del recin nacido. Explica el demandante que el legislador concedi la prestacin por el hecho de ser padre, para brindar la posibilidad al hombre de ayudar a la madre en el cuidado del recin nacido durante los primeros das, como tambin para brindarle amor y proteccin al beb, lo que resulta de gran importancia en la relacin padre-hijo. En este orden de ideas, considera el actor que el texto impugnado es inexequible por discriminar en la cantidad y en la calidad de das que se otorgan al padre cuya esposa no cotiza y al padre cuya esposa s cotiza, siendo vulnerado el artculo 44 de la Carta Poltica, segn el cual el recin nacido tiene derecho a una familia y a recibir el cuidado y amor por parte de ambos padres desde sus primeros das de vida. Concluye el demandante solicitando a la Corte que declare inexequible el aparte impugnado, concediendo el mayor nmero de das posible de licencia de paternidad a ambos tipos de padres; es decir, tanto a aquellos cuyas esposas o compaeras permanentes aportan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como a aquellos cuyas esposas o compaeras permanentes no lo hacen, pues, finalmente, son los derechos de los nios los que deben prevalecer. IV. INTERVENCIONES 1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar El jefe de la oficina jurdica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, doctor Jos Oberdan Martnez Robles, interviene en el presente caso para solicitar a la Corte Constitucional que declare inexequibles las expresiones demandadas, por cuanto desconocen lo establecido en el artculo 13 de la Carta Poltica. Luego de hacer un recuento de la doctrina y la jurisprudencia europeas relacionadas con el test de proporcionalidad, cotejndolas con la jurisprudencia norteamericana, el interviniente recuerda cmo la Corte Constitucional ha considerado que la licencia de maternidad permite a los padres compartir con su pequeo hijo, todo conforme con el inters superior del nio a quien se le permite iniciar su formacin de manera slida, fortaleciendo los vnculos paternofiliales que garantizan un desarrollo armnico e integral del menor. Por lo anterior, considera el vocero del Instituto que constitucionalmente no est permitido distinguir dos situaciones laborales a fin de determinar el tiempo de la licencia de paternidad, Condicionando el reconocimiento de ocho das a favor del padre siempre y cuando la cnyuge o compaera permanente cotice al Sistema. General de Seguridad Social en Salud. Agrega el

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interviniente que ste condicionamiento desborda la capacidad normativa del legislador, violando, adems, el derecho del nio recin nacido a su cuidado y amor. El representante del Instituto considera que siendo la licencia de paternidad un expediente favorable a los derechos fundamentales de los nios, no puede convertirse en factor para su limitacin como inconstitucionalmente lo hace la norma bajo examen. 2. Academia Colombiana de Jurisprudencia En representacin de la Academia interviene el doctor Guillermo Lpez Guerra para solicitar a la Corte que declare exequible el aparte demandado. Explica que el demandante formula cargos basados en consideraciones econmicas y no jurdicas, pues "si los das de licencia concedidos al padre, por va de ejemplo, en una nueva Ley, fuesen superiores a los que en la actualidad tienen las madres, estara abierta la posibilidad legal que estas demandasen la constitucionalidad de la norma por discriminacin en su contra. Estaramos frente a una espiral inagotable. En parte alguna que se recuerde la ley establece para fines de la paternidad la igualdad. Sera tan grotesco como sostener que dos permisos en perodos de lactancia tambin cubrieran al padre". Segn el interviniente toda licencia de paternidad ser siempre insuficiente para el beneficiario, razn por la cual la ley debe prever los efectos de los permisos sobre el trabajo subordinado y la existencia de los recursos econmicos de las entidades que deben pagarlas. 3. Ministerio de la Proteccin Social A nombre del Ministerio de la Proteccin Social acta el doctor Hernn Enrique Castro Bohrquez, quien pide a la Corte Constitucional que declare exequible el texto demandado. Considera el doctor Castro que la norma parcialmente atacada diferencia la licencia remunerada de cuatro das para padres que coticen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, respecto de aquellos otros padres que tienen derecho a ocho das de licencia cuando tanto ellos como su cnyuge o compaera permanente coticen al mismo sistema, siendo ste un mecanismo para la proteccin del Sistema General de Seguridad Social, por cuanto se busca el equilibrio econmico de las EPS que asumen en primera instancia el costo de la licencia remunerada. Para el interviniente la "Ley Mara" defiende el derecho del menor a tener su padre cerca durante los das posteriores al parto y no el derecho del padre que no cotiza al Rgimen General de Seguridad Social en Salud a que disfrute de ocho das cuando la madre no efecta cotizacin alguna. Considera que con la norma se protege tanto las finanzas de las EPS como las del FOSYGA que, como cuenta de compensacin, debera cubrir la licencia remunerada de paternidad que sera recobrada por las EPS. 4. Universidad del Rosario El Decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, doctor Alejandro Venegas Franco, interviene para solicitar que se declare la constitucionalidad del aparte demandado. Considera el interviniente que la norma impugnada contempla un trato diferencial justificado en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Integral de Seguridad Social, establecido en el artculo 48 de la Carta Poltica. Explica el doctor Venegas que en el presente caso hay diferenciacin pero no discriminacin, pues, con base en el test de igualdad, afirma que el principio de sostenibilidad econmica del sistema faculta al legislador para diferenciar dos situaciones como las previstas en la norma parcialmente demandada. La. razonabilidad financiera propia del momento en que se establecen limitaciones en materia de prestaciones econmicas permite la diferenciacin consagrada en el texto que se examina. 5. Universidad Nacional de Colombia En representacin de la Universidad Nacional de Colombia interviene el doctor Leonardo

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Corredor Avendao, quien solicita a la Corte Constitucional que declare exequible el texto demandado. El doctor Corredor cita los antecedentes de la norma para recordar que fue expedida para brindar al hombre la posibilidad de acompaar y asistir tanto a la madre como al recin nacido en los primeros &as de su existencia, para establecer canales afectivos y de comunicacin paterno-filiales desde el momento del nacimiento. La proteccin jurdica prevista en la norma impugnada procura amparar a la madre y al recin nacido pero no al padre, pues ste tiene un deber de proteccin, atencin y cuidado que desborda los parmetros laborales. Sin embargo, asevera el interviniente, la norma demandada tiene dos aristas: mientras el padre que es nico cotizante del grupo familiar al sistema de Seguridad Social en Salud tiene derecho a una licencia remunerada de paternidad de cuatro das, el padre cuya esposa o compaera permanente tambin sea cotizante tiene derecho a ocho das de licencia. Segn el vocero de: la. Universidad, el equilibrio financiero de las EPS no se ver afectado porque en todo caso estas recibirn el valor de la licencia de la subcuenta de compensacin del FOSYGA, la cual es financiada con recursos pblicos provenientes de-las UPC y nunca de su propio patrimonio. 6. Superintendencia Nacional de Salud El doctor Luis Gabriel Arango Triana interviene a nombre ce la Superintendencia Nacional de Salud' para solicitar a la Corte Constitucional que declare exequible el texto demandado. Segn el doctor Arango, el derecho a la igualdad impone el deber de no consagrar un igualitarismo jurdico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fcticas; es decir, la obligacin de crear un sistema jurdico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida poltica, econmica, social y cultural. Concluye el interviniente explicando que un Estado con limitaciones econmicas como el nuestro, determina que la sociedad y los particulares participen en la medida de su capacidad econmica para ofrecer a todos el servicio de salud en condiciones que realcen su dignidad humana y permitan destinar una especial atencin y proteccin de las personas menos favorecidas. 7. Universidad de los Andes A nombre de la Universidad de los Andes interviene el doctor Jorge Merlano Matiz, quien solicita a la Corte Constitucional que declare inconstitucional el texto demandado. Para el interviniente la norma genera una distincin injusta, teniendo en cuenta que en nuestro pas existe una discriminacin clara en relacin con las oportunidades de trabajo para la mujer. Agrega que no puede compararse l tiempo de licencia remunerada al esposo o compaero permanente por nacimiento de su hijo, cuando la madre "no se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad social en Salud'. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN Para el Ministerio Pblico las expresiones demandadas deber ser declaradas inexequibles, por cuanto el legislador ha desbordado el mbito de sus atribuciones al generar una situacin de discriminacin entre padres del recin nacido, teniendo como fundamento el hecho de estar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuando el fundamento de la licencia de paternidad no es otro que la necesidad de permitir que el beb cuente desde los primeros das con la presencia, el afecto y el amor de su progenitor. El Jefe del Ministerio Pblico recuerda que en materia de seguridad social el. legislador cuenta con amplio margen de libertad, pudiendo inclusive elaborar ciertas distinciones atendiendo a razones econmicas, entre ellas el monto de las cotizaciones, lt3or cuanto de stas depende la sostenibilidad del sistema de seguridad social. Sin embargo, considera la Vista Fiscal que la libertad de configuracin legislativa no es absoluta cuando se trata de legislar sobre los derechos fundamentales del recin nacido, siendo inadmisible que la sola. circunstancia de los aportes a la Seguridad social impida a un padre disfrutar de cuatro das adicionales junto a su

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hijo. Para el Procurador General de la Nacin, la distincin elaborada por el legislador desconoce el derecho a la igualdad y los derechos de los nios al imponer una restriccin a un beneficio al que se debe acceder por la importancia del hecho del nacimiento y no por el monto de las cotizaciones; es decir, no es aceptable la diferenciacin, erigida a partir de la eventualidad de si la madre est o no cotizando al sistema de seguridad social. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1. Competencia. En virtud de lo dispuesto por el artculo 241-4 de la Constitucin Poltica, la Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, por estar dirigida contra una disposicin perteneciente a una ley. 3. Problema Jurdico La Corte deber establecer si es constitucional el condicionamiento previsto en la norma impugnada, acorde con el cual el nmero de das a los que tiene derecho el padre, beneficiario de la licencia de paternidad, puede variar de cuatro a ocho segn la madre est o no cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, el demandante considera que tal previsin normativa vulnera lo dispuesto en los artculos 5, 13, 44 y 93 de la Carta Poltica. 4. Contenido de la norma demandada Las expresiones demandadas establecen una distincin en el perodo asignado para la licencia de paternidad, el cual puede variar. de cuatro a ocho das, segn la madre del recin nacido est o no cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El texto es el siguiente: "LEY 755 DE 2002 (julio 23) Diario Oficial No. 4478, de 25 de julio de 2002 Por la cual se modifica el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo Ley Mara-. El Congreso de Colombia DECRETA: ARTICULO 1o. Modifcase el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual quedar as: La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en el caso que slo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estn cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concedern al padre ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. (Apartes tachados INEXEQUIBLES). La licencia remunerada de paternidad slo opera para los hijos nacidos de la cnyuge o de la compaera permanente. En este ltimo caso requerirn dos (2) aos de convivencia. El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el

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Registro Civil de Nacimiento, el Cual deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente pargrafo". 5. Examen de constitucionalidad de la norma demandada 5.1. Breve referencia a la licencia de paternidad en el derecho comparado. La licencia de paternidad tuvo su origen en la 0.I.T con el nimo que el hombre desempee un rol ms activo en el cuidado de los hijos desde sus primeros das de nacidos, llev a la Organizacin Internacional del Trabajo a adoptar la Recomendacin 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, cuyo numeral 22 hizo explcito que : durante un periodo inmediatamente posterior a la licencia de maternidad, tambin el padre debera tener posibilidad de obtener una licencia sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de l, a lo que denomin licencia paternal. As mismo, dej en libertad de cada pas su determinacin, que debera introducirse en forma gradual. De igual modo, la OIT expidi el Convenio 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, que se aplica a los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando las mismas limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad econmica y de ingresar, participar y progresar en ella (art. 1 y ss.). De esta forma, la licencia de paternidad busca que los hombres concilien el trabajo y la vida familiar, a travs del disfrute de un breve periodo alrededor de la fecha del parto del hijo1. 5.2. En los pases miembros de la OIT, se presentan importantes variaciones con respecto al alcance de la duracin de la garanta, La licencia de paternidad fue otorgada por primera vez en 1974, en Suecia. Posteriormente, en Finlandia y Noruega, ltimo de los cuales otorga cuatro semanas completas. En Francia el hombre puede tomar 11 das y en Espaa 15 das. En Cuba la licencia de paternidad se da al padre viudo y tiene derecho a recibir un 60% de su salario promedio. Para el caso de Amrica Latina, Argentina ofrece 15 das. Recientemente, en Ecuador el Congreso acaba de aprobar que el padre goce Maternidad, paternidad y trabajo. La igualdad de gnero en el corazn del trabajo decente, 2008-2009. Informacin extrada de la pgina de Internet de la OIT. www,ilo.org/gender/eyents/campaign-2009.
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entre 10 y 23 das de licencia por el nacimiento de los hijos, derechos que hasta ese momento solo acceda la madre. 5.3. Este asunto no ha sido ajeno al examen de la Corte, por cuanto en la sentencia C-273 de . 20032, al declarar inexequible una parte del artculo ahora demandado, abord el inters superior del nio y la garanta de la plena satisfaccin de sus derechos. En torno a este ltimo tpico resalt que la razn de ser del inters superior del nio es su plena satisfaccin y ms concretamente permitir al recin nacido el ejercicio de todos sus derechos fundamentales, particularmente el poder recibir cuidado y amor de manera plena en la poca inmediatamente posterior a su nacimiento. Adems, sostuvo que la licencia permite al padre comprometerse con mayor fuerza 'en su paternidad bajo un clima adecuado para que la nia o el nio alcance su pleno desarrollo fsico y emocional. 5.4. Respecto al significado de la paternidad y su importancia para el desarrollo de la nia o del nio, en la mencionada decisin se sostuvo: "En conclusin, si bien no existe un rol paterno nico al cual todos los padres deben aspirar

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-pues debe admitirse que la naturaleza de la influencia paterna puede variar sustancialmente dependiendo de los valores individuales y culturales-, lo que s est claro es que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y an ms cuando ha decidido asumir su papel en forma consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo armnico e integral"3. Luego, la idea de que el padre se involucre activamente en la crianza de las hijas o hijos brindndoles asistencia, proteccin, cuidado y amor desde los primeros das de vida, es, fundamental para su desarrollo armnico e integral, que parte del concepto de familia Como ncleo fundamental de la sociedad (arts. 42 y 44 de la Constitucin). 6. Naturaleza jurdica (le la licencia remunerada de paternidad La vigencia y satisfaccin simultnea de todos los derechos de la infancia, conocida en la doctrina como garanta de la proteccin integral de los menores, ha sido consagrada en Colombia bajo los trminos previstos en los artculos 42, 43, 44, 45 y 50 de la Constitucin Poltica. Adems de stas normas, la Carta tambin ampara a los menores a partir de la proteccin a la dignidad humana (C.Po. art. 1), los derechos que les son inalienables (C.Po. art. 5.), el derecho a la vida (C.Po. art 11), el derecho a la seguridad social (C.Po arte 48) y el derecho a la salud (C.Po. art. 49), todos considerados de naturaleza fundamental y de estirpe superior cuando sus titulares son nios. Por lo anterior, puede afirmarse que en Colombia los nios gozan de una proteccin reforzada, como tambin de una proteccin complementaria, pues
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Estudio la constitucionalidad del inciso 3", artculo 10, de la Ley 755 de 2002. Sentencia 0-273 de 2003.

adems de las normas que les son directamente aplicables, son beneficiarios de todos aquellos preceptos que de manera general se aplican a las personas. Lo anterior acompasa con el principio de proteccin derivado del inters superior del nio, reconocido este ltimo en el artculo 44 de la Constitucin Poltica, segn el cual "los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems". 4 6.1. En relacin directa con el principio del inters superior del 11170 se cuenta el derecho del menor al cuidado y amor, derecho que deriva del estado de inmadurez fsica. y mental del nio, circunstancia que obliga a una adecuada proteccin legal tanto antes como despus del nacimiento, ms an cuando, como lo ha sealado esta Corporacin, la Convencin Internacional Sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, estableci, entre otros, los siguientes compromisos para los Estados partes: "i) Se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (Art. 3 num. 2), Pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio (Art. 18.1) ii) Adoptarn todas las medidas administrativas como legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario dentro del marco de la cooperacin internacional (art. 4).

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iv) Respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en dicha Convencin. vi Reconocern que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida y garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo; del nio. (art. 6 nums. 1 y 2) vi) Se comprometen a que el nio sea inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y que tendr derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir la En materia de seguridad social para lo menores, la. Convencin Internacional Sobre los Derechos del Nio, (Ley 12 de 1991), establece en el artculo 26: "Los Estados Partes reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarn las medidas necesarias para lograr la plena realizacin de este derecho de conformidad con su legislacin nacional".
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nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 num. 1). vii) A los efectos de garantizar y 'promover los derechos enunciados en la Convencin, prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios (art. 18 nums. 1 y 2)".5 6.2. Segn el artculo 44 de la Carta Poltica, la obligacin de realizar el derecho al cuidado y amor del nio est a cargo de la familia y la sociedad, como tambin del Estado a quien corresponde el deber de asistir y proteger a los menores y, de manera principal, auspiciar el cuidado y amor hacia los infantes mediante polticas eficaces destinadas a su desarrollo integral, particularmente a travs de instrumentos legislativos y administrativos idneos para la concrecin de los derechos que la. Constitucin Poltica consagra a favor de los menores. 6.3. El derecho a la licencia de paternidad remunerada es desarrollo y aplicacin del principio del inters superior del menor, como tambin del derecho al amor y cuidado del nio, mediante la implementacin de un mecanismo legislativo que, como corolario del artculo 44 superior, garantiza al infante que el progenitor estar presente -y lo acompaar durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindndole el cario, la atencin, el apoyo y la seguridad fsica y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporacin del menor a la sociedad. Es decir, el periodo que el legislador concede como licencia remunerada de paternidad, no ha sido concebido corno un derecho caprichoso, ni para dedicar estos das al jolgorio, ni a la celebracin, sino para vincular efectivamente al padre con las tareas de cuidado y atencin a su pequeo hijo, teniendo en cuenta, adems, la necesaria y conveniente asistencia al recin nacido. La garanta consagrada en la norma parcialmente acusada no corresponde a un beneficio exclusivo del padre, quien 'recibir de la EPS respectiva los dineros correspondientes a los das de la licencia de paternidad, sino que se trata de una medida de proteccin destinada a realizar los derechos superiores del infante, particularmente, como se ha dicho, aquellos vinculados al cuidado y amor de quien por su condicin de indefensin e inmadurez fsica y mental, requiere la mejor atencin tanto de sus padres, de la familia como tambin del Estado. 7. Potestad de configuracin legislativa en materia de seguridad social Segn la Constitucin Poltica, la seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio, que puede ser prestado por los particulares bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en los trminos que establezca la Ley (C.Po art. 48); es decir, el legislador cuenta con potestad para configurar

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Corte Constitucional, Sentencia C-273 de 2003.

el sistema normativo al cual estar sometida la estructura orgnica., administrativa y jurdica mediante la cual se presta este servicio. Sin embargo, es claro que la potestad de configuracin legislativa en esta materia no es absoluta por cuanto ella se encuentra limitada por los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Poltica; por tanto, todo desarrollo del artculo 48 superior debe estar acorde con las disposiciones constitucionales, especialmente cuando el legislador genera exclusiones o crea distinciones. 71 En relacin con los lmites a la potestad de configuracin legislativa en materia de seguridad la Corte Constitucional ha precisado en la Sentencia C336 de 2008: "... Esta corporacin ha considerado, (lile la potestad de configuracin riel legislador debe someterse, entre otras, a un catlogo de reglas generales como son: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio pblico obligatorio cuya direccin, control y manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar su prestacin no slo por entidades pblicas sino tambin por particulares;6 (iv) el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. A los que el Acto legislativo 01 de 2005 aadi en materia de pensiones el principio de sostenibilidad financiera (C.P. art. 48). En relacin con el ltimo punto, cabe recordar que segn el principio de universalidad, la cobertura en la proteccin de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminacin alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica, etc7. En este sentido la Corporacin ha hecho nfasis en que la universalidad implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social y que "no es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una vulneracin al principio de universalidad". (...) 6.9. Adems, como tambin lo ha considerado esta corporacin, el legislador en ejercicio de la citada potestad de configuracin normativa, adems de someterse al cumplimiento -en concreto- de aquellas reglas y principios que regulan el suministro y la exigibilidad de las prestaciones que componen el sistema de la seguridad social, se encuentra sujeto de igual manera a la 'observancia de aquellos otros principios, valores y derechos constitucionales previstos en el texto Superior, que generalmente limitan el desarrollo de la atribucin constitucional de regulacin. () 6.10. Igualmente, esta Corte ha insistido, en que el control de la Corte sobre medidas relacionadas con la seguridad social debe ser riguroso,' cuando a pesar de que la-medida legislativa corresponde a una materia de contenido econmico y social, la misma (i) incorpora una clasificacin sospechosa, como ocurre- con aquellas que estn basadas en las categoras prohibidas para hacer diferenciaciones segn lo Sentencia C-1489 de 2000. Ver entre otras las sentencias C-623 y C-1024 de 2004, as como la sentencia C-823/06 S.P.V. N ilson Finilla
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previsto en el inciso 1 del artculo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial proteccin constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional

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fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector- determinado de la poblacin." (Subraya la Sala). 7.2 El reconocimiento de la licencia. de paternidad es desarrollo y realizacin del derecho fundamental del nio a gozar del cuidado y amor de su padre durante los das siguientes al nacimiento, en concordancia con lo establecido en el artculo 44 de la Carta Poltica sobre el inters superior del menor. Sobre esta clase de medida la jurisprudencia ha precisado: "...en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que adems sea proporcional 'esto es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado '" .8 El juicio de razonabilidad propuesto para esta medida, segn lo ha expresado la Corte9, ha de ser estricto; es decir, el fin debe ser legtimo, importante e imperioso; el medio ha de ser adecuado, efectivamente conducente y necesario, y la relacin medio-fin debe ser adecuada, efectivamente conducente y no susceptible de ser remplazada por otro medio alternativo o menos lesivo. La licencia remunerada de paternidad, establecida en el artculo 1 de la Ley -755 de 2002, cumple con los requerimientos establecidos por la Corte para considerar que aprueba el juicio estricto de razonabilidad, por cuanto (i) su fin es legtimo, importante e imperioso, pues est previsto en el artculo 44 de la Constitucin Poltica, que trata del inters superior del menor y que hace imperativo protegerlo; (ii) el medio jurdico adoptado es adecuado para la proteccin del recin nacido, efectivamente conducente, ya que permite al padre brindar cuidado y amor a su pequeo hijo y necesario para el desarrollo integral del menor; y (iii) la relacin medio-fin es adecuada, efectivamente conducente y necesaria, toda vez que el nico beneficiario de la medida adoptada por el legislador es el menor a instancias de la licencia concedida a su padre; es decir, slo de esta manera podrn estar juntos durante los das siguientes al nacimiento del menor. 7.3. A lo expresado por la Corte en esta materia se aade lo establecido en la Convencin Internacional Sobre los Derechos del Nio, adoptada mediante la, Ley 12 de 1991, cuyo artculo 3, apartado 1, prev: "ARTICULO 3 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
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Sentencia C-111 de 2006. Sentencias C-1064 de 2001 y C-1017 de 2003.

rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio". (Se subraya). 8. Examen de la norma parcialmente demandada Considera la Sala que las expresiones demandadas, segn las cuales la licencia de paternidad ser concedida por un tiempo de cuatro (4) das cuando la madre del recin nacido no est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establecen una discriminacin desproporcionada frente a la licencia de paternidad que se conceder por un tiempo de ocho (8) das cuando la madre del recin nacido est cotizando al mismo Sistema, razn por la cual los apartes impugnados sern declarados inexequibles. 8.1. La medida adoptada por el legislador resulta desproporcionada por cuanto otorga un estatus privilegiado a quienes cuentan con la ventaja econmica de cotizar doblemente al Sistema General de Seguridad Social en Salud (cotizan el padre y la madre del recin nacido), respecto de quienes por circunstancias econmicas, laborales o sociales, solamente pueden cotizar mediante los aportes del padre, generando el legislador una situacin discriminatoria

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respecto del derecho fundamental al cuidado y al amor, del cual es titular todo nio en los trminos del artculo 44 de la Carta , Poltica, sin que resulte constitucionalmente vlido ni comprensible bajos los parmetros del artculo 13 de la Constitucin, que el infante, persona especialmente protegida en razn de su inmadurez fsica y; mental, tenga ,que soportar las consecuencias de la discriminacin propia de la medida adoptada por .el legislador. Al ponderar la diferencia de trato dispensada por el legislador a los nios cuya madre no est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente vlidas que permitan establecer distinciones entre recin nacidos segn sus padres coticen o no simultneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues Siendo todos los menores titulares del derecho al cuidado y al amor, resulta inadmisible, bajo los principios del Estado social de derecho, esta clase de discriminacin. 8.2. En concordancia con lo anterior, refirindose a la proscripcin de toda forma de discriminacin en contra de los menores, la Convencin Internacional Sobre los Derechos del Nio, adoptada mediante la Ley 12 de 1991, establece en su artculo 2., apartado 2: "ARTICULO 2. 2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o .las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. (Subraya la Sala). 8.3. Podra considerarse que con la medida el legislador tuvo como propsito Velar por el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud; sin embargo, al ponderar la estabilidad financiera del Sistema con el inters superior del menor y el amparo propio de los derechos fundamentales del nio, no hay duda, como lo establece el artculo 44 superior, que deben prevalecer stos ltimos. Acerca de la ponderacin entre la potestad de configuracin legislativa en seguridad social, por equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social en Salud y la prevalencia de los derechos fundamentales de la persona, la Corte Constitucional ha explicado: "... la Sala considera que llegado el momento de ponderar las decisiones del legislador respecto de los derechos intrnsecos e inherentes del ser humano, se debe tener en cuenta el sistema axiolgico propio del Estado social de derecho, al interior del cual existen valores; principios, disposiciones y normas que prevalecen, entre ellos los relacionados con la proteccin a la dignidad de la persona humana los cuales, desde una perspectiva constitucional, no pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses jurdicamente subalternos, como seran la defensa a ultranza de la libertad de configuracin legislativa ..."10 8.4. En cuanto al equilibrio financiero que debe darse en el sistema de seguridad social en salud, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en la Sentencia C-336 de 2008 y, adems, la misma Ley 755 de 2002 en el artculo 1 establece que: "La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.".11 Observa la Sala que el legislador no distingui entre el beneficiario ele cuatro (4) das de licencia remunerada y el beneficiario de ocho (8) das de la misma prestacin; es decir, uno y otro deben haber cotizando durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia, circunstancia que aporta un argumento ms para demostrar el trato discriminatorio dispensado por el legislador en contra del padre y, en consecuencia, del menor recin nacido cuya madre no cotiza al Sistema. Cotizar por cerca de dos (2) aos al Sistema General de Seguridad Social en Salud para

