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Quines deben ser los beneficiarios de las acciones positivas?1

Algo sobre los alcances del concepto de grupos subordinados en el ordenamiento constitucional argentino. Alejandro Bottini Bulit Abstract. En trminos generales el escrito intenta demostrar la directa relacin existente entre los conceptos de grupos beneficiados por acciones positivas y de grupos subordinados y trata de esbozar lneas tericas que permitan definir el alcance constitucional de los mismos. En lo particular, el trabajo se aparta de la definicin de grupos desaventajados que efecta Owen Fiss, sealando que las caractersticas de autoidentificacin e interdependencia, si bien importantes, no son esenciales para determinar la existencia de un grupo a los efectos de aplicar el principio de igualdad que surge de la Constitucin argentina. El grupo subordinado se reconoce en virtud de padecer una relacin de dominacin, por sufrir una situacin de vulnerabilidad estructural o por ambas cosas a la vez sin que, necesariamente, se observen relaciones de autoidentificacin e interdependencia entre los miembros de ese grupo. La conclusin a la que se arriba es que la Constitucin argentina permite identificar a un grupo subordinado merecedor de acciones positivas sin que ste, necesariamente, sea tambin grupo social (en los alcances que Fiss le da a este concepto).

NDICE 1. Alcances y limitantes. 2. La idea de igualdad en la Constitucin histrica. 3. La idea de igualdad luego de la reforma constitucional del ao 1994.
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El presente resulta una nueva versin del escrito realizado en el marco del seminario Discriminacin: estudio de casos y teora dictada por la Dra. Laura Saldivia para la Maestra en Derecho (Constitucional y Derechos Humanos) de la Universidad de Palermo.

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- PRIMER PARNTESIS al desarrollo principal: Uno? Otro? O los dos? 4. La definicin de grupos dada por Owen Fiss y su aplicabilidad en el ordenamiento jurdico argentino. - SEGUNDO PARNTESIS al desarrollo principal: Grupos desaventajados o grupos subordinados? Algo ms que una mera disquisicin terminolgica. 5. El punto central y objeto del trabajo: la relacin de subordinacin y la vulnerabilidad como elementos principales definidores de un grupo subordinado. 6. Grupos subordinados y dominacin. 7. Acciones positivas y su reverso: las categoras sospechosas. 8. A modo de conclusin.

1. Alcances y limitantes.
La reforma del ao 1994 ampli en forma expresa el ideal de igualdad que contemplaba la Constitucin nacional al introducir, en diferentes partes de su texto2, normas que refieren a la igualdad real de oportunidades y que conllevan la consiguiente obligacin por parte del Estado de promoverla, fundamentalmente a travs de la implementacin de acciones positivas3. Este redefinido contorno del ideal y, por lo tanto, del derecho a la igualdad, ahora inequvocamente sustentado en la literalidad del texto jurdico supremo, exige buscar una definicin que incluya al continente de posibles favorecidos por esas acciones positivas. Resulta ser un mandato constitucional que las acciones positivas, como otras polticas pblicas4, debern ser implementadas por el Estado en la bsqueda de la mentada igualdad real, pero a favor de quines?, qu grupos de personas sern
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Y no slo de su texto, si se considera la jerarquizacin a nivel constitucional de varios instrumentos internacionales de Derechos Humanos que conforman, junto a la Constitucin, el denominado bloque de constitucionalidad federal. Por una cuestin de alcance el trabajo se centrar, exclusivamente, en el texto constitucional. 3 Tal vez sea conveniente esbozar alguna definicin provisoria de accin positiva. Las acciones positivas son polticas pblicas, creadas o promovidas legislativamente, que tratan preferencialmente a un grupo de personas que se encuentran en una situacin estructural de vulnerabilidad o subordinacin, tendientes a promover la igualdad real y el efectivo goce de los derechos de dichas personas. 4 Esta afirmacin parte del convencimiento de que, en algn punto, el ideal de igualdad real debe guiar toda la poltica estatal que persiga, en definitiva, la redistribucin de recursos para garantizar un mnimo adecuado para el desarrollo autnomo de todos. Resulta de utilidad remarcar la definicin que sigue Pautassi de poltica pblica como una estrategia de accin colectiva deliberadamente diseada y calculada en funcin de determinados objetivos. Esta autora advierte que no necesariamente una poltica pblica es diseada conforme a derecho, en tanto en la puja de intereses al momento de su definicin stos pueden ser claramente desconocidos o vulnerados, tal como sucede con la aplicacin de polticas de carcter regresivo. Pautassi, Laura C., Transversalidad de gnero en un marco de derechos: el desafo actual, SER Social, Brasilia, v.10, n. 22, p. 11-40, 2008.

