REVISTA DE DIREITO DA UNIGRANRIO

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A INGERNCIA HUMANITRIA E A GUERRA JUSTA

Paulo Emlio Vauthier Borges de Macedo RESUMO Este artigo trata do crescimento dos direitos protetivos durante o estado de guerra, mais precisamente sobre a ingerncia humanitria e o conceito de guerra justa no direito internacional. Palavras-chave: Guerra Justa Ingerncia Humanitria ABSTRACT This paper show the increasing phenomena of protective rights on states of war, precisely concerning the humanitarian aspects and the concept of fair wars according to the international Law. Key words: Fair War Humanitarian Rights INTRODUO A guerra constitui um dos empreendimentos humanos mais importantes e permeia toda a Histria e a Filosofia. Trata-se de um evento que, apesar da violncia que encerra, no pode ser ignorado pelo Direito. O prprio Direito Internacional comea como um direito de guerra.1 certo que nem todos os autores reputavam a guerra um ato lcito, mas o Direito sempre a levou em considerao, quando no para discutir suas formas de legalizao, ao menos para suaviz-la ou humaniz-la, o que explica a origem de um ramo inteiro do Direito Internacional, o Direito Humanitrio. Entre 1581 e 1863 data da assinatura da primeira

Professor de direto internacional, doutor em Direito pela UERJ, professor da Universidade Federal Fluminense, membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, membro da American Society of International Law, autor de diversas obras, entre as quais Guerra e Cooperao Internacional (Curitiba: Juru, 2002) e Hugo Grcio e o Direito: o jurista da guerra e da paz (Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006), e-mail borgesmacedo@hotmail.com. 1 Legnano De bello (1360), Gorco De bello justo (1420), Martn de Lodi De bello (sculo XV), Wilhelmus Mathiae Libellus de bello iustitia iniustitiave (1533), A. Guerrero Tratactus de bello justo et injusto (1543), Francisco de Vitria De jure belli (1557), F. Martini De bello et duello (1589), Balthasar de Ayala De jure et officiis bellicis et disciplina militari (1582), P. Belli De re militari et bello (1558), Alberico Gentili De jure belli (1598) e Hugo Grcio De jure belli ac pacis (1625). (Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Guerra Interna e Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1985. p. 41).

Conveno de Genebra, tida como marco inicial do moderno Direito Humanitrio , foram assinados 291 acordos internacionais para proteger a vida dos combatentes feridos. Esse crescimento dos direitos humanos protetivos durante o estado de guerra alcanou, inclusive, os conflitos armados sem carter internacional (art. 3 das Convenes de Genebra de 1949 e art. 1 do Protocolo II de 1977) e as guerras de libertao nacional (art. 1, 4 do Protocolo I de 1977). O Direito da Guerra passou a se ocupar no somente dos conflitos armados internacionais, mas tambm da guerra civil, na qual os combatentes no so propriamente dotados de personalidade jurdica internacional.2 Tradicionalmente, distingue-se o jus ad bellum do jus in bello. Este ltimo a regulamentao da guerra: as normas aplicveis aos beligerantes e aquelas obrigaes decorrentes do estado de guerra. Aqui, insere-se o Direito Humanitrio. O primeiro o direito guerra, o direito de fazer guerra. Depois que os Estados nacionais se consolidaram e o marco aceito a Paz de Vestflia de 1648, que ps fim s guerras de religio , o titular desse direito passou a ser exclusivamente o Estado. No entanto, desde o Pacto de Paris de 1928, a guerra se tornou ilegal. A Carta da ONU vai mais alm e proscreve a ameaa e o uso da fora em geral. H apenas trs excees proibio da fora: a legtima defesa, as lutas pela autodeterminao dos povos e os casos em que o Conselho de Segurana, para situaes especficas, empreende o recurso fora por julg-lo compatvel com os propsitos da ONU. Compete ao Conselho de Segurana determinar as medidas cabveis para a manuteno da paz e da segurana internacionais. Contudo, a ao desse rgo foi bastante prejudicada em razo da rivalidade entre as duas superpotncias, durante a Guerra Fria, exceo do episdio da Guerra da Coria, quando a URSS no ofereceu veto, porque havia se retirado do Conselho. A partir da dcada de 1990, com a Resoluo n 678 de 29/11/1990, que autorizou o uso da fora contra o Iraque, essa inao desaparece. O Conselho, inclusive, passa a empreender uma interpretao mais extensiva da paz e segurana internacionais e a autorizar medidas com fulcro especificamente humanitrio: no prprio Iraque (Resoluo n 688), na Bsnia (Resoluo n 770, 1031 e 1088), na Somlia (Resoluo n 794) e em Ruanda (Resoluo n 929). O presente trabalho objetiva analisar o lugar do chamado direito de ingerncia humanitrio no direito da guerra. Num primeiro momento, sero contrapostas trs posies doutrinrias acerca da guerra. Este empreendimento se justifica na medida em que essas correntes fundamentam o debate da (i)legalidade do direito de ingerncia. A seguir, ser

Embora haja alguma gama de direitos conferida pelo estado de beligerncia e pelo estado de insurgncia.

apresentada a dicotomia entre o direito de ingerncia e o princpio da no-interveno. Um encontra seu lastro nos direitos humanos, e o outro na soberania dos Estados, e ambos constituem princpios do Direito Internacional. Num terceiro momento, descrever-se- as modalidades de ingerncia e ser salientada a chamada Assistncia Humanitria. Ao final, procurar-se- demonstrar a consolidao da ingerncia com fulcro humanitrio no Direito Internacional contemporneo, luz dos conceitos de uma das posies doutrinrias, a guerra justa. Para a convenincia do leitor, optou-se por traduzir os textos em lngua estrangeira, e, salvo indicao em contrrio, a responsabilidade pelas tradues recai sobre o autor do presente trabalho. TRS POSIES SOBRE A GUERRA A guerra sempre gerou opinies bastante diversas. Em 1500, Erasmo de Roterd publica em Paris uma seleo de oitocentos provrbios comentados com o ttulo de Adagiorum collectanea. Essa obra foi objeto de sucessivas edies, as quais aumentaram o nmero de adgios para um total de 4151. O xito foi imediato, e Erasmo vai, ao longo do tempo, enriquecendo e alterando um dos adgios, o Dulce bellum, at que, em 1517, ele publicado com o simples ttulo de Bellum. J a Queixa da Paz publicada pela primeira vez, na Basilia, em dezembro de 1517. Com essas obras, Erasmo inaugura o chamado irenismo. O irenismo, do grego eiren ou paz, significa a atitude que professa o repdio por todo o tipo de beligerncia e uma ilimitada confiana na eficcia do dilogo e do recurso arbitragem para a resoluo dos conflitos que opem os homens3. Em ambos os textos, Erasmo procura caracterizar a guerra como algo anticristo e antinatural. Logo no incio do A Guerra, afirma que a natureza humana se manifesta incompatvel com a guerra. A todos os seres vivos, a natureza dotou de armas: garras, chifres, presas, peonha, etc. Porm, s ao homem criou nu, fraco, delicado, desarmado, de carne tenrssima e de pele fina. No tem em nenhuma parte dos membros nada que possa parecer ter sido dado para a luta ou para a violncia (...)4. Pelo contrrio, a natureza humana parece propensa paz. Quando criana, o homem depende inteiramente da proteo alheia, no tem aparncia assustadora, pode abraar, beijar, rir e derramar lgrimas, smbolos da clemncia e da misericrdia. A
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GUIMARES PINTO, Antnio. Introduo. ERASMO DE ROTERDO. A Guerra e a Queixa da Paz. Trad. A. Guimares Pinto. Lisboa: Edies 70, 1999. p. 7. 4 ERASMO DE ROTERDO. Op. cit., p. 28.

natureza, portanto, fez o homem inclinar-se para a benevolncia, a amizade e o amor, que so sentimentos voltados boa harmonia.5 Como se no bastasse a natureza, a razo tambm aproxima o ser humano da paz. A razo, para Erasmo, pressuposto da sociabilidade:
E no satisfeita com estas coisas, a natureza apenas ao homem concedeu o uso da linguagem e da razo, as quais indisputvel que sobremaneira servem para preparar e fomentar a benevolncia, para que absolutamente nada entre os homens se resolva atravs da fora. Inculcou nele o dio pela solido e o amor da convivncia.6

Assim, se tudo no homem o impele para a paz, a guerra s pode representar um mal sem precedentes. De fato, a guerra seria a fonte de todo o vcio.
Ora, para qu falar da runa dos costumes, quando certo que ningum ignora que tudo quanto h de mau na vida procede, em ltima instncia, da guerra? Dela nascem o menosprezo da piedade, a negligncia das leis, uma disposio de nimo pronta a atrever-se a qualquer sorte de crime. Desta fonte jorra para ns uma to imensa multido de ladres, salteadores, profanadores e assassinos.7

Se a natureza humana contrria guerra, esta se instala no corao dos homens por causa do pecado. Como a guerra, segundo Erasmo, irracional, nada melhor que o remdio seja fornecido pela razo e a sabedoria. O autor, ento, sugere que, em vez da guerra, os homens devem recorrer arbitragem.
O mundo tem to grande quantidade de bispos srios e eruditos, tem to grande quantidade de abades, to grande quantidade de nobres, carregados de anos e de saber por uma longa experincia, to grande quantidade de conclios, to grande quantidade de assemblias, no embalde instituda pelos antigos: por que que no se recorre arbitragem para se resolverem as fteis queslias dessa espcie que opem os prncipes?8

interessante notar que esse irenismo vai sobreviver at o Pacto da Sociedade das Naes. O idealismo do entre-guerras ou, na terminologia pejorativa de E. Carr, o utopismo9, tem muito do irenismo. A Liga das Naes era baseada no princpio da segurana coletiva: todos os Estados teriam o dever de zelar pela paz e segurana mundial, pois a agresso a um membro constituiria uma agresso a todos. J no prembulo as partes contratantes se dispunham a no recorrer guerra. O cerne dessa doutrina era previsto no artigo 11, 1:
Art. 11 1. Fica expressamente declarado que toda a guerra ou ameaa de guerra, atinja diretamente, ou no, algum dos membros da Sociedade, interessa a toda a Sociedade, e esta deve adotar as medidas apropriadas para salvaguardar

Cf. ERASMO DE ROTERDO. Op. cit., p. 29. ERASMO DE ROTERDO. Op. cit., p. 29. 7 ERASMO DE ROTERDO. Op. cit., p. 31. 8 ERASMO DE ROTERDO. Op. cit., p. 66. 9 Cf. CARR, Edward Hallet. Vinte anos de crise: 1919-1939. Trad. Luiz Alberto Figueiredo Machado. Braslia: UNB, 1981. p. 26.
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eficazmente a paz das naes. Em tal caso, o Secretrio geral convocar imediatamente o Conselho, a pedido de qualquer Membro da Sociedade.10

A arbitragem deveria substituir a contenda armada, quando os Estados se desentendessem. Cumpre salientar que o instituto ficou conhecido com a moratria da guerra, porque submetia o recurso fora a um prazo de tempo:
Art. 12 1. Todos os membros da Sociedade concordam em que, se entre eles surgir uma controvrsia suscetvel de produzir uma ruptura, submetero o caso seja ao processo da arbitragem ou a uma soluo judiciria, seja ao exame do Conselho. Concordam, tambm, em que no devero, em caso algum, recorrer guerra, antes da expirao do prazo de trs meses aps a deciso arbitral ou judiciria, ou o relatrio do Conselho.