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acceder a una licencia remunerada de paternidad de ocho (8) das, puede ser considerado un condicionamiento razonable en aras del equilibrio financiero del Sistema y del soporte 'econmico de las EPS, quienes, previas las verificaciones previstas en la ley, cuentan tambin con la posibilidad ele recavar apoyo del Fondo ele Solidaridad y Garanta -FOSYGA-. 8.5. La sostenibilidad financiera de la licencia remunerada de paternidad fue prevista y garantizada mediante el artculo 51 de la Ley 812 de 2003, por la Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2008 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. Adems, para la preservacin del equilibrio financiero del Sistema, el artculo I" de la Ley 755 de 2002, inciso segundo, establece: "Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta Orinia por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad".
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cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, que establece: "ARTICULO 51. LICENCIA DE PATERNIDAD. La licencia remunerada de paternidad de que trata la- Ley 755 de 2002 ser reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensacin del Fondo de Solidaridad y Garanta de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad" 12 8.6. La norma acusada se enmarca en los parmetros de la filosofa de un sistema de seguridad social, el cual retribuye u otorga prestaciones acordes con lo estrictamente cancelado por el asegurado; pero no guarda armona con el postulado imperante hoy en da, de un sistema de seguridad social., que tiene unos valores ms humanos, inspirado en la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, participacin y, adems, hace parte de la progresividad de los derechos, que es otro principio caracterstico de un sistema de seguridad social (arts. 2, 3 y 5, numeral 3 de la ley 100 de 1993), consistente en que los derechos y su evolucin tienden siempre a ampliarse y no a restringirse Precisamente, el principio de progresividad y la interpretacin del derecho en favor de las garantas consagradas en la Carta Poltica, llevan a la Corte a declarar la inexequibilidad de las expresiones impugnadas, dejando vigente el aparte que establece en ocho (8) das la licencia remunerada de paternidad, por ser ste un trmino que permite al beneficiario de la norma disfrutar de la prestacin en ella establecida de una manera Ms cierta y eficaz, ms an -cuando se trata de amparar al nio, considerado constitucionalmente sujeto de especial proteccin. 8.7. En suma, la Sala considera que las expresiones demandadas son inexequibles por cuanto con ellas el legislador desbord la rbita de su potestad para regular la prestacin del servicio pblico de seguridad social en cuanto a la licencia remunerada de paternidad se refiere; adems, considera la Corte que el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud queda salvaguardado, en virtud de lo dispuesto por el artculo 51 de la Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, norma que permanece vigente. Esta norma permanece vigente segn lo establecido en el artculo 160 de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. El artculo 160 de la Ley 1151 de 2002, dispone: "ARTlCULO 160. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el inciso segundo del artculo 63 de la Ley 788 de 2002, as como las dems disposiciones vigentes sobre el monto de la contribucin cafetera a que se refiere la misma ley, el pargrafo del artculo 4o de la Ley 785 de 2002, el numeral 5 del artculo 2o de la Ley 549 de 1999, el artculo 3o del Decreto 3752 de 2003 y el artculo 79 de la Ley 1110 de 2006 y el inciso 3o del artculo 78 de la Ley 1111 de 2006. Continan vigentes los artculos 13, 14, 20, 21, 38 reemplazando la expresin "el CNSSS" por "la Comisin de Regulacin en Salud", 43, 51, 59, 61, el pargrafo del artculo 63, 64, 65 para el
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servicio de gas natural 69, 71, 75, 81, 82, 86, 9.2, 99, 103, 110, 121 y 131, de la Ley 812 de 2003". (Se subraya). VII. DECISIN. En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Declarar INEXEQUIBLES las expresiones "... cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en el Caso que slo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estn cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concedern al padre... ", pertenecientes al inciso primero del artculo (. de la Ley 755 de 2002, por la cual se modifica el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo -Ley Mara-. Notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. Cmplase. NILSON PINILLA PINILLA Presidente JUAN CARLOS HENAO PREZ Magistrado CLARA ELENA REALES GUTIRREZ Magistrada (E) LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada (E) HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MAURICIO GONZLEZ CUERVO Magistrado (Ausente con excusa) JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA LICA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Sobre esta clase de prestacin, la Corte Constitucional expresa en la sentencia C- 273 de 2003, lo siguiente: ()
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6. La licencia de paternidad La idea de que el padre debe involucrarse activamente en la crianza de los hijos, brindndoles proteccin, cuidado y amor, especialmente en los primeros momentos de vida, llev a la Organizacin Internacional del Trabajo -OIT- a adoptar en el ao de 1981 la Recomendacin sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, cuyo numeral 22 sugiri a los pases miembros la consagracin de una licencia parental o de paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo recin nacido, y de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar. Siguiendo esta tendencia, el artculo 34 de la Ley 50 de 1990, que modific el artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, autoriz a la trabajadora que hiciera uso del descanso remunerado en la poca del parto para reducir a once semanas su licencia de maternidad, cediendo la semana restante a su esposo o compaero permanente para obtener de este la compaa y atencin en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio. Lamentablemente tal determinacin no fue acertada, puesto que en la prctica signific un verdadero retroceso en lo concerniente a la proteccin de los derechos de la mujer y del nio as como en materia de fortalecimiento de la familia y la paternidad responsable. As se dej expuesto por el legislador al motivar el proyecto que hoy en da es la Ley 755 de 2002: Advertida as la necesidad de compartir entre padre y madre el cuidado y el amor de los nios recin nacidos, el legislador colombiano, con buena voluntad pero con deficiente clculo, tratando de enmendar la omisin en materia de licencia de paternidad introdujo una enmienda que complic aun ms la situacin. En efecto, autoriz a las madres a ceder una semana de su licencia a los padres, sin mayores condiciones, ni controles. El error es grave. Por una parte, la madre que decida ceder una semana de su licencia al padre, en las actuales condiciones, quedara por debajo de las doce semanas de licencia de maternidad. Las recomendaciones internacionales de la OIT apuntan, hoy por hoy, a 18 semanas. En el cuestionado grupo de pases que hoy conceden menos de doce semanas de licencia de maternidad se encuentran -vaya lista- Tnez, Lbano, Katar, Papua Nueva Guinea, Bahrein, Emiratos Arabes Unidos, Jamahiriya, Nepal, Sudan, Guinea, Kenya, Yemn, Arabia Saudita, Kuwait o Santo Tome, entre otros. Resulta obvio, entonces, que result peor la solucin que el mal. Condenar a las mujeres a tener una licencia de maternidad de menos de doce semanas es un gravsimo retroceso en materia de proteccin de sus derechos, en materia de reconocimiento de los derechos del nio y en materia de fortalecimiento de la familia y la paternidad responsable. Es por eso que este proyecto resulta crucial para la sociedad colombiana. Advertidos de las dificultades por las cuales atraviesa el mercado laboral colombiano, resulta razonable mantener en un mnimo de doce semanas la licencia de maternidad pero adicionarla con la licencia de paternidad en aras de la proteccin del supremo inters del nio, esta licencia de una semana remunerada y una sin remuneracin no resulta gravosa ni onerosa para el mercado laboral. Por el contrario genera mayores estmulos de satisfaccin y buen desempeo de padres y madres, exigencia de la solicitud conjunta de la licencia

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busca reforzar la unidad familiar, la equidad de genero, la confianza en la pareja y, tambin, busca evitar que una licencia se convierta en un pretexto para cumplir actividades distintas a las asociadas con la paternidad. Sin duda, la sociedad colombiana ser mejor, ms justa, ms pacfica, ms equitativa, ms armnica si a nuestros nios, en virtud de este proyecto, se les permite duplicar el amor, el cuidado, el afecto y la ternura que recibe durante las primeras semanas de su existenciaExposicin de motivos al proyecto de ley 65 de 2001 Cmara, 217 de 2002 Senado. Gaceta del Congreso No. 408 de 2001. Adems consider el legislador como motivo para crear la licencia remunerada de paternidad que: Es abundante la bibliografa moderna en materia del imperativo de brindar a los nios tanto el afecto, la ternura, el cuidado y el amor de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y otro. Padre y madre. Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar los derechos de los nios. Los nios necesitan de su padre y de su madre. De sus cuidados y sus caricias. De su atencin y dedicacin. Ello se hace particularmente critico en tratndose de los primeros das de la existencia de los bebs. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre tambin necesita al padre. El nio tiene el derecho preferente a que su padre lo acompae. Y lo cuide. Y le d amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros das de su crianza. Por otra parte el padre tambin tiene el derecho a estar con su criatura recin nacida. Y acompaarla durante los primeros das. No en vano el propio constituyente defini en su artculo 43 un principio inspirador de equidad de genero. Y la madre, a su turno, tambin tiene derecho a que el padre la acompae en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y proteccin de su beb. Negar este derecho equivaldra a condenar a los nios colombianos -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad de la ternura que se les podra prodigar. Equivaldra, en los primeros das de su existencia a cumplir a medias con la voluntad constituyente. Desde una dimensin sociolgica, no resulta difcil advertir que en Colombia ha existido un severo problema de paternidad responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres y ello ha tenido un efecto muy nocivo en los procesos de socializacin en nuestro pas. Races de nuestra violencia podran ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido en muchos ciclos familiares. Segn dichos antecedentes legislativos, el establecimiento del derecho a la licencia remunerada de paternidad obedeci entonces a la necesidad de hacer prevalecer el inters superior del nio dotndolo de un mecanismo legal orientado ha hacer realidad el mandato del artculo 44 Superior en cuanto pretende garantizarle su derecho fundamental al cuidado y amor especialmente en los primeros das de su existencia, permitindole en esos das, no solo la compaa permanente de la madre sino tambin la del padre, para su desarrollo armnico e integral. La Ley 755 de 2002 Por la cual se modifica el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, otorga al esposo o compaero permanente -con independencia de

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la licencia de maternidad- el derecho a cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que solo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud o de ocho (8) das hbiles en el evento en que ambos padres estn cotizando. Dicha licencia es incompatible con la licencia de calamidad domstica; slo opera para los hijos nacidos de la cnyuge o de la compaera permanente con quien se tengan dos aos de convivencia; estar a cargo de la EPEn la Sentencia C- de 2003 la Corte Constitucional declar la exequibilidad de la expresin La licencia remunerada de paternidad ser de cargo de la EPS del inciso 5 del artculo 1 de la Ley 755 de 2002, al considerar que el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad para sealar cuales son las entidades encargadas del cubrimiento de una determinada prestacin. para lo cual se requiere que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien semanas previas a su reconocimiento, y para su otorgamiento requiere de la presentacin del registro civil de nacimiento dentro de los 30 das siguientes al nacimiento del menor. Adems puede ser ampliada por el Gobierno para los casos de los nios prematuros y adoptivos. Como puede advertirse, fue la intencin del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad permitir al recin nacido el ejercicio de sus derechos fundamentales y especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena en la poca inmediatamente posterior a su nacimiento. Dicha licencia permite al padre, y en el inters superior de su hijo, comprometerse con su paternidad en un clima propicio para que el nio alcance su pleno desarrollo fsico y emocional. De ah que la orientacin dispuesta en la Ley 755 de 2002, no es otra que el derecho a la licencia remunerada de paternidad opera en favor del padre que ha decidido responsablemente acompaar a su hijo en los primeros momentos de vida, pues si lo que se busca es proteger el inters superior del nio, la licencia conlleva una responsabilidad para el padre de acompaar y cuidar al hijo, brindndole la ayuda y el apoyo necesarios en los das posteriores a su nacimiento. Entonces es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garanta del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del nio y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompae y cuide al hijo, garantizndole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor. As pues, para el legislador el objetivo de este derecho consiste en que, compartiendo el padre con el hijo se tiempo tan preciado, se atienda su inters superior, permitindole iniciar su formacin de una manera slida para fortalecer los vnculos paterno-filiales, pues de esta manera se garantiza su desarrollo armnico e integral y se asume de manera significativa la responsabilidad de la paternidad.

().

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La LICENCIA DE PATERNIDAD genera pago, como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia T- 865 de 2008, cuya copia textual es la siguiente:

CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-865/08

Bogot D.C. cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008)

Referencia: expediente T-1891715

Accionante: Carlos Alberto Naranjo Naranjo Accionado: Famisanar EPS Procedencia: Juzgado 14 Penal Municipal de Garantas de Bogot Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
La Sala Sexta de Revisin de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido la presente SENTENCIA En la revisin de la sentencia proferida dentro del expediente T-1891715, por Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagu, el 23 de octubre de 2007. El expediente de la referencia, fue escogido para revisin por medio de auto proferido por la Sala de Seleccin nmero dos, el 14 de febrero de 2008. ANTECEDENTES

A. Hechos El ciudadano Carlos Alberto Naranjo Naranjo interpuso accin de tutela para obtener la proteccin de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social que presuntamente han sido vulnerados por parte de las EPS Famisanar y Susalud, con fundamento en los siguientes hechos: 1. El 16 de diciembre de 2007 naci una hija del accionante. 2. El 20 de diciembre de 2007 y despus de haber solicitado la licencia de paternidad a la EPS Famisanar, sta se niega a su reconocimiento porque el afiliado no cuenta con el nmero mnimo de semanas cotizadas para acceder a esa prestacin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 755 de 2002 3. El 21 de diciembre de 2007, la empresa Sosammec Ltda, para la que labora el accionante, envi a la EPS accionada la solicitud de reconocimiento de la licencia de paternidad respectiva.

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4. En comunicacin del 8 de febrero de 2008, FAMISANAR EPS niega el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad porque el accionante no ha cotizado 100 semanas previas al reconocimiento de esa prestacin, requisito establecido el artculo 1 de le Ley 755 de 2002. En dicha comunicacin se agreg que para tener derecho al reconocimiento debe existir un nmero de semanas de cotizacin ininterrumpidas. 5. El accionante con anterioridad al nacimiento de su hija, es decir el 30 de noviembre de 2007, cambi de EPS a FAMISANAR. 6. De conformidad con certificacin del nmero de semanas cotizadas, aparece que el accionante aport a SUSALUD desde octubre de 2006 hasta noviembre de 2007, de manera ininterrumpida. 7. En el expediente obra certificacin del Instituto de Seguros Sociales en donde consta que el accionante cotiz de manera ininterrumpida desde abril de 2000 hasta agosto de 2003 y desde enero de 2004 hasta septiembre de 2006. 8. Mediante solicitud del 19 de febrero de 2008 el accionante vuelve a solicitar a la EPS FAMISANAR que le sea reconocida la licencia de paternidad con fundamento en la certificacin de SUSALUD en donde figura el pago del mes de noviembre de 2007 y por el cual se le haba rechazado la prestacin demandada. 9. Mediante comunicacin del 21 de febrero de 2008, la EPS FAMISANAR contest que una vez verificados los pagos compensados en el FOSYGA, no existe registro de dicho pago, razn por la cual la solicitud se debe hacer a SUSALUD EPS, ya que si bien el pago se hizo a dicha EPS, sta no lo ha compensado.

10.

En virtud del traslado que la Corte Constitucional hizo a la EPS SUSALUD, dentro del trmite de la revisin de la presente tutela y con el fin de que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones de la presente accin, dicha EPS, mediante escrito del 16 de julio de 2008 afirm que el pago del mes de noviembre de 2007 s aparece hecho a esa entidad, sin embargo no ha sido posible su compensacin dado que el Fosyga lo glosa por GB18 segn el concepto de compensacin, quiere decir que an se encuentra en trmite de traslado. B. Contestacin de la entidad demandada.

La EPS FAMISANAR FAMISANAR EPS se opone a las pretensiones de la presenta accin de tutela, porque considera que no existe amenaza de un derecho fundamental que deba ser protegido a travs de una accin de tutela puesto que con la presente accin no se pretende obtener la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales sino el reconocimiento de una suma de dinero causado con ocasin del parto Adicionalmente, la EPS manifest que no se vulnera el artculo 86 de la Constitucin, porque el accionante no cumple con los requisitos para que sea acreedor a la prestacin econmica que reclama, especialmente porque no cumple con el requisito de ley que establece que debi haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el perodo de gestacin y no se indica cual es el perodo de cotizacin que le hace falta. LA EPS SUSALUD Con el fin de corregir la irregularidad procesal que se present en el trmite de la presente tutela porque no se vincul a la EPS SUSALUD, que puede verse afectada con la decisin que en esta Corporacin se tome, la Sala Sexta de Revisin orden que se corriera traslado de la demanda y dems piezas procesales a dicha entidad con el fin de que se pronunciara sobre la presente accin. Mediante comunicacin del 16 de julio de 2008 afirm que el pago del mes de noviembre de 2007 s aparece hecho a SUSALUD, sin embargo no ha sido posible su compensacin dado

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que el Fosyga lo glosa por GB18 segn el concepto de compensacin, quiere decir que an se encuentra en trmite de traslado. Adicionalmente, manifiesta que es la EPS FAMISANAR a quien le corresponde cargar ante el Fosyga el pago del mes de Noviembre (sic) de 2007, segn la respuesta de la movilidad aceptada por Susalud EPS. Finalmente, y al igual que lo hizo la EPS FAMISANAR, consider que no existe vulneracin de derecho fundamental alguno en este caso.

II. EL FALLO QUE SE REVISA Mediante fallo del 3 de abril de 2008, el Juzgado Catorce Penal Municipal de Bogot, con funcin de Control de Garantas, deneg el amparo a los derechos fundamentales del accionante a la salud, vida digna y seguridad social, porque consider que no existe claridad en la respuesta que dio la entidad accionada respecto del pago del mes de noviembre de 2007. De otro lado manifiesta que con el fin de conseguir el reconocimiento del pago de la mencionada licencia, el accionante puede acudir a otros medios de defensa judicial puesto que desde el nacimiento de su hija hasta el momento en que solicita la licencia han trascurridos mas de tres meses, razn por la cual la pretensin deja de ser necesaria para convertirse en una pretensin meramente econmica. Finalmente, el juzgado manifiesta que en ningn momento se prob el perjuicio irremediable que era fundamental para determinar la proteccin de un derecho fundamental, pues se sabe que el accionante es ingeniero y que contina trabajando y la entidad accionada le contina prestando el servicio de salud. III. PRUEBAS Obran las siguientes: Copia del registro civil de nacimiento de la menor Laura Sofa Naranjo Lpez en el que se certifica que naci el 16 de diciembre de 2007. Copias de certificaciones de semanas cotizadas a la seguridad social, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales en las que consta que el accionante cotiz de manera ininterrumpida desde abril de 2000 hasta agosto de 2003 y desde enero de 2004 hasta septiembre de 2006. Copia de la certificacin de semanas cotizadas expedida por SUSALUD EPS en las que consta que el accionante cotiz de manera ininterrumpida al sistema de seguridad social desde octubre de 2006 hasta noviembre de 2007. Copia de la informacin bsica del afiliado, expedida por el Fosyga en la que consta que el accionante ha cotizado de manera ininterrumpida desde octubre de 2004 hasta octubre de 2007 (la informacin aparece parcial y no est completa tal y como se puede ver en el folio 17 del expediente) Copia del carn de afiliacin a FAMISANAR EPS en donde consta que el accionante fue afiliado en 1 de diciembre de 2007. Copia de la comunicacin del 16 de diciembre de 2007 en la que se niega el pago de la licencia de paternidad al accionante porque no cumple con los requisitos previstos en la Ley 755 de 2002. Copia de la carta del 21 de diciembre de 2007 remitida por la empresa SOSAMMEC Ltda, en la que se enva el certificado de incapacidad del accionante a la EPS Famisanar con el fin de que se le d el trmite correspondiente. Copia de la carta remitida por la empresa SOSAMMEC Ltda, en la que se manifiesta que no es posible el pago de la licencia de paternidad del accionante porque no cumple con los requisitos del artculo 1 de la Ley 755 de 2002.

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Copia de la certificacin de afiliacin expedida por SUSALUD en la que se da fe de las fechas en las cuales el accionante estuvo afiliado a esa EPS. Copia del recibo de pago correspondiente a un talonario de SUSALUD, en el que consta que a favor del seor Carlos Alberto Naranjo Naranjo se consignaron $58.100 pesos el 2 de noviembre de 2007 como trabajador independiente. Carta dirigida por el accionante a la EPS Famisanar en la que solicita el pago de la licencia de paternidad que data del 19 de febrero de 2008. Respuesta a la carta mencionada en el acpite inmediatamente anterior en la que se manifiesta que Famisanar no encuentra registro de pago alguno por el mes de noviembre de 2007, razn por la cual no se puede acceder a la prestacin.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Sala Sexta de Revisin de Tutelas es competente para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 241, numeral 9o., de la Constitucin, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema Jurdico Corresponde a la Sala determinar si la accin de tutela resulta ser el mecanismo idneo con el fin de que se reconozca y pague la licencia de paternidad de un accionante porque el no pago vulnera sus derechos fundamentales y los de su hija recin nacida. Con el fin de dar solucin al problema jurdico, se analizar la naturaleza jurdica de la licencia de paternidad y la legitimidad que tiene el padre de un menor recin nacido para solicitar por medio de la accin de tutela el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad. Finalmente, se estudiar el caso concreto. 3. Naturaleza Jurdica de la licencia de paternidad Teniendo en cuenta el problema jurdico planteado, es necesario que se aclare cul es el fin de la licencia de paternidad, cmo ha sido concebida por el legislador y qu tratamiento le ha otorgado la jurisprudencia El legislador dispuso, mediante la Ley 755 de 2002 -Ley Mara-, que (e)l esposo o compaero permanente tendr derecho a cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en el caso que slo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estn cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concedern al padre ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta prestacin se encuentra enmarcada dentro del Captulo V del Cdigo Sustantivo del Trabajo que hace referencia a la proteccin a la maternidad y proteccin de menores. El legislador refuerza la introduccin de ese Captulo con la afirmacin de que(l)a Maternidad gozar de la proteccin especial del Estado4[1] . Sin embargo, no se puede entender la maternidad como un estado en el que simplemente se debe proteger a la mujer y al nio que est por nacer, porque la proteccin a sta se encuentra ntimamente ligada con la proteccin que el Estado debe dar a la familia. Tngase en cuenta que en esta etapa la familia se encuentra en un periodo de vulnerabilidad que debe ser considerado tanto por el Estado, como por los empleadores y por la misma sociedad. Por lo tanto, el pago de la licencia remunerada de paternidad, adems de proteger los intereses
4[1]

Adicin efectuada al Cdigo sustantivo del Trabajo por la Ley 50 de 1990, artculo 33

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superiores del menor, es una manifestacin de apoyo al mantenimiento de los ingresos familiares que muy a menudo son vitales. Adicionalmente, en repetidas oportunidades esta Corte5[2] ha explicado la importancia de la licencia de paternidad con el fin de que el padre se vincule activamente en la crianza de sus hijos otorgndoles proteccin, cuidado y amor en los primeros das de sus vidas. La legislacin colombiana, hoy en da, contempla el pago de la licencia de paternidad a travs de la Ley 755 de 2002 en la que expresamente se otorga un perodo de tiempo remunerado para que el recin nacido pueda disfrutar del ejercicio pleno de sus derechos fundamentales a que se le otorgue cuidado y amor6[3]. No se podra entender la licencia de paternidad, tal y como se dijo en la Sentencia C-273 de 2003 M.P. Clara Ins Vargas7[4], como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo (), puesto que dicha prestacin responde efectivamente a una garanta del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del nio. Adicionalmente, en la Sentencia T-298 de 2004 se dijo que para el legislador, el objetivo de ese derecho consiste en que compartiendo el padre con el hijo ese tiempo tan preciado, se atienda a su inters superior, permitindole iniciar su formacin de manera slida para fortalecer los vnculos paterno-filiales pues de esa manera se garantiza su desarrollo armnico e integral y se asume de manera significativa la responsabilidad de la paternidad. Desde el punto de vista del padre, la licencia de paternidad se convierte en un desarrollo del derecho a la seguridad social que tiene como fin asistirlo en el cumplimiento de un deber constitucional, tal y como lo dispone el artculo 44 de la Constitucin Poltica en el que se establece el deber que tiene la familia, la sociedad y el Estado de asistir y otorgar proteccin a los nios con el fin de lograr un desarrollo armnico e integral. Evidentemente que para conseguir ese fin es necesario que el ncleo familiar cuente con recursos econmicos que le permitan una asistencia real y efectiva al recin nacido, y eso slo se logra si se otorga de manera oportuna y completa la mencionada licencia. En conclusin, la licencia de paternidad es una prestacin que se otorga al padre con el fin de garantizar el goce de los derechos del menor recin nacido y la sostenibilidad de su familia, dentro de una etapa en la cual son vulnerables. 4. La accin de tutela y su procedencia para solicitar la licencia de paternidad Teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la licencia de paternidad tal y como se ha explicado, se pasa entonces a examinar si la accin de tutela procede como mecanismo para reclamar su cobro.

Al respecto de pueden consultar las sentencias: T-680 de 2003, la T-298 de 2004, C-273 de 2003, entre otras. 6[3] La definicin se ha dado por va jurisprudencial en la Sentencia C-273 de 2003. M.P. Clara Ins Vargas. 7[4] En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional examin la constitucionalidad del inciso tercero del artculo 1 de la Ley 755 de 2002 y declar inexequible las expresiones solo, permanente y En este ltimo caso se requerirn dos (2) aos de convivencia. As mismo, se hizo un estudio profundo del alcance y la naturaleza de la licencia de paternidad y se modularon los efectos de la sentencia en lo que tiene que ver con la parte restante del inciso, para que el derecho al disfrute de la licencia no se lmite con ocasin de los nacimientos de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, sino a causa de la progenitura misma.
5[2]

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En este punto hay que aclarar que a pesar de que en otras oportunidades, a travs de la jurisprudencia de tutela de esta Corporacin8[5], se ha dicho que el padre del recin nacido tiene que manifestar que acta en representacin de su hijo para solicitar el renacimiento y pago de la licencia de paternidad por va del amparo constitucional, no le cabe duda a esta Sala que esa exigencia no es necesaria, porque de la naturaleza de esa prestacin, arriba explicada, se deduce que se encuentra ntimamente ligada con la proteccin de los intereses superiores del menor, de tal manera que se presume que el padre acta en defensa de sus derechos. Adicionalmente, tal exigencia resulta innecesaria, si se tiene en cuenta que la licencia de paternidad tambin se erige en una forma de ejercicio del derecho a la seguridad social del padre establecida por el legislador para permitirle cumplir el deber de asistir a su hijo recin nacido y darle proteccin y amor. Naturalmente que el padre debe demostrar el vnculo filial existente entre l y su hijo recin nacido a travs del registro civil de nacimiento, tal y como lo establece la ley, pero basta con eso para que el juez constitucional, sobre la base de las pruebas que se aporten en el expediente o las que recaude oficiosamente, para que proceda a determinar si se debe ordenar el pago de esa prestacin. Exigir requisitos adicionales a los que la ley determina en una accin en donde se busca garantizar de manera oportuna los derechos fundamentales del menor, podra hacer ilusorios sus derechos preferentes. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que el actor inicie una accin ordinaria con el fin de obtener el pago de la licencia de paternidad, dicha accin resultara ineficaz para proteger los intereses del nio, puesto que por la duracin de este trmite judicial los recursos econmicos que derivan de dicha prestacin y que se orientan a garantizar los ingresos familiares que redundan en la subsistencia y bienestar del recin nacido en sus primeros das de vida, llegara muy tarde, afectando en la generalidad de los casos las condiciones de vida del grupo familiar. De otro lado, la Sala estima que cuando por va de tutela se solicita el pago de la licencia de paternidad, no es necesario demostrar que la ausencia de esa prestacin vulnere derechos fundamentales del padre o del nio. Lo anterior por cuanto la misma ley que consagra esta prestacin, parte de la base o presume que el menor necesita a su padre en esos das, por lo que no puede cumplir con sus obligaciones laborales y debe ser dispensado de las mismas, sin afectacin de las condiciones de vida familiares. En conclusin, el juez de tutela a quien se le solicita el pago de la licencia debe partir de la presuncin de vulneracin de los derechos fundamentales del menor y debe centrar su anlisis en determinar la existencia del vnculo filial padre-recin nacido y establecer si cumple los requisitos legales para que se le conceda la prestacin; si con esto resulta que es viable el amparo, deber concederlo y ordenar a la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el accionante que proceda a reconocer y efectuar el pago de esa prestacin. De esta manera, se dar cumplimiento al mandato constitucional y legal que determina una especial proteccin a la maternidad y al menor recin nacido, as como la garanta de la subsistencia familiar y tambin al derecho paterno de gozar de una proteccin, derecho establecido para cumplir con sus deberes paternos. 5. El caso concreto En la presente tutela, el accionante reclama el pago de la licencia de paternidad que le ha sido negada por las EPS SUSALUD y FAMISANAR. Lo hace ante estas dos entidades, puesto que

8[5]

As se puede examinar en la sentencia T-680 de 2003, M.P. Manuel Jos Cepeda

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en el momento de gestacin se su hija el accionante decidi que se trasladara de la primera a la segunda. La EPS SUSALUD manifiesta que no le corresponde el pago de esa licencia de paternidad en virtud del traslado que voluntariamente hizo el accionante. Adicionalmente, reconoce que el pago del mes de noviembre de 2007 s se hizo pero no se ha hecho la compensacin porque el Fosyga no lo ha glosado. Por su parte, la EPS FAMISANAR manifiesta que el accionante no cumple con los requisitos legales para que se efecte el pago de la licencia de paternidad porque no parece como pagada la cotizacin correspondiente al mes de noviembre de 2007, pero adicionalmente considera que la accin de tutela propuesta no es procedente porque no se prueba la vulneracin de derecho fundamental alguno. Con fundamento en estos antecedentes, pasa la Sala a determinar si la accin de tutela propuesta por el seor Carlos Alberto Naranjo Naranjo resulta procedente con el fin de solicitar el pago de la licencia de paternidad a las EPS que son parte en la presente accin. Lo primero que se examinar es la legitimacin del accionante para la interposicin de la accin de tutela. Para el efecto, basta con recordar, como se hizo en el numeral anterior, que para probar la legitimacin basta con que el padre accionante presente el registro civil de nacimiento de su menor hijo(a), sin que sea necesaria ninguna otra manifestacin. En el caso que ocupa a esta Sala, a folio 19 del expediente obra prueba de que el seor Carlos Alberto Naranjo Naranjo (accionante en este proceso) reconoci como su hija a la menor Laura Sofa Naranjo Lpez que naci el 16 de diciembre de 2007. Adicionalmente, la Sala encuentra que la presente accin de tutela se radic el 12 de marzo de 2008, poco tiempo despus de haber agotado la reclamacin de la prestacin frente a la EPS FAMISANAR, razn adicional para declarar su procedencia. Agotado el anlisis de la procedencia de la presente accin se pasar a estudiar de fondo el presente asunto. Lo primero que se observa es que el accionante es una persona de escasos recursos, afirmacin que se soporta en los certificados de semanas cotizadas expedidos tanto por el Instituto de Seguros Sociales como por la EPS SUSALUD. En las mencionadas certificaciones se puede ver que el accionante devenga un salario mnimo legal mensual, lo que hace presumir que la ausencia de pago de la licencia de paternidad afecta directamente su derecho al mnimo vital y en consecuencia el de su familia. Ahora bien, del anlisis de las contestaciones llevadas a cabo dentro del trmite de la presenta accin por parte de SUSALUD EPS y FAMISANAR EPS, se deduce que el pago de la licencia de paternidad se le ha negado al seor Carlos Alberto Naranjo Naranjo porque dichas entidades se endilgan mutuamente la responsabilidad. El conflicto surgi porque segn FAMISANAR en la historia de cotizaciones del accionante no aparecen las cotizaciones del mes de noviembre de 2007, mientras que SUSALUD manifiesta que a pesar de que s se hizo el pago, lo que sucede es que dichas semanas no se han compensado en el Fosyga por la glosa GB18. A pesar de que FAMISANAR EPS desconoce la existencia del pago de las semanas de noviembre de 2007, lo cierto es que a folio 8 del expediente consta el pago que en su momento se hizo al Sistema a travs de SUSALUD EPS cuando el accionante an se encontraba afiliado a esa EPS. Ahora bien, lo que sucede verdaderamente en este caso es que, gracias a un trmite meramente administrativo se neg el pago de la licencia de paternidad. Es decir, que por el hecho de que no hubiese existido compensacin en el FOSYGA se dilat el pago de la licencia de paternidad del accionante, conducta que a todas luces tiende a dilatar la efectividad del derecho fundamental al mnimo vital del accionante, y de su menor hija, as como la subsistencia de su familia. Como consecuencia de lo anterior, esta Sala ordenar a FAMISANAR, que es la Entidad Promotora de Salud a la que actualmente se encuentra afiliado el accionante y frente a la cual se solicit el pago de esa prestacin, que dentro del trmino de las cuarenta y ocho

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horas siguientes a la notificacin de la presente sentencia, haga el reconocimiento y pague la licencia de paternidad que le corresponde al seor Carlos Alberto Naranjo Naranjo. Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala revocar el fallo nico de instancia proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal con funcin de control de garantas de Bogot. Adems, hay que tener en cuenta que el artculo 51 de la Ley 812 de 20039[6] dispone que la licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002, debe ser reconocida por la EPS y recobrada por sta a la Subcuenta de Compensacin del Fondo de Solidaridad y Garanta de conformidad con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad. De conformidad con lo anterior, la EPS FAMISANAR podr acudir a este mecanismo legal una vez haya efectuado el desembolso de la licencia al accionante. Finalmente, es pertinente aclarar que en el caso de reconocimiento y pago de la licencia de paternidad no se dar aplicacin a lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C - 463 de 200810[7], pues en virtud del artculo 207 de la Ley 100 de 1993 existe norma especfica que regula la materia, y adems se trata de un supuesto diferente porque la prestacin que se reconoce por sta licencia no es una exclusin del Plan Obligatorio de Salud. V. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitucin Poltica,

RESUELVE

PRIMERO: LEVANTAR la suspensin de trminos decretada para decidir el presente asunto mediante auto del 10 de julio de 2008.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo nico de instancia del 3 de abril de 2008, proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal con funcin de Control de garantas de Bogot, y en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al mnimo vital del seor Carlos Alberto Naranjo Naranjo y de su menor hija. TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la EPS FAMISANAR que dentro de las 48 horas siguientes a la notificacin de la presente sentencia, haga el reconocimiento y pague al accionante la licencia de paternidad que se le adeuda, de conformidad con la liquidacin que para el efecto se haga a la luz de lo dispuesto en la ley 755 de 2002. CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artculo 51 de la Ley 812 de 2003, la EPS FAMISANAR podr repetir contra la Subcuenta de Compensacin del Fondo de Solidaridad y Garanta, una vez se haya efectuado el desembolso al accionante. Este artculo se encuentra vigente de conformidad con lo que dispuso el artculo 160 de la Ley 1151 de 2007 que contiene el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 10[7] M.P.: Dr. Jaime Arajo Rentera
9[6]

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Por Secretara General de la Corte, LBRESE la comunicacin de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados.

MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ausente en comisin

MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ Secretaria General

NOTA MARGINAL ACLARATORIA A LA SENTENCIA T - 658 DE 2008: El subrayado y resaltado es extra texto en la sentencia.

3.3 INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACION DE PRESTACIONES ECONOMICAS

Para las LICENCIAS DE MATERNIDAD, Y POR ADOPCION: Es el salario devengado al momento de disfrutar el descanso (artculo 44 Resolucin 2266 de 1998). Si el salario es variable se tiene en cuenta el devengado en el ltimo ao de servicios, o por todo el tiempo, si s inferior al ao. Para ENFERMEDAD GENERAL: Se toma el salario base de cotizacin (SBC) del mes anterior al de la iniciacin de la incapacidad (artculo 39 de la Resolucin 2266 de 1998). ANOTACION MARGINAL: La Licencia de Paternidad est referida es a un PERMISO remunerado para el padre del hijo que acaba de nacer; es decir, no genera auxilio econmico alguno, a no ser el de pagarle el salario diario por
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esos das de disfrute, como si lo estuviera laborando en forma continua y regular

3.4 PRESCRIPCION PARA EL COBRO DE ESAS PRESTACIONES ECONOMICAS

Toda vez que las prestaciones econmicas pertenecen a derechos reconocidos en normas de seguridad social, se les aplica la PRESCRIPCION LABORAL regulada en el artculo 151 del Cdigo de Procedimiento Laboral (Ver C- 072 de 23 de febrero de 1994) y artculo 488 de CST.

3.5 PAGOS ADICIONALES Los afiliados al Sistema General de la Seguridad Social en Salud deben hacer pagos adicionales como lo seala el artculo 187 de la Ley 100 de 1993.

3.6 OBJETIVO DE ESTOS PAGOS Estos son los de RACIONALIZAR el uso del servicio como ocurre para los afiliados cotizantes, y de complementar la financiacin del POS como en el caso de los beneficiarios.

3.7 CLASES DE PAGOS COMPARTIDOS EN EL SGSSS

NOTA: Ver entre otras normas, el ACUERDO 260 DE 2004 EMANADO DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, y artculo 187 de la Ley 100 de 1993. 1. Cuotas Moderadoras 2. Copagos: Son los aportes en dinero que corresponden a una pate del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema (Acuerdo 260 de 2004, artculo 1 del CNSS). 3. Deducibles.

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Las Cuotas Moderadoras y los Copagos son ingresos de las EPS s; es decir, no son del SGSSS (artculo 187, inciso 3 de la Ley 100 de 1993). La exigencia de estos pagos no puede convertirse en barreras para acceder al servicio en forma plena, como se dice en la Sentencia de constitucionalidad nmero C-542 de 01 de Octubre de 1998.

3.8 APLICACIN

Acudiendo a lo expresado en el ACUERDO 260 DE 2004 del CNSS, son:

1. Las Cuotas Moderadoras se aplicarn a COTIZANTES y sus BENEFICIARIOS. 2. Los copagos estarn SLO a cargo de los BENEFICIARIOS

3.9 INGRESO BASE PARA CALCULAR LAS CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS

Es el INGRESO BASE DE COTIZACION del afiliado cotizante (Arts. 4 y 8 Acuerdo 260 de 2004 del CNSS).

4.0 CUOTAS MODERADORAS

Estn regulados en el artculo 8 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSS. 1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea menor a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes: es el 11.7% de UN (1) salario mnimo DIARIO legal vigente. 2. Para afiliados con ingreso base de cotizacin entre dos (2) y cinco (5) salarios mnimos legales mensuales: es el 46.1% de UN (1) salario mnimo legal DIARIO legal vigente. 3. Para afiliados con ingreso base de cotizacin superior a cinco (5) salarios mnimos legales mensuales vigentes: es de 121.5 % de UN (1) salario mnimo DIARIO legal vigente.
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4.1 MONTO DE LOS COPAGOS

Segn el artculo BENEFICIARIOS:

9 del Acuerdo 260 de 2004 para los AFILIADOS

1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin es inferior a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes: es el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS. El cobro por un MISMO EVENTO no puede ser superior a 28.7 % del salario mnimo legal mensual. 2. Para afiliados con ingreso base de cotizacin entre dos (2) y cinco (5) SMLM vigentes: el 17.3 % de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS. El cobro no puede superar el 115 % de un (1) SMLM, por un MISMO EVENTO.
3. Para afiliados con ingreso base de cotizacin superior a cinco (5) SMLM:

el 23% de las tarifas pactadas con las IPS. El cobro no puede ser superior al 230 % de Un (1) SMLM. NOTA MARGINAL: Por UN MISMO EVENTO hay que entender el manejo de una patologa especfica del paciente en el mismo ao calendario.

4.2 COPAGOS POR AFILIADO BENEFICIARIO

Segn el artculo 10 del Acuerdo 260 de 2004: 1. Para afiliados con ingreso base de cotizacin inferior a dos (2) SMLM: el 57.5% de Un (1) SMLM vigente. 2. Para afiliados con ingreso base de cotizacin entre dos (2) y cinco (5) SMLM: el 230 % del de UN (1) SMLM vigente. 3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea superior a cinco (5) SMLM vigentes: el 460 % de UN (1) SMLM vigente.

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4.3 NIVEL 1 La ley 1122 de 09 de Enero de 2007 estableci en su artculo 14 literal g) que los afiliados al Rgimen Subsidiado en Salud con NIVEL UNO (1) DE SISBEN, no pagarn cuotas moderadoras ni copagos.

ANEXOS: 1. Acuerdo 260 de 2004, 3. Sentencia C- 542 de 1998 y 4. Sentencia T- 1223 de 2008

MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL

CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ACUERDO NUMERO 260 DE 2004

NORMA Acuerdo 260

DIARIO 45.474

FECHA_DIARIO 27/02/2004

por el cual se define el rgimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 7 del artculo 172 y el artculo 187 de la Ley 100 de 1993, ACUERDA: Artculo 1. Cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripcin en los programas de atencin integral desarrollados por las EPS. Artculo 2. Copagos. Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. Artculo 3. Aplicacin de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras sern aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarn nica y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.

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Pargrafo. De conformidad con el numeral tercero del artculo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes. Artculo 4. Ingreso base para la aplicacin de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarn teniendo en cuenta el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante. Si existe ms de un cotizante por ncleo familiar se considerar como base para el clculo de las cuotas moderadoras y copagos, el menor ingreso declarado. Artculo 5. Principios para la aplicacin de cuotas moderadoras y de copagos. En la aplicacin de cuotas moderadoras y copagos, debern respetarse los siguientes principios bsicos: 1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningn caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la poblacin en razn de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biolgicas, sociales, econmicas y culturales. 2. Informacin al usuario. Las Entidades Promotoras de Salud debern informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicacin y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estar sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades debern publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulacin. 3. Aplicacin general. Las Entidades Promotoras de Salud, aplicarn sin discriminacin alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo. 4. No simultaneidad. En ningn caso podrn aplicarse simultneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras. Las Entidades Promotoras de Salud podrn organizar y establecer la aplicacin de cuotas moderadoras y copagos, de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo, sin que se requiera autorizacin previa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Artculo 6. Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras. Se aplicarn cuotas moderadoras a los siguientes servicios, en las frecuencias que autnomamente definan las EPS: 1 . Consulta externa mdica, odontolgica, paramdica y de medicina alternativa aceptada. 2. Consulta externa por mdico especialista. 3. Frmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos. El formato para dicha frmula deber incluir como mnimo tres casillas. 4. Exmenes de diagnstico por laboratorio clnico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos en ella. El formato para dicha orden deber incluir como mnimo cuatro casillas. 5. Exmenes de diagnstico por imagenologa, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos en ella. El formato para dicha orden deber incluir como mnimo tres casillas.

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6. Atencin en el servicio de urgencias nica y exclusivamente cuando la utilizacin de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la proteccin inmediata con servicios de salud. Pargrafo 1. En ningn caso podr exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condicin para la atencin en los servicios de urgencias. Pargrafo 2. Si el usuario est inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atencin integral para patologas especficas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habr lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios. Pargrafo 3. Las cuotas moderadoras se pagarn al momento de utilizacin de cada uno de los servicios, en forma independiente. Artculo 7. Servicios sujetos al cobro de copagos. Debern aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepcin de: 1. Servicios de promocin y prevencin. 2. Programas de control en atencin materno infantil. 3. Programas de control en atencin de las enfermedades transmisibles. 4. Enfermedades catastrficas o de alto costo. 5. La atencin inicial de urgencias. 6. Los servicios enunciados en el artculo precedente. Artculo 8. Monto de cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras se aplicarn por cada actividad contemplada en el artculo 6 del presente acuerdo, a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios con base en el ingreso del afiliado cotizante, expresado en salarios mnimos, as: 1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea menor a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 11.7% de un salario mnimo diario legal vigente. 2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin est entre dos (2) y cinco (5) salarios mnimos, el 46.1% de un salario mnimo diario legal vigente. 3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea mayor de cinco (5) salarios mnimos, el 121.5% de un (1) salario mnimo diario legal vigente. Pargrafo. Para efectos de facilitar el cobro de las cuotas moderadoras, los valores en pesos resultantes de la aplicacin de los anteriores porcentajes se ajustarn a la centena inmediatamente superior. Artculo 9. Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por ao calendario permitido por concepto de copagos se determinar para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mnimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera: 1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea menor a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mnimo legal mensual vigente.

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2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin est entre dos y cinco salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, por un mismo evento. 3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea mayor a cinco (5) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente. Pargrafo. Para efectos del presente acuerdo se entiende por la atencin de un mismo evento el manejo de una patologa especfica del paciente en el mismo ao calendario. Artculo 10. Tope mximo de copagos por afiliado beneficiario. El valor por ao calendario permitido por concepto de copagos se determinar para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mnimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera: 1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea menor a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 57.5% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente. 2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin est entre dos y cinco salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 230% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente. 3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea mayor de cinco (5) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 460% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente. Artculo 11. Contribuciones de los afiliados dentro del rgimen subsidiado. Los beneficiarios del rgimen subsidiado contribuirn a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a travs de copagos establecidos segn los niveles o categoras fijadas por el Sisbn de la siguiente manera: 1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indgenas, la atencin ser gratuita y no habr lugar al cobro de copagos. 2. Para el nivel 1 del Sisbn y la poblacin incluida en listado censal, el copago mximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mnimo legal mensual vigente. El valor mximo por ao calendario ser de medio salario mnimo legal mensual vigente. 3. Para el nivel 2 del Sisbn el copago mximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mnimo legal mensual vigente. El valor mximo por ao calendario ser de un salario mnimo legal mensual vigente. Artculo 12. En el Rgimen Subsidiado se prohbe el cobro de copagos al control prenatal, la atencin del parto y sus complicaciones y a la atencin del nio durante el primer ao de vida. Artculo 13. Autonoma de las EPS. Las Entidades Promotoras de Salud estn en libertad para definir las frecuencias de aplicacin de las cuotas moderadoras y copagos para lo cual debern tener en cuenta la antigedad del afiliado y los estndares de uso de servicios. En todo caso debern contar con un sistema de informacin que permita conocer las frecuencias de uso por afiliado y por servicios, de manera tal que en un ao calendario est exenta del cobro de cuota moderadora la primera consulta o servicio previstos en el artculo 6 del presente acuerdo con excepcin de la consulta externa mdica de que trata el numeral 1. As mismo, estn en libertad para definir de manera general el no pago de cuotas moderadoras en los casos de rdenes de ayudas diagnsticas o de frmulas de medicamentos con dos o menos tems.

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Igualmente podrn establecer los procedimientos de recaudo que ms se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelacin en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS en los trminos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS debern aceptar el pago por cada evento si as lo solicita el afiliado. La totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora de Salud. Pargrafo 1. Todas las Entidades Promotoras de Salud debern establecer y hacer pblico en un medio masivo de informacin, por lo menos una vez al ao, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificacin a este. Pargrafo 2. En ningn caso se podr suprimir totalmente el cobro de las cuotas moderadoras. Artculo 14. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicacin y deroga las disposiciones que sean contrarias, en especial los Acuerdos 30 y 61 y el artculo 9 del Acuerdo 218. Publquese y cmplase. Dado en Bogot, D. C., a 4 de febrero de 2004. El Ministro de la Proteccin Social, Presidente CNSSS, Diego Palacio Betancourt. El Ministro de Hacien da y Crdito Pblico, Alberto Carrasquilla Barrera. El Secretario Tcnico CNSSS, Juan Gonzalo Lpez Casas.

Sentencia C-542/98 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance La Seguridad Social constituye "...un servicio pblico de carcter obligatorio, sometido a la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los trminos que establezca la ley, que correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestacin corre a cargo del Estado, con la intervencin de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitindoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad econmica y afectar su salud, con especial nfasis en aquellos sectores de la poblacin ms
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desprotegidos, en la intencin de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliacin gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, segn los parmetros que seale el legislador" SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Facultad legislativa para establecer rgimen jurdico El legislador tiene la facultad para sealar el rgimen jurdico del servicio pblico obligatorio de la seguridad social y de la atencin en salud, con sujecin a los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tales principios, segn la jurisprudencia constitucional, se relacionan con el cabal desempeo de las entidades pblicas o privadas, responsables de la prestacin de dichos servicios, dentro del criterio de ampliacin progresiva de la cobertura de la seguridad social integral respecto de los destinatarios de los servicios -universalidad-, y la realizacin de los valores de la justicia y respeto a la dignidad humana -solidaridad-, presentando ste ltimo un nexo causal con los valores fundantes del Estado social de derecho colombiano, necesarios para la constitucin de un orden social, econmico y poltico justo, en claro cumplimiento de los fines esenciales del Estado, dentro de los cuales tiene marcada importancia la solidaridad, el servicio a la comunidad, la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo, como se expresa a continuacin. REGIMEN CONTRIBUTIVO-Afiliacin/REGIMEN Afiliacin SUBSIDIARIO-

Al rgimen contributivo se afilian aquellas personas vinculadas a travs de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes realizan una cotizacin obligatoria al Sistema y, al rgimen subsidiado, las personas que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizacin. Las personas vinculadas al sistema por incapacidad de pago, tienen derecho a los servicios de atencin en salud, mientras logran afiliarse al rgimen subsididado. PAGOS COMPARTIDOS Y CUOTAS MODERADORAS EN SALUDConstitucionales por estratificacin socioeconmica
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Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarn con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los dems beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarn tambin para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud. De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el rgimen legal del servicio pblico de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1993 encontr procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado a: " racionalizar el uso de servicios del sistema", como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio nicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestacin del servicio. CUOTAS MODERADORAS EN SALUD-Condicin El cobro de las cuotas moderadoras tendr que sujetarse a la condicin de que con ste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos econmicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, "el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestacin ntegra y adecuada de los servicios mdicos, hospitalarios, quirrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes". UNIDAD NORMATIVA Deber hacerse unidad normativa entre el inciso 3o. del artculo 187 de la Ley 100 de 1993 y el pargrafo 1o. del artculo 182 de la misma normatividad, en el sentido de declarar exequibles dichas disposiciones, siempre que se entienda que parte de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud son para la atencin del servicio de salud.

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Referencia: Expediente D-2038. Norma acusada: Artculo 187 de la Ley 100 de 1.993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Actor: Melo. Oscar Hernando Lara

Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. Santaf de Bogot D.C., primero (1) novecientos noventa y ocho (1998). I. ANTECEDENTES. de octubre de mil

El ciudadano Oscar Hernando Lara Melo, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, demand el artculo 187 de la Ley 100 de 1.993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Al proveer sobre su admisin, mediante auto del 29 de abril de 1.998, el Magistrado Ponente orden fijar en lista el negocio en la secretara general, con el fin de asegurar la intervencin ciudadana, enviar copia de la demanda al seor Procurador General de la Nacin, para que rindiera el concepto de rigor, y realizar las comunicaciones exigidas constitucional y legalmente.

Cumplidos los trmites y reunidos los requisitos previstos en la Constitucin Poltica y el Decreto 2067 de 1.991 para los procesos de constitucionalidad, esta Corporacin procede a resolver sobre la demanda de la referencia. II. TEXTO DE LA DISPOSICION ACUSADA. A continuacin, se transcribe el texto de la disposicin acusada en su totalidad, conforme a su publicacin en el Diario Oficial No. 41.148, del 23 de diciembre de 1.993:
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"LEY 100 DE 1993 (diciembre 23)

por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de la Repblica de Colombia,

DECRETA (...) CAPITULO II De las instituciones prestadoras de servicios de salud. (...) Artculo 187. De los pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarn con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los dems beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarn tambin para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud. En ningn caso los pagos moderadores podrn convertirse en barreras de acceso para los ms pobres. Para evitar la generacin de restricciones al acceso por parte de la poblacin ms pobre, tales pagos para los diferentes servicios sern definidos de acuerdo con la estratificacin socioeconmica y la antigedad de afiliacin en el Sistema, segn la reglamentacin que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Los recaudos por estos conceptos sern recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo
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Nacional de Seguridad Social en Salud podr destinar parte de ellos a la subcuenta de Promocin de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garanta. PARAGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definicin del nivel socioeconmico de los usuarios y los servicios a los que sern aplicables, entre otros, sern definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobacin del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. A juicio del actor, la preceptiva legal acusada, vulnera la Constitucin Poltica en los artculos 2, 11, 13, 48 y 49. Para sustentar la demanda, manifiesta que la Seguridad Social constituye un derecho irrenunciable e integral (C.P., arts. 46 y 48) que est instituido para preservar los derechos a la salud, y por ende, a la vida de los ciudadanos (C.P., arts. 11y 49), teniendo en cuenta la proteccin especial que existe respecto de las personas de la tercera edad, los inimputables y los nios (C.P., art. 44), como acreedores del mismo, sin limitacin alguna, pero que dificulta su ejercicio con el cobro de las cuotas moderadoras, ordenado en la disposicin acusada, a pesar de sustentarse en la racionalizacin del servicio de salud, poniendo con ello en riesgo la vida de los enfermos que no puedan pagar esa suma extra, y contradiciendo el fin esencial del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados constitucionalmente (C.P., art. 2o.). As mismo, advierte la vulneracin que se produce al derecho a la igualdad (C.P., art. 13), por cuanto establece un trato discriminatorio entre los diferentes afiliados y beneficiarios del Sistema Nacional de Salud, pues no a todos ellos se les cobra la cuota moderadora para poder recibir la asistencia mdica, cientfica y tcnica; es ms, aclara que el cobro a algunos en forma escalafonada de acuerdo con sus ingresos, se asemeja ms bien al sistema de medicina prepagada. Por otro lado, llama la atencin de la Corte en el sentido de que el sistema de las cuotas moderadoras desconoce la realidad socioeconmica colombiana afiliada al Sistema
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General de Seguridad Social que en un promedio del 80% gana escasos dos salarios mnimos, y que implica un sacrificio para sus escasos ingresos, adicional a los requisitos y exigencias econmicas exigidos para la afiliacin y cotizacin mensual de los afiliados y beneficiarios, totalmente inequitativo, ya que adems en su recaudo se incluye el pago de la jubilacin segn la Ley 100 de 1.993, como una carga ms. Por ltimo, concluye que, la Seguridad Social no se instituy para crear clases privilegiadas, ni ahondar en las desigualdades, sino para amparar al conglomerado contra los mismos riesgos, lo que significa que todos deben recibir por igual el sistema, sin que existan servicios dedicados exclusivamente a unos grupos sociales, o afiliados con trato desigual, como ocurre en el presente caso con la aplicacin de las cuotas moderadoras. IV. INTERVENCION DE AUTORIDADES PUBLICAS.

Segn informe de la Secretara General de la Corte Constitucional, del 18 de mayo del presente ao, oportunamente intervinieron en el proceso los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud para defender la constitucionalidad de la disposicin enjuiciada. Extemporneamente lo hicieron el Presidente de la Asociacin Colombiana de Medicina Integral, quien solicito declarar la exequibilidad de la norma acusada, y los Miembros del Comit Planeacin Operativa EPS, Seccional Distrito Capital, quienes se pronunciaron sobre la inconveniencia del cobro y recaudo de las cuotas moderadoras, segn comunicacin del 12 de junio de 1.998, emanada de la misma dependencia de la Corporacin. 1. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Respecto al cargo formulado por el demandante, acerca de la vulneracin de los artculos 2, 11, 48 y 49 de la Carta, la apoderada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, manifiesta que no se observa inconformidad alguna de dichas disposiciones con el ordenamiento constitucional, ya que en ellas se estipula con claridad que los pagos moderadores no podrn convertirse en barreras de acceso para los ms pobres ni ser utilizados para discriminar a la poblacin, la definicin tendr que referirse a la estratificacin socioeconmica y a la antigedad de afiliacin al sistema,
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segn reglamentacin que adopte el gobierno nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como se hizo en cumplimiento del numeral 7 del artculo 172 de la Ley 100 de 1.993, mediante el Acuerdo No. 030, en donde se defini sobre el rgimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras, respetando el principio de equidad que debe imperar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Finalmente, desvirta la posible vulneracin del derecho a la igualdad (C.P., art. 13) denunciado en la demanda, apoyndose en pronunciamientos emanados de esta Corte Constitucional, relacionados con el concepto del derecho, su alcance, factor de diferenciacin, entre otros aspectos. 2. Ministerio de Salud.

El Ministerio de Salud seala que la disposicin acusada no es inconstitucional, por cuanto el legislador est plenamente habilitado para regular la prestacin del servicio pblico de seguridad social, fijando un rgimen jurdico que establezca la cobertura progresiva y la forma y condiciones para acceder a algunos servicios, con el sealamiento de procedimientos que racionalicen el uso de los servicios y contribuyan a su financiacin (C.P., art. 48 y 365), dentro de los cuales cabe la determinacin de sus fuentes, como es el caso de los pagos moderadores, lo que unido a su carcter de derecho de prestacin, que exige para su desarrollo, realizacin, definicin de polticas y organismos prestadores del servicio y destinacin de las partidas necesarias, sujecin a la ley, dentro de las reales capacidades econmicas del Estado y de los particulares. Es ms, agrega, la finalidad de la norma acusada es la racionalizacin del uso del servicio, en donde los pagos moderadores no pueden convertirse en barreras de acceso para los ms pobres, por lo que deben ser definidos segn la estratificacin socioeconmica y la antigedad de afiliacin al sistema. En su concepto, el cobro de esos pagos se convierte en una alternativa de financiacin del sistema por quienes tienen capacidad de pago, realizando el principio de solidaridad, y una manera de ampliar la cobertura del servicio progresivamente. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
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Mediante Concepto No. 1.566, del 16 de junio de 1.998, el seor Procurador General de la Nacin solicita a esta Corporacin declarar la constitucionalidad del artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, por las siguientes razones : De un lado, sostiene que garantizar la efectividad de los derechos, en especial los sociales econmicos y culturales, configura un fin esencial del Estado Social y, comoquiera que dentro de estos se encuentra el de la seguridad social, el Estado tiene el deber de destinar los recursos necesarios para su reconocimiento, dentro de las posibilidades financieras existentes, ampliando gradualmente su cobertura, como un Estado de bienestar y no de beneficencia. De tal forma que, agrega, en la seguridad social se debe ser conscientes de las limitaciones asistenciales que imponen los condicionamientos econmicos, sin perjuicio de la implementacin de polticas equilibradas de redistribucin de la renta nacional para satisfacer progresivamente sus necesidades, en desarrollo del principio de solidaridad social. De otro lado, precisa que el artculo 48 superior otorga a la seguridad social el doble carcter de derecho irrenunciable y de servicio pblico obligatorio, lo que determina que su materializacin, como derecho fundamental, se realice a travs de la organizacin de un servicio pblico y de una infraestructura conformada por instituciones, normas, procedimientos y recursos financieros, que fueron definidos en la Ley 100 de 1.993, con el propsito de ampliar la cobertura de la seguridad social integral, hasta lograr dar cubrimiento a toda la poblacin, bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, unidad y participacin. Para lograr esa eficiencia y universalidad en la prestacin del servicio, aade, se necesita de una slida estructura financiera protegida constitucionalmente, en tanto no podr destinarse a otros fines y debe mantener su poder adquisitivo, con fuentes de financiamiento provenientes de aportes del presupuesto nacional, las cotizaciones obligatorias de los afiliados, las cuotas moderadoras y los copagos definidos en el Decreto 1938 de 1.994, pues es claro que el Estado colombiano no puede asumir la totalidad de los costos del sistema de seguridad social.
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Para el Jefe del Ministerio Pblico, entonces, la norma enjuiciada asegura la eficiencia y universalidad de la seguridad social, racionaliza el uso de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, dota al sistema de recursos econmicos que garantizan su viabilidad financiera y permite ampliar la cobertura en los sectores ms desfavorecidos de la poblacin, ya que, de ningn modo, establece el cobro obligatorio de los copagos y de las cuotas moderadoras para acceder al Sistema, en la medida en que los pagos moderadores no pueden convertirse en barreras de acceso para los ms pobres; de ah que, su cobro se define segn la estratificacin socioeconmica y la antigedad de afiliacin al Sistema, y de conformidad con la reglamentacin que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como lo hizo en el mencionado Decreto 1938 de 1.994, en el Captulo Tercero. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 241, numeral 4o. de la Carta Poltica, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, por tratarse de una norma que forma parte de una ley. 2. La materia en estudio.

En el asunto sub examine el demandante manifiesta su inconformidad en relacin con el cobro de las cuotas moderadoras a los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ordenada en la norma cuestionada, esto es el artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, por considerar que desconoce los fines mismos de los principios de la solidaridad y proteccin especial de ciertas personas, para acceder a la atencin en salud, dentro de un Estado social de derecho como el colombiano. Para resolver sobre el presente asunto, deber tenerse en cuenta la facultad del legislador para fijar el rgimen legal del Sistema de Seguridad Social en Salud, segn los alcances de los principios de solidaridad y proteccin estatal a los grupos menos favorecidos econmicamente, en

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lo que a la organizacin y funcionamiento de la prestacin del servicio pblico de salud se refiere. 3. El Sistema de Seguridad Social en salud, los principios constitucionales que lo fundamentan y la facultad legislativa para establecer su rgimen jurdico.