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consideradas para definir esas acciones positivas? Porque, y a partir de aqu esto parece resultar claro, las acciones positivas deben estar dirigidas a grupos, establecerse a favor de determinados grupos. Nuestra Constitucin brinda alguna pista al enumerar grupos posibles. Concretamente el artculo 75 inciso 23 habla de nios, mujeres, ancianos y personas con discapacidad; el artculo 37 se refiere a la promocin de acciones positivas para promover la igualdad real de oportunidades entre gneros en el campo de los derechos polticos. Pero esta enumeracin no resulta taxativa y el legislador puede, y en algunos casos debe, ampliarla. El objeto del presente trabajo ser esbozar lneas tericas que permitan definir de manera general cul sera, en el ordenamiento jurdico argentino, el alcance constitucional del concepto de grupos beneficiados por acciones positivas. Se observar a lo largo del trabajo una directa relacin entre ste concepto y el de grupos subordinados pues, en definitiva, las acciones positivas a las que se refiere la Constitucin argentina deben beneficiar a los grupos subordinados, buscando que se libren de dicha situacin. Por esta razn ambos conceptos sern tratados como mutuamente incluyentes. A los efectos de cumplir con el objeto propuesto, se efectuar un muy breve repaso del ideal de igualdad que se desprenda de la Constitucin histrica, las modificaciones expresas introducidas por la reforma del ao 1994, la relacin entre ambos ideales y entre el ideal de igualdad vigente y la existencia de grupos subordinados. Deber tenerse en cuenta que las caractersticas y alcances del escrito harn que algunos conceptos y definiciones, tradicionalmente importantes en la temtica igualitaria, por ejemplo el relacionado con las categoras sospechosas y el escrutinio estricto, sean abordados slo de modo muy tangencial y exclusivamente en virtud de ser necesarios a los fines del desarrollo del argumento principal. Por otro lado, y en cuanto a la temtica especfica de las acciones positivas, aparece como una enorme falencia la inexistencia de una doctrina judicial constitucional, que impide analizar el camino que propondran los tribunales en la cuestin5.
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Se observan, en cambio, algunos fallos de la Corte Suprema en relacin a categoras sospechosas y escrutinio estricto, temticas que pueden ser presentadas, tal vez, como el reverso de las acciones

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2. La idea de igualdad en la Constitucin histrica.

El derecho a la igualdad encuentra su recepcin en la Constitucin histrica principalmente6 en el texto del artculo 167. All el constituyente originario reflej el ideal dominante del concepto de igualdad dentro de la elite argentina de la poca, que podemos definir como liberal/conservador8. Este ideal resultaba coherente con el que se observaba en el resto de las constituciones decimonnicas tributarias del denominado constitucionalismo clsico, sintetizado en la premisa de igualdad de los habitantes ante la ley. A partir de esta norma, la doctrina emanada de los tribunales argentinos sostuvo que la ley debe ser igual para los iguales en circunstancias iguales9. Por supuesto que esta afirmacin no contribuye demasiado a la determinacin de quines son los iguales, cules las circunstancias iguales, que criterios deben tomarse en cuenta o compararse para efectuar estas clasificaciones y bajo qu circunstancias el legislador puede establecer distingos, reconocer derechos o imponer cargas10.
positivas. Sobre estas cuestiones hablaremos algo en el punto pertinente. Ver al respecto los artculos de Orlando, Federico, Las Distinciones entre Nacionales y Extranjeros en la Jurisprudencia de la CSJN: la Saga Hooft, Gottschau y Reyes Aguilera, trabajo indito y Saldivia, Laura, Categoras Sospechosas Flexibles y Contextuadas, que ser publicado en Constitucionalismo 2020, Roberto Gargarella, Siglo XXI Editores. 6 Principalmente, y no exclusivamente, pues el ideal igualitario se encuentra comprendido en la forma republicana de gobierno, del que resulta una de sus caractersticas fundamentales. 7 Que seala: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. Ntese que el constituyente habla de habitantes y no de ciudadanos, argentinos o nacionales. Esta distincin no es menor y seala el cariz amplio y aperturista del proyecto constitucional para todos los hombres del mundo. Este perfil se complementa con el artculo 20, que extiende todos los derechos civiles a los extranjeros. 8 Para un desarrollo de esta idea, ver Gargarella, Roberto, Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en Amrica (1776-1860), Buenos Aires, Siglo XXI, 2008. 9 En lo que constituy un axioma repetido innumerables veces por la Corte Suprema. Un antiguo precedente sealaba el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, segn la ciencia y el espritu de nuestra Constitucin, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos concurrentes la ley segn las diferencias constitutivas de ellos y que cualquiera otra inteligencia o acepcin de este derecho es contraria a su propia naturaleza e inters social. CSJN, Guillermo Olivar, Fallos 16:118. 10 De esta forma, declamar que todos los hombres son iguales ante la ley o que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas se convierten en frmulas vacas en la medida que no se determine cules son los criterios para evaluar la clasificacin de iguales o de desiguales. Por tal razn la exigencia de igualdad formal es una respuesta insuficiente, pues la axiologa del sistema conlleva al concepto de

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Este ideal de igualdad, tambin denominado de igual tratamiento, antidiscriminatorio11 o anticlasificatorio, se relaciona con el principio de no interferencia estatal o, ms precisamente, no interferencia discriminatoria y busca evitar que el Estado realice distinciones arbitrarias12. El ideal de igualdad ante la ley no toma en cuenta los puntos de partida ni las particulares situaciones de las personas en sociedad, es decir su pertenencia a clases, grupos o estratos; las diferencias sociales no son consideradas13. Es una visin tericamente centrada en el individuo y no en la ubicacin de ste en la estructura social. Al no tomar en cuenta las diferencias entre las personas, al no considerarlas en relacin, el Estado aparece legitimado a travs de un discurso pretendidamente neutro. Y al hacer eje principalmente en la esfera normativa, se presenta con una visin que puede ser catalogada como de alto contenido formalista: es muy comn observar en la literatura constitucional argentina que se la denomine como igualdad formal14.