No extremo oposto ao irenismo, existem as interpretaes belicistas da histria. Em 1915, movido por fervor patritico, o ento jovem filsofo alemo Max Scheler escreve uma pequena obra intitulada O gnio da guerra e a guerra alem. Esse texto seria mais um panegrico alemo sobre a guerra, se no tivesse merecido a ateno do filsofo espanhol Jos Ortega y Gasset, o qual publica, no ano seguinte, uma resenha com o ttulo homnimo. Ortega decepciona-se com as tentativas de justificao da guerra por parte de alguns autores alemes decepo que ir se repetir na guerra seguinte e no poupa Scheler de crticas: Nada me parece, com efeito, to frvolo e to nscio como essa gente que longe do combate adota posturas guerreiras.11 Segundo Scheler, na guerra, luta-se por algo superior existncia: o poder, o qual coincide com e pressuposto da liberdade poltica. A guerra um ato de fora, no de fraqueza. Ter, pois, a guerra uma origem vital, mas certamente oposta daquela que se supe reger a existncia animal. No a fome, pelo contrrio, a abundncia, a sobra de energias que suscita a guerra.12 Scheler ainda vai alm. Acrescenta que a guerra um princpio organizador: o ato blico que unifica em povo as hordas naturais e as transforma em uma estrutura poltica estvel. Assim, os perodos de paz organizada somente tornam-se possveis em virtude dos perodos de guerra. A paz s existiria em funo da guerra. Esta se revela o momento
PACTO DA SOCIEDADE DAS NAES. In: RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relaes Internacionais. 7. ed., revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 26. Salvo disposio expressa em contrrio, todos os textos legais internacionais so extrados desta obra. 11 ORTEGA Y GASSET, Jos. O Gnio da Guerra e a Guerra Alem. In: ________. El Espectador, Madrid: Biblioteca Edaf, 1998. p. 155. 12 ORTEGA Y GASSET, Jos. O Gnio da Guerra e a Guerra Alem. In: ________. Op. cit., p. 160.
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dinmico da histria; ao passo que a paz se reduz a uma atividade de mera adaptao ao sistema dinmico de poderes determinado pela guerra precedente.13 Por isso, constitui uma impossibilidade racional tentar substituir a guerra por litgios jurdicos, os quais so pautados por normas de direito objetivo. A guerra um conflito de poderes, no um conflito de interesses; ela, portanto, transcende o Direito, para o qual s h controvrsias estticas e atuais, rigorosamente circunscritas e previstas. Com essa assero, Scheler ope-se a toda e qualquer forma de irenismo. A guerra realizada para o futuro, em nome do advento de um novo rearranjo de poderes. O que se visa numa guerra uma nova ordem. Desse modo, ela cria novas realidades histricas e se torna fonte de todo o Direito e de toda a moral.14 Dessa assertiva decorre que a violncia, com os seus massacres e matanas, no importa para a essncia da guerra; trata-se de uma mera manifestao das energias pertencentes s vontades que entram em conflito. Constitui um elemento acessrio, acidental: a forma segundo a qual a guerra se reveste e, pois, no pode logicamente constar de uma definio de guerra.15 Repugna a Scheler o liberalismo e a sua vertente contratualista de Estado, pois insistem em no reconhecer que o Estado possui sempre uma personalidade real esta seria sempre mediatizada pelo indivduo, ou por um instrumento jurdico, o contrato, tambm criado por indivduos. A ressalva de Scheler em relao ao liberalismo contratualista reside na prevalncia ontolgica que este concede ao indivduo, em detrimento do Estado. Ora, se a guerra a fonte de todo o Direito e de toda a Moral, o princpio dinmico da histria, como no reconhecer a importncia dos sujeitos que a praticam? O Estado tem, segundo o autor, uma personalidade to natural como a do indivduo.16 O filsofo alemo termina por realizar uma inverso da assertiva liberal: o Estado que tem prevalncia, no o indivduo. Essa concluso revolta Ortega. Enoja a Scheler que no se reconhea no Estado uma pessoa real, to real como o indivduo. No deve enojar

Cf. 161. 14 Cf. 163. 15 Cf. 160. 16 Cf. 165.

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SCHELER, Max. O Gnio da Guerra e a Guerra Alem. Apud: ORTEGA Y GASSET, Jos. Op. cit., p. SCHELER, Max. O Gnio da Guerra e a Guerra Alem. Apud: ORTEGA Y GASSET, Jos. Op. cit., p. SCHELER, Max. O Gnio da Guerra e a Guerra Alem. Apud: ORTEGA Y GASSET, Jos. Op. cit., p. SCHELER, Max. O Gnio da Guerra e a Guerra Alem. Apud: ORTEGA Y GASSET, Jos. Op. cit., p.

mais o fato de Scheler rebaixar, dentro da enorme pessoa Estado, a pessoa individual ao papel de uma imagem, de uma sensao, de um instinto?17 No h espao para os indivduos, o sujeito da histria o Estado; aqueles no conseguem modificar nem suas prprias vidas, que fruto do ato blico. A racionalidade dos Estados revela-se absoluta; eles detm toda a informao disponvel nas suas relaes, e seu comportamento poderia ser perfeitamente previsvel, pois pautado por apenas uma mxima: expandir o poder. Preservar aquilo que j se tem significa estagnao, o que, para os impulsos vitais, equivale decrepitude e ao envelhecimento. Como a guerra que produz o Direito e a Moral, toda guerra justa; ela que decide a sorte daqueles que tm direito ou no de estar no mundo. Assim, isso nos convida a nos sentirmos agradecidos se um Estado mais forte e isto em sua opinio quer dizer mais digno se apodera do nosso18. O fato da guerra o mesmo que o direito guerra. Este tipo de concepo vai se refletir naquelas formas de realismo poltico mais extremado; as quais, em nome de abstraes como interesse nacional ou raison dtat, no permitem qualquer julgamento moral das aes estatais. Armand Jean du Plessis, o Cardeal Richelieu, teria afirmado que, como a alma humana imortal, a sua salvao transcende este plano, mas o Estado no tem imortalidade, sua salvao agora ou nunca. Os Estados no recebem crdito por fazer o que correto, mas so recompensados por terem poder o bastante para fazer o que necessrio.19 Uma posio que se pode qualificar de intermediria a de Hugo Grcio. As opinies extremadas como a de Erasmo, a quem ele se refere de forma explcita no promovem a verdade. Mas este mesmo empenho de opor-se [ guerra] com demasiada fora; com freqncia no s no se aproveita, mas antes estorva20. Grcio afasta tambm uma interpretao belicista da histria: existe uma lei comum entre as naes, que vlida tanto na guerra como para a guerra21. A guerra no fere o Direito de morte. As leis silenciadas pelos canhes so somente as leis internas dos Estados, mas no aquele Direito no escrito que estabelecido tanto pelo Direito Natural, como pelo acordo entre as naes.22

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ORTEGA Y GASSET, Jos. O Gnio da Guerra e a Guerra Alem. In: ________. Op. cit., p. 165. ORTEGA Y GASSET, Jos. O Gnio da Guerra e a Guerra Alem. In: ________. Op. cit., p. 167. 19 KISSINGER, Henry. Diplomacy. New York: Simon & Schuster, 1994. p. 61. Ao saber da morte de Richelieu, o Papa Urbano VIII teria proferido o seguinte epitfio: Se houver um Deus, o Cardeal de Richelieu ter muito o que responder. Caso contrrio... bem, ele teve uma vida bem-sucedida. (p. 58). 20 GROCIO, Hugo. Del Derecho de la Guerra y de la Paz. Trad. Jaime Torrubiano Ripoll. Madrid: Editorial Rus, 1925. Livro I. Prolegomena n 29, p. 23. 21 GROCIO, Hugo. Op. cit., Livro I. Prolegomena n 28, p. 23. 22 Cf. LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Soberania, OMC e Mercosul. So Paulo: Aduaneiras, 2001. p. 83.

Para o autor, a guerra um fato que no pode ser rechaado de todo pelo Direito. Em alguns casos, a guerra pode ser lcita: quando o motivo for justo; o que significa que a guerra no deveria ser deflagrada exceto para a aplicao de direito.23 Uma causa justa a autodefesa, legitimada tanto pela necessidade, como pela inteno do inimigo. Outra causa justa o recobro do que seu.24 Assim, segundo o jurista holands, h situaes em que a guerra serve ao Direito: porque o fim da guerra, a conservao da vida e dos membros, e a reteno ou aquisio das coisas teis para ela [a vida], est plenamente conforme esses princpios naturais25. Grcio se insere numa tradio maior e bastante antiga anterior prpria noo de Direito Internacional , que remonta a Santo Ambrsio (333-397) e Santo Agostinho (354430), passa pela Escolstica espanhola e atinge at mesmo alguns autores contemporneos, como Michael Walzer: a da guerra justa. A noo de guerra justa vai receber a sua formulao definitiva em Santo Toms de Aquino. Para que uma guerra fosse justa, necessrio que ela atenda a trs condies: a) que ela fosse declarada pelo prncipe, vez que ele a autoridade pblica competente; b) necessrio que ela tenha uma causa justa, enfim que a sua causa seja um direito violado; c) que a inteno dos beligerantes seja reta, isto , deve visar a promover um bem ou evitar um mal26. Cumpre salientar que, para Grcio, nem todas as guerras privadas so ilcitas, pois, alm de ser justo, mesmo para o particular, rechaar uma injria por meio da fora, as autoridades pblicas e os tribunais no so oriundos da natureza, mas de fatos humanos. O direito natural corresponde legtima defesa em geral, no legtima defesa de uma autoridade pblica. No h dvida de que esta restringiu em muito a licena ao uso da fora, mas o que se deve fazer quando falta um tribunal?27 No entanto, neste ponto em especial, o jurista holands minoritrio dentro da tradio da guerra justa. A grande maioria percebe o requisito de uma autoridade pblica para a declarao de guerra como uma forma de restringir a legitimidade da violncia no intercmbio entre as naes. A teoria da guerra justa pressupe uma via intermediria. Ela rechaa tanto o absolutismo moral de um irenismo, que condena todas as guerras, como o relativismo tico do realismo poltico, o qual, em nome da defesa do Estado (e toda a extenso que essa defesa