A travs de distintos pronunciamientos proferidos en procesos de constitucionalidad y de tutela, la Corte ha destacado como uno de los fines esenciales del Estado social de derecho colombiano, el deber de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados constitucionalmente, dentro de los cuales gozan de un especial reconocimiento el respeto a la dignidad humana, la garanta de una vida en condiciones dignas, as como la prestacin de una Seguridad Social integral, que proteja a las personas ante las distintas contingencias que puedan menguar su estado de salud y su capacidad econmica, con afectacin de sus medios de subsistencia o los de su ncleo familiar. La prestacin de esos servicios requiere, entonces, de precisas acciones estatales, de conformidad con las polticas de contenido social y econmico, diseadas para el efecto, de una organizacin institucional y funcional eficiente, bajo un rgimen jurdico especial, con intervencin del Estado para su direccin y regulacin, mediante la participacin estatal y privada, tanto para la prestacin de las distintas actividades que esa finalidad suponga, como en su financiacin, y con la garanta de acceso progresivo a la totalidad de la poblacin, situaciones que el Constituyente de 1.991 consagr a travs de la redefinicin del concepto de Seguridad Social y de atencin en salud, consignado en la nueva Ley Fundamental desde una perspectiva amplia e integral del mismo y a la manera de un Estado gestor y promotor del desarrollo y del bienestar social. Segn lo seala el nuevo ordenamiento constitucional a partir de 1991, la Seguridad Social constituye ...un servicio pblico de carcter obligatorio, sometido a la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los trminos que establezca la ley (C.P., art. 48), que correlativamente se estructura en la forma
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de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestacin corre a cargo del Estado, con la intervencin de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitindoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad econmica y afectar su salud, con especial nfasis en aquellos sectores de la poblacin ms desprotegidos, en la intencin de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliacin gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, segn los parmetros que seale el legislador..11 En lo referente a la atencin en salud, se dispone que constituye un objetivo fundamental como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la misma, que para su prestacin, igualmente, adopta la forma de un servicio pblico a cargo del Estado, en forma directa o a travs de entidades privadas, debiendo organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad (C.P., art. 49).12. Ahora bien, los derechos a la seguridad social y salud son de orden prestacional y programtico, encontrndose en manos del legislador la responsabilidad de otorgarles un desarrollo progresivo. Lo anterior supone que ... se convierten en programas de accin estatal que comportan prestaciones de orden econmico y social, que configuran derechos prestacionales en favor de los habitantes del territorio nacional, a cargo del Estado y exigibles al mismo en cuanto a su calidad de derechos subjetivos, permitiendo reclamar de las autoridades y de los particulares una determinada actividad constitucionalmente sealada y para cuya efectividad precisan "el desarrollo legal, el arbitrio de los recursos y la provisin de la pertinente estructura que los actualice"13..14 En materia del servicio de salud, la Corte ha dicho que el trmino prestacional del derecho se concreta en beneficios
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Sentencia SU 039 de 1.998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Ibidem. 13 Sentencia T-271 de 1995, M.P.Dr. Alejandro Martnez Caballero 14 Sentencia SU-039 de 1.998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

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y prerrogativas en favor de mediante acciones concretas, continuacin:

las personas, exigibles como se manifiesta a

As mismo, otros elementos integrantes de este derecho le imprimen un carcter asistencial, consagrandolo como uno de los fines del Estado social de derecho, donde ste adquiere la categora de un "Estado de prestaciones y de redistribucin con fines de asistencia social obligatoria", lo cual repercute en beneficios y prerrogativas en favor del ciudadano frente al Estado, por cuanto su reconocimiento impone acciones concretas a fin de prestar el servicio pblico correspondiente, para asegurar de esa manera el goce y disfrute de los servicios de asistencia mdica, hospitalaria, farmacetica y de laboratorio15. Una interpretacin formalista de la Carta Poltica no tiene en cuenta la funcin de los derechos fundamentales como lmites a las actuaciones u omisiones del Estado. El derecho a la salud (CP art. 49), cuando su vulneracin o amenaza compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o el trabajo, o est relacionado ntimamente con la proteccin de estos, goza de carcter fundamental y es susceptible de ser protegido por va de la accin de tutela. Cuando no lo es, por el contrario, no puede ser amparado a travs de ste mecanismo.. (Sentencia T-116 de 1.993, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

De conformidad con los artculos 48 y 49 de la Carta Poltica, la seguridad social y el servicio de salud son servicios pblicos inherentes a la finalidad social del estado, cuya prestacin eficiente debe asegurarla el mismo Estado para todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365). La Carta Fundamental defiere a la ley el sealamiento de su rgimen jurdico, a fin de fijar los presupuestos bsicos dentro de los cuales debern desarrollarse las actividades atinentes a su prestacin, como lo sostuvo esta Corporacin, en la providencia que se transcribe a continuacin:

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Sentencia No. T-571 del 26 de octubre de 1.991. Corte Constitucional.

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 La competencia para la "regulacin" de las actividades que constituyen servicios pblicos se concede por la Constitucin a la ley, a la cual se confa la misin de formular las normas bsicas relativas a: la naturaleza, extensin y cobertura del servicio, su carcter de esencial o no, los sujetos encargados de su prestacin, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia, constancia, calidad y eficiencia en su prestacin, las relaciones con los usuarios, en lo que atae a sus deberes, derechos, al rgimen de su proteccin y sus formas de participacin en la gestin y fiscalizacin de las empresas que presten el servicio, el rgimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el control, la inspeccin y la vigilancia para asegurar su prestacin eficiente (arts. 1, 2, 56, 150-23, 365, 367, 368, 369 y 370 C.P.).. (Sentencia C-263 de 1.996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). As pues, el legislador tiene la facultad para sealar el rgimen jurdico del servicio pblico obligatorio de la seguridad social y de la atencin en salud, con sujecin a los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tales principios, segn la jurisprudencia constitucional, se relacionan con el cabal desempeo de las entidades pblicas o privadas, responsables de la prestacin de dichos servicios, dentro del criterio de ampliacin progresiva de la cobertura de la seguridad social integral respecto de los destinatarios de los servicios -universalidad-, y la realizacin de los valores de la justicia y respeto a la dignidad humana -solidaridad-, presentando ste ltimo un nexo causal con los valores fundantes del Estado social de derecho colombiano, necesarios para la constitucin de un orden social, econmico y poltico justo, en claro cumplimiento de los fines esenciales del Estado, dentro de los cuales tiene marcada importancia la solidaridad, el servicio a la comunidad, la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo, como se expresa a continuacin: 16. 3. El artculo primero constitucional "funda" el Estado colombiano en la solidaridad. Ello es un desarrollo de los conceptos de justicia y democracia
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Sentencia C-575 de 1.992, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero.

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participativa, consagrados ambos en el Prembulo y en el artculo segundo de la Carta. En primer lugar, la expresin de un "orden justo" aparece tanto en el Prembulo como en los fines esenciales del Estado. El nexo justicia-solidaridad es evidente, pues en un rgimen de carencia de recursos suficientes, como Colombia, una parte de la sociedad civil est llamada a participar en la solucin de las necesidades de los ms pobres. Tambin es manifiesta la relacin dignidad-solidaridad. Ellas son, respectivamente, un valor y un principio de los cuales se predica su total compatibilidad. Es gracias a la solidaridad que se puede arribar a la dignidad, si se parte del supuesto de la realidad colombiana, enmarcada en un mbito de desequilibrios sociales y territoriales. Las solucin de las necesidades bsicas insatisfechas de importantes sectores de la sociedad colombiana es un compromiso de todos, esto es, del Estado, la sociedad y los particulares. As lo establece el artculo 2o. de la Carta cuando afirma en su inciso segundo:

"Las autoridades de la Repblica estn instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares". Incluso la solidaridad es un deber constitucional, como se advierte en el artculo 95 de la Constitucin, que dice: "...Son deberes de la persona y del ciudadano: 2. Obrar conforme social..." al principio de solidaridad

Luego la solidaridad es un deber constitucional de todos, que aspira a lograr la materializacin de los valores fundantes de la justicia y la dignidad.
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Y en segundo lugar, el carcter participativo del Estado implica que la sociedad civil intervenga no slo, como antes, en la simple definicin peridica de los gobernantes mediante el voto, sino que ahora es preciso adems que la comunidad participe en los procesos de decisin, ejecucin y control de la gestin pblica tendiente a satisfacer las necesidades sociales.. Por consiguiente, las relaciones de desigualdad social y econmica existentes exigen la adopcin de mecanismos legales para alcanzar el desarrollo efectivo e integral de la seguridad social con respecto a todos los ciudadanos, en condiciones ms justas y dignas, a partir del compromiso y deber estatal y de la comunidad de dar vigencia plena efectiva a los mencionados principios universales de la eficiencia, universalidad y la solidaridad. 4. Constitucionalidad de la disposicin acusada.

Cabe precisar ante todo que, las razones aducidas por el demandante para sustentar el cargo contra el artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, resaltan la dificultad que se produce para el ejercicio de los derechos de acceso al servicio de salud y de proteccin a la vida, de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que no puedan sufragar la cuota moderadora que all se exige en forma adicional al pago de la afiliacin y de la cuota mensual, a pesar de que su cobro se fundamente en la racionalizacin del servicio de salud. De esta forma, en su opinin se convierte en una barrera de acceso al servicio para los ms pobres, y contradice la proteccin especial de las personas de la tercera edad, los inimputables y los nios; as como, el fin esencial del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados constitucionalmente, el derecho a la igualdad de los que son obligados a sufragarla, el principio de equidad, ya que no todos reciben por igual los servicios derivados del sistema, desconociendo la realidad socioeconmica del 80% de la poblacin colombiana que, por sus ingresos salariales menores a dos salarios mnimos, no estn en condiciones de cubrirlas.

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As las cosas, en primer lugar, cabe resaltar que el Congreso de la Repblica, en ejercicio de la facultad consagrada en el artculo 365 de la Carta Poltica, cre el Sistema de Seguridad Social Integral, mediante la expedicin de la Ley 100 de 1.993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, con el objeto de ...garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la proteccin de las contingencias que la afecten. Dicho Sistema comprende ...las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carcter econmico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro, y se configura por el conjunto armnico de entidades pblicas y privadas, normas y procedimientos y est conformado por los regmenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.. (arts. 1o. y 8o.), con el deber de ampliacin de su cobertura, hasta lograr un cubrimiento total de la poblacin para que acceda al mismo (art. 6o.). Segn lo establece el artculo 49 constitucional, el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud, deben estar garantizados por el estado, lo cual se hace a travs del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuya regulacin se definen los fundamentos que lo rigen, lo relativo a su direccin, organizacin y funcionamiento, as como, las normas administrativas, financieras y de control que se le aplican y las obligaciones que se derivan de sta, con la finalidad de ... regular el servicio pblico esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la poblacin al servicio en todos los niveles de atencin.. (art. 152). Adems de constituir un derecho, la afiliacin a este Sistema se convierte en una obligacin para todos los habitantes, la cual se concreta mediante el pago de la cotizacin reglamentaria o a travs del subsidio financiado con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales (Ley 100/93, art. 15668

b), por medio del rgimen contributivo o subsidiado o como participantes vinculados, en forma temporal (art. 157). Al rgimen contributivo se afilian aquellas personas vinculadas a travs de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes realizan una cotizacin obligatoria al Sistema y, al rgimen subsidiado, las personas que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizacin. Igualmente, el artculo 157 de la citada ley, establece que las personas vinculadas al sistema por incapacidad de pago, tienen derecho a los servicios de atencin en salud, mientras logran afiliarse al rgimen subsididado. De conformidad con el precepto acusado, esto es el artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarn con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los dems beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarn tambin para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud. El rgimen legal de los pagos compartidos y cuotas moderadoras fue definido en el Acuerdo No. 030 de 1.995, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo director del Sistema General de Seguridad Social17, determinando como cuotas moderadoras, las que tienen por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripcin en los programas de atencin integral desarrollados por las EPS y como copagos los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. Las primeras, son aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que, los segundos, lo sern nica y exclusivamente a los beneficiarios, en ambos casos con base en el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante (arts. 1o., 2o., 3o. y4o.).
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Creado en el artculo 171 de la Ley 100 de 1.993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

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De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el rgimen legal del servicio pblico de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1.993 encontr procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado, como lo seala el mismo artculo 187, a: racionalizar el uso de servicios del sistema, como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio nicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestacin del servicio. Similar contenido normativo fue analizado por esta 18 Corporacin en la Sentencia C-089 de 1.998 , al estudiar la constitucionalidad del artculo 36 de la Ley 352 de 1.997 que reestructur el Sistema de Salud y dict otras disposiciones para las Fuerzas Militares y la Polica Nacional, en donde se aval el sealamiento de los pagos compartidos y las cuotas moderadoras, para los beneficiarios de dichos organismos, con el mismo fin de racionalizar el uso de los servicios de salud, bajo unos condicionamientos especiales, cuyos criterios se reiteran en esta oportunidad. En efecto, en dicha providencia la Corte expres: La norma es exequible en cuanto busca racionalizar el servicio, es decir, lograr que los usuarios slo acudan a l cuando realmente lo necesiten y se abstengan as de congestionar inoficiosamente los centros de atencin y el tiempo del personal mdico y asistencial. Como su nombre lo indica, estos pagos y cuotas no implican que el Estado traslade a los usuarios las cargas econmicas de los servicios que se prestan, sino que representan un mecanismo pedaggico sobre la utilizacin de los mismos, y un grado razonable de contribucin propia a la financiacin de la actividad que cumple el ente, lo que encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad.. (Subraya la Sala). La exequibilidad de la norma se produjo en relacin con los pagos compartidos y cuotas moderadoras de los beneficiarios, en atencin a la finalidad de la racionalizacin de los servicios de salud de los mismos, dada la situacin especial en que se encuentran los militares en servicio activo, en cuanto a la confrontacin
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M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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blica, con riesgos para sus afiliados, lo que convierte en natural que estn cobijados por una situacin diferente a la de los beneficiarios. En cambio, para los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya actividad no supone la confrontacin del riesgo, el propsito del cobro de las cuotas moderadoras es el mismo al consagrado para los beneficiarios del sistema en las Fuerzas Militares y en la Polica Nacional. Cabe resaltar, entonces, que para el cobro de las cuotas moderadoras a que alude la norma acusada, se tiene como propsito esencial el educativo frente a la utilizacin racional de los servicios que ofrece el sistema de salud y la contribucin razonable hacia la financiacin del mismo. Tales objetivos, como ya se destac, no desconocen la vigencia del principio de solidaridad; de manera que, la norma constitucional que consagra el derecho a la salud (C.P., art. 49) debe interpretarse de acuerdo con sus alcances dirigidos hacia la realizacin de los valores de la justicia y respeto a la dignidad humana. En el caso sub examine, ello se concreta en la obligacin del Estado de garantizar a todos los habitantes del pas su acceso para la promocin, proteccin y recuperacin de la salud mediante una progresiva ampliacin de la cobertura de sus programas de accin estatal, segn la regulacin legal establecida, teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos y la organizacin de la estructura que el Estado puede disponer para ofrecerlos. Como se ha advertido, el fin social del Estado, adems de asegurar la prestacin del servicio de salud, supone una redistribucin de los recursos, econmicos, administrativos, humanos, institucionales, etc. con que cuenta el sistema de seguridad social en salud, para que todos puedan tener acceso al mismo y obtener la atencin en los distintos niveles referidos; esto, en un Estado con limitaciones econmicas como el nuestro, donde la carga de su financiacin no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad y los particulares participen, en la medida de su capacidad econmica individual y con esfuerzo en la misma, para poder ofrecer a todos el servicio en condiciones que realcen su dignidad humana y permitan destinar una especial atencin y proteccin de las
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personas menos favorecidas. La vigencia de un esquema de participacin de la sociedad en los cometidos estatales de orden social, as diseado, facilita la realizacin material de un orden justo, basado en el respeto a la dignidad humana, mediante la efectividad del compromiso solidario por parte de todos. As pues, debe repararse en el hecho de que el cobro de la cuota moderadora con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exigida al afiliado cotizante del rgimen contributivo y a sus beneficiarios, con base en el ingreso base de cotizacin del primero, hace suponer una pertenencia de los mismos a un estrato socioeconmico con capacidad de pago, a partir de sus reales ingresos econmicos. De manera que, a diferencia de lo planteado por el actor, el deber de cancelar las cuotas moderadoras por quienes estn obligados a ello, segn la estratificacin socioeconmica de afiliacin que tengan en el Sistema, y como mecanismo promotor de su buen uso, no impide el ejercicio del derecho a la salud ni la proteccin a la vida; por el contrario, los garantiza y no los hace objeto de una discriminacin carente de fundamentos razonables u objetivos, como tampoco se convierte en una barrera de acceso para los ms pobres a los servicios de la atencin en salud, que contradiga el principio de solidaridad. No obstante, de la misma manera como esta Corporacin lo hizo en la Sentencia C-089 de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendr que sujetarse a la condicin de que con ste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos econmicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestacin ntegra y adecuada de los servicios mdicos, hospitalarios, quirrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.. Por otra parte, la expresin y la antigedad de afiliacin en el Sistema contenida en el inciso 2o. del artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, ser declarada inexequible, por cuanto ella no guarda relacin alguna con
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el costo y la racionalidad del uso del servicio del sistema de salud. En efecto, de conformidad con el inciso 2o. del artculo 48 de la Constitucin Poltica, se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, de tal manera que a stos corresponde la participacin en el costo de la misma para garantizar la ampliacin gradual de la cobertura, dentro de los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad; de ah que, los pagos correspondientes deben tener en cuenta la estratificacin para que la igualdad sea efectiva y proteger a los que se encuentren en debilidad manifiesta, lo que es ajeno al concepto de antigedad. En cuanto se refiere al inciso 3o. del artculo 187 demandado, cabe advertir que los recursos que all se tratan, tienen el carcter de parafiscales y siempre deben ser destinados al servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la ley, no en forma voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud (POS), para atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a participar ntegramente a Fondos Comunes. Por ello, en tratndose de recursos parafiscales, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar parte de ellos a la subcuenta de promocin de la salud del Fondo de Solidaridad y Garanta, a fin de que las Entidades Promotoras de Salud puedan atender los costos que se ocasionen con la prestacin del servicio. Ahora bien, el pargrafo 1o. del artculo 182 de la Ley 100 de 1.993 establece que Las Entidades Promotoras de Salud manejarn los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad, por tratarse de recursos parafiscales. As las cosas, deber hacerse unidad normativa entre el inciso 3o. del artculo 187 de la Ley 100 de 1.993 y el pargrafo 1o. del artculo 182 de la misma normatividad, en el sentido de declarar exequibles dichas disposiciones, siempre que se entienda que parte de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud son para la atencin del servicio de salud.
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En consecuencia, las consideraciones en estos trminos expuestas llevan a la Sala a estimar infundada la acusacin formulada por el demandante contra el artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, razn por la cual lo declarar ajustado en su integralidad al ordenamiento constitucional vigente, en la parte resolutiva de esta providencia, con el condicionamiento antes sealado, salvo en la expresin y la antigedad de afiliacin en el Sistema contenida en el inciso 2o. de ese artculo 187, considerada inexequible. Igualmente, por unidad normativa con el inciso 3o. del artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, ser declarado exequible el pargrafo 1o. del artculo 182 del mismo texto legal. VII. DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, R E S U E L V E : Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos econmicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestacin ntegra y adecuada de los servicios mdicos, hospitalarios, quirrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes, salvo la expresin y la antigedad de afiliacin en el Sistema contenida en el inciso 2o. de ese mismo artculo 187, la cual se declara INEXEQUIBLE. Segundo.Los recursos provenientes de los pagos moderadores a que se refiere el inciso 3o. del artculo 187 de la Ley 100 de 1.993, declarado exequible en el numeral anterior, se entiende que son recursos parafiscales, en los trminos de esta sentencia. En consecuencia por unidad normativa declrase EXEQUIBLE el pargrafo 1o. del artculo 182 de la Ley 100 de 1.993.

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Cpiese, notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. VLADIMIRO NARANJO MESA Presidente ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado

FABIO MORON DIAZ Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-1223/08 Bogot, D.C., diciembre cinco (5) de dos mil ocho (2008) Referencia: expedientes acumulados T-1729640; T-1730583; T-1732550; T1827966; T-1830334; T-1831304; T-1833074; T-1833185; T-1833898; T1834571; T-1834939; T-1835277; T-1836726; T-1838874; T-1845091; T1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379. Acciones de tutela instauradas por Luz Stella Bolvar Sora contra Saludtotal EPS, Lorena Sinisterra Snchez contra Coomeva EPS, Milena Mena Chaverra contra Coomeva EPS, Viviana Tabares Meneses contra Servicio Occidental de Salud EPS, Adriana Patricia Rueda Torres contra Coomeva EPS, Arlet Johana Mensura lvarez contra Humana Vivir EPS, Ayde Yurani Polo Garca contra Colmdica EPS, Shirley Patricia Pardo
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Salazar contra Coomeva EPS, Adriana Paola Snchez Parra contra Saludtotal EPS, Sofa Andrea Ojeda Snchez contra Coomeva EPS, Jenny Sirley Concha Soto contra Coomeva EPS, Denis Erlen Ordoez Piamba contra Servicio Occidental de Salud SOS EPS, Yineth Cely Mosquera contra Famisanar EPS, Mara Estella Salazar Quintero contra Coomeva EPS, Claudia Patricia Domnguez Hernndez contra Susalud EPS, Ingrid Patricia Charris Garca contra SaludTotal EPS, Doris Gualdrn Jimnez contra SaludTotal EPS, Elena Mara Vega Domnguez contra Coomeva EPS, Celmira Meja Hernndez contra Coomeva EPS, Kenia Liceth Romero Muiz contra Coomeva EPS. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA
La Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisin de los fallos adoptados por el Juzgado Dcimo Civil Municipal de Ibagu y Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu (T-1729640); el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali (T-1730583); el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo (T-1732550); el Juzgado Quinto Penal Municipal de Palmira, Valle (T-1827966); el Juzgado Trigsimo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Medelln (T-1830334); el Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja (T-1831304); el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta (T-1833074); el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla (T-1833185); el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagu y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu (T1833898); el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha (T-1834571); el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogot y el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogot (T1834939); el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar (T-1835277); el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla (T-1836726); el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena (T-1838874); el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayn (T-1845091); el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali (T-1845471); al Juzgado Penal Municipal de Ocaa (T1845610); el Juzgado Veintisis Civil Municipal de Santiago de Cali (T-1848324); el Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca y el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira (T-1849042); el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta (T-1850379) Mediante auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007) proferido por la Sala de Seleccin nmero Diez de la Corte Constitucional seleccion los expedientes T-1729640, T1730583 y T-1732550 y los acumul entre s por presentar unidad de materia correspondiendo su revisin a la Sala Segunda. Mediante auto de siete (7) de marzo de dos mil ocho (2008) proferido por la Sala de Seleccin Numero Tres la Corte seleccion los expedientes T-1827966, T-1830334, T-1831304, T1833074, T-1833185, T-1833898, T-1834571, T-1834939, T-1835277, T-1836726 y T-1838874 y los acumul entre s por presentar unidad de materia correspondiendo su revisin a la Sala Segunda. Mediante auto de veintids (22) de mayo de dos mil ocho (2008) la Sala Segunda de Revisin acumul, a su vez, estos expedientes al T-1729640. Finalmente, mediante auto de ventiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008) proferido por la Sala de Seleccin Numero Tres la Corte seleccion los expedientes T-1840647 T-1845091; T1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379 y los acumul al T-1729640 por presentar unidad de materia.

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Teniendo en cuenta que el problema jurdico que suscita la presente accin de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporacin, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razn, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia ser motivada brevemente.19[1] I. ANTECEDENTES. 1. Hechos 1.1. Expediente T-1729640 Luz Stella Bolvar Sora present accin de tutela a travs de apoderado en contra de Saludtotal EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos al mnimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y los derechos de los nios. La accionante se encuentra vinculada a Saludtotal EPS desde el 16 de febrero de 2006, en calidad de trabajadora dependiente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Unin Empresarial. El 21 de septiembre de 2006 dio a luz a su hijo en la IPS Clnica Tolima20[2], por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das21[3], cuyo pago solicit a la entidad accionada. El 20 de octubre de 200622[4] la EPS neg la licencia de maternidad por considerar que no se cumpla el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. La accionante aduce que al momento de ingresar a la EPS desconoca su estado de gravidez y () a pesar de que existi una falencia de unos das, esto se debi a que en ese lapso no posea un empleador que fuera responsable del pago de sus cotizaciones (). Seala tambin que es madre cabeza de familia y devenga un salario mnimo, el cual es, en efecto, su Ingreso Base de Cotizacin23[5]. El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Dcimo Civil Municipal de Ibagu. La EPS Saludtotal intervino ante el Juez para indicar que: La seora LUZ STELLA BOLIVAR SORA segn lo que se observa a continuacin tuvo 39 semanas de gestacin y SOLO COTIZ 27 DE ELLAS, el tiempo restante deba haberlo cotizado para tener derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconociera la prestacin econmica aqu solicitada, tal y como se demuestra con los datos arrojados por nuestra base de datos, lo anterior debido a que la fecha de su ltima menstruacin fue el da 18 de diciembre de 2005 y la fecha en la cual dio a luz fue el da 21 de septiembre de 2006. El 7 de junio de 2007 el Juzgado Dcimo Civil Municipal de Ibagu profiri sentencia concediendo el amparo y ordenando a la EPS accionada canelar la licencia de maternidad de la actora. Argument el juez de primera instancia que: () en vista de que la accionante ha manifestado en su solicitud que ha sido perjudicada por ser el nico sustento que deriva ella y su hijo para su subsistencia, por ser madre cabeza de familia y no contar con otros recursos econmicos y ante la imperiosa urgencia de la peticionaria en obtener proteccin para sus derechos fundamentales y los de su familia, en especial el de la digna subsistencia, por el no pago de una incapacidad mdica lo que constituye una violacin al derecho fundamental de la vida y salud, se hace necesario declarar que es procedente la tutela (). La sentencia de primera instancia fue impugnada por Saludtotal EPS bajo similares argumentos a los expuestos en la contestacin de la tutela. Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artculo 35), la Corte Constitucional ha sealado que las decisiones de revisin que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden ser brevemente justificadas. As lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Meja), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muoz), T-054 de 2002 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentera), T-325 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-390 de 2007 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa). 20[2] A folio 10 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se seala que el periodo de gestacin fue de 39 semanas. 21[3] Folio 12 del expediente. 22[4] Folio 13 del expediente. 23[5] Folio 12.
19[1]

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El 9 de julio de 2007 el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu profiri sentencia de segunda revocando la decisin del juez de primera instancia y denegando el amparo, por considera que: () la seora Bolvar Sora se afili a Saludtotal cuando ya se encontraba en gestacin (segn sus propias afirmaciones y los datos esbozados dentro del escrito de tutela por parte de la EPS Saludtotal) y, para el momento del parto, le cual fue el 21 de septiembre del 2006 (segn fotocopia del certificado de nacido vivo obrante a folio 10 del cuaderno 1) solo contaba con 27 semanas cotizadas. As las cosas, es evidente que la accionante no cumpli con uno de los requisitos indispensables para el acceso a la licencia de maternidad, cual es la cotizacin ininterrumpida al sistema de salud durante el periodo de gestacin. El menor naci el 21 de septiembre de 2006, segn el se afirma en la accin de tutela y la accin fue interpuesta el 24 de mayo de 2007. 1.2 Expediente T-1730583 Lorena Sinisterra Snchez present accin de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la seguridad social y mnimo vital. La accionante se encuentra afiliada a Coomeva EPS desde el 1 de noviembre de 2006 en calidad de cotizante independiente. El 7 de junio de 2007 dio a luz a su hijo, por lo que le fue otorgada la licencia de maternidad por 84 das24[6], sin embargo, la EPS accionada le neg el pago de dicha prestacin econmica por no cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. Su Ingreso Base de Cotizacin corresponde a un salario mnimo. El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali. La EPS Coomeva intervino ante el juez para sealar que: () teniendo en cuenta la fecha del evento (nacimiento 07 de junio de 2007) se demuestra que la cotizante no cumpli con el requisito de haber cotizado durante todo su periodo de gestacin, toda vez que su vinculacin a Coomeva EPS fue el 01 de noviembre de 2006. Finalmente, aade que la usuaria ha realizado pagos de forma extempornea. El 26 de julio de 2007 el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali profiri sentencia en la que deneg el amparo aduciendo que: De los hechos expresados por la accionante no se colige ni se demuestra, que exista un perjuicio irremediable que haga viable la tutela como lo pretende, ms aun si en cuenta se tiene, que la accin de tutela no fue instaurada en ese sentido y que adems, no se aleg ni demuestra de manera alguna, que se est vulnerando a la accionante el mnimo vital que si ampara la constitucin. No obstante lo anterior, quiere el despacho dejar constancia que cuando suceden eventos, como el narrado en los hechos por la accionante, se exime a la Entidad Promotora de Salud (EPS) de cancelar la licencia de maternidad, pues sta prestacin esta sujeta al cumplimiento de un periodo mnimo de cotizacin, tal como lo consagra el artculo 3 del decreto 047 del ao 2000. Esta decisin no fue impugnada. El menor naci el 7 de junio de 2007, segn el se afirma en la intervencin de la EPS y la accin fue interpuesta el 11 de julio de 2007. 1.3. Expediente T-1732550 Milena Mena Chaverra present accin de tutela a travs de apoderado en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la igualdad, a la vida digna, a la integridad fsica, a la salud, a la seguridad social y los derechos de los nios. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 10 de noviembre de 2006 en calidad de independiente. El 14 de junio de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica Vida25[7], por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das26[8]. El 22 de junio de 2007 la accionante solicit a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestacin econmica, Folio 1 del expediente. A folio 18 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestacin fue de 40 semanas. 26[8] Folio 17 del expediente.
24[6] 25[7]

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sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. Afirma que carece de recurso econmicos y, en efecto, su Ingreso Base de Cotizacin es de un salario mnimo.27[9] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo. La EPS Coomeva intervino ante el juez y seal que: Milena Mena Chaverra contaba, para la fecha del parto con 32 semanas de afiliacin como cotizante y del certificado mdico expedido se desprende claramente que el suyo no fue un parto prematuro. El tiempo de duracin normal de una gestacin a trmino es de 39 a 41 semanas; ello significa que la usuaria con 7 meses y 6 das de cotizacin ininterrumpida a la fecha del parto, no cumple con el requisito de ley, considerando adems que, como se dijo, no se trat de un parto prematuro. El 2 de agosto de 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo profiri sentencia en la que deneg el amparo argumentando que: () teniendo en cuenta que la accionante se afili al sistema el 10 de noviembre de 2007, y que el parto sucedi el 14 de junio, y no el 17 como lo informa la EPS, es sumamente claro que no se cotiz ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin, pues solo se hizo por el periodo de 7 meses y 4 das, equivalentes a 30 semanas y cinco das aproximadamente, sin que llegara a las cuarenta (40) que fue la real gestacin en curso. Esta decisin no fue impugnada. El menor naci el 17 de junio de 2007, segn el se afirma en la intervencin de la EPS y la accin fue interpuesta el 26 de julio de 2007. 1.4 Expediente T-1827966 El 31 de octubre de 2007 Viviana Tabares Meneses present accin de tutela en contra de Servicio Occidental de Salud EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, igualdad, a la seguridad social y al trabajo. La accionante afirma que se vincul a Servicio Occidental de Salud EPS a travs de la Asociacin Mutual Integral ASMIN el 2 de octubre de 2006, sin embargo las cotizaciones al sistema slo fueron canceladas por dicha asociacin a partir del 7 de noviembre del mismo ao, momento a partir del cual la EPS cuenta las semanas de cotizacin para efectos de determinar la procedencia o no de la licencia de maternidad. El 20 de junio de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica Nuestra Seora de los Remedios28[10], por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das29[11]. El 11 de julio de 2007 la EPS expidi un comprobante de rechazo de indemnizacin en el cual afirma que () Las semanas de embarazo cotizadas ininterrumpidamente, no estn en el rango del certificado de nacido vivo, argumento reiterado en la respuesta al derecho de peticin instaurado por la accionante el 23 de julio de 2007, en el que solicita el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Afirma que carece de recursos econmicos30[12] y su Ingreso Base de Cotizacin era de un salario mnimo.31[13] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Quinto Penal Municipal de Palmira, Valle. La EPS Servicio Occidental de Salud intervino ante el juez y seal que: En nuestra base de datos encontramos que a la fecha de parto (20 de junio de 2007) contaba con 33 semanas de cotizacin en forma ininterrumpida, segn certificado de nacido vivo (A 7997459) el recin nacido contaba con 39 semanas de gestacin, tiempo superior al cotizado a la fecha de inicio de la prestacin econmica. Teniendo en cuenta lo anterior no cotiz en forma Folio 8. A folio 27 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestacin fue de 39 semanas. 29[11] A Folio 28 del expediente obra el comprobante de rechazo de indemnizacin por parte de la EPS en el cual se reconoce la incapacidad a partir de la fecha del parto, 20 de junio de 2007. 30[12] En declaracin juramentada del 21 de noviembre de 2007 ante el Juez de primera instancia la accionante, luego de afirmar que no tiene empleo desde septiembre del mismo ao, ante la pregunta por el origen del sustento para s misma y para el beb, respondi: Mi pap Federico Tabares, es agente de la polica y es el que me ayuda para todo lo que necesitamos yo y mi beb. (folio 31 del expediente)
27[9] 28[10] 31[13]

Folio 13.