3. La idea de igualdad luego de la reforma constitucional del ao 1994.

igualdad material. Cayuso, Susana G., Constitucin de la Nacin Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 95. 11 El principio antidiscriminatorio se vincula al concepto de igual tratamiento, y algunos podran sostener que el mismo debera ser el principio prioritario dado que el igual tratamiento constituye un objetivo ms ampliamente aceptado, como objetivo de accin personal o social, Fiss, Owen, Grupos y la Clusula de la Igual Proteccin, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 161. 12 Y cundo el Estado realiza distinciones arbitrarias? La respuesta completa lleva a un desarrollo que excede ampliamente los lmites del presente. Sintticamente puede sealarse que toda reglamentacin del ejercicio de derechos conlleva la creacin de categoras y categorizaciones (deudores/acreedores, empleadores/trabajadores, argentinos/extranjeros, menores/mayores, etc.). Toda norma establece distinciones. Para este ideal de igualdad, una distincin es arbitraria cuando es irrazonable, es decir cuando la misma no resulta ser un medio racional para alcanzar un fin legtimo. Si el Estado reglamenta el ejercicio de derechos como medio lgico y no desproporcionado para alcanzar un fin legtimo, tal distincin no sera, en el marco del ideal en cuestin, una violacin al derecho a la igualdad en tanto se compruebe la relacin sealada. A este anlisis se lo denomina de simple razonabilidad, e importa un estndar de control dbil en el marco de la compulsa y evaluacin de la constitucionalidad de normas y polticas. 13 Algo as seala Przeworski, Adam, Qu esperar de la democracia. Lmites y posibilidades del autogobierno, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2010, p. 49. 14 Entre otros, as aparece en: Sages, Nstor Pedro, Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007; Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2005; Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, Ad-Hoc, Buenos Aires, ultima edicin; Bidart Campos, Germn, Manual de la Constitucin Reformada, Ediar, Buenos Aires, 2005; Cayuso, Susana G., Constitucin de la Nacin Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006.

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A partir de la reforma constitucional del ao 1994 el ideal de igualdad se vio robustecido con una serie de normas que incorporaron expresamente el derecho a la igualdad real y fctica y la bsqueda de su consecucin como una obligacin a cargo del Estado, fundamentalmente a travs de la implementacin de las denominadas acciones positivas. Es pertinente destacar que an antes de dicha reforma, y a partir de las modificaciones del plexo de valores de la Constitucin argentina producida por la incorporacin de clusulas tributarias del constitucionalismo social, existan interpretaciones ms robustas de la igualdad que tutelaba nuestra Constitucin, comprometida con la misma en los terrenos social y econmico15. Pero es vlido afirmar que luego de la reforma mencionada, y ya desde la literalidad de su texto, la Constitucin argentina se alinea con una visin integralmente igualitaria, que exige un orden jurdico y un Estado ms activo en la rectificacin de desigualdades sustanciales, y que establece como norte de los gobiernos el logro de oportunidades accesibles a todos en un pie de igualdad16. Este ideal integralmente igualitario, que apunta a una visin estructural 17 de la igualdad/desigualdad y no exclusivamente formal, significa la definitiva incorporacin en la plataforma ideolgica del ordenamiento constitucional argentino del principio antisubordinacin18, tambin llamado de proteccin de grupos desaventajados19. A esto apunta concretamente la Constitucin en el ya mencionado artculo 75 inciso 23 cuando seala que el Congreso debe legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
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Con acierto seala Cayuso que an antes de la reforma constitucional de 1994, una interpretacin integradora del texto constitucional que considerara no solo las normas sino los valores y principios en los que aquellas reposan, conduca, inexorablemente, a la respuesta contraria (es decir a una interpretacin que no considerara exclusivamente a la igualdad como igualdad formal). El principio constitucional de la igualdad slo puede ser satisfecho si lo entendemos necesariamente referido a la garanta de igualdad material. Cayuso, Susana G., Constitucin de la Nacin Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 95. 16 Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coordinadores), El derecho a la igualdad, Buenos Aires, Lexis Nexis y ACIJ, 2007, introduccin, p. 12. 17 Para el desarrollo de esta idea ver Grosman, Lucas S., Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitucin, Buenos Aires, Libraria, 2008. 18 Siegel, Reva B., El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordinacin y la anticlasificacin en las luchas constitucionales sobre el caso Brown. 19 Fiss, Owen, Grupos y la Clusula de la Igual Proteccin, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999.

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internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Debe destacarse la relacin que plantea el artculo entre la igualdad real y el efectivo goce y ejercicio de los derechos, estableciendo un nexo directo e indisoluble entre la posibilidad de ejercicio efectivo de los derechos y el desarrollo igualitario. Asimismo, la Constitucin reconoce a las medidas de accin positiva como mecanismos adecuados, aunque no los nicos, para promover y hacer efectiva esa igualdad real. El artculo 37 constitucionaliza expresamente el carcter igualitario del sufragio; adems establece la obligacin de promover acciones positivas para garantizar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios. El artculo 75 inciso 2 al referirse a la distribucin de recursos coparticipables impone, entre otras cuestiones, la obligacin de dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Nuevamente el constituyente, fortaleciendo el ideal de igualdad real, relaciona la igualdad de oportunidades con el desarrollo y la calidad de vida. En el mismo artculo, pero en su inciso 19, aparecen relacionados los conceptos de desarrollo humano, crecimiento armnico y la promocin de polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones; en cuanto a la educacin, deber promover los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna. Si la igualdad de oportunidades es, para la Constitucin argentina, un ideal cuya realizacin depende de las acciones positivas, de la educacin gratuita y equitativa y del modo de distribuir la recaudacin impositiva, resulta claro que no puede tratarse de la concepcin delgada que subyace al principio antidiscriminacin; por esto igualdad real de oportunidades es, para la Constitucin argentina, igualdad estructural de oportunidades: un tipo de igualdad de oportunidades que atiende a la estructura social y que aspira a modificarla mediante la provisin de beneficios sociales financiados con fondos pblicos20.

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Grosman, Lucas S., Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitucin, Buenos Aires, Libraria, 2008, p. 79/80.

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Hasta ac el sucinto anlisis de los artculos de la Constitucin nacional que tienen como basamento ideolgico el ideal de la igualdad real de oportunidades. Pero todava falta adentrarse en la definicin de los grupos beneficiarios de las acciones positivas. Hacia all se dirigir el escrito, pero antes

- PRIMER PARNTESIS al desarrollo principal: Uno? Otro? O los dos?