GROCIO, Hugo. Op. cit., Livro I. Prolegomena n 25, p. 20. Cf. LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Op. cit., p. 82. 25 GROCIO, Hugo. Op. cit., I, II, I-4, p. 72. 26 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos Humanos e Conflitos Armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 99. 27 Cf. GROCIO, Hugo. Op. cit., I, III, II-2, p. 136.
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pode abarcar), aceita a matana de civis e de inocentes como natural, e qualquer guerra para expandir o poder como necessria. Para os adeptos da guerra justa, existem alguns motivos que so fortes o suficientes para se fazer guerra determinadas ordens pacficas so intolerveis , mas h coisas que so moralmente inaceitveis de se fazer ao inimigo28. Trata-se de uma teoria de justia comparativa que permite a crtica das aes humanas mesmo em tempos de crise: por no considerar toda a guerra como o malogro do Direito e da Moral, ela permanece como um parmetro de julgamento vlido. Apesar da variao entre os autores, em sntese, a teoria da guerra justa prescreve, em relao ao jus ad bellum, que a guerra deve ser o ltimo recurso, que ela deve ser proporcional injria (o dano causado deve ser inferior calamidade), que deve ser pblica e precedida de uma declarao formal e que deve ser sempre a resposta a uma agresso injusta, com probabilidade de xito. Esta ltima disposio, embora no tenha contedo moral, justifica-se por causa de um elemento de realpolitik contido na teoria. Os proponentes da guerra justa reconhecem que muitas guerras, ainda que possam ser consideradas justas, no tiveram motivao altrusta. Isso no invalida o raciocnio. O comportamento humano possui diversas determinaes causais, e muitas delas no se revelam nada nobres. Porm, existe, ao lado de reaes necessrias, uma margem de indeterminao que abre espao para a liberdade, o que permite uma apreciao moral. A interveno dita humanitria da ndia em Bangladesh, em 1971, ilustra bem o caso. A ndia enfraqueceu seu inimigo, o Paquisto, e impediu que a instabilidade poltica do vizinho lhe trouxesse problemas com refugiados bengalis. So razes bem realistas. Mas foi uma invaso que Walzer classificou como justa porque salvou uma populao de um massacre. Aps o salvamento, deixou o recm Estado cuidar de seus prprios problemas.29 Em relao ao jus in bello, a teoria da guerra justa obriga que os meios empregados na luta devem ser proporcionais aos fins; deve distinguir-se combatentes de no combatentes, e deve tratar-se os prisioneiros de guerra com humanidade. Estas disposies encontram-se hoje todas contempladas nas Convenes de Genebra de 1949 e seus Protocolos de 1977. Em determinada medida, a guerra justa foi to bem-sucedida que foi incorporada ao Direito Internacional. Contudo, isso no significa que o problema foi resolvido de uma vez por todas. Essa teoria ser bastante til, ainda, para as ingerncias humanitrias. A palavra guerra caiu, e os termos interveno humanitria triunfaram (...) mas ningum pode
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WALZER, Michael. Arguing about War. New Haven & London: Yale University Press, 2004. p. 14. Para uma anlise mais detida, vide WALZER, Michael. Just and Unjust Wars: a moral argument with historical illustrations. 2. ed. s/l, EUA: BasicBooks, 1992. p. 105.

intervir militarmente sem sujar as mos de sangue30 (grifo no original). A ingerncia humanitria pode no constituir uma guerra, mas uma modalidade de conflito armado. A INGERNCIA E O PRINCPIO DA NO-INTERVENO Guerra um termo em desuso no Direito Internacional. A palavra ainda se conserva para designar grandes conflitos, como foram as guerras mundiais. Entretanto, a maioria dos conflitos no sculo XX no pode ser qualificada de guerra. Hoje, prefere-se o termo conflitos armados internacionais. No uma simples troca de palavras. Desde o Pacto de Paris de 1928, tambm conhecido como o Pacto Briand-Kellog, em referncia ao ministro francs do exterior Aristide Briand e o chanceler americano Frank Kellog, a guerra foi proscrita do Direito Internacional como meio vlido de soluo de controvrsias: Art. 1. As Altas Partes Contratantes declaram, solenemente, em nome de seus respectivos povos, que condenam o recurso guerra para a soluo das controvrsias internacionais, e a isso renunciam, como instrumento de poltica nacional, em suas relaes recprocas. O jus ad bellum foi, at ento, um meio legtimo de assegurar uma pretenso no Direito Internacional. Constitua uma das formas vlidas de aquisio de territrio. O estado de guerra gerava diversos efeitos tanto entre os contendores, como em relao a terceiros pases. O direito guerra foi, inclusive, um dos direitos internacionais que caracterizava o Estado. Somente os soberanos se apresentavam como autoridades legtimas para declarar guerra. Guerras privadas, aps a consagrao do sistema de Estados com a Paz de Vestflia de 1648, eram injustas por natureza. Cabe observar que o conceito jurdico de guerra requer tanto um elemento material o emprego efetivo da fora armada , como um elemento subjetivo a inteno de fazer guerra, o animus belli.31 O problema sempre foi o de aferir esse animus belli. O modo mais acertado revela-se a determinao da existncia de uma prvia declarao de guerra. Contudo, um grande nmero de escaramuas ocorreu sem ser precedida por uma declarao. Os ataques, v.g., japoneses de Port Arthur, em 1904, e de Pearl Harbour, em 1941, no contaram com uma prvia declarao de guerra. Os Estados no desejam perder o elemento surpresa. Ademais, diversos outros conflitos, como a luta contra o colonialismo, intervenes

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ELSHTAIN, Jean Bethke. Just War and Humanitarian Intervention. In: The Third Annual Grotius Lecture at The American Society of International Law and The International Legal Studies Program of the American University Washington College of Law. American University International Law Review. s/l, v. 17, 2001, p. 5. 31 Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos Humanos e Conflitos Armados, p. 112.

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e represlias, no se conformam ao conceito jurdico de guerra. Por isso, tem preferido-se empregar a expresso conflito armado internacional, que seria mais abrangente, e a guerra seria somente uma de suas manifestaes. O termo guerra ainda no desapareceu do Direito Internacional, mas, por motivos histricos, procura reduzir-se a sua utilizao apenas para conflitos de grande vulto. Em 1945, a Carta de So Francisco vai alm de todos os documentos internacionais que proscrevem a guerra e probe, em seu artigo 2, pargrafo 4, todo e qualquer emprego da fora, do qual a guerra no seno uma forma extrema: Todos os membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes Unidas. Isso no significa que no haja excees proibio do uso da fora. O emprego da fora permitido nos casos em que o Conselho de Segurana, para situaes especficas, empreende o recurso fora por julg-lo compatvel com os propsitos da ONU (art. 39), nas lutas pela autodeterminao dos povos (Declarao anexa Resoluo n 2625, XXV32) e no exerccio da legtima defesa (art. 51). Discute-se, contudo, a legalidade da interveno armada. A no-interveno um dos princpios do Direito Internacional, previsto na Carta (art. 2.7), que foi ampliado com a Declarao Relativa aos Princpios de Direito Internacional Concernentes s Relaes Amigveis e Cooperao entre os Estados Conforme a Carta das Naes Unidas de 1970. Os trabalhos do Comit Especial, que preparou a declarao, poca, foram prolongados e marcados pelos desentendimentos entre os pases europeus e latino-americanos. Estes, ao final, acabaram prevalecendo e conseguiram ampliar o conceito de interveno proibida para alm da mera interveno armada. O Comit disps que a interveno armada e todas as outras formas de interferncias ou atentados contra a personalidade do Estado ou contra seus elementos polticos, econmicos e culturais, so contrrios ao direito internacional33. No entanto, os autores no so unnimes em afastar a ilegalidade da interveno. Mesmo os autores latino-americanos s vo passar a condenar a interveno a

Quando eles [os povos] reagem e resistem a uma tal medida de coero no exerccio do seu direito de disporem de si prprios, estes povos esto no direito de procurar e de receber um apoio em conformidade com os objetivos e princpios da Carta. (Apud DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. Trad. Vtor Marques Coelho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999. p. 828). 33 Apud CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Princpios do Direito Internacional Contemporneo. Braslia: UNB, 1981. p. 69.

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partir do sculo XX, com a Doutrina Drago.34 Um autor clssico como Emerich de Vattel, aps estabelecer que as naes so livres e independentes entre si e, portanto, no podem sofrer coao ainda que seja para cumprir seu dever de cooperarem para o seu aperfeioamento35, mesmo aps derivar dessa independncia o dever de no interferir no governo alheio36, aceita a interveno de potncias estrangeiras para libertar uma nao da tirania, a pedido do povo oprimido.37 J Kant, no quinto artigo preliminar paz perptua, consagra o princpio da no ingerncia: nenhum Estado deve imiscuir-se pela fora na constituio e no governo de outro Estado38. S se pode conceber que o princpio da no ingerncia nos assuntos internos conste como requisito num projeto de paz, como a obra de Kant, se for admitido que o contrrio (a ingerncia) pode causar escndalo e lesionar a entidade capaz de impedir essa paz e provocar a guerra: o Estado. De fato, a no-ingerncia constitui pressuposto de um sistema de Estados soberanos e, mesmo em caso de guerra, figura como uma espcie de honra entre ladres, pois poderia ser elevada a uma mxima universal. Kant abre uma exceo se o prprio Estado pede ajuda a um terceiro Estado para controlar uma dissenso interna. Ainda assim, o escopo dessa exceo menor do que se pode presumir: se essa dissenso se tornar uma revolta muito grande, como uma revoluo, em que no se pode determinar qual das duas partes controla o pas, ento prevalece o dever de no intervir:
Sem dvida, no se aplicaria (o princpio da no ingerncia) ao caso em que um Estado se dividiu em duas partes devido a discrdias internas e cada uma representa para si um Estado particular com a pretenso de ser o todo; se um terceiro Estado presta, ento, ajuda a uma das partes no poderia considerar-se como ingerncia na Constituio de outro Estado (pois s existe anarquia). Mas enquanto essa luta interna no est ainda decidida, a ingerncia de potncias estrangeiras seria uma violao / do direito de um povo independente que combate a sua enfermidade interna; seria, portanto, um escndalo, e poria em perigo a autonomia de todos os Estados.39 (grifo nosso).

De fato, o princpio da no-interveno corolrio direto da soberania dos Estados e constitui uma necessidade num sistema internacional. No momento em que no
Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Guerra Interna e Direito Internacional. p. 95. Essa doutrina interessa, sobretudo, no tema do reconhecimento de governos, quando da ruptura da ordem legal. Em nome da nointerveno, o pas que adota essa doutrina se prope a no emitir declarao formal sobre reconhecimento de governo. Apenas mantm ou no a regularidade das relaes diplomticas e comerciais. O ato formal de reconhecimento constituiria uma intromisso indevida. 35 Cf. VATTEL, Emerich de. Law of Nations. 1753. Livro II, Captulo I, VII. Disponvel em: <www.constitution.org/vattel/vattel.htm>. Acesso em 27 jul. 2002. 36 Cf. VATTEL, Emerich de. Op. Cit. II, I, LIV. 37 Cf. VATTEL, Emerich de. Op. Cit. II, I, LVI. 38 KANT, Immanuel. Paz Perptua e outros opsculos. Trad. Artur Moro. Lisboa: Edies 70, 1995. p. 123. 39 KANT, Immanuel. Op. Cit., p. 123.
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houver mais a observncia ao referido princpio, a ordem deixa de ser internacional, e o direito regulador passa a ser o direito interno de um Estado universal. Isso to necessrio que a soberania estatal se encontra positivada em numerosos textos legais internacionais. Merece destaque a Carta das Naes Unidas que, no seu art. 2, 1, dispe: A Organizao baseada no princpio da igualdade soberana de todos os seus membros. Soberania representa, com toda a certeza, um dos conceitos mais revistos na histria do direito pblico. No objeto deste trabalho abordar esse debate. Basta afirmar que parece ser consenso a no aceitao de uma formulao absoluta como summa potestas superior non recognoscens. Semelhante amplitude poderia levar prpria negao do Direito Internacional. Soberania um conceito poltico, para alguns at mesmo teolgico40, que perpassa diversas reas, como a jurdica. A traduo deste conceito poltico para o Direito, em especial para o Direito Internacional, ocorreu em 4 de abril de 1928, numa sentena proferida pelo rbitro Max Huber, no caso Palmas, no Tribunal Permanente de Arbitragem. A deciso equipara soberania a independncia. Isso significa independncia de uma ordem normativa nacional em face de normas oriundas de outra ordem normativa nacional. Em hiptese alguma, refere-se a independncia frente ao Direito Internacional. A submisso ao Direito Internacional produz outra conseqncia. No existem matrias prprias de um domnio reservado natural. Domnio reservado um conceito jurdico que assim foi definido pelo Instituto de Direito Internacional: O domnio reservado o das atividades estatais em que a competncia do Estado no est vinculada pelo direito internacional.41 At 1919, com o estabelecimento da Liga das Naes, os doutrinadores procuravam um critrio material de determinao do que constituiria o domnio reservado dos Estados. Assim, temas relacionados, v.g., ao regime poltico ou nacionalidade seriam de competncia exclusiva dos Estados. A razo de ser disto era a de impedir a ingerncia dos demais Estados nesses assuntos. Entretanto, no se mostrou vivel determinar, de forma segura, o contedo do domnio reservado, porque no se revela possvel dissociar as atividades internas e externas do Estado de maneira objetiva. Ademais, o Direito Internacional espraiou-se por diversos campos bastante sensveis, como desarmamento, soberania territorial e tambm, para os interesses deste trabalho, direitos humanos. Dessa forma, as

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Cf. BORGES DE MACEDO, Paulo Emlio V. Leviat Domesticado? Monografia de concluso de graduao em Direito. Florianpolis: UFSC, 1996. p. 54. 41 ANURIO I.D.I., 1954, v. 45-II, p. 292. Apud DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., 398.

