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I INTRODUCTION

1 Dans un monde désormais largement structuré par les échanges,


il n'est guère besoin d'insister sur l'importance du commerce
international. Échanges de marchandises et de biens immatériels,
Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une expli- mouvements de capitaux, délocalisations, transnationalisation
cation. Son objet est d'alerter le lecteur sur la menace des entreprises et des activités sont devenus la toile de fond de
DANGER que représente pour l'avenir de l'écrit, particulièrement
dans le domaine de l'édition technique et universitaire,
notre information quotidienne.
PHOTOCOPILLAGE le développement massif du photocopillage. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale le commerce
TUE LE LIVRE Le Code de la propriété intellectuelle du 16r juillet mondial a connu une expansion sans précédent1. Commerce de
1992 interdit en effet expressément la photocopie à marchandises au sens large, il a couvert à la fois les matières
usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or,
premières, les produits agricoles et les produits manufacturés. Fait
cette pratique s'est généralisée dans les établissements d'enseignement supérieur, provo-
quant une baisse brutale des achats de livres et de revues, au point que la possibilité même notable, il a augmenté plus vite que la production, ce qui implique
pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujour- que dans chaque pays la part des produits étrangers ne cesse de
d'hui menacée. s'étendre. Du point de vue de sa composition, le commerce de
Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication marchandises a vu la part revenant aux produits manufacturés
est interdite sans autorisation de l'auteur, de son éditeur ou du Centre français d'exploitation du
droit de copie (CFC, 20 rue des Grands-Augustins, 75006 Paris).
relevant du secteur industriel croître plus fortement que la part
revenant aux échanges de matières premières et de produits
agricoles 2 .

DA||OZ
A partir des années soixante-dix au commerce de marchandises
s'est joint de manière tout à fait significative le commerce de
services. Celui-ci se développe à l'heure actuelle plus vite que le
3 1-35, rue Froidevaux - 75685 Paris cedex 14
premier.
2 Pour en rester à ce domaine, désormais classique — car il ne faut
Le Code de la propriété intellectuelle n'autorisant, aux termes de l'article L. 122-5, 2° et
3° a), d'une part, que les «copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du
oublier ni les investissements internationaux liés à l'internationa-
copiste et non destinées à une utilisation collective» et, d'autre part, que les analyses et les lisation de la production et à la nécessité de pénétrer les marchés
courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, «toute représentation ou repro-
duction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit 1. Cf. R. SANDRFITO, Le commerce, international, Paris, 1995, p. 8 et s. et, du même
ou ayants cause est illicite» (art. L. 122-4). auteur, « Le commerce mondial, u n panorama », in l'économie mondiale. La
Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait Documentation française, Cahiers français n° 1995, p. 3 et s,
donc une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété 2. L. STOLERU, L'ambition internationale, Paris, 1987, p. 186,
intellectuelle.