Del breve resumen anterior podra parecer que la reforma constitucional del ao 1994 import la superacin del principio antidiscriminatorio o formal o que el mismo se encuentra en franca oposicin al denominado principio de antisubordinacin o estructural. Sin embargo esto no es as. La Constitucin argentina ha ampliado sus mrgenes, no los ha constreido. Si bien es cierto, como sostiene SIEGEL21, que muchas veces la aplicacin del principio antidiscriminatorio puede lesionar la idea de igualdad y que para algunos esta concepcin (que llama anticlasificatorio) implica repudiar una concepcin alternativa de la igual proteccin, que denomina el principio de la antisubordinacin y que, como veremos en prximos puntos, es el mismo al que FISS llama principio de proteccin de grupos desaventajados, lo cierto es que ambos principios remiten en sus races a iguales valores: garantizar la libre eleccin del propio plan de vida y desarrollo autnomo de cada persona22. Por esta cuestin, la prioridad entre los dos principios en juego [antidiscriminacin y apoyo a grupos desaventajados] debera determinarse no a partir del texto, la historia o la moralidad popular, sino a partir de ciertos valores institucionales - cul de estas estrategias va a favorecer mejor los ideales propios de la institucin en juego23. De esta forma en muchos supuestos el derecho a la igualdad encontrar suficiente proteccin aplicando el principio antidiscriminatorio. Sin embargo dicho principio resultar insuficiente, cuando no
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Siegel, Reva B., El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordinacin y la anticlasificacin en las luchas constitucionales sobre el caso Brown. 22 La antisubordinacin y la anticlasificacin son tanto amigos como contendientes, La historia muestra que los valores de la antisubordinacin estn contenidos en el origen del principio de anticlasificacin. Siegel, Reva B., El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordinacin y la anticlasificacin en las luchas constitucionales sobre el caso Brown, p. 90. 23 Fiss, Owen, Grupos y la Clusula de la Igual Proteccin, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 162.

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directamente contrario al ideal de igualdad que surge de nuestra Constitucin, cuando estn presentes y directamente vinculadas con la temtica en discusin cuestiones referidas a grupos subordinados y/o a cuestiones de vulnerabilidades estructurales.

4. La definicin de grupos dada por Owen FISS y su aplicabilidad en el ordenamiento jurdico argentino.
Dentro de la literatura relacionada con el ideal de igualdad, el artculo Grupos y la Clusula de Igual Proteccin de Owen FISS24 constituye una clsica referencia en la materia, pues efecta una sistematizacin de las caractersticas constitutivas de los grupos sociales, en el marco de la bsqueda de un principio de apoyo a los grupos desaventajados y su aplicacin por sobre el principio antidiscriminatorio. Para el autor un grupo, para ser tal, debe reunir las siguientes caractersticas fundamentales:25 1. Autoidentificacin: El grupo constituye una identidad, esto significa que el grupo tiene una existencia distinta de la de sus miembros. FISS emplea el trmino grupo como grupo social sealando que la identidad y la existencia del grupo en tanto entidad dependen en parte del hecho de que sus miembros individuales se identifiquen a s mismos como pertenecientes al grupo26. 2. Interdependencia: Existe una relacin muy fuerte entre la identidad y el bienestar de los miembros del grupo y la identidad y el bienestar del grupo. Los miembros del grupo se autoidentifican refirindose a su condicin de miembros del grupo; y su estatus resulta determinado en parte por el estatus del grupo27. 3. Subordinacin econmica: FISS habla de posicin socioeconmica muy mala28 del grupo, ocupando los peldaos ms bajos de la escala social. 4. Temporalidad: es decir la subordinacin del grupo por un perodo prolongado de tiempo.
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Fiss, Owen, Grupos y la Clusula de la Igual Proteccin, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 137- 167. 25 En esta enumeracin se sigue, adems del artculo base, la explicacin efectuada por Laura Saldivia en la clase que dict el 6 de septiembre de 2010 en la Maestra en Derecho de la Universidad de Palermo. 26 Fiss, idem, p. 139. 27 Fiss, idem, p. 138/9. 28 Fiss, idem, p. 140.

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5. Poder poltico muy limitado: Tal vez como derivacin de las otras dos caractersticas, el grupo tiene un poder poltico restringido, que se manifiesta por un exiguo poder electoral y que se refleja en todos los planos de definiciones polticas. La enumeracin de caractersticas constitutivas del grupo fue formulada por FISS teniendo en miras el grupo de afroamericanos norteamericanos y a los efectos de la aplicacin de la Clusula de la Igual Proteccin bajo la ptica de amparo de dicho grupo subordinado. FISS subsume los elementos sealados indicando que hay que tener en cuenta tres caractersticas relevantes de los afroamericanos a la hora de formular una teora sobre la igual proteccin: a) constituyen un grupo social; b) el grupo ha estado en una situacin de subordinacin prolongada; c) el poder poltico del grupo se encuentra severamente limitado29. Esta segunda enunciacin nos muestra que las cuestiones detalladas en los puntos 1 y 2 de la primera enumeracin de caractersticas (autoidentificacin e interdependencia) se ven comprendidas en el punto a) (grupo social) de la sealada en el prrafo anterior y se refieren concretamente a cuestiones de anlisis sociolgico, que hacen a la conformacin de grupos sociales. Parecera, entonces, que para FISS un grupo desaventajado a los efectos de la aplicacin de la clusula de igual proteccin debe necesariamente ser grupo social. Y es en esta cuestin en donde la teora elaborada por el mencionado autor sufre algn desajuste con los principios constitucionales argentinos, pues si bien las caractersticas de autoidentificacin e interdependencia son importantes, muy importantes, no son esenciales ni constitutivas en la conformacin de un grupo. Por lo menos no lo son para determinar la existencia de un grupo a los efectos de aplicar el principio constitucional de igualdad que surge de la Constitucin nacional. En el ordenamiento constitucional argentino, y de acuerdo a los principios e ideales que emanan de la Constitucin, un grupo subordinado, para ser entendido como tal y, por ende, constituirse en un grupo beneficiario de acciones positivas, no
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Fiss, idem, p. 144.