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ininterrumpida al Sistema General de Seguridad Social Salud durante todo el perodo de gestacin; por lo cual basados en la normatividad vigente no se puede realizar el reconocimiento econmico de la indemnizacin a cargo del Sistema de Seguridad Social en Salud (). El 3 de diciembre de 2007 el Juzgado Penal Municipal de Palmira, Valle profiri sentencia en la que deneg el amparo argumentando que: () no (sic) cumplen los requisitos para otorgarse la licencia de maternidad por va tutela al impetrarse la accin de tutela despus del trmino de la incapacidad, se presume que la madre no requiri la prestacin econmica para solventar sus necesidades bsicas y del menor durante ese lapso y por ello el juicio de existencia sobre la afectacin del mnimo vital se decide de manera negativa, () En cuanto al reclamo por haber cotizado 33 semanas, no puede ser posible, deben cumplirse 39 semanas de cotizacin, de las cuales comenz desde el mes de noviembre del ao dos mil seis (2006). Esta decisin no fue impugnada. El menor naci el 20 de junio de 2007, segn el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 19 de noviembre de 2007. 1.5 Expediente T-1830334 Adriana Patricia Rueda Torres present accin de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la proteccin y asistencia de la mujer embarazada. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS en calidad de afiliada independiente desde el 20 de febrero de 2007. El 24 de agosto de 2007 dio a luz a su hijo en la IPS Clnica Soma32[14], por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das33[15], cuyo pago solicit a la entidad accionada. La EPS neg la licencia de maternidad por considerar que no se cumpla el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. Si bien la accionante cotizaba por un salario mnimo, en comunicacin telefnica entre la accionada y el Juzgado que conoci en primera instancia, frente a la pregunta sobre la conformacin del ncleo familiar y el origen de los recursos lo sustentan, la tutelante manifest que su esposo laboraba y se encargaba del sostenimiento del hogar. El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Trigsimo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Medelln. La EPS Coomeva intervino ante el Juez y afirm: () Como se dijo la Sra. ADRIANA PATRICIA RUEDA TORRES contaba, para la fecha del parto con 27 semanas de afiliacin como cotizante y del certificado mdico expedido se desprende claramente que el suyo fue un parto normal; ello significa que la usuaria, con 6 meses y 4 das de cotizacin ininterrumpida a la fecha del parto, NO CUMPLE CON EL REQUISITO DE LEY, considerando adems que, como se dijo, no se trat de un parto prematuro. El 28 de septiembre de 2007 el Juzgado Trigsimo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Medelln profiri sentencia declarando improcedente la accin de tutela por considerar que: () no se prob ese requisito fundamental para amparar a la accionante con el pago de la licencia de maternidad por medio del fallo de tutela, cual es, el de haber demostrado violacin al mnimo vital que comprende la manutencin de su ncleo familiar; contrario a ello segn constancia de secretara visible a folios 21 frente, la seora Adriana Patricia Rueda y su hijo tienen asistencia alimentaria por parte de su esposo, con quien reside en el municipio de Itsmina-Choc. Esta providencia no fue objeto de impugnacin. El menor naci el 24 de agosto de 2007, segn el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 18 de septiembre de 2007. 1.6 Expediente T-1831304

A folio 19 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se seala que el periodo de gestacin fue de 39 semanas. 33[15] Folio 14 del expediente.
32[14]

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Arlet Johana Mensura lvarez interpuso accin de tutela en contra de Humana Vivir EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la maternidad, a la seguridad social, al mnimo vital y a la proteccin del recin nacido. La accionante se encuentra afiliada a Humana Vivir EPS desde el 17 de noviembre de 2006 en calidad de trabajadora dependiente de Impulso y Mercadeo S.A. El 8 de agosto de 2007 dio a luz a su hijo en la Fundacin Clnica Universitaria Santa Catalina34[16], por lo que le fue otorgada la licencia de maternidad por 84 das35[17], sin embargo, la EPS accionada le neg el pago de dicha prestacin econmica aduciendo el incumplimiento del requisito legal de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. En el escrito de tutela, la accionante afirma no contar () con los mnimos recursos para su subsistencia [de su hijo], teniendo que acudir a la caridad de mis familiares para poder comprar la leche y los paales que necesita.. Su ingreso base de cotizacin era de un salario mnimo.36[18] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja. La EPS Humana Vivir intervino ante el juez y manifest que la licencia de maternidad no puede ser tramitada ()en virtud a que no rene o cumple con lo establecido en el Decreto 047 del 2000, motivo por el cual el costo de la Licencia debe ser asumida por el Empleador sin que pueda obtener el derecho al reembolso por parte de nuestra EPS, en virtud a la responsabilidad que le acaece ya que al momento del parto contaba con TREINTA Y UNO (sic) (31) semanas de cotizacin al sistema (). El 6 de noviembre de 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja profiri sentencia en la que deneg el amparo aduciendo que: De lo expuesto por la accionante, se tiene que si bien es cierto, alega que la licencia de maternidad es la nica fuente de ingreso para mantener a su menor hijo, tambin es cierto, que aquella no manifiesta que no se encuentre en estos momentos sin empleo, mxime que la cotizacin del mes de octubre del presente ao la cancel como se observa a folio 10 del expediente, igualmente, las semanas cotizadas para completar los perodos mnimos no se cancelaron por culpa atribuible al empleador, pues se debe recalcar que ste ha cumplido con dicha obligacin durante el tiempo que ha durado vigente el contrato, por lo que la no cancelacin del valor de la licencia por falta de cotizaciones se encuentra debidamente sustentada por parte de la accionada, (). Esta decisin no fue impugnada. El menor naci el 8 de agoto de 2007, segn el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 19 de octubre de 2007. 1.7 Expediente T-1833074 Ayde Yurani Polo Garca present accin de tutela en contra de Colmdica EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la igualdad, a la vida, debido proceso, a la seguridad social, al mnimo vital y a la dignidad humana. La accionante afirma que se encuentra vinculada a Colmdica EPS desde hace ms de dos aos y que est al da con los pagos a esta entidad. El 27 de abril de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica el Prado de Santa Marta37[19], por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das38[20]. Posteriormente, la accionante solicit a Colmdica EPS el reconocimiento y pago de dicha prestacin econmica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin39[21]. Su Ingreso Base de Cotizacin era de un salario mnimo. A folio 21 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se seala que el periodo de gestacin fue de 40 semanas. 35[17] Folio 20 del expediente. 36[18] A folio 7 del expediente obra el contrato de trabajo que vincula a la accionante con su empleador, en el cual consta que el salario devengado por la trabajadora es de 433.148 pesos mensuales. 37[19] A folio 8 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestacin fue de 40 semanas. 38[20] Folio 6 del expediente. 39[21] A folio 7 del expediente obra el certificado de devolucin de la incapacidad expedido por la EPS en cuestin.
34[16]

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El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta. La EPS Colmdica intervino ante el juez y seal que: La licencia de maternidad se rechaz por las causales semanas cotizadas afiliaciones no suficientes y semanas cotizadas pagos no suficientes, esto debido a que la cotizante inicia vigencia con nosotros 01/11/2006 como nueva y el beb naci 27/04/2007 con un perodo gestacional de 280 das lo cual indica que no cotiz durante todo el perodo de gestacin. El 29 de junio de 2007 el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta profiri sentencia en la que deneg el amparo aclarando, primero, que () de acuerdo al material probatorio allegado al proceso la accionante en el ao 2004 se encontraba afiliada a dicha entidad como beneficiaria y no como cotizante, pues solo principi sus aportes en salud como cotizante el mes de diciembre del ao 2006 lo cual lleva al despacho a concluir que desde el inicio de las cotizaciones hasta la fecha del parto la accionante solo cotiz durante 5 meses de su periodo de gestacin lo que equivale a 20 semanas de las 36 que exige el decreto 806 de 1998 lo que quiere decir que le faltaron 16 semanas de cotizacin para que se le pueda reconocer el pago de la Licencia de Maternidad.. Concluye as el juez que: () la accionante no se encuentra ad portas a obtener el derecho como lo ha expresado la jurisprudencia en mencin para acceder a la cancelacin de dicha prestacin (licencia de maternidad). Esta decisin no fue impugnada. El menor naci el 27 de abril de 2007, segn el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 14 de junio de 2007. 1.8 Expediente T-1833185 Shirley Patricia Pardo Salazar present accin de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la seguridad social, a la salud, a la igualdad, a la vida digna, a la niez, a la proteccin al recin nacido, a la familia, a la maternidad y al mnimo vital. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde abril de 2006, en calidad de afilada independiente. El 25 de noviembre de 2006 dio a luz a su hijo en la Clnica del Mar de Barranquilla, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das, sin embargo, en el certificado de incapacidad o licencia expedido por la Entidad se niega el pago de la prestacin econmica en cuestin por no cumplir la afiliada () con la cotizacin ininterrumpida y completa exigida por la ley para reconocimiento econmico del evento solicitado. 40[22] Afirma que su trabajo es la nica fuente de ingresos para ella y su hijo menor, an cuando su ingreso sea superior a un salario mnimo41[23]. El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla. Jorge S. Casalins Garizao, actuando como agente oficioso de Coomeva EPS, intervino ante el Juez para indicar que: La presente tutela se presenta un ao despus de producido el parto de la accionante, la cual ha superado la posibilidad de violacin de su mnimo vital, por lo cual slo se encuentra en vilo la proteccin de un Derecho de rango estrictamente legal, ya que como Derecho Fundamental, se encuentra superado (sic) la posibilidad del mnimo vital, la vida, el embarazo, etc.. El 7 de diciembre de 2007 el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla profiri sentencia denegando el amparo por considerar que: () hasta la fecha del parto, esto es, el 25 de noviembre de 2006, la accionante slo haba cotizado un total de 257 das equivalentes a 36.7 semanas, lo cual quiere decir que el perodo de cotizacin no fue igual al perodo de gestacin., por esto concluye que () le asiste razn a COOMEVA EPS cuando neg el pago de la prestacin derivada de la maternidad, como quiera que la demandante no cumple con los requisitos legales y reglamentarios pues el pago de la cotizacin es indispensable para adquirir el derecho a la cancelacin de la licencia de maternidad por la EPS (). Esta decisin no fue impugnada.

Folio 10 del expediente. A Folio 10 del expediente obra el certificado de incapacidad o licencia expedido por la EPS en el cual consta que el salario base de cotizacin de la accionante es de 816.000 pesos.
40[22] 41[23]

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El menor naci el 25 de noviembre de 2006, segn el Registro Civil de Nacimiento y la tutela fue interpuesta el 22 de noviembre de 2007. 1.9 Expediente T-1833898 Adriana Paola Snchez Parra present accin de tutela en contra de Saludtotal EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la proteccin de la mujer en embarazo (artculo 43 CP), al mnimo vital, a la seguridad social, a la igualdad de oportunidades para los trabajadores (artculo 53 CP) y los derechos de los nios (artculo 44 CP). La accionante se encuentra vinculada a Saludtotal EPS desde el 21 de marzo de 2006, en calidad de afiliada independiente. El 27 de octubre de 2006 dio a luz a su hijo como consta en el registro civil de nacimiento del menor42[24]. Posteriormente, la tutelante solicit a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, prestacin que le fue negada aduciendo que () el nmero de semanas de cotizacin [era] inferior al nmero de semanas de gestacin43[25]. Sobre su situacin econmica la accionante seala: () me encuentro desempleada y no cuento con los recursos suficientes para el mantenimiento tanto de mi hijo como el mo (), y el valor de la licencia por maternidad constituyen (sic) mi nica fuente de ingresos para mi sostenimiento personal y el de mi hijo (). Si bien no se aporta prueba de su Ingreso Base de Cotizacin, de encuentra clasificada en el rango de ingresos A. El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagu. La EPS Saludtotal intervino ante el Juez y afirm: La seora ADRIANA PAOLA SNCHEZ segn lo que se observa a continuacin tuvo 39.6 semanas de gestacin y SOLO COTIZ 32 DE ELLAS, el tiempo restante deba haberlo cotizado para tener derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconociera la prestacin econmica aqu solicitada, tal y como se demuestra con los datos arrojados por nuestra base de datos.. El 17 de julio de 2007 el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagu profiri sentencia concediendo el amparo y ordenando a la EPS accionada cancelar la licencia de maternidad de la actora. Argument el juez de primera instancia que: Con relacin al nmero de semanas de cotizacin, argumento con el cual la EPS ha negado el reconocimiento y pago de las prestaciones econmicas de la licencia de maternidad, segn certificacin que hace la EPS, y teniendo en cuenta que las semanas de gestacin son 36 y no 39.6 como manifiesta la accionada, y de las cuales la seora Adriana Paola Snchez, cotiz 32, como est comprobado documentalmente, tampoco es de recibido (sic) habida cuenta que si bien es cierto falt cotizar 4 semanas, tambin es cierto que la EPS la acept como cotizante cuando ya tena un mes de embarazo, sin condicionamiento alguno respecto a ello () adems, aduce el juez de instancia que Est demostrado que la seora ADRIANA PAOLA SNCHEZ, es trabajadora independiente, y en estas circunstancias, las prestaciones econmicas por la licencia de maternidad, se constituye en el salario de la mujer que dio a luz, durante el tiempo que la trabajadora permanece retirada de sus labores, y es el nico medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre, como para el recin nacido. La sentencia de primera instancia fue impugnada por Saludtotal EPS bajo similares argumentos a los expuestos en la contestacin de la tutela. El 6 de agosto de 2007 el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu profiri sentencia de segunda revocando la decisin del juez de primera instancia y denegando el amparo, por considera que: () la seora Adriana Snchez se afili a Saludtotal cuando ya se encontraba en gestacin (segn datos expresados por parte de la EPS Saludtotal dentro del escrito de contestacin) y, para el momento del parto, le cual fue el 27 de octubre del 2006 (segn fotocopia del certificado de nacido vivo obrante a folio 12 del cuaderno 1) solo contaba con 27 semanas cotizadas. As las cosas, es evidente que la accionante no cumpli con uno de los requisitos indispensables para el acceso a la licencia de maternidad, cual es la cotizacin ininterrumpida al sistema de salud durante el periodo de gestacin. El 28 de abril de 2008 Salud Total EPS alleg un escrito a la secretara general de esta Corporacin para indicar que en el caso de la accionante () el perodo de cotizacin en
42[24] 43[25]

Folio 12 del expediente. Folio 14 del expediente.

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semanas es muy inferior al perodo de gestacin, ya que fueron 39.6 semanas de gestacin por 32 semanas de cotizacin y solicita que sea confirmada la decisin de instancia que deneg el amparo. El menor naci el 27 de octubre de 2006, segn el Registro Civil de Nacimiento y la tutela fue interpuesta el 29 de junio de 2007. 1. 10 Expediente T-1845610 Sofa Andrea Ojeda Snchez interpuso accin de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, al mnimo vital, a la proteccin de la maternidad y los derechos de los nios. La accionante se vincul a Coomeva EPS el 16 de diciembre de 2006 en calidad de independiente, posteriormente, el 22 de enero de 2007, cambi su afiliacin a cotizante dependiente de Fundacoop. El 5 de julio de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica Nuestra Seora de Torcoroma de Ocaa44[26], por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das45[27]. La accionante solicit a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestacin econmica, sin embargo, el 11 de septiembre de 2007 obtuvo una respuesta negativa por no cumplir los requisitos de cotizar oportunamente por lo menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causacin del derecho y de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. La tutelante es madre soltera cabeza de familia y afirma estar desempleada y no contar con los recursos econmicos necesarios para el sostenimiento propio y el de su hijo. Su ingreso base de cotizacin era quinientos treinta y cinco mil pesos mensuales ($535.000). El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Penal Municipal de Ocaa. La EPS Coomeva intervino ante el juez y seal que: () en razn a que el periodo de gestacin segn el registro de nacido vivo fue de 38 semanas que corresponden a algo mas de 9 meses de embarazo contados en retroceso a la fecha del parto, 5 de julio de 2007, lo que indica que el mes de concepcin es el de Noviembre de 2006, el tiempo cotizado ininterrumpidamente durante este intervalo de tiempo fue de (5) meses, as entonces no se compensa por su cuarto (4) periodo de gestacin, el mes de Febrero de 2007 por el cual solo cotiz por 9 das y tampoco por su primer periodo de gestacin, el mes de Noviembre de 2006..Adems, sobre el requisito de cotizacin oportuna dicha entidad afirm que el empleador () no cumple con cinco (5) de los pagos en la fecha reglamentaria, tercer (3) da hbil de cada mes, (). El 5 de diciembre de 2007 el Juzgado Penal Municipal de Ocaa profiri sentencia en la que deneg el amparo argumentando que: () razn le asiste a la EPS COOMEVA, ya que efectivamente la accionante en autos no cumpli con lo expuesto en los decretos 1804/99 en su artculo 21, 1670/07, 806/98 y ley 100/93, y el despacho no puede ir a ordenar que se pague en forma proporcionada a lo cotizado en el sistema de seguridad social en Salud, cuando una persona no cumple con los requisitos legales (). La sentencia de primera instancia fue impugnada por la accionante bajo similares argumentos a los expuestos en el escrito de tutela, recurso que fue declarado extemporneo por el Juzgado Penal Municipal de Ocaa en auto del 12 de diciembre de 2007. El menor naci el 5 de julio de 2007, segn el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 23 de noviembre de 2007. 1.11 Expediente T-1845471 Jenny Sirley Concha Soto present accin de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida digna, a la igualdad de oportunidades, al mnimo vital, a la proteccin de la mujer durante el embarazo y despus del parto, a la seguridad social y los derechos de los nios. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 10 de abril de 2006 en calidad de trabajadora dependiente. El 23 de enero de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica Santillana, por lo que le fue concedida la licencia A folio 21 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestacin fue de 38 semanas. 45[27] Folio 23 del expediente.
44[26]

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de maternidad por 84 das46[28]. La accionante solicit a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestacin econmica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. Su ingreso base de cotizacin fue de un salario mnimo.47[29] Si bien cotiz durante todo el perodo de gestacin, en el primer mes dej de cotizar 9 das.48[30] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali. La EPS Coomeva intervino ante el juez y seal que: () la Licencia de Maternidad de la seora Concha Soto, no es susceptible de pago ya que la afiliada NO cumpli con lo dispuesto en el Decreto 047 de 2000 Artculo 3, mediante el cual se establece que para ser acreedor de la Licencia de Maternidad se debe cotizar de manera ininterrumpida durante TODO el periodo de gestacin. En el caso de la Seora CONCHA SOTO solamente cotiz Treinta y Dos (32) semanas de las Treinta y Seis (36) que dura el periodo de gestacin. El 7 de marzo de 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali profiri sentencia en la que deneg el amparo argumentando que: () las pretensiones enunciadas por la actora son susceptibles de ser debatidas ante la jurisdiccin laboral, (). Esta decisin fue impugnada por la accionante basndose en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la accin de tutela para solicitar el reconocimiento de la licencia de maternidad en ciertos supuestos. En el escrito de impugnacin la actora afirma necesitar dicha prestacin econmica () para socorrer las necesidades bsicas de mi hogar y mi hijo, pues no puedo laborar hasta dentro de 12 semanas (). Sin embargo, el recurso no fue concedido por el Juzgado de primera instancia por haber sido presentado extemporneamente. El menor naci el 23 de enero de 2007, segn la incapacidad y la tutela fue interpuesta el 23 de febrero de 2007. 1.12 Expediente T-1845091 Denis Erlen Ordoez Piamba present accin de tutela en contra de Servicio Occidental de Salud SOS EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida digna y al mnimo vital. La accionante se encontraba afiliada a Servicio Occidental de Salud SOS EPS en calidad de beneficiaria y cambi su calidad a cotizante en el momento en que tena un mes de gestacin49[31]. El 17 de noviembre de 2007 dio a luz a su hijo, por lo que le fue otorgada la licencia de maternidad por 84 das50[32], sin embargo, la EPS accionada le neg el pago de dicha prestacin econmica por no cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. En el expediente no hay constancia de la incapacidad econmica de la accionante, ni ella afirma que carezca de la misma. Indica que se encuentra vinculada al Instituto de Bienestar Familiar, al parecer mediante contrato de prestacin de servicios, razn por la cual cotiza como independiente. El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayn. La EPS Servicio Occidental de Salud SOS intervino ante el juez y seal que: La seora inici su licencia en noviembre 17 de 2007 a las 42 semanas de gestacin, pero haba cotizado aportes por 37 semanas ininterrumpidas y debi haber cotizado la misma edad de gestacin es decir 42 semanas. () Por lo tanto no es viable ni legal que la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD le reconozca la prestacin econmica que aduce la accionante tener derecho dentro de su escrito de tutela, (). El 14 de enero de 2008 el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayn profiri sentencia en la que deneg el amparo argumentando que del material probatorio disponible en el proceso () se colige que la accionante no cotiz de manera ininterrumpida durante todo el perodo de Folio 3 del expediente. Folio 15. 48[30] Folio 13. 49[31] En el expediente no hay constancia de las fechas de afiliacin de la accionante; no obstante, las afirmaciones de las partes concuerdan en que la afiliacin como cotizante se realiz cuando la tutelante se encontraba en estado de embarazo. 50[32] Folio 2 del expediente.
46[28] 47[29]

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gestacin, y durante las primeras semanas de gestacin, la seora DENIS ERLEN ORDOEZ se encontraba afiliada a S.O.S EPS en calidad de beneficiaria, lo cual implicaba una relacin jurdica diferente. As las cosas, al no reunir los requisitos establecidos tanto por la legislacin como por la jurisprudencia, no asiste derecho a la seora DENIS ERLEN ORDOEZ de reclamar a SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S EPS el pago de la licencia de maternidad (). Esta decisin no fue impugnada. 1.13 Expediente T-1834939 Yineth Cely Mosquera present accin de tutela en contra de Famisanar EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mnimo vital y los derechos de los nios. La accionante afirma que se encuentra vinculada a la EPS accionada desde el 1 de marzo de 1999. El 13 de julio de 2007 dio a luz a su hijo en la Clnica Colsubsidio Orqudeas, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das51[33], cuyo pago solicit a la entidad accionada. El 13 de septiembre de 200752[34] la EPS neg la licencia de maternidad por considerar que no se cumpla el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. La accionante seala que es madre cabeza de familia y que en la actualidad se encuentra desempleada. Cotiz como independiente 4 semanas estando afiliada en el perodo anterior como beneficiaria del padre de la menor. No se indica el Ingreso Base de Cotizacin, pero en el carn de afiliada aparece dentro del grupo de ingresos B.53[35] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogot. La EPS Famisanar intervino ante el Juez para indicar que: En este caso lo que se pretende es obtener el reconocimiento de una suma de dinero, la prestacin econmica por licencia de maternidad, para cuya causacin se requiere que se haya cotizado en forma ininterrumpida, durante TODO el perodo de gestacin, REQUISITO QUE NO FUE CUMPLIDO POR LA ACCIONANTE YA QUE NICAMENTE COTIZ 4 SEMANAS; el tiempo previo se encontr como BENEFICIARIA-CNYUGE (no aport al Sistema General de Seguridad Social en Salud) del seor Fernando Andrs Garca Martnez identificado con la cdula de ciudadana No. 80.472.935, esta calidad la ostent hasta el 8 de junio de 2007 cuando inici vnculo como APORTANTE INDEPENDIENTE. El 17 de enero de 2008 el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogot profiri sentencia denegando el amparo por considerar que: () la licencia de maternidad otorgada a la accionante, se caus dentro del trmino comprendido entre las fechas 13 de julio de 2007 y 6 de octubre de 2007, data la cual se encuentra ms que superada, ya que han transcurrido desde la terminacin de la licencia a la presente fecha ms de dos meses; razn por la cual no se encontrara afectado en forma alguna el mnimo vital de la accionante, con el no pago de la licencia de maternidad.. La sentencia de primera instancia fue impugnada por la tutelante que seal: Con respecto al tiempo para presentar la accin de tutela, para buscar el reconocimiento de la Licencia de Maternidad la honorable Corte Constitucional ha ampliado el trmino en un (1) ao, situacin que desconoce el juez de primera instancia, (). El 1 de febrero de 2008 el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogot profiri sentencia de segunda confirmando la decisin del juez de primera instancia y denegando el amparo, argumentando que: () en el presente asunto, habida cuenta de que el hecho del que se duele la tutelista acaeci en septiembre 13 de 2007, y no hallndose circunstancia alguna que denote la existencia de justificacin de tal tenor que imponga que la promocin de sta se hizo dentro de un plazo razonable, es que ha de llegar a la conclusin de que la presente accin se torna improcedente a fin de lograr el propsito mediante ella perseguido. El menor naci el 12 de julio de 2007, segn en Registro Civil del Menor y la tutela fue interpuesta el 11 de diciembre de 2007. 1.14 Expediente T-1849042

Folio 10 del expediente. Folio 11 del expediente. 53[35] Folio 11.