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matrias que constam de um domnio reservado so aquelas que ainda no se tornaram objeto de um compromisso internacional.42 Celso D. de Albuquerque Mello procede a uma distino interessante entre interveno e ingerncia humanitria. A primeira seria exercida por Estados, e a ltima por organizaes internacionais e organismos humanitrios no-governamentais. Enquanto a interveno seria condenada pelo Direito Internacional, a ingerncia seria legal.43 Essa legalidade se deve, segundo Delgado, por causa da discricionariedade do Conselho [de Segurana] em determinar o que consiste ameaa paz, quebra da paz ou ato de agresso, conforme dispe o art. 39 da Carta44. certo que esta discricionariedade encontra limites: aquele rgo deve observar os princpios da Carta (art. 24.2) nessa funo de guardio da paz e segurana internacionais. O princpio da no-interveno (art. 2.7 e a interpretao mais estendida que obteve com a Declarao de 1970), na qualidade de um dos princpios da Carta, deve, portanto, ser observado. O problema que este mesmo dispositivo estabelece como ressalva as medidas coercitivas do Captulo VII, no qual se insere a referida funo do Conselho de Segurana. Em outras palavras, a competncia do Conselho, para definir uma ameaa paz e segurana, encontra limitao no princpio da no-interveno, e este princpio limitado pela competncia do Conselho em definir uma ameaa paz e segurana internacionais. Trata-se de um crculo vicioso. Mesmo a Resoluo n 3314, que define a agresso, deixa margem a dvidas. A enumerao das aes que configuram agresso, listadas no art. 3, no taxativa:
O mbito da definio retida limitado. Como o objetiva esta resoluo [3314], tratando-se de uma simples recomendao da Assemblia ao Conselho de Segurana, este ltimo pode proceder sua interpretao num sentido tanto restritivo como extensivo: tendo em conta as outras circunstncias pertinentes, ele pode desqualificar um ato que primeira vista parecia um ato de agresso (art. 2); pelo contrrio, pode qualificar outros atos de agresso em conformidade com as disposies da Carta (art. 4).45

Desse modo, a questo se resume interpretao que o prprio Conselho confere sua competncia para a manuteno da paz. Em outros tempos, a tica estatocntrica era to arraigada que nenhum desrespeito aos direitos humanos, por mais flagrante e amplo que

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Cf. DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 398. Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos Humanos e Conflitos Armados, p.49. 44 DELGADO, Jos Manuel Avelino de Pina. Regulamentao do Uso da Fora no Direito Internacional e Legalidade das Intervenes Humanitrias Unilaterais. Dissertao de Mestrado. Florianpolis: UFSC, 2003. p. 167. 45 DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 824.

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fosse, poderia arranhar a superfcie da soberania estatal. Em 1922, foi celebrada uma conveno germano-polonesa que deveria proteger as minorias naqueles pases. Contudo, essa conveno foi desrespeitada. Em 1933, a Assemblia Geral da Liga das Naes rene-se, e Bernheim pede a palavra e denuncia as prticas odiosas e brbaras dos hitleristas s expensas de seus prprios compatriotas refratrios ao regime. Ele explica como os nazistas incendeiam as lojas e as casas, violentam as mulheres, assassinam os homens e molestam as crianas, saqueiam as sinagogas, profanam tumbas e lugares sagrados e expulsam famlias inteiras de seus lares. O presidente da sesso concede a palavra ao representante da Alemanha, um certo Joseph Goebbels. A sua resposta est registrada nos anais do princpio da no-interveno: Senhores, representantes e presidente. Ns somos um Estado soberano; tudo o que este indivduo afirmou no vos concerne. Ns fazemos aquilo que queremos dos nossos socialistas, pacifistas e judeus, e no estamos sujeitos ao controle nem da humanidade, nem da SDN.46 No procurou negar os fatos, nem alegou inocncia do seu governo. Os diplomatas daquele encontro ficaram petrificados, mas no por Goebbels e sim por Bernheim. A resoluo proveniente daquela sesso foi bastante comedida e se absteve de qualquer condenao: a Liga confia que todos seus membros no devem atentar contra os direitos dos homens sob sua jurisdio. A prevalncia da soberania sobre os direitos do homem foi bem estabelecida. A Alemanha recebe carta branca sobre como tratar suas minorias, e o plano poltico descrito no Mein Kampf pde ser cumprido. Hitler acreditava que o respeito pela pessoa humana que todos tm presente nada mais do que uma inveno das fbulas para se proteger dos mais fortes47. Ren Cassin, que testemunhou aquele episdio, viu o desrespeito aos direitos humanos crescer, passar pelos campos de concentrao em Dachau, Auschwitz, Birkenau, Treblinka, e tornar-se a prpria guerra. Durante a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em dezembro de 1948, afirmou, perante a Assemblia Geral da ONU: Ainda, o primeiro grande crime resta impune; o crime contra os direitos do homem alemo tornou-se o crime contra os direitos do homem de outras naes e, pouco depois, o crime supremo da guerra universal.48 Para Cassin, os grmenes da II Guerra j se encontravam nos atentados aos direitos humanos. Ainda que imbuda do esprito de impedir novas guerras, a Carta de 1945, conforme visto, consagra o princpio da no-interveno, em oposio s reivindicaes dos militantes dos direitos humanos.
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BETTATI, Mario. Le Droit dIngrence: mutation de lordre international. Paris: Odile Jacob, 1996. p. 18. BETTATI, Mario. Op. cit., p. 19. 48 BETTATI, Mario. Op. cit., p. 19.

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Desde ento, a opinio juris foi bastante modificada, apesar da sistemtica oposio de alguns pases socialistas e em desenvolvimento, em especial do Brasil. Em 1992, o ento secretrio-geral Boutros-Boutros Ghali foi convidado a preparar uma Agenda for Peace, Preventive Diplomacy, Peacemaking and Peace-Keeping. Neste documento, ele lana as bases para mtodos mais eficazes na tarefa da ONU de manuteno e promoo da paz internacional. Afirma que
a tarefa de promoo da paz por vezes facilitada por uma ao internacional que melhore as circunstncias que contriburam para a disputa ou o conflito. Se, por exemplo, a assistncia a pessoas desabrigadas dentro de uma sociedade essencial para a soluo, ento as Naes Unidas devem ser capazes de prover recursos para todas as agncias e os programas interessados.49 (grifo nosso).

Cumpre salientar que, na dicotomia direitos humanos e soberania, uma vitria num lado ocorre s expensas do outro. As diversas resolues tanto do Conselho de Segurana, como da Assemblia Geral, que consagram uma ou outra forma de ingerncia, sempre ressaltam o carter excepcional da situao de emergncia para procurar evitar a consolidao de um direito costumeiro.50 Ainda assim, hoje, de modo diverso do que ocorreu em 1933, os governos ditatoriais, ao menos, procuram dissimular as prticas de desrespeito aos direitos humanos. Aos poucos, os direitos humanos foram ganhando destaque. A Corte Internacional de Justia, em acrdo proferido em 27 de junho de 1996, no caso Atividades Militares e Paramilitares na Nicargua, declarou, de forma expressa, que no pode haver dvidas de que a estrita proviso de auxlio humanitrio para pessoas ou foras em outro pas, quaisquer que sejam sua afiliao poltica ou seus objetivos, no pode ser considerada uma interveno ilegal ou de qualquer modo contrria ao direito internacional51. Ainda que esta modalidade de ingerncia tenha sido considerada legal, outras no so e, pois, faz-se necessrio promover maiores distines sobre o tema.

BOUTROS-BOUTROS GHALI. An Agenda for Peace, Preventive Diplomacy, Peacemaking and PeaceKeeping. In: RODRIGUES, Simone Martins. Segurana Internacional e Direitos Humanos: a prtica da interveno humanitria no ps-Guerra Fria. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. (Coleo Biblioteca de Teses). p. 208. 50 Sem xito porque, segundo a tese defendida por Mario Bettati em toda a sua obra supracitada, j haveria uma prtica internacional generalizada. 51 CIJ. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua. Judgment of 27 June 1986 Merits. Nicaragua v. United States of America. Extrado de <http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions.htm>. Acesso em 3 ago. 2004. p. 124. O caso como um todo, por condenar os EUA, parece uma defesa do princpio da nointerveno, mas esta afirmao em destaque consagra, de forma inequvoca, o direito de assistncia humanitria.