© ÉDITIONS DALLOZ - 1997


INTRODUCTION

étrangers, ni les transferts de droits de propriété intellectuelle commerce international : élaboré par et pour les États il n'atteint
qui posent des problèmes spécifiques — l'évidence s'est bien vite que médiatement la « société des marchands » : ce droit est le droit
imposée aux Etats de la nécessité, pour eux, de définir une poli- international économique; il tend à assurer un plus grand degré
tique des échanges mondiaux. C'est ainsi que les États ont dû d'efficacité au système économique international1.
choisir d'agir seuls ou par groupes plus ou moins restreints (les Dans sa propre sphère, le droit du commerce international, a
accords bilatéraux de commerce sont particulièrement anciens), pour objet de fournir les règles applicables aux relations qui se
ou d'agir à l'échelle mondiale. Ils ont dû aussi se définir par nouent et aux opérations qui se constituent entre les opérateurs
rapport au libre-échangisme en fonction des atouts et des intérêts économiques lorsque ces relations et ces opérations impliquent
de chacun d'entre eux. À l'heure actuelle, l'Union européenne, les des mouvements de produits, services ou valeurs intéressant l'éco-
règles du GATT, la création de l'Organisation mondiale du nomie de plusieurs États 2 .
commerce (OMC) indiquent la direction suivie et les résultats
atteints sur le plan d'une organisation européenne et mondiale 4 II serait erroné de prétendre ignorer les points de contact entre le
des échanges. droit du commerce international et le droit international écono-
Cependant la mondialisation de l'économie, due à la fois à mique. Néanmoins leurs finalités et leur contexte sont fort diffé-
l'augmentation du volume du commerce, au développement et à rents : le premier a essentiellement pour finalité de donner une
l'action des groupes transnationaux de sociétés et à la globali- forme juridique aux directives de nature économique en matière
sation des marchés financiers, étend le champ des problèmes juri- d'organisation mondiale des échanges; le second a essentielle-
diques liés au commerce international. Ainsi, il est hors de doute ment pour finalité de fournir les règles et les principes juridiques
que l'OMC (et à travers elle la communauté mondiale) devra dans aptes à favoriser la sécurité, la loyauté et la justice dans les rela-
un avenir très proche s'efforcer d'adopter une stratégie commune tions commerciales de caractère privé.
et de fixer les règles dans des domaines qui n'appartiennent pas Le contexte du premier est homogène puisqu'il se situe au
au noyau central traditionnel du commerce mondial. Il s'agit de niveau des rapports interétatiques ; le contexte du second l'est
l'environnement, de la concurrence, de la dimension sociale du beaucoup moins puisqu'il vise des opérations dont l'appartenance
commerce international et même de la question de la stabilité à un ordre juridique déterminé fait partie des problèmes qu'il
des parités monétaires 1 . Ainsi le commerce international est convient de résoudre.
conditionné par l'existence des échanges entre les marchés natio- 5 C'est la raison pour laquelle le caractère substantiellement inter-
naux et l'allégement des divers obstacles (tarifaires, quantitatifs, national du droit du commerce international pose problème.
qualitatifs...) à leur développement. Mais il ne s'agit là que d'un Pourtant celui-ci aurait pu (et la voie n'est pas fermée dans un
préalable à l'activité des opérateurs du commerce international. avenir plus ou moins lointain) se développer à la manière d'un jus
Que serait en effet le commerce international si les échanges ne se gentium que bien des esprits appellent de leur vceux 3 . Ainsi la
concrétisaient par des opérations à la fois juridiques et matérielles France avait proposé le projet d'une Convention-cadre relative au
qui en assurent la réalisation ? droit commun du commerce international lors de la troisième
3 II n'est donc pas illogique de situer aujourd'hui le droit du session de la Commission des Nations unies pour le droit
commerce international dans la perspective unitaire imposée par
la mondialisation des échanges. Mais le seul droit qui corresponde
1. Cf, P. JUILLARD, « Existe-t-il des principes généraux du droit international écono-
à cette perspective est un droit qui tend à traduire en obligations mique ? », Études offertes à A. Plantey, Pedone, 1995, p. 245 et s., spéc. p. 248.
juridiques à la charge des États les indications de la science éco- 2. Cf. les conceptions très proches développées dans l'ouvrage Droit du commerce
nomique. Ce droit n'est pas à proprement parler fait pour le international de Y. LOUSSOUARN et J. D. BREDIN, Sirey, 1969 et J. SCHAFIRA et Ch. LEBF.N
qui préfèrent cependant parler de Droit international des affaires, 6' éd., Que sais-je,
1996.
3. Sur cette notion, cf. Ph. FRANCESCAKIS, « Droit naturel et droit international privé,»,
1. Cf. L'organisation mondiale, du commerce, rapport présenté par O. GISCARD d'EsiAJNC Mélanges Maitry, 1.1, p. 113 et s. ; R. DAVID, te droit du commerce international, réflexions
au Conseil économique et social, 1996, p. 19 et s. d'un comparatiste sur k droit international privé, Économica, 1987. •
INIRODUCIION INTRODUCTION