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necesariamente debe ser tambin un grupo social bajo la terminologa empleada por FISS, es decir un grupo con muy fuerte autoidentificacin e interdependencia. Intentando mayor claridad: la Constitucin argentina permite identificar a un grupo subordinado merecedor de acciones positivas sin que ste, necesariamente, sea tambin grupo social (en los alcances que FISS le da a este concepto). Por ejemplo: aparece la cuestin de la interdependencia e identidad en el caso de los grupos mujeres, nios y nias o enfermos y enfermas de SIDA o, incluso, personas discapacitadas? Ninguno de estos supuestos rene los requisitos necesarios para ser calificados, desde la ptica empleada por FISS, como grupos sociales y, sin embargo, es innegable que todos conforman grupos subordinados y posibles beneficiarios de acciones positivas a encarar por el Estado argentino. Igualmente debe procederse con alguna cautela, aclarando que la posicin sostenida bajo ningn concepto minimiza ni subestima el componente cultural o sociolgico del grupo subordinado ni, mucho menos, propone la asimilacin del grupo a otros grupos cuando el mismo conforma una comunidad en el ms completo sentido de la palabra30.

SEGUNDO

PARNTESIS

al

desarrollo

principal:

Grupos

desaventajados o grupos subordinados? Algo ms que una mera disquisicin terminolgica.

La literatura consultada en la materia se refiere, de forma mayoritaria, a los grupos beneficiarios de la clusula de igual proteccin llamndolos grupos desaventajados. Esta terminologa se encuentra ampliamente difundida en libros y artculos especializados y es heredera, seguramente, de la basta y siempre novedosa doctrina norteamericana. Si bien no resulta una cuestin medular a los efectos del objeto principal del escrito, clasificar un algo de una forma especfica pone en juego una compleja
30

La abolicin de la cultura de un pueblo es, por definicin, un genocidio cultural la asimilacin como objetivo social tiene graves consecuencias potenciales para los negros y otros no-blancos. A pesar de cun utpico parezca, el programa asimilacionista ciego al color implicara la hegemona de la cultura blanca, Gotanda, Neil, Una crtica a Nuestra constitucin es ciega al color, p. 90.

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dinmica de seleccin, exclusin, visibilizacin y poder31. No resulta neutral designar de determinada manera, utilizando determinadas palabras. Entonces merece detenerse brevemente en el significado que tiene, en el idioma espaol, el trmino desaventajado, a efectos de evaluar sus posibles implicancias y la carga emotiva e incluso ideolgica que el mismo puede tener. En la Vigsimo Segunda edicin del Diccionario de la Lengua Espaola la palabra desaventajado/a est definida como adjetivo que califica a algo inferior y poco ventajoso. Las primeras dos acepciones de la palabra ventaja sealan la superioridad o mejora de alguien o algo respecto de otra persona o cosa y la excelencia o condicin favorable que alguien o algo tiene. Resulta claro que en nuestro idioma el trmino ventaja tiene una connotacin positiva, pues indica una relacin de superioridad de una cosa o persona frente a otra u otras en virtud de su excelencia o condicin favorable (obsrvese que todos estos trminos aparecen en las definiciones dadas por el diccionario consultado). Por otro lado, la palabra desventaja tiene una carga valorativa negativa y, adems, de connotaciones equvocas pues puede relacionarse con la falta de excelencia o inferioridad de algo o alguien. Trasladado este uso comn del trmino en el lenguaje natural a la teora de los grupos desaventajados, no resulta aventurado afirmar que un lector u oyente desprevenido o poco informado podra atribuir, aunque sea en forma inconsciente, algn grado de responsabilidad al propio grupo por su situacin de desventaja, en tanto falta de excelencia o inferioridad. Precisamente algo muy alejado del ncleo ideolgico y valorativo de la teora que pretende designar Esta connotacin equvoca del trmino desaventajado/a adquiere mayor relevancia cuando buscamos el significado de la palabra inglesa disadvantaged. Segn el Diccionario Merriam-Webster su significado sera lacking in the basic resources or
31

Saldivia seala que Sin dudas en el acto de clasificar y nombrar algo de determinada manera se pone en juego una compleja dinmica de seleccin, exclusin, visibilizacin y poder. No obstante, no toda clasificacin que se hace necesariamente es deseable/adecuada/correcta, ms cuando ella implica invisibilizar a un grupo de personas y con ello privarlas de beneficios sociales y legales que s gozan las personas y grupos clasificados. Cuando se adopta una decisin de llamar algo de determinada manera, no slo se visibiliza/existencializa lo nombrado, otorgndole por este slo hecho poder real, sino que adems dicha denominacin necesariamente excluir a lo no contemplado en la categora nombrada al punto de negarle existencia, Saldivia, Laura, Reexaminando la construccin binaria de la sexualidad.

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conditions (as standard housing, medical and educational facilities, and civil rights) believed to be necessary for an equal position in society 32. Obsrvese que en esta definicin no aparece la idea de inferioridad/superioridad, excelencia o mejora, que s observamos en espaol y que lo tie de esa carga equvoca. Por estas razones, pero fundamentalmente por la que se desarrollar en el punto siguiente, ser preferible, en la medida de lo posible, utilizar el trmino grupos subordinados. Se sealar, y con razn, que la palabra subordinacin tambin tiene una carga emotiva negativa que perjudica su significado cognoscitivo. Si bien esto es cierto, la subordinacin siempre importa opresin (no as la desventaja) y nunca puede ser analizada desde las cualidades del oprimido en tanto tal y buscando su responsabilidad en dicha situacin. Ah es donde radican las principales diferencias entre un concepto y el otro. Tal vez el prximo pargrafo dote de mayor sentido a la elaboracin realizada en este SEGUNDO PARNTESIS.