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MODALIDADES HUMANITRIA

DE

INTERVENO

ASSISTNCIA

Nem todas as formas de ingerncia so controversas e/ou proibidas. As formas pelas quais uma interveno pode se revestir so muito variadas. Ricardo Seitenfus apresenta um quadro esquemtico com 34 categorias diferentes, algumas legais e outras no.52 Essas classificaes to extensas acontecem porque toda interveno tem por objetivo obrigar um Estado a fazer ou deixar de fazer algo que normalmente no faria. Com uma finalidade assim to ampla, qualquer ato que interfira nos negcios de um pas pode ser considerado uma interveno. Desde a agresso armada at fenmenos menos sangrentos, como a presso poltica ou econmica (conforme visto, em virtude da Declarao de 1970), ou mesmo a propaganda. Por vezes, a simples insero dos interesses de um Estado nos debates das Naes Unidas corresponde a uma interveno.53 As intervenes de tipo armado ainda podem subdividir-se em intervenes militares diretas e interveno por assistncia militar.54 Esta ltima ainda se divide em auxlio militar a um pas que esteja envolvido em um conflito com um terceiro pas, em razo de um tratado de defesa coletiva, e pela oferta de auxlio armado para um governo ou para os insurgentes num conflito interno ou numa guerra de libertao nacional (que, por causa do status galgado no Direito Internacional com a descolonizao, no pode ser equiparada a uma guerra civil). A interveno militar direta representa, de forma inequvoca, uma ilegalidade para o Direito Internacional. Apesar disso, a forma mais antiga de interveno, e a histria registra numerosos exemplos: as esferas de influncia da Guerra Fria, a Doutrina Monroe e o corolrio de Roosevelt, a Santa Aliana, etc. Discute-se, contudo, se no haveria um elemento legitimador se a mesma ocorrer com fulcro humanitrio. Os autores americanos, em geral, aceitam o argumento legitimador. A doutrina majoritria, porm, condena as intervenes humanitrias, quando realizadas por um Estado de modo unilateral, e ainda reticente em aceitar quando se trata de ingerncia declarada por um organismo multilateral. Confiar a deciso de ingerncia humanitria ao Conselho de Segurana da ONU no representa uma garantia de imparcialidade. Alm disso, muitas vezes os motivos humanitrios se confundem com interesses outros, a ponto, inclusive, de se mostrarem simples pretextos.
Cf. SEITENFUS, Ricardo. Soberania e Interveno: o embate da ordem internacional contempornea. In: GUERRA, Sidney e SILVA, Roberto Luiz. Soberania: antigos e novos paradigmas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. p. 297-289. 53 Cf. DETTER, Ingrid. The Law of War. 2. ed. Cambridge (UK): Cambridge University Press, 2000. p. 70. 54 Cf. DETTER, Ingrid. Op. cit., p. 93-94.
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Embora sem ter essa observao em mente, Ingrid Detter distingue outras modalidades de interveno armada as quais foram tradicionalmente consideradas humanitrias: interveno por preempo e interveno punitiva. A primeira ocorreu quando a OTAN atacou a Iugoslvia para impedir a limpeza tnica dos kosovares albaneses. Seu objetivo foi o de mitigar os efeitos das polticas embrutecidas de Belgrado contra uma etnia de seu prprio pas. Durante a Guerra do Golfo, houve um elemento punitivo em relao ao Iraque que se evidenciou quando a estratgia no visou to-somente a retirada das tropas iraquianas do territrio do Kuweit, mas tambm a reduo do poderio blico do Iraque.55 No mbito das intervenes humanitrias, Mario Bettati distingue quatro subdivises. A primeira forma, que ocorreu sobretudo entre 1948-1968, chamada ingerncia imaterial, foi a pioneira para a salvaguarda dos direitos humanos. No perodo compreendido entre 1968-1988, seguiu-se a ingerncia caritativa, que se caracteriza pela prtica das organizaes humanitrias e pela ao diplomtica. Depois do fim da dcada de 1980, outras duas formas se desenvolvem: a ingerncia forada, que recebe o nome por causa do emprego autorizado da fora militar, e a ingerncia dissuasiva, que se prope a prevenir as catstrofes humanitrias.56 Seguramente, as mais importantes modalidades de interveno so aquelas realizadas pela Cruz Vermelha, e que recentemente sofreram profundas alteraes em seu regime jurdico em razo da emergncia de novas organizaes humanitrias. A chamada Assistncia Humanitria legal e tem mais de um sculo de existncia. Em 1862, publicada uma obra intitulada Um Souvenir de Solfrino, de autoria do suo Henry Dunant, na qual ele relata as atrocidades que presenciou durante a batalha de Solferino, na regio da Lombardia, que ops as tropas franco-sardas e as austracas. A escaramua deixou nove mil feridos, e chamou a ateno do autor o fato dos feridos serem abandonados prpria sorte. A obra ganhou rpida repercusso e influenciou importantes personalidades, inclusive outro suo, o advogado Gustave Moyner. Moyner e Dunant trocam correspondncias e, juntamente com mais trs outros suos Dufour (o presidente), Appia e Maunoir , formam uma comisso para estudar propostas para aliviar o sofrimento durante uma guerra. Nascia, em 1863, o Comit Internacional da Cruz Vermelha.57

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Cf. DETTER, Ingrid. Op. cit., p. 95-96. Cf. BETTATI, Mario. Op. cit., p. 10. 57 Cf. INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS. Historia del CICR: la fundacin y los primeros aos del CICR: introduccin general. Disponvel em <http://www.icrc.org/icrcspa.nsf>. Acesso em 4 ago. 2004.

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Aquelas pessoas convocam, para o mesmo ano, uma conferncia internacional, na qual se fazem representar 14 pases europeus, 6 delegados de organizaes internacionais e 7 particulares. Foi uma conferncia realizada por uma organizao no-governamental que contava com a participao de alguns governos. Decidiram o smbolo a utilizar (a bandeira sua ao contrrio) e, posteriormente, para que no tivesse um carter estritamente cristo, a pedido dos pases islmicos, optou-se tambm pelo smbolo do crescente vermelho: a meia lua vermelha sobre o fundo branco. No ano seguinte, com o apoio da Sua, convoca-se outra conferncia na qual figuram pases no-europeus. Na ocasio, os presentes promulgam uma conveno que a origem do atual Direito Internacional Humanitrio.58 Trata-se, contudo, de uma organizao no-governamental bastante sui generis, porque, na conveno de 1864, o Comit adquire personalidade jurdica internacional distinta daquelas dos Estados que atenderam a conferncia.59 Em conjunto com a Santa S e com a Ordem dos Cavaleiros de Malta, a nica ONG com personalidade jurdica internacional. Possui, at mesmo, capacidade para celebrar tratados60, alm de assento como observador na Assemblia Geral da ONU. Cabe ao CICV prestar assistncia em conflitos armados internacionais, conflitos armados no-internacionais e catstrofes naturais. As Convenes de Genebra de 1949 e seus protocolos de 1977 no se aplicam somente aos casos de guerra. O art. 4, c), do seu estatuto vincula o rgo diretamente s Convenes de Genebra de 1949. O Direito Humanitrio prev a existncia de uma potncia protetora para confiar a observncia de suas disposies. Esta potncia seria um pas neutro no conflito e encarregado de proteger os interesses de uma das partes no territrio da outra. As Convenes de Genebra nomeiam, de forma expressa, o CICV como potncia protetora:
Art. 10. As Altas Partes Contratantes podem a todo o momento e de comum acordo, confiar a um organismo que oferea todas as garantias de imparcialidade e de eficcia, o desempenho das funes atribudas pela presente Conveno s potncias protetoras. (...) Se a proteo no puder ser assegurada desse modo, a Potncia detentora dever recorrer a um organismo humanitrio, tal como o CICV, para que assuma as funes humanitrias conferidas pela presente Conveno s Potncias protetoras ou aceitar, sob reserva das disposies do presente artigo, as ofertas de servio feitas por aquele organismo.61

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Cf. INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS. Op. cit., s/ pgina. Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 540. 60 Cf. SWINARSKI, Christophe. Direito Internacional Humanitrio como sistema de proteo internacional da pessoa humana: principais noes e institutos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 82. 61 Art. 10 da I, II e II Convenes de Genebra de 1949 e art. 11 da IV Conveno de Genebra de 1949. In: CHERM, Mnica T. C. S. Direito Internacional Humanitrio. Curitiba: Juru, 2002. p. 81-82.

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Cumpre salientar que a interveno do CICV s poder ocorrer mediante a aquiescncia do Estado receptor. A potncia protetora s pode atuar com o consentimento das partes. Ademais, a prpria conduta do CICV pautada por algumas regras que limitam a tarefa de assistncia da organizao. A fim de guardar a confiana de todos, ela [a Cruz Vermelha] se abstm de tomar parte nas hostilidades, e, em todos os tempos, nas controvrsias de ordem poltica, racial, religiosa ou filosfica.62 Trata-se de um princpio fundamental do CICV, inspirado na poltica externa do Estado suo: a neutralidade. Ela implica a proteo no-discriminatria das vtimas, mas tambm a no-tomada de posio frente aos agressores. Ela pe no mesmo plano salvadores e agressores, humanitrios e tiranos, vtimas e carrascos.63 Ren Cassin, considerado o pai do direito de ingerncia, teria, em 1940, denunciado esse tipo de postura de no-engajamento como regresso no caminho da proteo humanitria. A neutralidade e o belicismo so duas faces da mesma realidade: a aceitao sem nuana da soberania absoluta dos Estados.64 So afirmaes um pouco severas e menosprezam os relevantes servios prestados pela organizao, desde a sua existncia, para o alvio dos sofrimentos das vtimas dos conflitos armados. Ainda assim, Bernard Kouchner e o jurista Mario Bettati insurgem-se contra o princpio da neutralidade e reivindicam uma nova forma de promover a assistncia humanitria. O primeiro passa a fundar organizaes humanitrias, como Mdicos do Mundo e Mdicos sem Fronteiras, que no observam a necessidade da prvia aquiescncia. E o segundo influencia a poltica externa francesa, em especial personalidades como Mitterrand, para aprovar resolues na ONU de assistncia humanitria que rompessem com a necessidade do consentimento do Estado receptor. Em janeiro de 1987, ambos realizam a Primeira Conferncia Internacional de Direito e Moral Humanitria. A conferncia adota, ao final, uma resoluo que reconhece o dever de assistncia humanitria e o direito a esta. Trata-se do sans-frontirisme. Os french doctors acrescentaram um novo corolrio ao juramento de Hipcrates: Eu me comprometo a prestar assistncia a todo indivduo em estado de sofrimento fsico ou psquico, qualquer que seja o local onde ele se encontre sobre a Terra. Se necessrio, no respeitarei fronteira de Estado, nem barreira institucional para assistir aos doentes.65 Ainda se compromete a testemunhar o horror provocado pelo
62 Resoluo IX da Conferncia Internacional da Cruz Vermelha de 1965, em Viena. In: BETTATI, Mario. Op. cit., p. 53. 63 BETTATI, Mario. Op. cit., p. 53. 64 BETTATI, Mario. Op. cit., p. 58. 65 BETTATI, Mario. Op. cit., p. 83.

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desrespeito aos direitos humanos. Trata-se de uma organizao bastante ruidosa para os padres mais silenciosos do CICV. O primeiro problema que o sans-frontirisme enfrentou foi o da ilegitimidade de suas primeiras aes. Esta misso mdica foi clandestina e ilegal (...). Durante longos meses, ns ramos obrigados a guardar segredo, em especial para poder infiltrar uma segunda equipe, sem colocar seus membros em perigo.66 Esta citao so as 3 primeiras linhas da tese de doutorado em medicina de Michel Bonnot e refere-se sua aventura nas selvas do Laos, em 1980. Mario Bettati consegue, no entanto, influenciar a poltica externa francesa, que bem sucedida em aprovar duas resolues importantes na Assemblia Geral da ONU: a de n 43/131 de 8 de dezembro de 1988 e a de n 45/100 de 14 de dezembro de 1990. Ambas as resolues so obrigadas a fazer concesses ao princpio da nointerveno ao fazerem referncia expressa soberania dos Estados e tambm ao carter excepcional da deciso tomada em funo de uma situao de urgncia. A Resoluo n 43/131 dispe sobre a assistncia humanitria em caso de catstrofes naturais e situaes de urgncia da mesma ordem. Mario Bettati desejava que o texto da resoluo pudesse abarcar tambm as catstrofes polticas, mas precisou recuar em face da oposio certa de alguns pases.67 No direito interno, as situaes de calamidade geram um dever de socorro para a pessoa mais prxima. No Direito Internacional, at ento, no era sequer reconhecido um direito da vtima de ser assistida por parte da comunidade internacional. As convenes de direitos humanos e humanitrios vinculam os Estados e, se o Estado nacional da vtima por algum motivo no a socorresse, no cabia comunidade internacional agir de forma suplementar. Esta resoluo estabelece uma maneira de realizar o direito assistncia. Ela consagra o princpio do livre acesso s vtimas: nem o Estado receptor, nem os Estados vizinhos podem impedir que a ajuda chegue at as vtimas. Esta medida de suma importncia porque, no raro, o Estado receptor desvia as provises e as vende, ou as utiliza contra o prprio grupo necessitado. Trata-se de um dever de cooperao internacional para organizar o socorro aos necessitados. Essa resoluo firmou precedente, e o princpio do livre acesso foi invocado em diversas resolues do Conselho de Segurana. Quando da represso aos curdos, o Conselho ordenou ao Iraque que permitisse o acesso das organizaes humanitrias. Na Somlia, a ONU procurou garantir as condies do auxlio. Na crise da Bsnia, o Conselho determinou a distribuio de alimentos e remdios em Sarajevo. Em 1993, na Libria, conclamou-se s
66 67

BETTATI, Mario. Op. cit., p. 349. Cf. BETTATI, Mario. Op. cit., p. 106.