commercial international (New York, 19701). Mais ce projet est national. Comme le droit international privé — mais sans doute à
demeuré sans lendemain. un degré moindre - le droit du commerce international est assez
On comprend aisément cet échec. D'un côté, comment ne pas largement différent selon qu'il est envisagé du point de vue fran-
mesurer les trésors d'ingéniosité qu'il aurait fallu déployer pour çais, ce qui est le cas dans le présent ouvrage, ou du point de vue
parvenir à l'élaboration d'un Code du commerce international d'un autre ordre juridique étatique.
accepté universellement en dépit de la diversité des traditions juri-
diques? L'expérience semble prouver à l'heure actuelle qu'une Aussi faut-il commencer par élucider les rapports du commerce
unification ou plutôt une harmonisation régionale est plus acces- international et du droit tant sont nombreuses les incertitudes sur
sible (droit communautaire en Europe, harmonisation du droit les contours exacts de la matière (ainsi il est éclairant d'indiquer
des affaires dans le cadre de l'OHADA entre plusieurs pays les liens qui l'unissent au droit international économique) et tant
d'Afrique de l'Ouest...). D'un autre côté pourrait-on vraiment il est important de se prononcer sur les problèmes de sources et de
reprocher aux États d'être avant tout préoccupés par l'impact du méthodes qui sont partie intégrante du droit du commerce inter-
commerce international sur leur économie ? Il apparaît naturelle- national. Tel sera l'objet de la première partie.
ment plus urgent aux États de fixer les règles relatives à l'ouverture Ainsi que cela a déjà été indiqué, le cœur de la matière est cons-
(et à la protection) de leurs marchés selon les secteurs aux titué par la régulation des opérations du commerce international,
produits et services d'origine étrangère (macrorégulation du dont la diversité est considérable. Les plus courantes de ces opéra-
commerce international, objet du droit international écono- tions seront envisagées à partir du pivot du contrat international.
mique) que de fixer les règles qui s'appliquent aux opérations qui Tel sera l'objet de la seconde partie.
concrétisent les échanges (micro-régulation du commerce inter- Enfin l'on ne saurait perdre de vue l'importance du règlement
national, objet du droit du commerce international). des litiges. L'effectivité des règles serait réduite à fort peu de choses
si les tribunaux ne pouvaient les faire observer. Par ailleurs aucun
6 II faut donc se résigner à admettre que le droit du commerce droit digne de ce nom ne peut se constituer uniquement à partir
international n'a pas encore atteint sa pleine maturité. Peut-être de règles : le juge, en tant que tiers impartial, est indispensable à
cela vient-il du fait que la richesse de ses matériaux lui confrère un un traitement satisfaisant des difficultés juridiques susceptibles de
caractère inévitablement composite. Le droit du commerce inter- s'élever entre les parties. L'arbitrage commercial international est
national est en effet un droit composite. Il est composite en ce le mode spécifique de règlement des litiges dans notre matière.
sens qu'il se constitue aussi bien à partir de règles d'origine natio- Mais le recours au juge étatique ne saurait être exclu. Le règlement
nale, que de règles d'origine interétatique et même de règles d'ori- des litiges fera donc l'objet de la troisième partie.
gine spontanée. Il présente des affinités originaires avec le droit
civil et ses dérivés comme le droit commercial ou les propres déri-
vés de celui-ci comme le droit maritime. Mais il présente aussi des
affinités originaires avec le droit international privé. Il partage en
effet avec le droit international privé le trait caractéristique de
s'appliquer à des relations juridiques qui se détachent plus ou
moins complètement de leur contexte national pour évoluer dans
un espace international que ponctuent un certain nombre de
règles d'origine interétatique ou spontanée.
Il en résulte une redoutable complexité qui peut même parfois
conduire à mettre en doute l'unité du droit du commerce inter-

1. Cf. B. OPPETIT, « Droit du commerce international », Textes et documents, 1977,


p. 30 et s.
PREMIÈRE PARTIE
LE COMMERCE
INTERNATIONAL
ET LE DROIT

8 Nul ne songerait à dire que le commerce internationaî peut se


passer du droit. Il a au contraire un besoin vital de droit. Mais la
plasticité du droit et la diversité des fins qu'il permet de poursuivre
n'assurent pas que chacun lui reconnaisse la même fonction. Le
droit peut être un instrument de lutte comme de conservation des
avantages acquis. Il apporte aussi stabilité et sécurité et — faut-il
le rappeler ? — il peut être un instrument de justice. Il est à prévoir
que le commerce internationaî se déployant dans une société
foncièrement hétérogène et où les conflits d'intérêts sont consi-
dérables et les enjeux énormes, toutes les fins du droit seront
sollicitées.
Un premier niveau se laisse distinguer. Il s'agit du niveau global
où se produisent les échanges dans la société internationale. À
ce niveau, tant bien que mal, un ordre commence à se dessiner,
des éléments d'organisation sont apparus et tentent de se conso-
lider. Mais si l'on pénètre au cœur du commerce international, on
rencontrera les opérations qui constituent la trame du commerce
international ; la première tâche du droit du commerce inter-
national est alors de déterminer les règles qui président à la
régulation juridique de ces opérations.