5. El punto central y objeto del escrito: la relacin de subordinacin y la vulnerabilidad como elementos principales definidores de un grupo subordinado.
La teora desarrollada por FISS no resulta suficientemente satisfactoria para la elaboracin de una teora general de grupos til para su aplicacin en el derecho constitucional argentino, por la sencilla razn de que el mencionado autor no pone en su justa dimensin la caracterstica que distingue a un grupo, y lo constituye como tal, en cuanto a la temtica igualitaria: la relacin de subordinacin que impide, por esas mismas causas, la autorrealizacin de las personas que lo componen. En los trminos propuestos al inicio del presente escrito, resulta pertinente sealar que las beneficiarias de las acciones positivas son las personas subordinadas en atencin a que tal subordinacin se presenta de forma estructural
32

Una traduccin posible de esta definicin sera carencia de los recursos o condiciones bsicas (como una vivienda comn, un servicio medico y acceso a la educacin y a los derechos civiles) considerados necesarios para una posicin igualitaria en la sociedad.

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y grupal. O, abordado desde otra ptica, es factible afirmar que resultarn constitucionales las acciones afirmativas dirigidas a favor de grupos subordinados, en la bsqueda del efectivo goce de los derechos que permitan la autorrealizacin personal de los miembros de tal grupo. Conviene remarcarlo: lo que identifica a un grupo subordinado es, justamente, la relacin de subordinacin. Con esto no se est afirmando la inexistencia de los otros elementos sealados por FISS; lo que se pretende sostener es que la cuestin primigenia, constitutiva y determinante de un grupo subordinado es, precisamente, la relacin de subordinacin. Resulta pertinente constatar lo afirmado con los supuestos especficos sealados en la Constitucin nacional en el ya varias veces mencionado artculo 75 inciso 23. Y ac parece surgir la primera debilidad de la afirmacin realizada en el prrafo anterior pues cul sera la relacin de subordinacin cuando hablamos de grupos como nios, nias y adolescentes, o discapacitados? Se intentar una respuesta. El grupo subordinado es una formacin social, resultante de relaciones sociales similares que reproducen relaciones de dominacin/subordinacin, ms o menos obvias, ms o menos identificables. Cuando el grupo dominante aparece muy presente, la teora que se formul parece no tener mayores dificultades ni puntos oscuros: un grupo dominante visible tambin visibiliza al grupo dominado o subordinado y a la relacin de subordinacin consiguiente33. Un ejemplo sera el caso de los blancos con respecto a los afroamericanos en Norteamrica o, incluso, el de los trabajadores en relacin a los dueos de los medios de produccin. A estos casos los llamaremos grupos subordinados en virtud de relaciones de dominacin/subordinacin. Pero en otros supuestos lo que resulta ms identificable y, por esta razn, determinante de la relacin de subordinacin, es la misma y repetida situacin de vulnerabilidad de un conjunto de personas, con proyecciones histricas y por idnticas

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CUIDADO, no se plantea que resulta sencillo el proceso de visibilizacin del grupo dominante, ni que lo sea el del grupo dominado o subordinado o la relacin de subordinacin. Como el mismo caso sealado lo comprueba, muchas veces es necesario un amplio proceso de lucha social y cultural y de modificacin de los patrones ideolgicos imperantes para que tal visibilizacin se produzca.

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causas34, reproducida una y otra vez por la estructura y las relaciones sociales. Por esto las relaciones presentes en estos casos sern de vulnerabilidad/subordinacin. Este sera entonces el caso de los discapacitados, los nios, nias y adolescentes o del colectivo trans*: se encuentran en una particular situacin de vulnerabilidad social estructural que los constituye en grupos subordinados y, por esta razn, tributarios de una mayor proteccin. En los dos supuestos explicados, denominados de dominacin/subordinacin y vulnerabilidad/subordinacin, existen grupos subordinados, que lo son por estar oprimidos, por ser vulnerables o, como acontece en la mayora de los casos, por ambas cuestiones. Pues no debe olvidarse que el grupo subordinado puede aparecer como categora social construida con mltiples significados, bajo relaciones estructurales que tienen componentes variados y contextualizados35. Retomando lo indicado en el SEGUNDO PARNTESIS, en ambos supuestos estamos en presencia de una relacin de subordinacin estructural, no de una mera desventaja, producto de relaciones de dominacin o de vulnerabilidad que tienden a repetirse y perpetuarse en desmedro de un determinado grupo de personas que, justamente por dicha razn, se constituyen en grupos tributarios de las acciones positivas. No ser indicado asimilar la subordinacin a una posible desventaja, que puede ser pasajera y no central. Desde esta posicin, la desventaja no constituye motivo para la accin positiva. La subordinacin si.

6. Grupos subordinados y dominacin.

Entonces, resumiendo lo sealado, el grupo subordinado es tal en virtud de una relacin de dominacin, en atencin a una situacin de vulnerabilidad estructural o ambas cosas a la vez. Conviene efectuar algunas precisiones en cuanto a las caractersticas de la relacin de dominacin: nos estamos refiriendo a la misma como una combinacin de

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Por lo repetida en el tiempo. De la misma forma, conviene que no perder de vista que una persona puede pertenecer a varios grupos subordinados a la vez. Ver Saldivia, Laura, Reexaminando la construccin binaria de la sexualidad.