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partes de no impedir a assistncia humanitria. Dessa forma, o princpio do livre acesso s vtimas adquiriu o carter de norma costumeira.68 Todavia, o princpio do livre acesso tornar-se-ia um instituto intil sem a inovao produzida pela Resoluo n 45/100: os corredores humanitrios. No art. 6 desta resoluo, as Naes Unidas, preocupadas com os meios para facilitar as operaes de assistncia humanitria, decidem criar,
a ttulo temporrio, l [no local afetado] ou onde for necessrio, e de modo concertado entre os governos envolvidos e os governos e organizaes intergovernamentais, governamentais e no-governamentais interessadas, corredores de urgncia para a distribuio da ajuda medicinal e alimentar de urgncia. (grifo nosso).

Mario Bettati sugeriu a idia de transpor uma regra amplamente aceita do Direito do Mar para os assuntos humanitrios: o direito de passagem inocente. O art. 17 da Conveno de Montego Bay de 1982 consagra um direito de passagem rpido, contnuo e ininterrupto sobre guas territoriais de Estado distinto da nacionalidade da embarcao. Os corredores humanitrios, mutatis mutandis, constituem uma obrigao de preservar determinada rea livre da violncia dos conflitos para facilitar o acesso do auxlio humanitrio. Trata-se de um direito limitado no tempo, pois deve durar somente o necessrio para o socorro; limitado no espao, e s pode ser exercido nas reas do trajeto; limitado pelo objeto, porque no possui outra funo seno o transporte de material mdico e alimentar; limitado no exerccio, pois se sujeita s prescries transpostas do art. 19 da Conveno de Montego Bay, e toda outra atividade no relacionada diretamente ao socorro proibida, e limitado por uma deontologia, pois deve minorar a confuso e a disperso da ajuda para que no haja a discriminao da vtima.69 Cumpre salientar que o direito de passagem inocente do Direito do Mar concedido pelo Estado de forma unilateral e pode ser revogado de acordo com seus interesses. Entretanto, o mesmo no ocorre com o corredor humanitrio. A sua instaurao constitui uma obrigao de resultado, no de meio. H trs tipos de corredores humanitrios: os de simples acesso favorecem a chegada do socorro s vtimas; os de evacuao permitem a fuga das pessoas em perigo iminente, e os de retorno possibilitam o regresso dos refugiados.70 Nas zonas de conflito, as primeiras reas cujo acesso se torna impraticvel so os aeroportos. Desde 1968, em Biafra, a Cruz Vermelha sentiu necessidade de estabelecer um couloir de securit para aterrissar, sem perigo, seus avies-cargo. Em 5 de julho daquele ano,
68

Cf. AMARAL JNIOR, Alberto do. O Direito de Assistncia Humanitria. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. (Coleo Biblioteca de Teses). p. 249. 69 Cf. BETTATI, Mario. Op. cit., p. 121-122. 70 Cf. BETTATI, Mario. Op. cit., p. 125-126.

22

um avio da Cruz Vermelha foi abatido por um caa nigeriano. Com a legalizao do corredor humanitrio, a situao se alterou. Na Bsnia, em 1992, a Resoluo n 761 do Conselho de Segurana autorizou a UNPROFOR a proteger a regio do aeroporto de Sarajevo e, assim, criou um corredor areo. Foi a maior ponte area da histria, e ultrapassou, inclusive a de Berlim. O corredor areo abrangia uma rea de 10 km de largura e 120 km de comprimento. Transportou 150.000 t de auxlio e evacuou 1.100 feridos em mais de 12.000 vos.71 Distingue-se a assistncia humanitria da assistncia de humanidade. Embora bastante antiga, a legalidade desta duvidosa. Caracteriza-se por uma ao unilateral, sem a autorizao nem do Estado receptor, nem de uma organizao internacional, e limitada a um determinado conflito. Visa subtrair nacionais ou correligionrios que se encontrem necessitados. interveno armada, momentnea e urgente. J em 1860, os otomanos, em territrio submetido a seu controle, na Lbia, massacram 12 mil cristos maronitas e queimam 150 vilas, com a cumplicidade do Pach de Beirute, Kourchid. No ano seguinte, Napoleo III despacha tropas francesas para salvaguardar os cristos.72 Mas o mais famoso exemplo de interveno de humanidade ocorre no aeroporto de Entebe, em 1976. Terroristas palestinos seqestram um airbus da AirFrance oriundo de Tel-Aviv e recebem o apoio do ditador Idi Amin Dada. Eles exigem a liberao de 52 palestinos detidos em Frana, em Israel, na Sua, no Qunia e na Alemanha Ocidental. No dia 3, noite, uma equipe israelense invade sorrateiramente Uganda e salva os refns. Israel defende perante o Conselho de Segurana a legalidade da operao. Os pases ocidentais discutem, mas no chegam a concluso alguma.73 No obstante a consagrao do princpio do livre acesso s vtimas e dos corredores humanitrios, o maior problema da assistncia humanitria ocorre quando o Estado receptor decide, pela fora, impedir o auxlio. Em resposta, os capacetes azuis foram chamados em alguns casos para supervisionar a entrega da ajuda e garantir a segurana dos membros das organizaes humanitrias. Entretanto, em ltima anlise, este trabalho consiste em simples policiamento, e as foras de paz da ONU no podem engajar-se em confrontos diretos com exrcitos nacionais. Neste caso, a soluo seria confundir as fronteiras da assistncia humanitria com a ingerncia humanitria propriamente dita: o Conselho de Segurana teria de legitimar as foras armadas de um ou mais Estados para efetivar a interveno.
71 72

Cf. BETTATI, Mario. Op. cit., p. 122 e 135. Cf. BETTATI, Mario. Op. cit., p. 206. 73 Cf. BETTATI, Mario. Op. cit., p. 209.

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INGERNCIA HUMANITRIA E GUERRA JUSTA O problema central revela-se conferir fora executria queles direitos referidos na seo anterior. A ONU no possui os meios para essa tarefa. Entretanto, ela pode autorizar um ou mais pases para atuar em seu nome. Essa delegao de competncia no suplanta a ONU; em vez disso, o Estado a substitui por subrogao. Pela lei do desdobramento funcional, os rgos estatais exercem um duplo papel, simultaneamente nacional e internacional, e os Estados se tornam criadores, aplicadores e destinatrios dessas normas internacionais.74 Desta feita, se as Naes Unidas reconhecem os direitos relativos assistncia humanitria, elas podem autorizar um Estado a reforar a eficcia desse direito. A questo se resume s condies em que a ONU pode promover essa delegao. Como a Resoluo n 3314, que define agresso, conforme foi visto acima, meramente exemplificativa, e o Conselho de Segurana pode incluir matrias no cobertas pela resoluo e desqualificar outras expressamente previstas, cabe a este rgo a interpretao do que constituiria uma ameaa paz e segurana internacionais. Cabe ressaltar que, conforme o art. 24, o Conselho detm responsabilidade primria na manuteno da paz e segurana. Isso significa que no exclusiva. A Assemblia Geral pode, desde que o Conselho no esteja a examinar o problema (art. 12), fazer recomendaes aos membros e ao Conselho ou a ambos em qualquer questo ou assunto (art. 10). Ainda assim, a competncia do Conselho, definida pelo art. 39 da Carta, s encontra limites nos princpios e objetivos da prpria Carta. Contudo, como a eficcia normativa dos princpios, em Direito Internacional, relegada a um plano meramente suplementar, Kelsen chegou at mesmo a afirmar que o Conselho detm a competncia para definir a sua prpria competncia.75 Durante a Guerra Fria, a atuao do Conselho de Segurana foi bastante prejudicada em razo da rivalidade entre as duas superpotncias, exceo do episdio da Guerra da Coria, quando a URSS no ofereceu veto, porque havia se retirado. Quando a URSS se esfacelou, alguns internacionalistas76 acreditaram que as aes relativas paz e segurana seriam pautadas pelo multilateralismo. De 1946 at 1989, o Conselho de
74

Cf. SCELLE, Georges. Rgles Gnrales du Droit de la Paix. Recueil des Cours de la Acadmie de Droit International. Paris: Recueil Sirey, 1933. Tomo 45, v. 4, p. 358-359. 75 Cf. KELSEN, Hans. Thorie du Droit International Public. p.32-33. Apud DELGADO, Jos Manuel Avelino de Pina. Op. cit., p. 177. 76 E a Guerra do Golfo parecia estar se desenrolando dentro dos parmetros legais. (Cf. HUCK, Hermes Marcelo. Da Guerra Justa Guerra Econmica: uma reviso sobre o uso da fora em Direito Internacional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 302). Em sentido contrrio, segundo Caubet, no houve tempo hbil (at a deflagrao do conflito) para as sanes econmicas surtirem efeito, e os Estados Unidos se anteciparam. A resposta a esse paradoxo s pode ser uma: as sanes econmicas, em conjunto com a ao militar (e no uma e depois a outra), tm por objetivo fazer do Iraque um exemplo a quem ousar desafiar a Nova Ordem Mundial. (CAUBET, Christian Guy. As Verdades da Guerra contra o Iraque. So Paulo: Acadmica, 1991. p. 47).