'
TITRE PREMIER
LE DROIT
DU COMMERCE INTERNATIONAL
ET L'ORGANISATION GLOBALE
DES ÉCHANGES DANS
LA SOCIÉTÉ INTERNATIONALE

9 II importe d'abord de de'finir les acteurs du commerce interna-


tional, dans leur identité, leur statut et leur rôle (chapitre ï). Il
conviendra ensuite d'envisager les règles qui tendent à organiser
les échanges internationaux (chapitre II).
CHAPITRE PREMIER
LES ACTEURS
DU COMMERCE INTERNATIONAL

10 Le commerce international est fait aussi bien par ceux qui s'y
adonnent que par ceux qui s'efforcent d'en fixer les règles. Les
rôles sont d'ailleurs souvent interchangeables. En s'appuyant sur
la prédominance de la division des rôles, on présentera successi-
vement les opérateurs économiques puis les acteurs investis d'une
fonction normative.

SECTION 1
LES OPÉRATEURS ÉCONOMIQUES

11 Deux grandes catégories d'opérateurs interviennent : les États et


les personnes privées. Étant donné l'importance des sociétés
commerciales, elles seules seront envisagées ici, au détriment des
personnes physiques.

LES ÉTATS

A Les États opérateurs du commerce international


Les États sont de longue date intervenus en tant qu'acteurs sur
la scène économique internationale. Mais on a souligné, notam-
ment depuis la fin de la deuxième guerre mondiale une présence
12
13

croissante des États en cette matière, aussi bien dans le domaine arbitrage doit être convenu ou a été convenu. De nombreuses
des relations internes que dans celui des relations interna- législations restreignent en effet l'aptitude des États ou des orga-
tionales'. nismes publics à être parties à un arbitrage1.
Les nécessités du redressement d'États ruinés par la guerre,
comme l'accession à l'indépendance de nombreux pays au 15 Mais surtout les États disposent par principe d'immunités souve-
moment des décolonisations ont conduit de nombreux États à raines de nature à leur conférer des avantages décisifs en cas de
intervenir directement en tant qu'opérateurs économiques 2 . litige avec un cocontractant privé étranger. L'immunité de
juridiction prive de toute compétence à leur égard les tribunaux
13 Les nationalisations ont étendu le champ d'intervention écono- d'un Etat étranger, sauf renonciation toujours possible2. À sup-
mique de certains Etats. D'un autre côté la rareté des capitaux poser qu'une décision d'un tribunal ou une sentence arbitrale
privés et l'exiguïté du secteur privé ont conduit de nombreux États — dont l'exequatur sera le plus souvent nécessaire — ait prononcé
en développement à assurer par eux-mêmes ou par le biais de une condamnation contre un Etat, celui-ci bénéficie encore de
sociétés nationales les tâches économiques qui s'imposaient. L'on l'immunité d'exécution en vertu de laquelle les biens qu'il possède
ne saurait enfin oublier que les États qui, par choix idéologique, à l'étranger ne peuvent être librement saisis par ses créanciers3.
avaient refusé toute appropriation privée des moyens de produc- L'évolution contemporaine a conduit cependant à une réduc-
tion, assuraient par l'entremise d'organismes publics leur propre tion du domaine de ces deux immunités, lesquelles ne sont plus
commerce extérieur. considérées comme absolues. La distinction des cas dans lesquels
Mais la vogue actuelle des privatisations n'a pas mis fin à toutes un État peut opposer valablement son immunité devant les tribu-
les actions entreprises directement par des États dans la réalisa- naux d'un autre État reste cependant relative en l'absence de
tion d'opérations commerciales internationales. normes internationales, et, de toute façon, le plus souvent, déli-
En bref l'État est parfois lui-même opérateur du commerce cate à opérer.
international. On se bornera ici à mentionner les particularités et
difficultés particulières qui peuvent découler de la participation
directe des États au commerce international. 2 LES SOCIÉTÉS
B Problèmes spécifiques
14 De nombreuses difficultés sont susceptibles de surgir au niveau 16 Sur la scène du commerce international, les sociétés sont les
des engagements pris par l'État dans un contrat conclu avec un acteurs principaux. Certaines distinctions s'imposent en fonction
partenaire privé étranger (comme cela est le plus souvent le cas, de'leur appartenance éventuelle à un groupe international de
les contrats entre États étant assez rares) : l'État disposera-t-il de sociétés.
prérogatives particulières de puissance publique lui permettant
d'imposer certaines clauses ou surtout certaines mesures prises A Les sociétés, considérées indépendamment de leur
unilatéralement à son partenaire privé étranger? Il y a ici mise en appartenance à un groupe
cause de la sécurité et de l'équilibre du contrat face aux intérêts
dont l'État a la charge. 1. Généralités
On s'aperçoit également que les États soulèvent assez souvent 17 Tout comme les commerçants personnes physiques les sociétés qui
diverses objections d'ordre juridique pour leur participation à ne font pas partie d'un groupe participent pour l'essentiel au
une procédure de règlement des litiges, notamment lorsqu'un
1. V. Infra.
2. Cf. B. AUDIT, Draif international privé, Économica, 1991, p. 330 et s.; P. M AVER,
Droit international privé, 3" éd., MonLchrestien, 1994, p. 212 et s.
3. Cf. B. AUDIT, op. cit., p. 339 et s. ; P. MAYER, op. cit., p. 217 et s. ; aàdc. « L'immunité
d'exécution de l'État étranger », Centre de droit international de Nanterre, Cahiers du
2. Cf. J.-M. JACQUET, L'État opérateur au commerce international, JDI1989, p. 521 et s. CEDÎN, 1990. Sur ces problèmes, v. infra.
f 14