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coercin fsica y control ideolgico36. Las instituciones son materializaciones de ideas y nacen para proteger los privilegios de los fundadores de las mismas. Aparecen como racionalizaciones de los intereses de las clases dominantes y bajo el discurso de la neutralidad y universalidad. En general, una neutralidad y generalidad que ayuda a su reproduccin y que hace que las clases subordinadas tiendan a incorporarlas como propias. Pero tambin debemos tener en cuenta que las luchas populares son el reflejo de una misma lgica institucionalmente determinada y constituyen un desafo a la misma. La gente slo puede exigir cambios de maneras que reflejen la lgica de las instituciones que se persigue controvertir. Las exigencias de cambio que no reflejen la lgica institucional esto es, exigencias que no confrontan la ideologa dominante y luego la refuerzan sern probablemente ineficaces37. De esta forma, se puede usar la propia lgica de la institucin (o de la elite dominante) contra ella misma para generar crisis y cambios38. Desde el punto de vista de los grupos subordinados todo este desarrollo sirve para comprender que se puede transformar una situacin opresiva adoptando, en cierta medida, el discurso dominante y aprovechando las crisis que el sistema presenta. Esta confrontacin que generan al sistema, lo desnuda y devela las contradicciones intrnsecas de la ideologa dominante. Bajo esta lgica, una accin positiva es un intersticio que el mismo sistema genera por donde se filtra una ampliacin del efectivo goce de derechos a grupos oprimidos que, por esta misma razn, deberan tender a dejar de serlo.

7. Acciones positivas y su reverso: las categoras sospechosas.

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Al examinar la dominacin como una combinacin de coercin fsica y control ideolgico, Gramsci articul el concepto de hegemona; es decir, los medios a travs de los cuales un sistema de actitudes y creencias, que impregna tanto la conciencia popular como la ideologa de las elites, refuerza la organizacin social y convence a las clases dominadas de que el orden existente es inevitable. Crenshaw, Kimberl Williams, Raza, reforma y retroceso: transformacin y legitimacin en el derecho contra la discriminacin, p. 106. 37 Crenshaw, Kimberl Williams, Raza, reforma y retroceso: transformacin y legitimacin en el derecho contra la discriminacin, p. 111. 38 Tales crisis se dan cuando gente desprovista de poder devela y politiza una contradiccin entre la ideologa dominante y su realidad. Crenshaw, Kimberl Williams, Raza, reforma y retroceso: transformacin y legitimacin en el derecho contra la discriminacin, p. 111.

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Parecido ser el patrn de razonamiento que debe utilizarse cuando el Estado aplica una poltica pblica a un grupo subordinado pero la misma, en vez de constituirse en una accin positiva, resulta ser regresiva, es decir, perjudica al grupo, acentuando tal subordinacin39. Obsrvese la situacin: el Estado promueve una accin que no slo no beneficia a un grupo subordinado sino que lo perjudica, al no reconocerle derechos o al imponerle mayores cargas o deberes. Las categorizaciones negativas o regresivas que realiza el Estado comprendiendo a esos grupos resultan ser categoras sospechosas, siendo razonable aplicar el escrutinio estricto40 para revisar dichos actos. Desde esta ptica, las categoras sospechosas son el reverso de las acciones positivas: el Estado identifica a determinados grupos subordinados pero no para reconocerles ms derechos, sino para negrselos. Tanto SALDIVIA como ORLANDO sostienen que pese a la formulacin del escrutinio estricto realizada por la Corte Suprema, no es clara su posicin respecto de la definicin, uso y extensin que le otorga a las categoras sospechosas. En Argentina, los jueces del Mximo tribunal todava no han elaborado una teorizacin robusta del escrutinio elevado. Especialmente notoria es la ausencia de justificacin acerca de por qu una categora debe considerarse sospechosa como para que se active dicho escrutinio 41. Trasladando esta crtica al tema de los grupos beneficiarios de acciones positivas, observamos la misma deficiencia y falta de elaboracin por parte de nuestros tribunales tambin en esta temtica tambin. Sin embargo SALDIVIA indica que la situacin de subordinacin y exclusin es la que justifica el andamiaje del escrutinio estricto como una forma de rectificar la
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Recurdese que para nosotros las relaciones pueden ser de dominacin/subordinacin y/o de vulnerabilidad/subordinacin 40 A diferencia de lo sealado en la nota 12, el escrutinio estricto importa aplicar un control de razonabilidad y constitucionalidad mucho ms fuerte. Ha sealado la Corte Suprema que la utilizacin por parte del legislador de categoras sospechosas genera una presuncin de inconstitucionalidad de la norma que slo poda ser levantada con una cuidadosa prueba sobre los fines que haba intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastar que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser insuficiente una genrica "adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada. Fallos 327: 5118. 41 Orlando, Federico, Las Distinciones entre Nacionales y Extranjeros en la Jurisprudencia de la CSJN: la Saga Hooft, Gottschau y Reyes Aguilera, trabajo indito y Saldivia, Laura, Categoras Sospechosas Flexibles y Contextuadas, que ser publicado en Constitucionalismo 2020, Roberto Gargarella, Siglo XXI Editores.

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injusticia a la que fueron y siguen siendo sometidos 42 determinados grupos. Entonces, la accin estatal discriminatoria sera aquella conducta estatal que empeora el estatus de un grupo especialmente desaventajado43. Nuevamente aparece la relacin de subordinacin como principal componente definidor del grupo, en este caso beneficiario de una mayor proteccin a travs de la aplicacin del escrutinio estricto.