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Segurana reuniu-se 2903 vezes e adotou 646 resolues, ou seja, uma mdia de 15 resolues por ano. Nos anos 90, teve 1183 reunies e adotou 638 resolues, isto , uma mdia de 64 por ano!77 O fato foi que a dcada de 1990 conheceu diversas manifestaes do Conselho de Segurana relativas manuteno da paz e da segurana internacionais. As principais resolues foram as de nmeros 661 (para o Iraque, em 1990), 713 e 757 (respectivamente, em 1991 e 1992, para os Estados sucessores da ex-Iugoslvia), 773 (para a Somlia, em 1992), 748 e 883 (respectivamente, em 1992 e 1993, para a Lbia), 788 (para a Libria, em 1992), 841 (para o Haiti, em 1993), 918 (para Ruanda, em 1994), 1054 e 1070 (ambas em 1996, para o Sudo), 1132 (em 1997, para Serra Leoa), 1160 (em 1998, para Kosovo, na Iugoslvia) e 1267 (em 1999, para o Afeganisto, diante da no extradio de Ousama Bin Laden). Trata-se de um conjunto bastante extenso de resolues: o suficiente para a constituir uma prtica reiterada elemento material do costume internacional. A propsito da Guerra do Golfo, a Resoluo n 688 afirma que o fluxo macio de refugiados at e entre as fronteiras internacionais (...) ameaam a paz e segurana internacionais na regio78. Esta resoluo apenas solicita a permisso para que organizaes humanitrias possam prestar auxlio e, pois, no pode ser considerada uma ingerncia de maneira estrita.79 Contudo, curioso observar aquilo que o Conselho definiu como ameaa paz: o fluxo macio de refugiados. Um ano aps, a Resoluo n 794 afirma que a magnitude da tragdia causada pelo conflito na Somlia, exacerbada pelos obstculos criados distribuio de assistncia humanitria, constitui uma ameaa paz e segurana internacionais. Aps estabelecer a relao entre a paz e a violao humanitria, a resoluo autoriza o uso de todos os meios necessrios para criar um ambiente seguro ao auxlio humanitrio. A Operao Restaurando a Esperana, todavia, foi desastrosa. No mesmo sentido, a Resoluo n 1031 e 1038, no conflito da Bsnia-Hezergovina, autorizam a utilizao da fora para apoiar a FORPRONU. J em Ruanda, algumas tentativas de interveno foram bloqueadas no Conselho, e quando Frana e Senegal lideraram a Operao Turquesa, tudo j estava resolvido. Ainda assim, a Resoluo n 929 vinculou a grave situao humanitria com a manuteno da paz e da segurana internacionais.80
77

VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Econmico Ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 90. O texto de todas as resolues citadas uma traduo livre da verso em ingls retirada de ONU. Resolues do Conselho de Segurana. Extrado de <http://www.um.org>. Acesso em 10 jul. 2004. 79 Cf. DELGADO, Jos Manuel Avelino de Pina. Op. cit., p. 161. 80 Cf. DELGADO, Jos Manuel Avelino de Pina. Op. cit., p. 165.
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Outros casos ampliaram ainda mais a definio de agresso paz. A Resoluo n 940, no Haiti, autorizou todos os meios necessrios para a sada do regime militar instaurado aps o coup. A resoluo afirma que o objetivo da comunidade internacional continua o de restaurar a democracia no Haiti, e que a situao constitui uma ameaa paz e segurana na regio. O Conselho, no mesmo dispositivo, mas com menos nfase, ainda afirma estar profundamente preocupado pela significativa deteriorao da situao humanitria no Haiti. Em relao aos atentados de 11 de setembro de 2001, a Resoluo n 1368 qualificou as medidas que os Estados Unidos poderiam tomar como legtima defesa, embora no tenha constatado expressamente a agresso. O problema foi que no definiu contra quem deveria se efetuar a legtima defesa. E a Resoluo Antiterrorismo do Conselho de Segurana das Naes Unidas, n 1373 de 28 de setembro de 2001, alargou ainda mais os poderes do Conselho de Segurana. At ento, o rgo poderia pronunciar-se em matria de segurana internacional em face de uma situao concreta, mas para esta resoluo quaisquer atos de terrorismo internacional constituem uma ameaa paz, o que facultaria ao Conselho agir de forma preventiva. A partir da dcada de 1990, portanto, o Conselho de Segurana, de fato, ampliou a definio de ameaa paz e segurana internacionais. O problema foi a perda de parmetros. Como as resolues indicam, um desrespeito massivo a direitos humanos constitui uma ameaa paz. Todavia, o mesmo parece poder aplicar-se para a ruptura da ordem democrtica e para quaisquer atentados terroristas. Alm disso, de se indagar em que medida um desrespeito a direitos humanos consegue ameaar a paz e segurana internacionais; h inobservncias que podem e devem ser solucionadas pelo Direito Penal do prprio pas. Hoje, contudo, o cu (e a imaginao dos membros do Conselho de Segurana) o limite. A liberalidade sempre ocorre quando se rompe com muitos anos de um modelo fechado, enquanto os novos critrios ainda no se tornaram claros. Mas, confiar, de forma total, a deciso sobre ingerncia humanitria ao Conselho no representa uma garantia de imparcialidade. Existem critrios que podem pautar a conduta do Conselho de Segurana? Para responder, faz-se necessrio tecer algumas prvias consideraes. A teoria da guerra justa foi to bem-sucedida que no precisa mais ser invocada para um conflito armado internacional. Todos os seus preceitos de jus ad bellum e de jus in bello tornaram-se normas do direito da guerra. Porm, a ingerncia humanitria acontece, normalmente, em conflitos armados internos, e, ainda que o Direito Humanitrio (e outros preceitos do jus in bello) se aplique a esse tipo de conflito, no h regulamentao clara sobre o direito de declarar uma ingerncia. 26

Por essa razo, a tradio da guerra justa ao menos em relao ao jus ad bellum pode servir de parmetro para julgar uma ingerncia humanitria. Conforme foi asseverado, a teoria da guerra justa prescreve, em relao ao jus ad bellum, que a guerra deve ser o ltimo recurso, que ela deve ser proporcional injria (o dano causado deve ser inferior calamidade), que deve ser pblica e precedida de uma declarao formal e que deve ser sempre a resposta a uma agresso injusta, com probabilidade de xito. Deve analisar-se como cada uma dessas prescries se ajusta ingerncia humanitria. Alguns autores ainda, com base nos proponentes clssicos da guerra justa, como Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino, lembram de outro requisito: a reta inteno. Argumentam que, de maneira surpreendente, esse critrio vlido para julgar a legitimidade de uma interveno. Considere [o leitor] a difundida infelicidade e a correta condenao da interveno francesa em Ruanda, em 1994, porque ela foi tida por todos como motivada no por preocupaes humanitrias, mas pelo desejo de continuar no papel de grande potncia na frica Central.81 No obstante as credenciais, a razo parece assistir a autores como Michael Walzer que dispensam a exigncia da inteno altrusta. De fato, eu s encontrei casos em que o motivo humanitrio um entre diversos outros. Os Estados no mandam seus soldados, parece, para outros Estados somente com o fito de salvar vidas. (...) Ento, devemos considerar o significado moral da motivao plural e confusa.82 O critrio da reta inteno com a excluso de outros interesses egostas no aplicvel s relaes internacionais. Ele permite invalidar a justia de algumas guerras/intervenes, mas no possibilita o inverso, a legitimao. Em livro mais recente, Walzer introduz uma outra categoria que parece substituir a contento a exigncia da reta inteno: o jus post bellum, a construo da paz subseqente83 (e, em alguns casos, a reconstruo da nao). O Estado interventor se tornaria responsvel pelo ato, e o seu comportamento aps a interveno revelaria a justia de suas pretenses anteriores. A exigncia de que a guerra deve ser o ltimo recurso, quando transposta para o caso das ingerncias humanitrias, produz duas conseqncias. A primeira diz respeito ao esgotamento das solues pacficas e diplomticas de composio. A segunda est intimamente relacionada ao princpio da subsidiariedade da persecuo criminal internacional:

FIXDAL, Mona e SMITH, Dan. Humanitarian Intervention and Just War. In: Mershon International Studies Review. Disponvel em <http://www.mtholyoke.edu/acad/intrel/fixdal.html>. Acesso em 3 ago. 2004. 82 WALZER, Michael. Just and Unjust Wars. p. 101-102. 83 Cf. WALZER, Michael. Arguing about War. p. xiii.

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a comunidade internacional s poder agir quando o primeiro legitimado, o Estado intervenido, no o faz. A inao do Estado acontece em dois casos: quando, ao poder pblico nacional, puder ser imputada uma ao ou omisso criminosa, e quando a situao de calamidade to grave e/ou quando a fragilidade das instituies internas tamanha que se faz necessria uma assistncia externa. Cumpre salientar que a obrigatoriedade da decretao de ingerncia ser o ltimo recurso somente se impe uma vez ponderada a urgncia da situao e a recalcitrncia do Estado. Os critrios da proporcionalidade e da probabilidade de xito devem ser analisados em conjunto. A interveno, claro, no pode agravar a situao que ela visa corrigir ou suavizar os efeitos. Para tanto, o emprego de foras deve ser tal que se possa calcular, com razovel certeza, o xito da operao. O emprego das foras armadas precisa ainda restringir-se ao objetivo principal do auxlio humanitrio, e, assim que este cessar, as tropas devem deixar o territrio. Portanto, decorrem desses dois critrios da tradio da guerra justa outros dois: a limitao da fora ratione materiae (a ajuda humanitria) e em razo do tempo. O requisito da guerra pblica refere-se legitimidade da autoridade que pode exercer a titularidade do jus ad belum. Conforme visto, numa guerra, a doutrina majoritria da guerra justa prescrevia que a autoridade competente corresponderia sempre ao soberano, nunca a bares, marqueses ou duques, ainda que estes pudessem possuir um exrcito maior do que o do rei. Cabe asseverar que essa exigncia era de suma importncia no Medievo, por causa da disperso do poder poltico. Embora apenas um primus inter pares, o rei se distinguia dos demais senhores feudais por ser coroado pelo papa; isto , reconhecido pelo representante de Jesus Cristo na Terra e o chefe da Igreja como a autoridade legtima. Aps os pactos de proibio da guerra e de proscrio da fora, cada Estado renuncia ao seu direito unilateral de declarar guerra (ressalvada a subsistncia da fora nas trs excees j mencionadas) em favor da coletividade dos pases. Somente uma deciso multilateral, oriunda de uma conferncia ou organizao representativa da totalidade das naes, como as medidas tomadas no mbito da ONU, uma organizao que congrega a (quase) universalidade dos Estados, pode abordar os temas relativos paz e segurana internacionais. Assim, uma interveno armada s poderia ser legtima, de acordo com a teoria da guerra justa, se declarada por um organismo multilateral e representativo, como o caso, por excelncia da ONU. Trata-se da diferena j aludida entre interveno e ingerncia. Essa concluso recebida com crticas por diversos autores americanos e mesmo alguns de lngua 28

portuguesa. Segundo Delgado, a interveno unilateral seria justificada porque o regime jurdico da interveno humanitria ainda se encontra em construo: um costume internacional em gestao e, enquanto no se consolida de vez, pode ser alterado.
[E]nquanto o ato refratrio ao comportamento anterior dos Estados que, no obstante, aceito por grande maioria deles, no se cristaliza, os Estados que as invocam [as normas costumeiras] podem continuar pleiteando a mudana da norma atravs de atos concretos enquanto no h clareza sobre a existncia de norma nova ou se ainda vigora a antiga.84

A seguir, o autor suaviza esta afirmao. O fato de o costume ainda no ter se cristalizado no confere, aos Estados, liberdade irrestrita nas intervenes unilaterais. H alguns mecanismos que permitem discernir as intervenes humanitrias das hegemnicas: a existncia de violaes graves aos direitos humanos; a omisso, ou a ao dolosa, do Estado intervenido; o Conselho de Segurana impossibilitado de tomar as medidas cabveis em virtude de questes processuais (veto)85; esgotamento da via diplomtica; interveno realizada por uma organizao regional ou grupo representativo de pases, e o uso da fora limitado proteo das vtimas. A opinio deste autor, contudo, no parece acertada. Mesmo que o costume no tenha cristalizado-se de todo, a discricionariedade dos Estados no se revela to ampla. As intervenes humanitrias constituem uma modalidade de conflito armado e, portanto, encontram-se limitadas pelas mesmas restries que afetam os conflitos armados em geral. E a mais importante delas a proibio unilateral da fora.86 O fato de ter sido aprovada por uma organizao regional no legitima a deciso, mesmo que a matria tenha sido submetida, sem sucesso, a exame no Conselho de Segurana. O art. 52, 1, da Carta da ONU reconhece a competncia dos acordos regionais destinados a assegurar a paz e segurana internacionais, mas desde que no conflitem com os Propsitos e Princpios das Naes Unidas. Ademais, a ao coercitiva decidida por organizaes regionais precisa da autorizao do Conselho de Segurana (art. 53, 1). A precedncia deste rgo sobre os acordos regionais incontestvel.