commerce international par des contrats qui sont les instruments


des opérations d'importation ou d'exportation auxquelles elles se
LES ACTEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL

site de technique juridique et repose sur le choix d'un critère de


rattachement. La détermination de la nationalité d'une société est
l'expression d'une compétence de l'État à l'égard de son national;
15

livrent.
On ne perdra cependant pas de vue qu'une société peut s'im- elle traduit l'existence d'un lien d'allégeance entre l'État et la
planter à l'étranger sans création de lien avec une autre société société, source de droits et d'obligations \0 Mais la complexité du lien de natio
dans la mesure où elle se limite à ouvrir un bureau ou une succur-
sale dépourvue de la personnalité morale dans le pays d'accueil.
des personnes physiques 2 , s'accroît encore avec les personnes
Cette présence à l'étranger n'entraîne cependant que des consé- morales. On s'explique donc que l'on ait même pu douter, ainsi
quences juridiques limitées à la considération des biens qu'elle y que l'a fait le Tribunal des conflits, de la pertinence du concept de
possède ou des personnes qu'elle y emploie ainsi qu'à la compé- nationalité des sociétés3.
tence possible des tribunaux du lieu d'ouverture de la succursale. Pourtant la notion est utile et, malgré les difficultés qu'elle peut
2. Loi applicable soulever, se trouve pratiquement universellement consacrée.
18 Hormis certains cas très particuliers1 toute société est soumise à Mais, davantage encore que pour la détermination de la loi
la loi d'un État. Les solutions quant à la détermination de cette loi applicable, les critères proposés pour la détermination de la natio-
ne sont pas les mêmes dans tous les pays. Certains — notamment nalité des sociétés varient.
les pays anglo-saxons ou ceux qui se sont inspirés de leurs solu- b. Les critères
tions — adoptent le critère de l'incorporation soumettant la 21 Plusieurs critères sont en cause4. Le critère le plus discuté, et celui
société à la loi de son lieu de constitution sans autre exigence. qu'il convient presque à coup sûr d'écarter comme critère de prin-
D'autres pays exigent un lien objectif plus solide entre la société cipe, est celui du contrôle. Selon ce critère la société aurait la
et la loi qui doit lui être applicable; ils retiennent en général le nationalité des personnes qui la contrôlent (principaux action-
lieu du siège social. Telle est la solution française (art. 1837 naires et dirigeants sociaux). Cette solution présente plusieurs
C. civ.) qui considère comme soumises à la loi française toutes inconvénients : d'abord elle n'est guère satisfaisante sur le plan
les sociétés dont le siège est situé sur le territoire français. Ces théorique car elle refuse pratiquement de tirer les conséquences
sociétés doivent alors procéder à leurs formalités d'immatricula- du fait que la société est une personne, distincte de ses membres.
tion en France 2 . Sur un plan pratique cette solution expose aux difficultés inhé-
La lex sodetatis ainsi dégagée se voit reconnaître le domaine le rentes à la mise en évidence du contrôle - surtout en cas de
plus large : elle régit la constitution et le fonctionnement de la contrôle à plusieurs degrés. De plus la variabilité du contrôle
société, tout comme sa liquidation, sa dissolution et son partage. provoquerait la variabilité de la nationalité de la société dans le
3. Nationalité temps sans autre raison déterminante.
Ce critère n'est cependant pas dépourvu d'utilité. La jurispru-
a. Position du problème dence française l'a utilisé durant la première guerre mondiale afin
19 La nationalité des sociétés est susceptible d'être confondue avec la de distinguer les sociétés qui étaient entre les mains de sujets
question de la loi applicable. Cette confusion est compréhensible ; ennemis. Dans un contexte plus actuel le contrôle est utilisé
il est très fréquent et également souhaitable que nationalité et loi
applicable coïncident'.
Il s'agit néanmoins de deux questions différentes. La détermi- 1. Cf. P. MAYF.R, op. cit., n° 1044, p. 658.
nation de la loi applicable à une société correspond à une néces- 2. Cf. F. TERRE, « Réflexions sur la notion de nationalité », Rev. crit DiP 1975, p. 197
et s.
3. T. confl., 23 nov. 1959, Sté Mayol Arbona, Rev. crit. DIP 1960.180, note Lous-
souarn, /DI 1961.442, note Goldman ; sur l'ensemble de la question cf. LEVT, La
1. Comme Air Afrique ou Scandinavian Airlines, systèmes régis par ses seuls statuts
nationalité des sociétés, Paris 1984.
et possédant un siè^e social dans chacun des trois pays qui lui ont donné naissance.
4. Cf. LOUSSOUARN et BREDIN, Droit du commerce international, Sirey, Paris, 1969.
2. En ce sens F. MAYER, Droit international prive, 5f éd., n" 1038, p. 654.
p. 237 et s.
3. Cf. BATÎFFOL et I.AGARDE, Droit international prive', 8 r éd., 1.1, n° 193, p. 333.
r
16 17