51[33] 52[34]

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Mara Estella Salazar Quintero present accin de tutela a travs de apoderado en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y el derecho de peticin. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 20 de septiembre de 2006 en calidad de independiente. El 20 de marzo de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica Someda, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das54[36]. La accionante solicit a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestacin econmica, sin embargo, el 16 de mayo de 2007 la entidad dio respuesta negativa a la solicitud por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. Segn declaraciones de dos testigos que conocen a la accionante, sta es ama da casa y depende econmicamente de su esposo quien no cuenta con un trabajo estable.55[37] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca. La EPS Coomeva intervino ante el juez y seal que: La seora MARA ESTELLA SALAZAR, se afilia como trabajadora independiente el 20 de septiembre de 2006 y el parto tiene lugar el 20 de marzo de 2007, de esa manera se muestra que la accionante se afilia en estado de embarazo., por lo que concluye que la tutelante no cumpli () con uno de los requisitos que regulan el reconocimiento econmico de la licencia de maternidad, y es el de cotizar ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.. Por ltimo, explica que NO EXISTI OPORTUNIDAD EN LOS PAGOS HECHOS al Sistema General de Seguridad Social en SU CALIDAD DE TRABAJADORA INDEPENDIENTE. El 28 de agosto de 2007 el Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca profiri sentencia en la que deneg el amparo argumentando que: () la accionante solo cotiz seis meses de los nueve meses del perodo de gestacin, toda vez que la accionante se afili a la empresa accionada desde el mes de septiembre de 2006 y dio a luz el 20 de marzo lo que quiere decir que la seora MARIA ESTELLA SALAZAR QUINTERO no cumpli con uno de los requisitos que establece la ley (Art. 3 num. 2 decreto 047 de 2000) para tener derecho a que se le cancele la licencia de maternidad de 84 das que reclama a travs de esta va judicial. Esta decisin fue objeto de impugnacin por parte de la accionante bajo argumentos similares a los expuestos en el escrito de tutela. El 19 de octubre de 2007 el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, profiri sentencia confirmando la decisin de primera instancia y denegando el amparo por considerar que la accin de tutela no es procedente para dirimir las controversias planteadas en el caso de estudio. La decisin se fund en dos razones: en primer lugar el juez concluy que () la situacin presentada constituye un caso ms de aquellos en que a travs de la accin de tutela se pretende solucionar problemas de ndole laboral, a lo cual debe reiterar el despacho que la accin de tutela no se erige como mecanismo alternativo para hacer valer los derechos que se estiman amenazados o vulnerados por los accionantes., y en segundo lugar, estim el despacho que () no existe ya inminencia o urgencia como para pensar en conceder la accin como mecanismo transitorio (). El menor naci el 20 de marzo de 2007, segn el Registro Civil de Nacimiento y la tutela fue interpuesta el 13 de agosto de 2007. 1.15 Expediente T-1848324 Claudia Patricia Domnguez Hernndez present accin de tutela en contra de Susalud EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la integridad fsica, a la proteccin especial a la maternidad, a la vida digna y al mnimo vital. La accionante se encuentra vinculada a Susalud EPS desde el 1 de noviembre de 2006 en calidad de trabajadora dependiente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Alianza para el Desarrollo Social ADES CTA. El 13 de junio de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica Sebastin

Folio 7 del expediente. A folios 38 y 39 obran las declaraciones juramentadas recibidas por el juez de primera instancia; adems, en el expediente consta que la tutelante ha cotizado a la EPS sobre un salario mnimo (folios 12 a 21).
54[36] 55[37]

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de Belalczar, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das56[38]. La accionante solicit a Susalud EPS el reconocimiento y pago de dicha prestacin econmica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. Su Ingreso Base de Cotizacin era de un salario mnimo.57[39] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Veintisis Civil Municipal de Santiago de Cali. La EPS Susalud intervino ante el juez y seal que Se registra afiliacin en la EPS SUSALUD a partir del 01 de noviembre de 2006, es decir que para el inicio de la licencia el tiempo cotizado en forma continua es de 32 semanas aproximadamente, y la interrupcin se presenta en el perodo del 01 al 31 de octubre de 2006., enfatiz tambin que () la seora presenta novedad de retiro el 29 de agosto de 2007, al intermedio de la licencia., por ltimo advierte que () para que proceda el reconocimiento de la licencia los pagos correspondientes a las cotizaciones de cada mes deben hacerse oportunamente dentro de las fechas correspondientes para su aporte y ello no ocurre en el caso de la accionante. El 1 de noviembre de 2007 el Juzgado Veintisis Civil Municipal de Santiago de Cali profiri sentencia en la que deneg el amparo argumentando que: () la prueba arrimada es indicativa de que el 01 de noviembre de 2006, cuando sta [la accionante] se afili a SUSALUD EPS, se encontraba con varias semanas de embarazo, lo cual se colige de la fecha del parto, 13 de junio de 2007, o sea que la querellante slo cotiz 8 de los 9 meses necesarios, sin que exista prueba en el expediente que la actora hubiese estado afiliada a otra EPS con anterioridad al 01 de noviembre de 2006 o que su parto hubiese sido prematuro., por lo que concluye que la accionante DOMINGUEZ HERNNDEZ no cumpli con uno de los requisitos legales y jurisprudenciales, por tanto, no le asiste derecho de reclamar a SUSALUD EPS la licencia de maternidad. Esta decisin no fue impugnada. El 3 de octubre de 2008 Susalud EPS alleg un escrito al despacho en el que reitera que la accionante no cumple con los requisitos legales para acceder al pago de la licencia de maternidad, por lo que no resulta procedente afirmar la vulneracin de sus derechos fundamentales. A lo anterior agrega: El no reconocimiento de la licencia de maternidad, no vulnera derecho fundamental alguno, ya que el reconocimiento del pago de la licencia tiene que ver con un derecho legal y no un derecho de carcter constitucional, por lo cual el disenso sobre el reconocimiento o pago de la licencia de maternidad debe debatirse en la justicia ordinaria y no en la justicia constitucional () El menor naci el 13 de junio de 2007, segn informa la EPS en su intervencin y la tutela fue interpuesta el 24 de octubre de 2007. 1.16 Expediente T-1836726 Ingrid Patricia Charris Garca present accin de tutela travs de apoderado en contra de Saludtotal EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos al mnimo vital, a la salud y a la seguridad social. La accionante se encuentra vinculada a Saludtotal EPS desde el 14 de febrero de 2007, en calidad de cotizante independiente. El 11 de septiembre de 2007 dio a luz a su hijo en la IPS Clnica Reina Catalina, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das58[40], cuyo pago solicit a la entidad accionada. El 2 de octubre de 200759[41] la EPS neg la licencia de maternidad por considerar que no se cumpla el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. La accionante afirma que en la actualidad no cuenta con recursos econmicos para el sostenimiento de su hijo y su Ingreso Base de Cotizacin un salario mnimo.60[42]

Folio 6 del expediente. Folios 7 a 15. 58[40] En el certificado de Licencia de Maternidad generado por el mdico tratante se indica que el tiempo de gestacin fue de 39 semanas (Folio 4 del expediente). 59[41] Folio 6 del expediente. 60[42] Folio 4.
56[38] 57[39]

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El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla. La EPS Saludtotal intervino ante el Juez para indicar, sobre la situacin de la accionante, que () si tomamos en consideracin que la fecha de su afiliacin fue el 14 de febrero de 2007, tenemos que el nmero de semanas cotizadas ininterrumpidamente hasta la fecha del parto (12 de septiembre de 2007) de la actora fue de VEINTINUEVE SEMANAS Y CINCO DAS (29.5) COTIZADAS APROXIMADAMENTE, confrontado por el nmero de semanas de gestacin que fue de TREINTA Y NUEVE (39) SEMANAS tenemos que de acuerdo a lo establecido por la Ley, no resulta posible para la EPS SALUD TOTAL acceder al reconocimiento de la prestacin econmica solicitada por la actora en este caso. El 21 de noviembre de 2007 el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla profiri sentencia denegando el amparo para lo cual seal: La Corte Constitucional ha reconocido que la afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en caso de que sus cotizaciones sean inferiores al lapso de gestacin tiene derecho al reconocimiento econmico de la licencia de maternidad en una proporcin igual al nmero de semanas cotizadas, siempre que el lapso durante el NO cotiz es (sic) inferior a treinta (30) das o un mes (4 semanas), (), supuesto que no se verifica en la actuacin cuando se observa que la actora se abstuvo de cotizar 9 semanas durante el periodo de gestacin, (). La decisin no fue impugnada. El 22 de abril de 2008 Salud Total EPS intervino ante la Corte Constitucional transcribiendo el escrito que ya se haba presentado ante el juez de instancia: () si tomamos en consideracin que la fecha de su afiliacin fue el 14 de febrero de 2007, tenemos que el nmero de semanas cotizadas ininterrumpidamente hasta la fecha del parto (12 de septiembre de 2007) de la actora fue de VEINTINUEVE SEMANAS Y CINCO DAS (29.5) COTIZADAS APROXIMADAMENTE, confrontado por el nmero de semanas de gestacin que fue de TREINTA Y NUEVE (39) SEMANAS tenemos que de acuerdo a lo establecido por la Ley, no resulta posible para la EPS SALUD TOTAL acceder al reconocimiento de la prestacin econmica solicitada por la actora en este caso.En su intervencin solicita confirmar la decisin de instancia en la que se deneg el amparo, o en su lugar: () se ordene el eventual pago de dicha licencia de maternidad proporcionalmente a las semanas cotizadas ininterrumpidamente esto es, VEINTINUEVE SEMANAS Y CINCO DAS (29.5) COTIZADAS APROXIMADAMENTE. El menor naci el 12 de septiembre de 2007, segn informa la EPS en su intervencin y la tutela fue interpuesta el 30 de octubre de 2007. 1.17 Expediente T-1850379 Doris Gualdrn Jimnez present accin de tutela en contra de SaludTotal EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la igualdad, al mnimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana. Afirma la accionante que se encuentra vinculada a SaludTotal EPS desde el 23 de mayo de 2005. El 14 de febrero de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica El Prado de Santa Marta 61[43], por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das62[44]. La accionante solicit a SaludTotal EPS el reconocimiento y pago de la prestacin econmica en cuestin, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin 63[45]. La actora seala que se encuentra desempleada por lo que el no recibir la licencia de maternidad compromete su sustento y el de su hijo. Su Ingreso Base de Cotizacin fue de 1 salario mnimo64[46] y el perodo de gestacin dur 35 semanas. El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta. La EPS SaludTotal intervino en el proceso y seal que dicha entidad no reconoci la prestacin econmica a la accionante debido a que: () la usuaria no cotiz por un trmino igual al de la gestacin y a que el pago de los aportes en salud no se efectu interrumpidamente durante dicho periodo, nicamente cotiz cinco (5) meses. Para sustentar A folio 8 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestacin fue de 35 semanas. 62[44] Folio 6 del expediente. 63[45] Folio 5 del expediente. 64[46] Folios 10 a 17.
61[43]

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esta afirmacin, SaludTotal EPS aclara que aunque la accionante aparece vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud desde el 23 de mayo de 2005, el 1 de septiembre de 2006 se afili en calidad de cotizante independiente, momento a partir del cual efectu aportes en salud que hasta la fecha del parto equivalen a 5 meses. Concluye entonces que () la seora Gualdrn no cotiz completa e interrumpidamente durante todo su periodo de gestacin, TODA VEZ QUE NO SE REGISTRAN LOS PAGOS DE CUATRO MESES (MAYO, JUNIO, JULIO Y AGOSTO DEL 2006). El 4 de julio de 2007 el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta profiri sentencia en la que deneg el amparo sealando que: () desde la fecha de afiliacin como cotizante independiente de la seora DORIS GUALDRON JIMENEZ, (1 de septiembre del ao 2006), hasta la fecha del parto febrero 14 del presente ao, solo se han cotizado 20 semanas, (), lo que lleva a este despacho a considerar que a la accionante no le asiste el derecho a obtener el reconocimiento econmico del pago de la licencia de maternidad, (). La providencia fue impugnada por la tutelante bajo el argumento de haberse valorado errneamente las pruebas por parte del juez de primera instancia y reitera estar vinculada al Sistema y al da con los pagos desde mayo de 2005; adicionalmente alude a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los eventos en que se ha optado por proteger a la madre y al beb a pesar de no cumplirse con el requisito de cotizacin ininterrumpida durante el periodo de gestacin. El 27 de agosto de 2007 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta profiri sentencia de segunda instancia confirmando la decisin del A quo por considerar () que la solicitante no cumpli con el requisito del periodo mnimo de cotizacin establecido en las normas pertinentes para tener derecho al pago de las prestaciones econmicas derivadas de la licencia de maternidad, (). El 22 de abril de 2008 la entidad accionada, Salud Total EPS, alleg un escrito a la Secretara General de esta Corporacin en el que solicita que se confirme la decisin del juez de segunda instancia en el que se deneg el amparo por considerar que () el derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad a favor de la seora DORIS GUALDRN JIMENEZ, no puede hacerse efectivo por parte de SALUD TOTAL EPS toda vez que la misma no rene cabalmente los requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia. El menor naci el 15 de febrero de 2007, segn el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 15 de junio de 2007. 1.18 Expediente T-1838874 Elena Mara Vega Domnguez present accin de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la maternidad, al mnimo vital, a la igualdad, a la proteccin de la mujer, a la seguridad social y los derechos de los nios. Afirma la accionante que se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 1 de agosto de 200465[47] en calidad de cotizante. El 10 de octubre de 2007 dio a luz a su hijo en la Clnica Maternidad Bocagrande66[48], por lo que le fue otorgada la licencia de maternidad por 84 das67[49], sin embargo, la EPS accionada le neg el pago de dicha prestacin econmica por no cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. Sobre su situacin econmica la accionante afirma: No cuento con otras entradas econmicas que me suplan las necesidades que tengo actualmente, ya que soy madre cabeza de familia, (). Su Ingreso Base de Cotizacin era de un salario mnimo68[50]. El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena. La EPS Coomeva intervino ante el juez para sealar que: La seora ELENA MARIA VEGA DOMNGUEZ, se afilia en calidad de COTIZANTE INDEPENDIENTE el da 02 Obran en el expediente fotocopia del carn de afiliacin (Folio 8) y certificado de semanas cotizadas (Folio 5) en el que consta que la accionante cuenta con 160 semanas como cotizante. 66[48] A folio 11 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestacin fue de 40 semanas. 67[49] Folio 10 del expediente. 68[50] Folio 9.
65[47]

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de mayo de 2007 (). El parto tuvo lugar el da 10 de octubre de 2007, en este orden de ideas, la trabajadora se afilia con aproximadamente tres meses de embarazo, no cumpliendo con uno de los requisitos que regulan el reconocimiento econmico de la licencia de maternidad, y es el de cotizar ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El 21 de diciembre de 2007 el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena profiri sentencia en la que deneg el amparo aduciendo que: () del acervo probatorio se desprende que la accionante se afili a la EPS demandada a partir de mayo de 2007 y, para el momento del parto (10 de octubre de 2007) no contaba con las semanas mnimas exigidas por la ley, esto es el mismo periodo de gestacin, es evidente que la accionante no cumpli con uno de los requisitos indispensables para el acceso a la licencia de maternidad, cual es la cotizacin ininterrumpida al sistema durante el periodo de gestacin. Esta decisin no fue impugnada. El menor naci el 10 de septiembre de 2007, segn el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 4 de diciembre de 2007. 1.19 Expediente T-1835277 Celmira Meja Hernndez present accin de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 1 de agosto de 2005 en calidad de cotizante independiente. El 8 de enero de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Clnica Santa Isabel, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 das69[51]. La accionante solicit a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestacin econmica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de efectuar los pagos oportunamente por lo menos cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la causacin del derecho70[52]. Su Ingreso Base de cotizacin fue un salario mnimo legal mensual vigente71[53] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar. La EPS Coomeva intervino ante el juez y seal que: En el caso particular la accionante solicita el reconocimiento econmico de la licencia de maternidad y NO existi OPORTUNIDAD EN LOS PAGOS HECHOS AL Sistema General de Seguridad Social en SU CALIDAD DE TRABAJADORA INDEPENDIENTE.().Agreg tambin que () la accionante no realiz SEIS de los aportes dentro de las fechas sealadas en la Ley como lmite de pago al SGSSS(). El 30 de agosto de 2007 el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar profiri sentencia denegando el amparo solicitado por considerar que no exista legitimacin por activa para interponer la tutela: () fue interpuesta por CELMIRA MEJA HERNANDEZ, identificada con la cdula No. 63.465.104, quien acta supuestamente en su propio nombre y no obstante quien hace la presentacin personal ante la oficina judicial de la direccin seccional de administracin seccional de Valledupar no lo es sta, sino un seor cuyo nombre es ilegible, pero est identificado con cdula No. 85.200.105 que es totalmente diferente a la accionante no obstante haber manifestado sta, estar actuando en su propio nombre sin que quien la present haya demostrado poder que le da la representacin de aquella, incapacidad fsica que le permita actuar como agente oficioso o en funcin del acto de delegacin que legitima a la defensora del pueblo o al ministerio pblico, evidencindose carencia de legitimidad por Activa. Esta decisin no fue impugnada. El menor naci el 8 de enero de 2007, segn afirma la accionante en el escrito de tutela y la tutela fue interpuesta el 21 de agosto de 2007. 1.20 Expediente T-1834571 Kenia Liceth Romero Muiz present accin de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos al mnimo vital y a la proteccin Folio 12 del expediente. Folio 21 del expediente. 71[53] Folios 5 a 11 y 18 y 19.
69[51] 70[52]

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especial de la mujer durante el embarazo y la lactancia. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 5 de enero de 2007, en calidad de cotizante independiente. El 5 de agosto de 2007 dio a luz a su hijo en la Clnica Cedes. A causa de dicho evento, el 17 de septiembre de 2007 la accionante dirigi una peticin a la EPS solicitando el pago de la licencia de maternidad72[54], el 21 de septiembre de 200773[55] la entidad accionada neg la licencia de maternidad por considerar que no se cumpla el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin. La accionante aduce que es madre cabeza de familia y que actualmente no cuenta con recursos econmicos suficientes para el sostenimiento propio y de su hijo. Su Ingreso base de cotizacin era de un salario mnimo.74[56] El proceso correspondi en primera instancia al Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha. La EPS Coomeva intervino ante el Juez para indicar que: La seora KENIA ROMERO MUIZ, se afilia como trabajadora independiente en el mes de ENERO de 2007 y el parto tiene lugar el 06 de agosto de 2007, su periodo de gestacin fue de 39 semanas75[57], y solo cotiza al sistema 29 semanas, de esta manera se muestra que la accionante se afilia en estado de embarazo a Coomeva EPS () no cumpliendo con uno de los requisitos que regulan el reconocimiento econmico de la licencia de maternidad, y es el de cotizar interrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El 7 de diciembre de 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha profiri sentencia denegando el amparo, frente a lo cual argument que de las pruebas aportadas al proceso se poda afirmar que la accionante: () comenz a cancelar sus aportes cuando haban transcurrido aproximadamente dos (2) meses de embarazo (). Concluyendo que () le asiste razn a COOMEVA EPS RIOHACHA, al negarle a KENIA LICETH ROMERO MUIZ el pago de la prestacin econmica derivada de su licencia de maternidad por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley, pues el pago de la cotizacin es indispensable para adquirir el derecho ().Esta decisin no fue impugnada. El menor naci el 6 de agosto de 2007, segn informa el escrito de la EPS y la tutela fue interpuesta el 27 de noviembre de 2007. II. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA SALA Mediante Auto del cuatro (04) de febrero de 2008 esta Corporacin vincul al Consejo de Regulacin en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y solicit a dichas entidades informacin acerca de los siguientes puntos: 1. Qu regulacin ha expedido relacionada con el reconocimiento de licencias de maternidad? 2. Qu mecanismos prev la regulacin para resolver el conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y esta es negada por la entidad? 3. Puede una EPS autorizar de manera directa el reconocimiento de una licencia de maternidad de una mujer que no cotiz todo el perodo de gestacin o lo hizo de manera extempornea? 4. Requiere una EPS una orden de un juez de tutela para obtener el recobro de una licencia de maternidad de una mujer que cotiz un tiempo inferior al del embarazo o que realiz sus pagos de manera extempornea o, por el contrario, si una EPS considera que en un caso concreto resulta desproporcionado negar la licencia de maternidad a una mujer, an cuando sta no cotiz durante todo el perodo de gestacin o realiz los pagos de manera extempornea, puede obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del juez de tutela?

Folio 6 del expediente. Folio 7 del expediente. 74[56] Folios 10 a 18. 75[57] A Folio 27 del expediente obra la declaracin juramentada de la accionante en que afirma: cuando yo me afili tena dos meses de embarazo.
72[54] 73[55]

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El 13 de febrero de 2008 la Viceministro de Salud y Bienestar del Ministerio de Proteccin Social alleg un escrito indicando que () con el fin de atender el requerimiento judicial para el asunto citado en la referencia, en calidad de Secretaria Tcnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, conforme a la Resolucin 088 de 2003, expedida por este Ministerio, en especial a lo dispuesto en el artculo 7, estamos convocando a una sesin extraordinaria en la prxima semana. || Una vez se obtenga el pronunciamiento de este mximo organismo lo estaremos enviando con destino a esa Secretaria. El 29 de febrero de 2008 el Ministerio de Proteccin Social, Viceministerio de salud y bienestar, present un escrito absolviendo las preguntas formuladas a dichas entidades que ser trascrito en los apartes pertinentes de esta providencia. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Problemas jurdicos a resolver en la presente sentencia. En la mayora de los casos las mujeres presentaron acciones de tutela solicitando la proteccin de sus derechos fundamentales ya que el pago de su licencia de maternidad les fue negado por sus respectivas Entidades Promotoras de Salud por haber cotizado un perodo inferior al tiempo que dur la gestacin. (T-1729640; T-1730583; T-1836726; T-1850379; T-1838874; T1848324; T-1849042; T-1834939; T-1845091; T-1845471; T-1845610; T-1833898; T-1833185; T-1833074; T-1831304; T-1830334; T-1827966; T-1834571). Entre estos hay algunos en los que faltaron pocos das para completar su perodo de gestacin (nueve das) y otros en los que prcticamente no se cotiz sino hasta momentos antes del parto (cuatro semanas de cotizacin). En un caso el pago de la licencia fue negada por haber efectuado los pagos de manera extempornea (T-1835277). Para abordar este conjunto de casos, se revisarn, en primer lugar, los requisitos legales para el pago de la licencia de maternidad y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento. Posteriormente se estudiarn los requisitos que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que proceda el pago de la licencia de maternidad mediante accin de tutela y la dimensin que la interposicin de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad ha venido adquiriendo, estudiando en detalle las caractersticas de estos casos en el ao 2007. Finalmente, con base en lo anterior se decidirn los casos concretos y se adoptaran otras decisiones con miras a reducir en el futuro el nmero de acciones de tutela interpuestas por esta causa, evitando que las mujeres tengan que acudir a los jueces para obtener el pago de la licencia a la que tienen derecho. 2. Requisitos establecidos en la regulacin para el pago de la licencia de maternidad. La licencia de maternidad se encuentra prevista en los artculos 236 y 237 del Cdigo Sustantivo del Trabajo reformados por la Ley 755 de 2002 mediante la cual se cre la licencia remunerada de paternidad. Seala el Cdigo Sustantivo del Trabajo: 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la poca del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el ltimo ao de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para efectos de la licencia de que trata este artculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado mdico, en el cual debe constar a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicacin del da probable del parto; c) La indicacin del da desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente artculo para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismo trminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante de un menor de siete aos de edad, asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector pblico. PARGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las doce (12) semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo con la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a

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cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en caso que slo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estn cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se conceder al padre ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. () La Ley 100 de 1993 no reform la licencia de maternidad en ningn aspecto sustantivo de la prestacin econmica pero transform su sistema de financiacin al indicar que la misma estaba a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, financiada en todos los casos por el Fosyga como una transferencia diferente a la UPC pero tambin compensada: Para los afiliados de que trata el literal a) del artculo 157, el rgimen contributivo reconocer y pagar a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligacin ser financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensacin, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitacin UPC. Mediante el artculo 172 de la misma Ley se atribuy al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para regular el rgimen para reconocimiento y pago de las licencia de maternidad:El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendr las siguientes funciones: ()8. Definir el rgimen que debern aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados segn las normas del rgimen contributivo.. Recientemente la misma competencia fue atribuida por la Ley 1122 de 2007 a la Comisin de Regulacin en Salud para ser ejercida a partir del momento en el que dicho rgano entre en funcionamiento.76[58] En ejercicio de dicha competencia el CNSSS no defini propiamente los requisitos para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, los cuales, como se vern ms adelante, han sido establecidos mediante diversos decretos, sin embargo ha proferido Acuerdos que regulan algunos aspectos de las licencias de maternidad: el Acuerdo 8 de 1994 mediante el cual se fijaron 12 semanas de cotizacin como el tiempo mnimo requerido de cotizacin al sistema para acceder al pago de la licencia de maternidad 77[59]; el Acuerdo 31 de 1996 en el que se reiter la competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para regular los requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad78[60]; el Acuerdo 38 de 1996 mediante el cual se defini el monto de las cotizaciones destinado a pagar las licencias de maternidad; el Acuerdo 84 de 1997 mediante el cual se reiter que la financiacin de las licencias de maternidad estaba a cargo del Fosyga, especficamente de la subcuenta de compensacin79[61], reiterado a su vez en los Acuerdos 159 de 1999, 161 de 2000, 186 de 2000 y 218 de 2001. Varios decretos definieron en detalle los requisitos especficos para acceder al pago de la licencia de maternidad con posterioridad a la expedicin de la Ley 100 de 1993, aun cuando estos se encontraban regulados desde antes80[62].

Ley 1122 de 2007, artculo 7: La Comisin de Regulacin en Salud ejercer las siguientes funciones: ()6. Definir el rgimen que debern aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, segn las normas del Rgimen Contributivo. 77[59] Acuerdo 8 de 1994: Artculo 17o. Adoptar doce (12) semanas como el tiempo mnimo requerido de cotizacin antes de tener derecho a las prestaciones econmicas por licencia de maternidad. 78[60] Acuerdo 31 de 1996: Artculo 3o. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendr las siguientes funciones: 14. Definir el rgimen que debern aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias por maternidad a los afiliados segn las normas del rgimen contributivo. 79[61] Acuerdo 84 de 1997, artculo 3: Las licencia de maternidad se pagarn con cargo al Fondo de Solidaridad y Garanta Fosyga-Subcuenta de compensacin 80[62] Entre las normas que regulaban el acceso a la licencia de maternidad con anterioridad a la Ley 100 de 1993 se encuentran: Ley 73 de 1966; Decreto 996 de 1968; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Decreto 770 de 1975.
76[58]

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As, el Decreto 806 de 1998 defini las siguientes reglas: (i) cuando el empleador incurra en mora en el pago de los aportes deber asumir directamente el pago de la licencia de maternidad (artculo 881[63] y 8082[64]); (ii) es requisito para acceder a la licencia de maternidad haber cotizado, como mnimo, durante todo el perodo de gestacin (artculo 63 83[65]); (iii) durante la licencia de maternidad el IBC se calcula sobre el valor de la respectiva prestacin econmica (artculo 7084[66]). Posteriormente, el Decreto 1406 de 1999 adopt las siguientes reglas adicionales: (i) para la liquidacin de la licencia de maternidad slo se tiene en cuenta el cuarenta por ciento (40%) de las variaciones al salario que excedan el Ingreso Base de Cotizacin promedio de los 12 meses anteriores (artculo 2785[67]); (ii) durante la licencia de maternidad son obligatorios los aportes a salud y pensiones (artculo 4086[68]); (iii) las trabajadoras independientes cotizarn, durante la Decreto 806 de 1998: Articulo 8o. Financiacin. Las Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas garantizarn la prestacin de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Rgimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Captacin, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Pargrafo. En los casos de mora el empleador o el pagador de la pensin, responsable, deber asumir directamente el costo de las prestaciones econmicas y las incluidas en el POS, sin perjuicio de su obligacin de cancelar la totalidad de las cotizaciones atrasadas al sistema. 82[64] Decreto 806 de 1998: Articulo 80. Pago de incapacidades y licencias. Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad ste deber cancelar su monto por todo el perodo de la misma y no habr lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas. 83[65] Decreto 806 de 1998: Articulo 63. Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones econmicas por licencia de maternidad requerir que la afiliada haya cotizado como mnimo por un perodo igual al perodo de gestacin. 84[66] Decreto 806 de 1998: Articulo 70. Cotizacin durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al perodo durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo comn o una licencia de maternidad, se tomar como Ingreso Base de Cotizacin, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad segn sea el caso, mantenindose la misma proporcin en la cotizacin que le corresponde al empleador y al trabajador. Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarn en su totalidad y el pago de los aportes se efectuar sobre el ltimo salario base de cotizacin reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos. La Entidad Promotora descontar del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotizacin del trabajador asalariado o independiente segn sea el caso. En ningn caso podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales. Pargrafo. En el sector pblico podr pagarse en forma anticipada las cotizaciones correspondientes al perodo total de la incapacidad, licencia de maternidad, vacaciones o permisos remunerados. 85[67] Decreto 1406 de 1999: Articulo 27. Modificaciones en el ingreso base de cotizacin de aportes al sistema general de seguridad social en salud. El trabajador independiente podr modificar su declaracin del Ingreso Base de Cotizacin, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declararlo. Transcurrido este trmino, se presumir que el valor declarado constituye el Ingreso Base de Cotizacin por el ao de vigencia de la respectiva declaracin. En consecuencia, el trabajador no podr modificar su Ingreso Base de Cotizacin, aun en el evento de traslado de entidad administradora o de reingreso al Sistema en calidad de trabajador independiente. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las variaciones en el Ingreso Base de Cotizacin que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no sern tomadas en consideracin, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidacin de incapacidades por enfermedad general y licencia de maternidad. 86[68] Decreto 1406 de 1999: Articulo 40. Ingreso base de cotizacin durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los perodos de incapacidad por riesgo comn o de licencia de maternidad, habr lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al perodo por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por
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licencia de maternidad, la parte que de ordinario corresponde a las trabajadoras dependientes y el excedente ser a cargo de la EPS (artculo 40). El Decreto 1804 de 1999 a su vez estableci requisitos ms estrictos para el pago o reembolso de la licencia de maternidad y de las incapacidades generales a los empleadores y trabajadores independientes: (i) haber cancelado en forma completa las cotizaciones durante el ao anterior a la fecha de solicitud, en caso de que quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los trabajadores (artculo 21 87[69]); (ii) que los pagos hayan sido efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causacin del derecho (artculo 21); (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (artculo 2188[70]); (iv) cuando no proceda el pago de la licencia por parte de la EPS o el empleador incurra en mora en las cotizaciones causadas durante la licencia ser este el que deber asumir su pago (artculo 21); (v) las trabajadoras independientes pierden su derecho a la licencia de maternidad en caso de no pagar las cotizaciones correspondientes durante la licencia de maternidad

riesgo comn o una licencia de maternidad, se tomar como Ingreso Base de Cotizacin el valor de la incapacidad o licencia de maternidad segn sea el caso. En el evento de incapacidad derivada de riesgo comn o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones sern de cargo de los empleadores y empleados, en la proporcin que establece la Ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrn repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aqullas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados. () Sern de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duracin de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, sern de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderan a los trabajadores dependientes, y el excedente ser de cargo de la respectiva EPS En ningn caso el Ingreso Base de Cotizacin que se establece para los eventos que contempla el presente artculo podr ser inferior a las bases mnimas de cotizacin que la Ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral. 87[69] Decreto 1804 de 1999: Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el ao anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar al trabajador independiente, en relacin con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el perodo de que trata el presente numeral se empezar a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que as lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Esta disposicin comenzar a regir a partir del 1o. de abril del ao 2000. () 88[70] Decreto 1804 de 1999: Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: () 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restriccin de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. Conforme a la disposicin contenida en el numeral 1 del presente artculo, sern de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el perodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendr derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perder este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el perodo en que est disfrutando de dichas licencias. ()