DELGADO, Jos Manuel Avelino de Pina. Op. cit., p. 328-329. DELGADO, Jos Manuel Avelino de Pina. Op. cit., p. 329. 86 Cabe aqui fazer o registro de um debate bastante controverso sobre interveno como resposta a uma situao de conflito que ameaa se alastrar. A interveno seria cabvel porque constituiria uma espcie de legtima defesa preventiva. Embora alguns autores reconheam a legalidade da legtima defesa preventiva (Cf. DETTER, Ingrid. Op. cit., p. 87), essa posio est longe de ser consenso. Ademais, este trabalho no se prope a analisar esta modalidade porque, embora possa haver alguma proteo humanitria, o elemento de legtima defesa descaracteriza essa ao como uma interveno humanitria propriamente dita.
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A sistemtica do veto no Conselho de Segurana tem sido alvo de diversas crticas por impedir a atuao deste rgo. Ainda assim, um veto no equivale a uma questo processual de somenos importncia. Significa que um Estado dotado de grande capacidade militar se ope frontalmente a uma determinada medida. Se uma matria relativa a ingerncia submetida apreciao do Conselho e foi vetada, isso no corresponde a uma paralisia processual burocrtica; a deciso foi tomada, e a ingerncia no conseguiu consenso entre os pases. Por essas razes, no h que se falar em intervenes humanitrias unilaterais, mas em ingerncia humanitria. Desta feita, o requisito da declarao prvia tambm est preenchido, pois a publicidade e a anterioridade das decises so conseqncias imediatas da chamada diplomacia parlamentar (aquela celebrada em organizaes internacionais). No contexto medieval cristo, a declarao pblica era requisito que sinalizava a transio de uma zona moral (na qual a matana [desnecessria] seria proibida) para outra (na qual seria permitida). Hoje, requisito de transparncia e de registro para o processo decisrio internacional.87 Por ltimo, a justa causa de uma ingerncia humanitria , sem sombra de dvidas, a proteo dos direitos humanos. Cabe ingerncia humanitria em face de limpezas tnicas, genocdios, desastres humanitrios decorrentes de calamidades naturais, etc. No entanto, no h uma medida quantitativa para determinar o que consiste uma violao grave. Cabe lembrar que a ingerncia humanitria se insere dentro das medidas aplicveis para assegurar a paz e a segurana internacionais; portanto, a violao deve ser de razovel monta. Constitui um critrio adequado a omisso ou a ao criminosa do poder pblico nacional diante do desrespeito macio aos direitos humanos. Assim, as prescries de jus ad bellum da teoria da guerra justa aplicadas ingerncia humanitria impem que: a) a medida coercitiva constitua um ltimo recurso, aps o malogro das tentativas feitas pelo prprio Estado (se estas existirem) para resolver a situao, e aps o esgotamento das vias pacficas e diplomticas; b) o xito da interveno seja calculado a priori, em se considerando seu carter provisrio e sua vinculao ao objetivo de auxlio humanitrio; c) a responsabilidade da deciso deve caber somente ONU, conforme o Direito Internacional vigente; d) a medida seja o produto de deliberao em sesses pblicas daquela organizao, e e) a interveno venha em resposta a uma violao

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FIXDAL, Mona e SMITH, Dan. Op. cit., s/p.

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grave de direitos humanos, caracterizada pela inao ou ao criminosa do Estado intervenido. Esses critrios correspondem adaptao, para os dias correntes, de uma tradio mais antiga do que o prprio Direito Internacional que sempre buscou julgar a justia da violncia no cenrio externo. Eles pretendem reduzir a margem de discricionariedade nos temas relativos ingerncia humanitria. Ainda que no tenham eliminado de todo o subjetivismo do intrprete, no podem ser menosprezados. Se comparados a uma situao ideal, na qual reine a paz e os direitos humanos, mais do que imperfeitos, esses critrios so desnecessrios; a justia no tem sentido num mundo perfeito. Mas, se comparados ao regime jurdico atual de interveno, essas diretrizes revelam-se um padro de referncia bastante adequado. Este trabalho no pretende analisar a aplicabilidade das exigncias de jus in bello da guerra justa, a exemplo do que foi feito em relao aos preceitos de jus ad bellum, pois as Convenes de Genebra de 1949 e seus protocolos so vlidos at mesmo em conflitos armados no-internacionais. Esta afirmao, todavia, merece destaque, em virtude da recente violao perpetrada pelos Estados Unidos aos prisioneiros da guerra contra o Afeganisto, em Guantnamo. proibido o interrogatrio coercitivo de presos, mas os detentos eram espancados e humilhados, submetidos privao de sono e dos sentidos, waterboarding e outras formas de tortura. A argumentao norte-americana era a de que os presos de Guantnamo seriam unlawful combatants, uma categoria no prevista nas Convenes de Genebra, o que poderia justificar a excepcionalidade do tratamento. Em 28 de junho de 2004, a Suprema Corte americana finalmente rejeitou a tese de que o Presidente teria autoridade para prender pessoas acusadas de terrorismo, sem acesso a advogados (ou ao mundo fora do crcere) e sem a possibilidade de reviso judicial da deciso.88 No entanto, segundo Dworkin, as decises no foram, de todo, satisfatrias. Apesar de favorveis, contm afirmaes bastante preocupantes. No caso Hamdi v. Rumsfeld, a juza Sandra Day OConnor argi que o tribunal imparcial a que o detento tem direito no precisa ser uma corte judicial, mas uma comisso militar apropriadamente constituda. Alm disso, as regras probatrias podem ser suavizadas a ponto de sofrer uma reverso do nus da prova. No necessrio provar a culpa; cabe ao detento de dentro do crcere produzir provas para a sua inocncia. Ainda, na qualidade de preso de guerra, a juza decidiu no libertar o

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Hamdi et al. v. Rumsfeld, Secretary of Defense, et al.; Rumsfeld, Secretary of Defense v. Padilla et al.; Rasul et al. v. Bush, President of United States, et al..

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prisioneiro, porque, embora a guerra no Afeganisto tenha terminado, ele poderia engrossar as fileiras da guerra contra o terror que ainda continua.89 A categoria de unlawful combatants corresponde a um tertius genus, no mnimo, bastante estranho. Entre os combatentes, incluem-se os regulares e soldados que no portam nenhuma insgnia identificadora, alm de civis independentes. Se capturados, estes dois ltimos no teriam direito ao status de prisioneiro de guerra, mas, conforme o art. 44, 4, do Protocolo I de 1977, devem receber proteo equivalente em todos os sentidos. Mesmo mercenrios e espies devem ser tratados com humanidade. Essas duas classes de indivduos so as mais desprezadas pelo direito humanitrio, mas se beneficiam das garantias fundamentais do art. 75 do Protocolo I (proibio de assassinato, de tortura, de penas corporais, etc). Isto significa que o direito humanitrio prefere proteger as foras regulares, mas estende o seu abrigo s irregulares e no deixa de conferir uma proteo mnima s classes que visa reprimir. Desta feita, no faz sentido existir uma categoria desprovida de qualquer proteo. CONSIDERAES FINAIS Ao longo deste trabalho, buscou situar-se o debate sobre ingerncia humanitria dentro do Direito da Guerra, o primeiro ramo do Direito Internacional, luz das prescries da tradio da guerra justa. Para tanto, preliminarmente, foi necessrio caracterizar essa tradio a partir do contraste com outras duas correntes de opinio acerca da guerra, o irenismo e a concepo belicista da histria. Verificou-se que a guerra justa se encontra num meio-termo aristotlico entre esses dois iderios, pois defende que as guerras so, por vezes, necessrias, mas no se furta responsabilidade de aferir a moralidade de uma contenda armada. A seguir, promoveu-se o confronto entre o direito de ingerncia humanitria e o princpio da no-interveno, que basilar ao Direito Internacional. Comprovou-se que os direitos humanos esto excludos do mbito deste princpio, porque no integram o domnio reservado dos Estados. Embora esta constatao, por si s, no baste para afirmar a existncia de um direito de ingerncia humanitrio, ela evidencia que os Estados no podem valer-se da soberania como um escudo para perpetuarem violaes aos direitos humanos. Para que estes pudessem ser salvaguardados at mesmo de forma coercitiva, seria necessrio vincullos a agresses contra a paz e a segurana internacionais.
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DWORKIN, Ronald. What the Court really said. The New York Review of Books, New York, v. LI, n. 13, p. 28, agosto de 2004.

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Na terceira seo, descreveu-se as diversas espcies de interveno, com ateno especial para a assistncia humanitria. Discorreu-se sobre a origem dessa modalidade intimamente relacionada com o nascimento da Cruz Vermelha e do prprio Direito Humanitrio at o seu desenvolvimento contemporneo por organizaes que renunciaram ao sigilo, e que prestam assistncia mesmo sem a anuncia do Estado receptor. Segundo a tese de Bettati, as aes dessas organizaes saram da ilegalidade e se tornaram direito costumeiro. Por fim, demonstrou-se que o Conselho de Segurana, durante a dcada de 1990, ampliou a definio de ameaa paz e segurana internacionais a ponto de abranger as violaes graves de direitos humanos. Desta feita, pode concluir-se que a ingerncia humanitria propriamente dita se encontra ao abrigo do Direito Internacional. Todavia, o regime jurdico que resultou da atividade do Conselho de Segurana padece de uma grande margem de vagueza e ambigidade. Por isso, as prescries da tradio da guerra justa que, bem-sucedidas, j tinham sido incorporadas no regime jurdico dos conflitos armados internacionais ainda se revelam teis para julgar a justia de uma ingerncia humanitria. Os costumes internacionais so fontes do mesmo grau de hierarquia que os tratados e as convenes. Mas, porque a comprovao de um costume no to simples como o texto escrito de um tratado, alguns pases relutam em aceitar a ingerncia humanitria como direito. Temem que as potncias mais fortes usem o instituto da ingerncia como manobra de dominao. , de fato, um risco real. Mesmo que inocentes sejam salvos, a motivao dos Estados , dificilmente, to altrusta. A outra opo, contudo, significa o retorno a Goebbels. REFERNCIAS AMARAL JNIOR, Alberto do. O Direito de Assistncia Humanitria. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. (Coleo Biblioteca de Teses). BETTATI, Mario. Le Droit dIngrence: mutation de lordre international. Paris: Odile Jacob, 1996. BORGES DE MACEDO, Paulo Emlio V. Leviat Domesticado? Monografia de concluso de graduao em Direito. Florianpolis: UFSC, 1996. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Princpios do Direito Internacional Contemporneo. Braslia: UNB, 1981. CAUBET, Christian Guy. As Verdades da Guerra contra o Iraque. So Paulo: Acadmica, 1991. 33