parfois par le législateur pour refuser spécifiquement à une société Il convient cependant qu'à l'admission de sa qualité d'étrangère
certains droits ou l'accès à certaines activités économiques dans se joigne concomitamment sa reconnaissance. La reconnaissance
des secteurs considérés comme sensibles pour l'État. Mais la d'une société étrangère constitue l'admission de la personnalité
spécificité du contexte démontre précisément que le contrôle ne morale conférée par une loi étrangère1. Le corollaire immédiat de
saurait être utilisé à titre de critère exclusif et systématique pour la cette reconnaissance est de permettre à la société étrangère d'ac-
détermination de la nationalité des sociétés. complir en France les actes élémentaires inhérents à sa personna-
lité juridique : passer un contrat, ester en justice... La Convention
22 Un autre critère fréquemment utilisé est celui de l'incorporation. européenne des droits de l'Homme (art. 6 et 14) et son premier
Il correspond au lieu auquel ont été accomplies les formalités de protocole additionnel (art. 1 et 5) impose aux Etats signataires
constitution et d'immatriculation de la société. Il est retenu cette reconnaissance en disposant que « toute personne morale,
surtout par les pays angîo-saxons. Les juridictions internationales quelle que soit sa nationalité, a droit au respect de ses biens et à ce
y ont fait référence. L'incorporation correspond à coup sûr à la que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impar-
volonté des fondateurs. La principale difficulté qui résulte de son tial ». Pour des raisons propres à la France, la reconnaissance de
choix comme critère de la nationalité des sociétés tient à son l'aptitude à exercer une activité commerciale par une société
opposabilité à d'autres Etats avec lesquels la société présente des étrangère dépend de l'existence d'un décret collectif ou d'un traité
liens plus forts ou qui sont par principe hostiles au critère de pour les sociétés anonymes2.
l'incorporation. Le débat se déplace alors sur le terrain de l'effec-
tivité du lien de nationalité lorsque sont en cause des intérêts 24 II convient cependant de retenir que l'étendue de la reconnais-
défendus par un autre État que celui de la nationalité résultant sance accordée à une société étrangère peut être doublement
delà seule incorporation. La question s'est posée notamment pour limitée : en premier lieu parce que la reconnaissance d'une société
la protection diplomatique 1 . étrangère ne saurait conduire à lui attribuer, davantage de droits
Les critères du siège social et du centre des intérêts de la société que ne lui en attribue la loi sous l'empire de laquelle elle a été
sont plus objectifs et donc plus réalistes. Ils expriment tous deux constituée (par exemple, incapacité de recevoir à titre gratuit, ou
un lien effectif entre une société et un État et peuvent d'ailleurs suppression de la personnalité morale par la loi étrangère). En