8. A modo de conclusin.
El ideal de igualdad plasmado en nuestra Constitucin busca que cada persona tenga los elementos y goce de los derechos necesarios para definir su propio plan de vida y llevarlo a cabo. De esta forma, tratar a cada individuo como un igual conlleva una preocupacin por asegurar que la vida de cada individuo dependa de las elecciones que cada individuo realiza, y no de las meras circunstancias en la que le toca nacer44. Como puede inferirse, el ideal de igualdad as delimitado se encuentra ntimamente relacionado con la idea de libertad y autonoma personal. El ser humano, la persona, toda persona, es un fin en si misma y, por esta razn, no puede ser medio ni instrumento ni estar subordinada a otra. Bajo esta ptica, y como seala NINO, igualdad implica no explotacin y no subordinacin45.
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Saldivia, Laura, Categoras Sospechosas Flexibles y Contextuadas, que ser publicado en Constitucionalismo 2020, Roberto Gargarella, Siglo XXI Editores. Seala adems que Dado que la sospecha que recaiga sobre alguna clasificacin depende de esas interacciones de estructuras y significados sociales que tienen lugar en el transcurso de la vida de las personas, se vuelve imperativa su contextualizacin. Esta contextualizacin implica un examen de las condiciones histricas, sociales, polticas y econmicas, es decir, de las condiciones estructurales que envuelven la vida de las personas que habitan la categora respectiva. Adems, el examen contextual debe contemplar el hecho de que las personas no pertenecen slo a una categora sino que sus vidas estn atravesadas por varias de ellas, transversalidad que complejiza an ms el anlisis del caso particular. 43 Fiss, Owen, Grupos y la Clusula de la Igual Proteccin, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 146. 44 Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coordinadores), El derecho a la igualdad, Buenos Aires, Lexis Nexis y ACIJ, 2007, introduccin, p. 5. 45 Para un desarrollo de estos conceptos puede verse Nino, Carlos, Liberalismo Conservador: Liberal o Conservador en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coordinadores), El derecho a la igualdad, Buenos Aires, Lexis Nexis y ACIJ, 2007. Entre otras ideas Nino seala que est implcito en el discurso moral liberal el que ninguna persona moral deber ser instrumento de otra y que cualquier principio aceptable de distribucin de autonoma debe tomar en cuenta imparcialmente el punto de vista de todas las personas morales. Esto implica que debe maximizarse la autonoma de toda persona moral, salvo cuando ello implique distinguir la autonoma de otra persona moral hasta un nivel inferior al de la que se

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Entonces, el ideal de igualdad como antidiscriminacin y el ideal de igualdad como antisubordinacin remiten a un mismo tronco de valores constitutivos, plenamente coherentes con el sostn ideolgico de la Constitucin: garantizar la libre eleccin del propio plan de vida y desarrollo autnomo de cada persona. Este ideal integralmente igualitario, que apunta a una visin estructural de la igualdad/desigualdad y no exclusivamente formal, significa la definitiva incorporacin en el plafn ideolgico constitucional argentino del principio antisubordinacin. La Constitucin argentina establece un programa de libertad y autonoma personal y, en ese sendero, pretende remover todas las cuestiones que, fuera de la propia voluntad individual, impiden tal libertad y autorrealizacin. Resulta ser un claro mandato constitucional que el Estado deba garantizar, a esos efectos, la igualdad real de oportunidades y de trato y el goce efectivo de los derechos a travs de la implementacin de polticas pblicas, como las acciones positivas. Quines deben ser los beneficiarios de las acciones positivas? Los beneficiarios de las acciones positivas deben ser los grupos subordinados. O ms precisamente, las personas pertenecientes a grupos subordinados. Quines conforman esos grupos subordinados? Ni ms ni menos que las personas que padecen las mismas causas permanentes y estructurales de subordinacin, bajo una similar relacin de subordinacin que impide, por esto mismo, la autorrealizacin de sus componentes. De ah se justifica sostener que la concepcin de igualdad no es solo individual, sino que importa una necesaria mirada grupal, colectiva, social. Lo que identifica a un grupo subordinado es, justamente, la misma relacin de subordinacin padecida por un conjunto personas que, justamente por esta cuestin, se constituyen en grupo beneficiario de acciones positivas.
intenta maximizar; de lo contrario, la ltima persona estara siendo usada como medio en beneficio de la primera., p. 42. La igualdad que el liberalismo abraza no implica la idea de equiparacin, sino la de no explotacin. Estas consideraciones son las que llevan al liberalismo genuino, o sea, el liberalismo que no acepta acrticamente convenciones sociales, a adoptar una posicin igualitaria: la nica discriminacin posible entre las condiciones de la libertad constitutiva de la autonoma personal es la que toma en cuenta su incidencia en la autonoma de los otros. De este modo, que conductas de los dems sean constitutivas de la libertad de accin de cada uno no depender de que sean activas o pasivas, sino de si la autonoma de alguno resulta o no incrementada a costa de una menor autonoma de otros, p. 43.

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Las relaciones de subordinacin pueden presentarse bajo la forma de relaciones de dominacin y opresin (dominacin/subordinacin), bajo la forma de una vulnerabilidad histrica y estructural (vulnerabilidad/subordinacin) o, como acontece en la mayora de los casos, por ambas cuestiones a la vez. En el marco del objeto propuesto al inicio del presente trabajo resulta pertinente concluir que las acciones positivas dirigidas a favor de grupos subordinados, en la bsqueda del efectivo goce de los derechos que permitan la autorrealizacin personal de los miembros de tales grupos y, por esta razn, la liberacin de su situacin de opresin y vulnerabilidad, no solo se encuentran habilitadas y promovidas constitucionalmente sino que importan una clara e irrenunciable obligacin por parte del Estado en el marco del diseo de sus polticas pblicas. La existencia de relaciones de subordinacin y grupos oprimidos denuncian a cada momento el permanente incumplimiento del ideario igualitario trazado por nuestra Constitucin.

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