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(artculo 21); (vi) se requiere tambin suministrar informacin veraz y cumplir con las reglas de movilidad entre entidades (artculo 2189[71]). Finalmente, el Decreto 047 de 2000 nuevamente estableci la exigencia para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad consistente en (i) haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el perodo de gestacin.90[72] En conclusin, con base en este conjunto de normas, se tiene que para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad una mujer debe cumplir los siguientes requisitos: Antes del parto debe: (i) haber cotizado durante todo el perodo de gestacin; (ii) haber efectuado de manera oportuna y completa el pago de las cotizaciones de al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causacin del derecho -el empleador, o ella misma en el caso de las trabajadoras independientes-, y haberlo hecho de manera completa durante el ao anterior a la causacin del derecho, (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (iv) haber suministrado informacin veraz dentro de los documentos de afiliacin y de autoliquidacin de aportes al sistema y (v) haber cumplido con las reglas de perodos mnimos para movilidad. Con posterioridad al parto debe: (i) permanecer en el sistema durante el perodo que dure la licencia y (ii) realizar los respectivos aportes teniendo como IBC el valor de la licencia. 3. El incumplimiento de los requisitos previstos en la regulacin para el pago de la licencia de maternidad. Tanto las mujeres que cotizan en calidad de independientes como aquellas que cotizan como trabajadoras dependientes, deben cumplir con los anteriores requisitos legales. La Entidad Promotora de Salud respectiva tiene a su cargo el pago de la licencia de maternidad pero su financiacin corresponde al Fosyga, el cual compensa cada una de las licencias con recursos de la subcuenta de compensacin, siempre y cuando stas cumplan con el lleno de los requisitos. Este proceso de compensacin, relacionado especficamente con las licencias de maternidad, es definido en el artculo 2 del Decreto 280 de 2004: Se entiende por compensacin el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas ntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y dems entidades obligadas a compensar, EOC, para cada perodo mensual, los recursos destinados a financiar Decreto 1804 de 1999: Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: () 3. Haber suministrado informacin veraz dentro de los documentos de afiliacin y de autoliquidacin de aportes al sistema. 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre perodos mnimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos aos anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a ms de la prdida de los derechos econmicos, empleado y empleador debern responder en forma solidaria por los aportes y dems pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. Para este efecto, los pagos que debern realizar sern equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo ao de cotizacin ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deber realizar la compensacin una vez reciba las sumas correspondientes. 90[72] Decreto 047 de 2000, artculo 3: () 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econmicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su perodo de gestacin en curso, sin perjuicio de los dems requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme las reglas de control a la evasin. Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relacin laboral y se cotice un perodo inferior al de la gestacin en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del rgimen de control a la evasin para el pago de las prestaciones econmicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
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las actividades de promocin y prevencin, los de solidaridad del rgimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y dems EOC por concepto de unidades de pago por capitacin, UPC, as como los reconocidos para financiar el per cpita de las actividades de promocin y prevencin, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad. Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del supervit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor.91[73] Cuando una mujer no cumple con alguno de los requisitos indicados antes, la Entidad Promotora de Salud niega el pago de la licencia de maternidad ya que el Fosyga, a su vez, no compensa el monto de la licencia si sta no cumple con todos los requisitos, tal y como lo prescribe el artculo primero de la Resolucin 156 de 2004: PARGRAFO: Los pagos de que trata el presente artculo sern efectuados siempre y cuando los trabajadores cumplan con lo establecido en los artculos 1 de la Ley 755 de 2002, 61 del Decreto 806 de 1998 y 3 del Decreto 047 de 2000, en cuanto a requisitos de procedibilidad y perodos mnimos de cotizacin y en el artculo 40 del Decreto 1406 de 1999, en lo relativo al ingreso base de cotizacin durante las incapacidades o licencias de maternidad, o las dems normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. En las situaciones de incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia, si se trata de una trabajadora dependiente el empleador tiene a su cargo el cubrimiento de la misma, pero en el caso de las trabajadoras independientes estas pierden el derecho. En efecto, as lo indic el Ministerio de Proteccin Social en la respuesta a la informacin solicitada por esta Sala de Revisin: 2. Qu mecanismos prev la regulacin para resolver el conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y esta es negada por la entidad? RESPUESTA: Establecido que el derecho al reconocimiento y pago de las licencias por maternidad por parte del Fosyga, responde al cumplimiento o acreditacin de unos perodos mnimos de cotizacin en forma ininterrumpida y que la afiliada cotizante no se encuentre en mora, tratndose de las afiliadas que tienen la condicin de trabajadoras dependientes, cuando la licencia les es negada por la EPS, de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artculo 3 del Decreto 47 de 2000, corresponde al empleador cancelar la correspondiente licencia cuando este cotice por un perodo inferior al de la gestacin en curso o no se cumplan las condiciones previstas dentro del rgimen de control a la evasin para el pago de las prestaciones econmicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. () Tratndose de las afiliadas que tienen la condicin de trabajadoras independientes, no se encuentra previsto, un mecanismo para resolver el conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; () 3. Puede una EPS autorizar de manera directa el reconocimiento de una licencia de maternidad de una mujer que no cotiz todo el perodo de gestacin o lo hizo de manera extempornea? RESPUESTA: De acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia antes anotadas el no cumplimiento del perodo mnimo de cotizacin o el incumplimiento de las normas que regulan el control de la evasin o elusin en el pago de los aportes, impediran que una EPS se encuentre o entienda autorizada para efectuar esta clase de reconocimientos, en forma directa; no obstante, se tiene que cabe derecho al reconocimiento cuando en aplicacin del artculo 8 del Decreto 047 de 2000, la EPS, como poltica de la entidad, ha adoptado mantener a todos sus afiliados que estn en mora, en calidad de afiliados hasta por seis (6) meses, preservando el cotizante los derechos de antigedad frente al sistema y perciba el pago de las cotizaciones en mora o tenga acuerdos vigentes con lo cotizantes.

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El artculo 6 de dicho decreto describe en detalle el proceso de compensacin

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Ante la ausencia de mecanismos que permitan conciliar el incumplimiento de los requisitos previstos en la regulacin para acceder a la licencia de maternidad con el acceso de las mujeres a esta prestacin econmica, cuando su negacin puede derivar en una vulneracin de sus derechos fundamentales, y de los derechos de su hijo recin nacido, la accin de tutela se ha convertido en la nica alternativa para obtener el pago de la licencia de maternidad. Tambin se ha convertido en la nica alternativa para que las Entidades Promotoras de Salud obtengan el reembolso cuando pagan una licencia que no cumple el lleno de los requisitos establecidos en la regulacin. As tambin lo reconoci el Ministerio de la Proteccin Social: 4. Requiere una EPS una orden judicial de un juez de tutela para obtener el recobro de una licencia de maternidad de una mujer que cotiz un tiempo inferior al del embarazo o que realiz sus pagos de manera extempornea o, por el contrario, si una EPS considera que en un caso concreto resulta desproporcionado negar la licencia de maternidad a una mujer an cuando esta no cotiz durante todo el perodo de gestacin o realiz los pagos de manera extempornea puede obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del juez de tutela? RESPUESTA: Concordante con la respuesta al interrogante anterior, no resulta procedente que sea la EPS, salvo la situacin excepcional del artculo 8 del Decreto 047 de 2000, la que determine que en las circunstancias descritas en el anterior y en el presente interrogante, le sea dable obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del juez de tutela, pues tal determinacin corresponde a una disposicin de recursos pblicos, con todas las implicaciones y efectos que ello apareja, razn por la cual lo ajustado a las normas legales y precedentes, sera que las autoridades administrativas instituidas para el manejo y administracin del Fosyga y de sus recursos de especfica destinacin, determinaran el procedimiento a seguir en tales eventualidades. () Lo anterior se traduce en la prctica en la negativa de las EPS a efectuar el pago de las licencias de maternidad a las mujeres que no cumplen completamente con los requisitos establecidos en la regulacin, inclusive cuando el no pago pueda derivar en una vulneracin del mnimo vital de las mujeres y sus hijos recin nacidos; y en la interposicin de tutelas por parte de esas mujeres como nica alternativa para alcanzar el pago. Esto muestra que la principal razn para el alto nmero de tutelas que se interponen actualmente para obtener el pago de la licencia de maternidad se explica en la existencia de una falla en la regulacin de las licencias de maternidad consistente en la ausencia de mecanismos para resolver el conflicto que se presenta cuando una mujer no cumple los requisitos previstos en la regulacin para obtener el reconocimiento y pago de la licencia, pero el no pago, dadas sus condiciones socioeconmicas, resulta en una vulneracin de sus derechos fundamentales y de los de su hijo recin nacido. Esta falla en la regulacin tambin se manifiesta en la imposibilidad de las EPS de proceder a autorizar directamente las licencias en los casos indicados por la jurisprudencia, ya que existen disposiciones establecidas en la regulacin que impiden que las entidades promotoras de salud puedan reconocer directamente estas licencias y proceder posteriormente a solicitar su reembolso, en aquellos casos en los que resulta desproporcionado negar el pago de la prestacin a pesar de que no se cumplan todos los requisitos legales. Para el Ministerio de Proteccin Social, segn lo indicado en las pruebas, esta situacin se encuentra justificada: () debe recordarse que la razonabilidad de la exigencia de un perodo mnimo de cotizacin y la oportunidad del pago de los aportes, sin perjuicio de los allanamientos a la mora por parte de las EPS, se encuentra en la necesidad de que el Sistema pueda responder con el cubrimiento de las prestaciones econmicas y que slo radican en la fidelidad en la afiliacin; se afectara la sostenibilidad del Sistema, en la medida en que habindosele diagnosticado a la mujer el estado de embarazo, acudira muy seguramente a afiliarse al Rgimen Contributivo. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido, reiteradamente, que las mujeres tienen derecho al pago de la licencia de maternidad aun cuando no cumplan todos los requisitos establecidos en la regulacin, siempre que estn demostradas ciertas condiciones especficas.

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4. Requisitos jurisprudenciales para reclamar la licencia de maternidad mediante accin de tutela. Reiteracin de jurisprudencia. 4.1. Reglas sobre procedibilidad de la accin de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un perodo inferior al de gestacin o cuando se efectan cotizaciones extemporneas. La Corte Constitucional ha reconocido que la consagracin de la licencia de maternidad en la legislacin laboral es desarrollo de la obligacin del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y despus del parto (artculo 43 de la Constitucin) y de garantizar los derechos fundamentales del recin nacido (artculos 44 y 50 de la Constitucin).92[74] Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artculo 86 de la Constitucin y en las normas legales que reglamentan la accin de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido adicionalmente que el pago de la licencia de maternidad slo es procedente mediante la accin de tutela, cuando se haya cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se est vulnerando o amenazando el mnimo vital de la accionante y del recin nacido con el no pago de esta acreencia.93[75] Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora est obligada a pagarle la licencia de maternidad fueron descritos antes y pueden resumirse en los siguientes94[76]: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestacin95[77] y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causacin del derecho96[78].

Sentencia T-996 de 2002 (MP Jaime Crdoba Trivio). "El artculo 43 de la Carta estipula como obligacin del Estado la asistencia y proteccin de la mujer durante el embarazo y despus del parto, disposicin constitucional que encuentra desarrollo en la legislacin laboral, la cual establece que la madre es acreedora de una licencia remunerada que le permita asistir al recin nacido en sus primeros meses de vida y obtener para s misma la recuperacin fsica necesaria para reintegrarse a sus actividades cotidianas. La licencia de maternidad es, entonces, una prerrogativa de carcter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos s fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los nios (). 93[75] Sentencia T-788 de 2004 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa). Respecto a la procedencia excepcional de la accin de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros, los siguientes fallos, en los que la Corte Constitucional encontr que exista una vulneracin del mnimo vital de la madre y del menor, por el no pago de la licencia: T-022 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentera), T-088 de 2007 (MP Manuel Jos Cepeda), T-204 de 2007 (MP Jaime Crdoba Trivio), T-283 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-689 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-917 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-728 de 2007 (MP lvaro Tafur Galvis) y T-707 de 2007 (Clara Ins Vargas Hernndez). En algunos de los fallos antes citados, la madre devengaba un salario mnimo o menos. En tales casos se presume la vulneracin del mnimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneracin del mnimo vital cuando el salario es el nico medio de subsistencia de la madre. La Corte Constitucional tambin ha negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por va de la accin de tutela por considerar que no se vulneraba el mnimo vital de la accionante por el no pago de la licencia de maternidad. Al respecto, ver entre otros fallos los siguientes: T-1090 de 2000 (MP Alejandro Martnez Caballero), T-653 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentera), T-773 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-844 de 2002 (MP: Jaime Crdoba Trivio), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Crdoba Trivio) y T-1014 de 2002 (MP: Jaime Crdoba Trivio). 94[76] Estos requisitos son aquellos con base en los cuales se han negado las licencias de maternidad. An cuando hay otros requisitos legales, aquellos no han sido hasta el momento utilizados para negar el acceso a la licencia de maternidad. 95[77] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2.
92[74]

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En cuanto (i) al primer requisito, ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional al sealar que el incumplimiento del mismo no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificacin no puede realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran los interesados, en razn de la especial proteccin que la Constitucin establece para las mujeres en estado de embarazo y despus del parto (artculos 43 y 53 de la Constitucin)97[79] y para los nios (artculos 44 y 50 de la Constitucin)98[80]. As, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneracin del mnimo vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recin nacido interpretando la regulacin de una manera conforme a la Constitucin.99[81] Frente (ii) al segundo requisito mencionado la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia,100[82] que aun cuando el empleador haya pagado de manera tarda las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer misma las haya pagado tardamente en el caso de las trabajadoras independientes, pero la EPS demandada no haya requerido al obligado para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entender que la entidad accionada se allan a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la mujer.101[83]
96[78]

Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1.

Artculo 43 de la Constitucin Poltica: () Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (). Artculo 53 de la Constitucin Poltica: El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: () proteccin especial a la mujer, a la maternidad () 98[80] Artculo 44 de la Constitucin Poltica: Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.. Artculo 50 de la Constitucin Poltica: Todo nio menor de un ao que no est cubierto por algn tipo de proteccin o de seguridad social, tendr derecho a recibir atencin gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentar la materia. Esta proteccin especial, igualmente la dispone el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 10) y el Protocolo Facultativo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador (art. 9). 99[81] En reciente decisin (T-034 de 2007 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), esta corporacin sostuvo: (...) cuando se amenaza el mnimo vital de la madre y del recin nacido por el no pago de la licencia de maternidad, ste deja de ser un derecho de carcter legal y se torna en un derecho de carcter fundamental, de orden prevalente, cuya proteccin es procedente a travs de la accin de tutela. 100[82] Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006 (MP: Jaime Crdoba Trivio), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentera), T-885 de 2002 (MP: Clara Ins Vargas Hernndez), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrn Sierra) y T-467 de 2000 (MP: lvaro Tafur Galvis). 101[83] La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del empleador, tambin es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tarda las cotizaciones, sin que hubieren recibido ningn requerimiento al respecto por parte de la EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las sentencia T-983 de 2006 (MP: Jaime Crdoba Trivio), T-838 de 2006 (MP: Humberto
97[79]

101

Finalmente, ha indicado la jurisprudencia de esta Corporacin que, aun cuando se verifique que la accionante cumple con los requisitos legales para que la Entidad Promotora de Salud le pague la licencia de maternidad, para que sea procedente su reclamacin a travs de la accin de tutela, es necesario comprobar que en el caso concreto se presenta una vulneracin de su mnimo vital y el de su hijo recin nacido, debido al no pago de la licencia. Se presume la afectacin del mnimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recin nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mnimo 102[84], o cuando el salario es su nica fuente de ingreso103[85] y no ha transcurrido ms de un ao desde el nacimiento del menor104[86]. Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presuncin. En todos los casos el perodo de gestacin, para efectos de verificar la cotizacin durante las semanas, depende del caso concreto. Es decir, la obligacin de cotizar durante todo el perodo de gestacin depende de la duracin del mismo en cada caso concreto, sin que puedan aplicarse presunciones acerca de la gestacin para efectos de exigir un mayor nmero de semanas de lo que efectivamente dure dicho perodo. Por ejemplo, en la sentencia T-971 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), se estudiaron diversos casos en los que las mujeres haba tenido perodos de gestacin conformados por nmeros de semanas distintos. En dicha oportunidad afirm la Corte, reiterando su jurisprudencia: () a pesar de existir un tiempo de gestacin promedio de treinta y seis semanas (36), se han presentado embarazos de menor duracin o prematuros. De tal manera, que las entidades prestadoras de salud tienen la obligacin de estudiar las circunstancias de cada caso especfico para exigir el cumplimiento de cotizacin durante el perodo de gestacin; y la indicacin de que el periodo de gestacin corresponde a 36 semanas, no puede aplicarse, para efectos del clculo de las semanas cotizadas, como regla general a todos los casos. 4.2. Reglas jurisprudencias de pago de licencia de maternidad cuando la mora o el no pago es imputable al empleador. En la jurisprudencia constitucional relativa a la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para el pago de la licencia de maternidad, es posible identificar dos etapas. Ambas se desarrollaron a partir de casos en los que las EPS se negaron a efectuar el pago de una licencia de maternidad cuando la trabajadora dependiente no cumpla con los requisitos legales para acceder a dicha prestacin econmica. En estas decisiones ha sido aplicada la misma subregla en cuanto a la determinacin de la responsabilidad del empleador. La divergencia entre estos casos radica (i) en la decisin que en cada uno de ellos se adopt Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra). 102[84] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T158 de 2001 (MP: Fabio Morn Daz), T-1081 de 2000 (MP: Alejandro Martnez Caballero) y T241 de 2000 (MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo). 103[85] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Crdoba Trivio), T-365 de 1999 (MP Fabio Morn Daz) y T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Daz). 104[86] Sentencia T-999 de 2003 (MP Jaime Arajo Rentera): "No hay duda que la licencia de maternidad se concede en inters de la genitora, pero tambin y especialmente en inters del nio y sirve para atender necesidades de la madre, pero tambin para solventar las del nio incluidas las de su seguridad social o 2proteccin. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del nio prevalezcan sobre todos los de los dems, y que durante el primer ao de vida gocen de una proteccin especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por va de tutela no puede ser inferior al establecido en el artculo 50 de la Constitucin o sea 364 das y no 84 como hasta ahora lo haba sealado jurisprudencialmente esta Corporacin". En el mismo sentido, ver tambin entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-1155 de 2003 (MP: Alfredo Beltrn Sierra) y T-1014 de 2003 (MP: Eduardo Motealegre Lynett) .

102

de vincular o no al empleador a los respectivos procesos y (ii) en los requisitos exigidos para la procedibilidad de la tutela. Estas dos etapas sin embargo, no corresponden propiamente a dos lneas jurisprudenciales reiteradas ya que las decisiones en las que la Corte ha abordado de manera directa el tema de la responsabilidad de los empleadores por incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad han sido pocas. El debate sobre la responsabilidad de los empleadores ha sido eclipsado por la tesis del allanamiento a la mora, segn la cual, en caso de que la entidad promotora de salud reciba los pagos extemporneos, se allana a la mora y no puede oponer la misma para negarse a pagar la licencia de maternidad105[87]. Ahora bien, en la primera etapa, la Corte se abstuvo de ordenar a la EPS el pago de la licencia por considerar que la obligacin recaa en cabeza del empleador. Con todo, omiti vincular a los procesos a los empleadores por lo que, a pesar de reconocer que corresponda a estos ltimos el pago de la licencia, se limit a confirmar las sentencias de instancia que negaban el amparo a la madre accionante. Por ejemplo, en la sentencia T-258 de 2000 (MP Jos Gregorio Hernndez Galindo) la Corte confirm el fallo de primera instancia que denegaba la accin de tutela interpuesta por Liliana Margarita Sann contra del Seguro Social, por haber negado el reconocimiento de la licencia de maternidad. La decisin se fund en que, segn esta Corporacin, la obligacin de pagar dicha prestacin econmica recaa en el empleador el ICBF- y no en la EPS, debido a que ste se encontraba en mora al momento de causacin del derecho de la trabajadora. Con todo, el ICBF, en calidad de empleador, no fue vinculado al proceso. En esa oportunidad la Corte seal como condicin indispensable de la procedencia de la accin de tutela: () que el patrono se encuentre al da en el pago de las cotizaciones a la respectiva EPS pues, de lo contrario, a l correspondera asumir tanto las prestaciones asistenciales como econmicas que fueren necesarias, como sancin por su incumplimiento.106[88] En el mismo sentido decidi la Corte en sentencia T-390 de 2001 (MP Jaime Crdoba Trivio) al revisar la accin de tutela interpuesta por Mnica Liliana Alfonso Soto contra Saludcoop EPS. Para la Corte, al haber el empleador incurrido en mora en el pago de las cotizaciones, se haba hecho responsable del pago de la licencia de maternidad. En consecuencia dicha prestacin econmica no era exigible a la EPS, lo que haca improcedente la accin de tutela: () si bien la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, tal prestacin, por mora en el pago de las cotizaciones, no le resulta exigible a SaludCoop sino al empleador y ante ello es claro que no procede la tutela instaurada. En este caso tampoco haba sido vinculado el empleador en las instancias del trmite de la tutela. En esa etapa entonces la Corte aplicaba dos subreglas en el tema de la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad: (i) el empleador se hace responsable por el pago de la licencia de maternidad si no efectu los aportes al sistema de seguridad social o si estos fueron rechazados por extemporneos, y (ii) cuando el empleador es el responsable de asumir el pago de la licencia de maternidad no procede la accin de tutela si este no ha sido vinculado al proceso.

105[87]

Entre muchas otras, en la sentencia T-383 de 2006 (MP Clara Ins Vargas Hernndez), al referirse a la jurisprudencia Constitucional en materia de licencia de maternidad, expres la Corte: Si el empleador cancel los aportes en forma extempornea y los pagos, an en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto sta no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T707/02, T-996/02, T-421/04, T-549/05, T-682/05 y T-947/05).
106[88]

Sentencia T-258 de 2000 (MP Jos Gregorio Hernndez Galindo).

103

En la sentencia T-1014 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) -en la cual se orden a la EPS accionada asumir el pago de la licencia de maternidad de la tutelante por encontrar que en el caso concreto se configuraba el allanamiento a la mora del empleador- fueron resumidas las reglas de procedibilidad de la accin de tutela en materia de licencia de maternidad. En cuanto a la responsabilidad del empleador por el pago de la licencia de maternidad se dijo: () c) La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pag los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporneos, es l el obligado a cancelar la prestacin econmica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01). 107[89] En la segunda etapa, la Corte consider que s proceda la tutela en aquellos casos en los que el empleador era el responsable por el pago de la licencia de maternidad y vincul al empleador al proceso para ordenarle el pago de la licencia en aquellos eventos en que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la obligacin recaa en l y no en el EPS. Por ejemplo en la sentencia T-387 de 2006 (MP. Clara Ins Vargas Hernndez.), al decidir sobre la accin de tutela instaurada por una trabajadora dependiente contra la EPS, la Corte vincul a la empleadora al proceso y le orden el reconocimiento y la cancelacin de la licencia de maternidad por encontrar que sta incumpli la obligacin legal de afiliar a la trabajadora al sistema de seguridad social en salud desde el inicio de la relacin laboral la cual tuvo su origen en el momento en que se empez a prestar el servicio y no una vez terminado el perodo de prueba como lo afirmaba la empleadora. En la misma lnea, en la sentencia T-843 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) se protegieron los derechos de una mujer a quien su empleador terminaba todos los aos el contrato de trabajo y la desafiliaba al sistema de salud para proceder posteriormente a hacer un nuevo contrato y efectuar una nueva afiliacin, razn por la que no haba cotizado todo el perodo de gestacin. En esa oportunidad la Corte indic: () cuando el empleador se ha abstenido de realizar los pagos a la seguridad social de sus trabajadores, es a l a quien le corresponde el pago de las prestaciones que de este derecho se derivan, tal y como qued dicho en la parte general de estas consideraciones. Por tanto, en vista de que la actora no cumpli con los requisitos legales para que su EPS pagar la licencia de maternidad, por las constantes afiliaciones y desafiliaciones a que fue sometida por parte de su empleador cada ao, lo procedente es ordenar a ste y no a la EPS, que pague lo correspondiente a la licencia de maternidad de la seora Muoz, por cuanto por su conducta no fue posible que ella cumpliera los requisitos necesarios para acceder al derecho reclamado. En este caso, el empleador de la demandante fue formalmente vinculado al proceso de tutela y, por tanto se le ordenar que le pague la licencia de maternidad en su integridad.

Esta regla fue reiterada en las sentencias T-682 de 2005 (MP Hmberto Antonio Sierra Porto), T-208 de 2006 (MP Humberto Antonia Sierra Porto), T-383 de 2006 (MP Clara Ins Vargas Hernndez), T- 387 de 2006 (MP Clara Ins Vargas Hernndez) y T-437 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
107[89]

104

En conclusin, de acuerdo con las hiptesis estudiadas108[90], se puede afirmar que la jurisprudencia constitucional ha aplicado las siguientes subreglas para determinar la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad y la definicin del obligado a efectuar el pago: Cuando el empleador realiza pagos extemporneos de las cotizaciones pero la EPS los recibe, se allana a la mora y debe pagar la licencia de maternidad a la mujer cuando se causa el derecho. Cuando el empleador realiza pagos extemporneos que son rechazados por la EPS, deja de pagar las cotizaciones, o incumple cualquiera de los requisitos legales para que la mujer pueda acceder al pago de la licencia de maternidad, se hace responsable por el pago de la misma: o Si el empleador se encuentra vinculado al proceso de tutela la orden debe ser proferida en contra de l. o Si el empleador no se encuentra vinculado al proceso de tutela, la orden no puede ser proferida contra la EPS y el empleador en todo caso se encuentra obligado a pagar la licencia.

Para comprender mejor las anteriores reglas se debe distinguir entre la obligacin de pagar la licencia de maternidad y la obligacin de financiar la misma. Segn las normas legales estudiadas antes, como regla general, en el caso de las trabajadoras dependientes, corresponde a la EPS pagar la licencia de maternidad a las mujeres cuando el derecho se causa, pero su financiacin se hace con recursos del Fosyga, ya que se compensa a las EPS de manera independiente de la UPC. Las reglas previstas en las normas legales relativas a la responsabilidad del empleador por incumplimiento de los requisitos exigidos en la ley tienen por objeto cambiar las reglas en cuanto a la financiacin de la licencia de maternidad ya que,
108[90]

En los eventos de despidos sin justa causa de mujeres embarazadas, con fundamento en la jurisprudencia relativa a la proteccin laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, se ha ordenado a los empleadores, adems del reintegro de la trabajadora, el pago de los salarios y prestaciones sociales, incluida la licencia de maternidad, que le correspondan hasta el momento del reintegro. As por ejemplo, en la sentencia T-578 de 2007 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa) la Corte, dentro de la accin de tutela instaurada por una trabajadora dependiente contra su empleadora con ocasin del despido sin justa causa durante el perodo de gestacin, orden a la empleadora pagar los salarios y prestaciones sociales, incluida la licencia de maternidad, adems de los gastos en que hubiera incurrido la actora por este concepto. En esa oportunidad se precis la regla sobre la responsabilidad por el pago de la licencia de maternidad: en el caso de las trabajadoras dependientes el empleador, y no la EPS, ser responsable por el pago de la licencia de maternidad si: i) no se cumple con el requisito de cotizacin ininterrumpida al sistema durante todo el perodo de gestacin y este incumplimiento es atribuible al empleador, o ii) el empleador no cotiz oportunamente al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causacin del derecho o no lo hizo de forma completa durante el ao anterior a la solicitud. Afirm la Corte en esta providencia: Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la E.P.S. a la que se encuentre afiliada una trabajadora est obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestacin y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causacin del derecho y que lo haya hecho de manera completa durante el ao anterior a la causacin del derecho. || En el caso de las trabajadoras dependientes, en el evento que no cumpla con los dos requisitos sealados, y que el incumplimiento del primer requisito sea atribuible a su empleador, ser ste y no la E.P.S., el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora.

105

cuando el empleador incurre en mora (dejando de pagar cotizaciones o pagndolas extemporneamente) la licencia de maternidad, se afirma en la norma, ser a su cargo109[91]. Ahora bien, las reglas de la jurisprudencia se refieren al pago de la licencia en tres hiptesis:

1. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS no rechaza el pago, se allana a la mora

y el pago corresponde a la EPS.

2. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS rechaza el pago, o incumple otro

requisito, y el empleador fue vinculado al proceso de tutela, a l se le debe ordenar el pago. 3. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS rechaza el pago, o incumple otro requisito, y el empleador no fue vinculado al proceso de tutela no se puede ordenar a la EPS el pago. Respecto a estas reglas es importante resaltar que en todos los casos en lo que el empleador es el obligado a financiar la licencia por incumplir con sus obligaciones frente a la cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que incluso si la EPS no se allan oportunamente a la mora y se obliga a pagar la licencia, puede repetir contra el empleador por su costo, de acuerdo con las normas legales que definen la responsabilidad en la financiacin de la licencia sin necesidad de que medie una decisin de tutela en ese sentido. En la presente sentencia se reiterar la jurisprudencia descrita antes, en el proceso T-1827966, en el cual la EPS neg a la accionante el pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado completo el perodo de gestacin. Sin embargo, la cotizacin incompleta se debi a que su empleador empez a pagar los aportes al sistema de salud ms de un mes despus de haber empezado la accionante a trabajar en la empresa. Con todo, en ste caso concreto ha sido demostrado que el mnimo vital de la accionante y de su hijo recin nacido han sido vulnerados, lo cual se agravara con un retraso mayor en el pago de la licencia , ya que (i) devenga un salario mnimo y (ii) su nica fuente de ingresos es su salario. Ante esta situacin, si bien se reiterar la obligacin del empleador de financiar la licencia de maternidad, se ordenar a la EPS pagar la misma, an cuando el empleador no haya sido vinculado al proceso, y repetir contra ste ya que, habiendo ste incumplido sus obligaciones le corresponde financiarla. 4.3. Jurisprudencia sobre pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad. En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al nmero de semanas cotizadas, dependiendo de cunto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del perodo de gestacin, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si

Decreto 1804 de 1999: Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: () 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restriccin de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. Conforme a la disposicin contenida en el numeral 1 del presente artculo, sern de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el perodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendr derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perder este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el perodo en que est disfrutando de dichas licencias. ()
109[91]

106

faltaron por cotizar mas de dos meses del perodo de gestacin se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotiz. Si bien en oportunidades anteriores la Corte haba ordenado el pago proporcional de la licencias de maternidad110[92], slo hasta el ao 2007 esta regla empez a ser aplicada de manera reiterada por las distintas salas111[93]. En las primeras sentencias en las que se orden el pago proporcional de la licencia de maternidad no se aplic un criterio uniforme en relacin con el nmero de semanas o das dejados de cotizar al sistema que determinaban si proceda el pago proporcional o completo de la licencia de maternidad. En la sentencia T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resumieron las condiciones que dieron lugar al establecimiento de esta regla en la jurisprudencia de la Corte: () se introdujo una variable a la posicin ya sentada por la Corte en relacin con el reconocimiento por va de tutela de la licencia de maternidad, situacin que se reiter posteriormente en sentencia T-598 de 2006112[94]. En esta oportunidad se orden reconocer de manera proporcional el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan solo haba cotizado siete meses de su perodo de gestacin. Igual situacin se present en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 2007113[95] en que la accionante se le reconoci el 85.1% de la licencia de maternidad en tanto solo haba cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que dur su perodo de gestacin. Sin embargo, esta posicin jurisprudencial sugiri una nueva variante cuando en sentencia T206 de 2007114[96], se consider que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, era necesario de todos modos advertir una circunstancia jurdica asumida por la Corte en sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se haba ordenado el reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%), de una madre cabeza de familia que haba dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos das, justificado en el hecho de que en tratndose de la reclamacin de la licencia de maternidad, la verificacin de los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicacin de las normas superiores que regulan la proteccin doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial proteccin que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el perodo de cotizacin debe ser igual al de la gestacin115[97]. De esta manera, en los casos objeto de revisin en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias fcticas distintas: En una de ellas la accionante haba dejado de cotizar por diez (10) semanas, trmino que superaba el mnimo de dos meses establecido en la sentencia T-053 de 2007, razn por la cual se orden el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotiz durante su embarazo. En el otro caso, la accionante haba dejado de cotizar por 30 das, lapso inferior al mnimo de los dos meses ya sealados, en cuyo caso se procedi a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%). Entre las primeras sentencias que ordenaron el pago proporcional de la licencia de maternidad, en relacin con el nmero de semanas cotizadas: T-1243 de 2005 (MP Manual Jos Cepeda), T-598 de 2006 (MP lvaro Tafur Glvis), T-624 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla) 111[93] T-034 de 2007 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa), T-206 de 2007 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa), en la que se orden el pago proporcional de una licencia de maternidad a una mujer que haba cotizado 29 de las 39 semanas que dur el perodo de gestacin y T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que se orden, entre otras, el pago proporcional de una licencia de maternidad a una mujer que haba cotizado 30 de las 39 semanas que dur el perodo de gestacin. 112[94] Magistrado Ponente lvaro Tafur Galvis.
110[92]

113[95]

Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. Ibdem.

114[96]

115[97]

107

A partir de estas consideraciones, en la sentencia T-530 de 2007 se orden el pago proporcional en los casos en los que las mujeres haban dejado de cotizar ms de dos meses y pago completo cuando se haba dejado de cotizar menos de dos meses. De all se formularon dos hiptesis fcticas que definen tratamientos diferentes en cuanto a la orden del pago, dependiendo del tiempo dejado de cotizar: (i) cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del perodo de gestacin, y cumple con las dems condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad. cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS ms de dos meses del perodo de gestacin, y cumple con las dems condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo cotizado.

(ii)

Ahora bien, como se dijo, esta regla ha sido adoptada por las diferentes salas de decisin, sin embargo, se han presentado discrepancias en cuanto a su aplicacin, especficamente en el nmero de semanas que conforman el perodo de dos meses. En la sentencia T-530 de 2007, citada antes, en la que se recogi la jurisprudencia de la Corte en materia de pago proporcional y se precis su alcance, el pago proporcional se orden a mujeres que haban dejado de cotizar ms de ocho semanas, sin que se explicaran las razones por las que se consideraba que los dos meses estaban conformados por 8 semanas116[98]. Esto mismo sucedi en la sentencia T-136 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) en la que se resolvieron 42 casos. Segn esta primera interpretacin dos meses equivalen a 8 semanas y el pago completo se ordena en los casos de mujeres que dejaron de cotizar hasta ocho semanas incluida la semana ocho y el pago proporcional se ordena a partir de la semana 9. En la sentencia T-971 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se reiter el precedente fijado en la sentencia T-530 de 2007 en los siguientes trminos: () en la sentencia T-530 de 2007 citada, se reconstruy el conjunto de elementos fcticos de los casos revisados por esta Corte, en relacin con la determinacin del nmero de semanas (das o meses) no cotizados, con el fin de establecer a partir de cuntas de semanas no cotizadas proceda el reconocimiento del pago de la licencia. As, se encontr pues que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido aunando su criterio alrededor de la distincin de dos situaciones, con dos consecuencias jurdicas igualmente diferentes. Una relativa a cuando el periodo no cotizado es mayor a dos meses del periodo total de gestacin, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor proporcional al tiempo cotizado; y otra situacin correspondiente a cuando el periodo no cotizado es menor a dos meses del periodo total de gestacin, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en su valor total, como si se hubiese cotizado durante todo el periodo de gestacin.. Al aplicar esta regla relativa al pago completo y al pago proporcional, en la parte resolutiva de la sentencia el pago completo se orden en el caso de mujeres que haban cotizado hasta diez semanas y el pago proporcional se orden slo a partir de la semana once. Se consider entonces que el perodo de dos meses corresponda a diez semanas; () el hecho de que la demandante haya dejado de cotizar 10 semanas no resulta una razn suficiente para dejar de garantizar su derecho al mnimo vital y el de su hijo. Ahora bien, en atencin a lo explicado, procede el reconocimiento por el valor total de la licencia, como si la tutelante hubiese cotizado todo el periodo de gestacin, teniendo en cuenta que el periodo no cotizado es inferior a 2 meses.. Sin embargo, no se explicaron las razones por las que se consideraba que los dos meses estaban conformados por10 semanas.

En esta providencia se orden el pago proporcional de la licencia de maternidad a Lourdes Amira Daz Buelvas que haba dejado de cotizar 9 semanas, a Mara Mercedes Camargo Rueda que haba dejado de cotizar 10 semanas y a Viviana Esther Contreras Burgos, que haba dejado de cotizar 12 semanas. As mismo se ordeno el pago completo de la licencia de maternidad Lina Blanquicett Zambrano y a Nancy Agudelo Londoo que haban dejado de cotizar 8 semanas.
116[98]

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La jurisprudencia ha sido entonces uniforme en la aplicacin de la regla del pago proporcional cuando una mujer ha dejado de cotizar ms de dos meses del perodo de gestacin, pero existen discrepancias en cuanto a la interpretacin que se hace del nmero de semanas que conforman los dos meses, as: (i) (ii) dos meses corresponden a 8 semanas (T-530 de 2007) dos meses corresponden a 10 semanas (T-971 de 2007)

Ninguna de estas reglas ha estado acompaada de una argumentacin que exponga las razones para adoptar una u otra convencin. Esta diferencia es relevante porque de ella depende el pago completo o el pago proporcional de la licencia de maternidad. Tampoco se puede deducir qu criterios respaldan estas reglas ya que por una parte, los meses de gestacin se encuentran conformados por 4 semanas de 7 das, es decir por 28 das, mientras que los meses de cotizacin al SGSSS se encuentra conformados por 30 das, es decir por 4.3 semanas de 7 das. Esta discrepancia en la manera de contar los meses de gestacin y la manera de contar los meses de cotizacin genera una desventaja para las mujeres ya que nueves meses de gestacin corresponden a menos das que nueves meses de cotizacin, segn lo visto antes. Resolver esta diferencia y adoptar un sistema que tenga en cuenta el tiempo real que dura la gestacin y que defina reglas sobre el pago de la licencia, es competencia del regulador. Por esta razn, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que adopte medidas que tengan en cuenta el tiempo real que dura la gestacin, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud. En la presente sentencia se aplicara la interpretacin ms amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a 10 semanas. Esta decisin se adopta con base en el principio pro homine117[99], segn el cual debe acogerse aquella decisin que en mayor grado proteja los derechos, en este caso, los derechos de las mujeres y de los menores afectados por el no pago de la licencia de maternidad. 5. Judicializacin del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. La primera sentencia en la que se orden el pago de la licencia de maternidad fue la T-270 de 1997 (MP Alejandro Martnez Caballero). En esa oportunidad la Corte protegi los derechos de cinco mujeres a las que no se les pagaba su licencia de maternidad bajo el argumento que estaba pendiente el cumplimiento de un convenio interadministrativo y que haba otras prestaciones por pagar pendientes, cuya solicitud haba sido radicada con anterioridad. Para esta Corporacin: () la proteccin de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad econmica manifiesta, hace procedente la accin de tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el nico medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para el recin nacido. Durante los aos siguientes la Corte slo ocasionalmente profiri sentencias en las que revisaba la procedibilidad del pago de licencias de maternidad mediante accin de tutela y ordenaba su pago. A partir del ao 2004 el tema comenz a ocupar una porcin significativa de los fallos de revisin de la Corte Constitucional118[100]. Durante el ao 2007 las diferentes Salas de revisin de la Corte Constitucional profirieron en total 67 sentencias de reiteracin de la jurisprudencia sobre procedencia del pago de la licencia Algunas sentencias recientes en las que se ha aplicado el principio pro homine: T-589 de 2008 (MP Jaime Crdoba Trivio), T-580 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-393 de 2008 (MP Clara Ins Vargas Hernndez). 118[100] En el ao 2004 la Corte profiri 67 sentencias en las que revisaba la procedibilidad del pago de licencias de maternidad; en el ao 2005 profiri 83 sentencias en este sentido, en el ao 2006: 86.
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de maternidad. En estas sentencias se resolvieron 103 casos. Durante ese mismo perodo, las diferentes salas de revisin de la Corte Constitucional profirieron aproximadamente 902 tutelas, de las cuales mas del 50% fueron reiteracin de jurisprudencia (464) 119[101] y de estas el 14% (67) eran reiteracin de pago de licencia de maternidad. Lo anterior muestra que la revisin de casos en los cuales se solicita el pago de licencias de maternidad ocupa actualmente una porcin significativa de la carga de reiteracin de la Corte Constitucional. El estudio detallado de las caractersticas de las sentencias proferidas durante el ao 2007, muestra que el problema de la solicitud del pago de licencias de maternidad sin el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la regulacin afecta principalmente a las mujeres ms pobres y vulnerables del pas. De los 103 casos resueltos por la Corte Constitucional, en 43 de ellos el IBC de las mujeres solicitantes era de un salario mnimo legal mensual vigente; en otros 50 casos las mujeres afirmaron carecer de recursos econmicos para su sostenimiento y el de sus hijos y afirmaron la vulneracin de su mnimo vital en razn del no pago de la licencia de maternidad, sin que fueran desvirtuadas durante el proceso; en otros 2 casos si bien el ingreso era superior a un salario mnimo era inferior a dos; en otros 4 casos no se indic especficamente el nivel de ingresos pero la condena estaba dirigida al empleador porque se trataba de mujeres despedidas durante el embarazo; en otro caso la tutela fue negada porque no se vulneraba el mnimo vital; y finalmente, en otros 3 casos no hubo pronunciamiento sobre el nivel de ingreso de las mujeres. En la mayora de los casos estas mujeres cotizaron al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de independientes. El panorama de tutelas para solicitar el pago de licencias de maternidad se puede caracterizar as: Existe un alto nmero de mujeres que, ante la ausencia de un mecanismo que les permita solicitar la autorizacin del pago de la licencia de maternidad en casos concretos, se ven obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de su licencia de maternidad. ii. En esos casos las EPS niegan el pago de la licencia de maternidad bajo el argumento de que no cotizaron todo el perodo de gestacin o lo hicieron de manera extempornea en algn momento de la gestacin. iii. La mayora, casi la totalidad, de las acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad son interpuestas por mujeres pobres, con un Ingreso Base de Cotizacin de un salario mnimo, a veces un ingreso ligeramente superior, que en todo caso requieren el pago de la licencia para su supervivencia iv. La mayora de estas mujeres se encuentran en condiciones de informalidad y su vinculacin al sistema es en calidad de independientes. v. La mayora de estas mujeres se afilian despus de conocer su estado de embarazo, cuando tienen entre cinco y ocho semanas de embarazo, para obtener el pago de la licencia y para que el Sistema de Seguridad Social en Salud asuma el costo del parto y de los cuidados prenatales. Estas mismas caractersticas se presentan en los casos estudiados en la presente sentencia. Estas tutelas vienen creciendo. Actualmente representan un porcentaje considerable de la carga de reiteracin de la Corte Constitucional. El escenario de la regulacin descrito antes, genera las condiciones para que estas tutelas slo sigan aumentando ya que es el nico mecanismo mediante el cual una mujer puede solicitar la autorizacin del pago de la licencian de maternidad y la EPS puede pagarla y obtener la financiacin que establece la Ley. Especficamente la necesidad de interponer acciones de tutela surge de la ausencia de un mecanismo mediante el cual una mujer pueda solicitar el pago de la licencia de maternidad en su caso concreto y resolver los conflictos que suscita la aplicacin de los requisitos previstos por la regulacin. Segn indic en el Ministerio de Proteccin Social en una intervencin efectuada en el presente proceso, transcrita antes, si una EPS autoriza el pago de una licencia i.

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Datos proporcionados por la Relatora de la Corte Constitucional.

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de maternidad bajo las condiciones establecidas en la jurisprudencia el Fosyga no reembolsa la suma pagada. Los problemas descritos arriba muestran que existe una falla en la regulacin. La Corte Constitucional subraya que debe ser el regulador el que establezca los requisitos para acceder al pago de las licencias de maternidad segn las competencias fijadas en la ley. Con todo esta regulacin debe atender a las necesidades de las mujeres, especialmente las necesidades de las mujeres ms pobres y vulnerables del pas, frente a las cuales, la Constitucin permite que se adopten medidas especiales y diferenciadas que garanticen su proteccin, a manera incluso de accin afirmativa. Mas all de resolver los casos concretos planteados ante la Sala en el presente proceso, esta Corporacin ordenar al regulador que, teniendo en cuenta los lmites mnimos de proteccin definidos en la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su competencia y libertad para regular los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad adopte medidas para resolver las fallas en la regulacin identificadas por la Sala. 5.1. Ordenes a impartir. Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia, adems de resolver los casos concretos, se ordenar al Ministerio de la Proteccin Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o a la Comisin de Regulacin en Salud si asume antes sus funciones, que en el trmino de cuatro (4) meses contados a partir de la notificacin de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulacin consistente en la ausencia de un mecanismo que permita a las mujeres resolver los conflictos que suscite la solicitud de pago de su licencia de maternidad. Especficamente, dichas medidas se orientarn a definir un procedimiento que permita solucionar (i) los conflictos provenientes de la solicitud de pago de su licencia de maternidad y (ii) las controversias generadas por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la regulacin. As mismo las medidas referidas debern garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegen los derechos fundamentales de las mujeres. Adicionalmente, de acuerdo con lo sealado anteriormente en esta sentencia, estas medidas debern: (a) tener en cuenta especialmente a las mujeres ms vulnerables del pas, (b) respetar los lmites mnimos de proteccin establecidos en la jurisprudencia constitucional, (c) tener en cuenta el tiempo real que dura la gestacin, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud, en vista de lo sealado en el apartado 4.3 de la presente providencia y (d) orientarse a reducir efectivamente la interposicin de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad. Mientras estas medidas son adoptadas, se reiterarn las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional. Si vencido el trmino indicado de cuatro meses, el regulador no ha adoptado ninguna medida para impedir que las mujeres sigan vindose obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el Administrador Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Proteccin Social debern compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensacin establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice. Esta compensacin opera en las siguientes situaciones: (1) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotizacin inferior a un salario mnimo y durante el perodo de gestacin ella o su empleador han efectuado, algn pago de la cotizacin extemporneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia, a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.

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(2) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotizacin inferior a un salario mnimo y ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un perodo inferior a la duracin de su gestacin. En este caso, la compensacin opera de la siguiente manera: (a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, proceder el pago completo de la licencia. (b) si ha dejado de cotizar once o ms semanas, proceder el pago proporcional de la licencia conforme al nmero de semanas cotizadas en relacin con la duracin del perodo de gestacin. En ninguno de estos casos puede haber trascurrido ms de un ao entre el nacimiento y la solicitud del pago de la licencia. En aquellas situaciones en las que la mora en el pago, o el no pago, resulte imputable al empleador, la financiacin corresponder a ste. Para garantizar la efectividad de estas rdenes en la parte resolutiva de esta providencia tambin se ordenar al Ministerio de Proteccin Social que enve una comunicacin a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el pas en la que se incluyan los numerales vigsimo primero y vigsimo segundo de la parte resolutiva de esta providencia. 6. Los casos concretos. Los casos concretos sern resueltos de manera conjunta, cuando sea posible, aplicando las reglas descritas antes. 6.1. Confirmacin de medidas cautelares. Cotizacin incompleta del perodo de gestacin. (T-1729640, T-1730583, T-1732550, T-1827966; T-1830334; T-1831304; T1833074; T-1833185; T-1833898; T-1834571; T-1835277; T-1836726; T-1838874; T-1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379). Mediante Auto proferido por la Sala Segunda de Revisin el diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008) se orden, dentro de los procesos T-1729640, T-1730583 y T-1732550 cancelar las licencias de maternidad como medida cautelar hasta tanto la Corte adoptar una decisin definitiva: Primero.- ORDENAR a Saludcoop EPS que, dentro de los tres (03) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Luz Stella Bolvar Sora la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo, de manera proporcional a las semanas cotizadas durante el perodo de gestacin. Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (03) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Lorena Sinisterra Snchez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo. Tercero.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (03) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Milena Mena Chaverra la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo. Posteriormente, mediante Auto de septiembre 11 de 2008 se orden, dentro de los procesos T1830334; T-1831304; T-1833074; T-1833185; T-1833898; T-1834571; T-1836726; T-1838874; T-1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379 cancelar las licencias de maternidad como medida cautelar hasta tanto la Corte adoptar una decisin definitiva: () Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Adriana Patricia Rueda Torres la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado.

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Tercero.-. ORDENAR a Humana Vivir EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Arlet Johana Mensura lvarez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Cuarto.-. ORDENAR a Colmdica EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Ayde Yurani Polo Garca la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. Quinto.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Shirley Patricia Pardo Salazar la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo Sexto.-. ORDENAR a Saludtotal EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Adriana Paola Snchez Parra la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Sptimo.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Kenia Liceth Romero Muiz la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. () Noveno.-. ORDENAR a Salud total EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Ingrid Patricia Charris Garca la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Elena Mara Vega Domnguez la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. Dcimo primero.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Jenny Sirley Concha Soto la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo segundo.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Sofa Andrea Ojeda Snchez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo Tercero.- ORDENAR a Susalud EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Claudia Patricia Domnguez Hernndez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo cuarto.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Mara Estella Salazar Quintero la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. Dcimo quinto.- ORDENAR a SaludTotal EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Doris Gualdrn Jimnez la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. En todos los casos anteriores, al momento de ordenar las medidas cautelares, se verific que los casos cumplan con las reglas previstas en la jurisprudencia que procediera el pago de la licencia de maternidad. Estos casos tienen en comn que: (1) (2) (3) las tutelantes interpusieron la accin de tutela antes de que hubiera transcurrido un ao desde el nacimiento de su hijo. el mnimo vital de las tutelantes se encuentra amenazado ya que su ingreso mensual es de un salario mnimo. la responsabilidad por las semanas dejadas de cotizar no es imputable al empleador, en aquellos casos en lo que lo haba.

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En aplicacin de las reglas jurisprudenciales descritas antes, en todos estos casos la accin de tutela resulta procedente para reclamar el pago de la licencia de maternidad, por lo que se confirmarn las decisiones adoptadas en las medidas cautelares. En estas tambin se tuvo en cuenta si las mujeres habas dejado de cotizar hasta diez (10) semanas o si haban dejado de cotizar ms de diez (10) semanas, para efectos de ordenar el pago completo o proporcional de la licencia. 6.2. Confirmacin de medida cautelar. Pago extemporneo de cotizacin. (T-1835277) En el proceso T-1835277 la accionante cotiz durante todo el perodo de gestacin pero algunos de los pagos fueron efectuados de manera extempornea sin que las EPS los rechazara. En aplicacin de las reglas jurisprudenciales descritas antes, y teniendo en cuenta que la accionante: (1) (2) (3) interpuso la accin de tutela antes de que hubiera transcurrido un ao desde el nacimiento de su hijo. cotiz durante todo el perodo de gestacin. su mnimo vital se encuentra amenazado ya que su ingreso mensual es de un salario mnimo.

En la parte resolutiva se confirmar la decisin adoptada en el Auto de septiembre 11 de 2008, en el cual se orden: Octavo.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Celmira Meja Hernndez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. 6.3. Responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad (T-1827966). En el proceso T-1827966 la EPS neg a la accionante el pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado completo el perodo de gestacin. Sin embargo, la cotizacin incompleta se debi a que su empleador empez a pagar los aportes al sistema de salud ms de un mes despus de haber iniciado la accionante a trabajar en la empresa. En este caso adems se encontr que el mnimo vital de la accionante, y el de su menor hijo, se encuentran afectados ya que ella devenga un salario mnimo, el cual es su nica fuente de ingresos. Por estas razones, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmar la decisin adoptada en el Auto de septiembre 11 de 2008, en el cual se orden: Primero.- ORDENAR a Servicio Occidental de Salud EPS que, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de esta sentencia, le pague a Viviana Tabares Meneses la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Con todo, servicio occidental de salud podr repetir por el valor de la licencia de maternidad contra la Asociacin Mutual Integral ASMIN, entidad que tiene la obligacin de financiar dicha prestacin por haber incumplido sus obligaciones como empleador. 6.4. Incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para el pago de la licencia de maternidad (T-1834939 y T-1845091) Finalmente, en los procesos T-1834939 y T-1845091 la Corte encontr que no se cumplan los requisitos jurisprudenciales para ordenar el pago de la licencia de maternidad mediante la accin de tutela.

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En el proceso T-1834939 si bien la accionante afirma que carece de un empleo que le proporcione un ingreso estable para mantenerse ella y su menor hijo, se encontr lo siguiente: (i) la tutelante cotiz como independiente durante cuatro semanas, el perodo anterior a la vinculacin como cotizante independiente se encontraba vinculada al sistema en calidad de beneficiaria del padre del menor, (ii) la accionante no afirma cul es su ingreso, pero en su carn de afiliacin se puede verificar que se encuentra en el rango b, es decir que su IBC es superior a un salario mnimo. Por su parte, en el proceso T-1845091 la accionante empez a cotizar como independiente cuando tena un mes de gestacin y antes se encontraba vinculada al sistema en calidad de beneficiaria. Con todo, la accionante no afirma carecer de recursos econmicos para su sostenimiento y el de su menor hijo ni encontrarse afectado su mnimo vital. Por el contrario indica que trabaja en el ICBF mediante contrato de prestacin de servicios. IV. DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitucin Poltica, RESUELVE: Primero.- LEVANTAR los trminos suspendidos en los procesos acumulados. Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu, dentro del proceso T-1729640 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Luz Stella Bolvar Sora. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Saludcoop EPS que le pagara a Luz Stella Bolvar Sora la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo, de manera proporcional a las semanas cotizadas durante el perodo de gestacin Tercero.-. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali, dentro del proceso T-1730583 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Lorena Sinisterra Snchez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Lorena Sinisterra Snchez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo. Cuarto.-. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo, dentro del proceso T-1732550 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Milena Mena Chaverra. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Milena Mena Chaverra la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo. Quinto.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla, dentro del proceso T-1836726 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Ingrid Patricia Charris Garca. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Salud total EPS que le pagara a Ingrid Patricia Charris Garca la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Sexto.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veintisis Civil Municipal de Santiago de Cali, dentro del proceso T-1848324 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Claudia Patricia Domnguez Hernndez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Susalud EPS que le pagara a Claudia Patricia Domnguez Hernndez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo.

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Sptimo.-. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, dentro del proceso T-1845471 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Jenny Sirley Concha Soto. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Jenny Sirley Concha Soto la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Octavo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Penal Municipal de Ocaa, dentro del proceso T-1845610 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Sofa Andrea Ojeda Snchez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Sofa Andrea Ojeda Snchez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Noveno.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu, dentro del proceso T-1833898 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Adriana Paola Snchez Parra. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Saludtotal EPS que le pagara a Adriana Paola Snchez Parra la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla, dentro del proceso T-1833185 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Shirley Patricia Pardo Salazar. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Shirley Patricia Pardo Salazar la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha, dentro del proceso T-1834571 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Kenia Liceth Romero Muiz. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Kenia Liceth Romero Muiz la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja, dentro del proceso T-1831304 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Arlet Johana Mensura lvarez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Humana Vivir EPS que le pagara a Arlet Johana Mensura lvarez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo tercero.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, dentro del proceso T-1850379 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Doris Gualdrn Jimnez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a SaludTotal EPS que le pagara a Doris Gualdrn Jimnez la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. Dcimo cuarto.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, dentro del proceso T-1838874 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Elena Mara Vega Domnguez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Elena Mara Vega Domnguez la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. Dcimo quinto.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, dentro del proceso T-1849042 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Mara Estella Salazar Quintero. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la

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cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Mara Estella Salazar Quintero la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. Dcimo sexto.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, dentro del proceso T-1833074 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Ayde Yurani Polo Garca. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Colmdica EPS que le pagara a Ayde Yurani Polo Garca la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. Dcimo sptimo.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Trigsimo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Medelln, dentro del proceso T-1830334 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Adriana Patricia Rueda Torres. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la ala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Adriana Patricia Rueda Torres la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporcin al tiempo cotizado. Dcimo octavo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar, dentro del proceso T-1835277 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Celmira Meja Hernndez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Coomeva EPS que le pagara a Celmira Meja Hernndez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Dcimo noveno.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Penal Municipal de Palmira, Valle, dentro del proceso T-1827966 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial proteccin a la mujer y a la maternidad de Viviana Tabares Meneses. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden a Servicio Occidental de Salud EPS que le pagara a Viviana Tabares Meneses la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. Con todo, Servicio Occidental de Salud EPS podr repetir por el valor de la licencia de maternidad contra la Asociacin Mutual Integral ASMIN, entidad que tiene la obligacin de financiar dicha prestacin por haber incumplido sus obligaciones como empleador. Vigsimo.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogot dentro del proceso T-1834939. Vigsimo primero.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayn dentro del proceso T-1845091. Vigsimo segundo.- ORDENAR al Ministerio de la Proteccin Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o la Comisin de Regulacin en Salud, si asume antes sus funciones, que en el trmino de cuatro (4) meses contados a partir de la notificacin de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulacin consistente en la ausencia de mecanismos para resolver los conflictos que se suscitan en razn de la solicitud del pago de la licencia de maternidad, de acuerdo al apartado 5.1 de esta providencia. Vigsimo Tercero.-. Si transcurridos cuatro (4) meses desde la notificacin de esta providencia, el regulador no ha adoptado las medidas ordenadas en el numeral anterior, se ORDENA al Administrador Fiduciario del Fosyga y al Ministerio de la Proteccin social compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensacin establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice, en el caso de las mujeres pobres que hayan pagado tarde o hayan dejado de pagar, de acuerdo con lo sealado en el apartado 5.1 de esta providencia.

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Vigsimo Cuarto.- Para garantizar la efectividad de estas rdenes, ORDENAR al Ministerio de Proteccin Social comunicar a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el pas los numerales vigsimo primero y vigsimo segundo de la parte resolutiva de esta providencia. Vigsimo Quinto.- Para garantizar la efectividad de la accin de tutela, los juzgados: Dcimo Civil Municipal de Ibagu (T-1729640); Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali (T-1730583); Primero Civil Municipal de Quibdo (T-1732550); Quinto Penal Municipal de Palmira, Valle (T1827966); Trigsimo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Medelln (T-1830334); Primero Civil Municipal de Tunja (T-1831304); Tercero Penal Municipal de Santa Marta (T-1833074); Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla (T-1833185); Noveno Civil Municipal de Ibagu (T-1833898); Primero Civil Municipal de Riohacha (T-1834571); Veintinueve Civil Municipal de Bogot (T-1834939); Segundo Penal Municipal de Valledupar (T1835277); Octavo Penal Municipal de Barranquilla (T-1836726); Primero Penal Municipal de Cartagena (T-1838874); Quinto Penal Municipal de Popayn (T-1845091); Primero Civil Municipal de Cali (T-1845471); Penal Municipal de Ocaa (T-1845610); Veintisis Civil Municipal de Santiago de Cali (T-1848324); Promiscuo Municipal de Fonseca (T-1849042); Tercero Penal Municipal de Santa Marta (T-1850379), tificarn esta sentencia dentro del trmino de los cinco (5) das siguientes a haber recibido la comunicacin, de conformidad con el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Vigsimo Sexto.- Lbrese por Secretara General la comunicacin prevista en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CRDOBA TRIVIO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SCHICA MENDEZ Secretaria General

Versin actualizada a 08 de Enero de 2010.

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