fréquemment coïncider. second lieu parce qu'il peut arriver qu'une personne morale étran-
La jurisprudence française manifeste une préférence pour le gère à qui la loi étrangère accorde certains droits s'en voit refuser
siège social réel2. Mais à plusieurs reprises la Cour de cassation a la jouissance dans un autre pays si celui-ci la refuse en même
utilisé concurremment une pluralité de critères3. Cette solution se temps aux personnes morales nationales correspondantes.
comprend dans la mesure ou plusieurs éléments peuvent entrer
-25 Une fois reconnues, les sociétés étrangères peuvent exercer leur acti-
en ligne de compte pour démontrer l'intensité d'un lien aussi
complexe que celui qu'exprimé la nationalité d'une société. vité en France. Mais l'exercice de cette activité peut être subordonné
au respect de certaines règles ou se heurter à certaines limites.
4. Reconnaissance et exercice de leur activité C'est ainsi que pour « les entreprises étrangères exerçant en
par les sociétés étrangères France une activité commerciale industrielle ou artisanale sous la
23 Une société étrangère — soumise dans la plupart des cas à une loi
étrangère en tant que lex societatis — doit normalement être en
mesure, tout comme les personnes physiques, d'exercer une acti- 1. Cf. BATIFFOL et LAGAKDE, op. cit., n u 199, p. 350; D. HOLLEAUX, ]. FOYER, G. de
GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international privé, n° 233, p. 152.
vité commerciale, et donc juridique, dans un autre pays. 2. Cf. BATIETOL et LAGARDE, op. cit., n" 201, p. 353. En droit européen, l'article 58 du
traité de Rome assure la reconnaissance mutuelle des sociétés pour l'exercice des
libertés d'établissement et de prestations de services. Le système retenu est celui de
l'incorporation dans un État membre. À cette condition légère est seulement ajoutée
1. Cf. notamment CIJ, Barcelona Traction, 5 févr. 1970 (Rcc. 1970, p. 50). l'exigence que les sociétés aient à l'intérieur de la Communauté soit leur siège statu-
2. Cf. P. MAYER, op. cit., n° 1048, p. 661. taire, soit leur administration centrale, soit leur principal établissement. Le même
3. Cf. P. MAYER, op. cit., n n 1046, p. 659. système est repris par l'article 34 du Traité EEE.
18 LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LE DROIT 19

forme d'une succursale ou d'une agence, le directeur responsable entreprise transnationale, soit à la notion de groupe multi-
de celle-ci est assujetti à la possession de la carte de commerçant national ou transnational de sociétés1.
étranger » (art. 5 du décret du 2 février 1939 modifié par le décret Ces expressions sont, comme leur multiplicité le démontre,
du 27 octobre 1969). imprécises et dans une certaine mesure, juridiquement impropres
De même une personne morale dont le siège est à l'étranger car il n'existe pas de statut juridique d'ensemble du groupe inter-
et qui ouvre en France un premier établissement doit y présenter national de sociétés2.
une demande d'immatriculation au registre du commerce dans Il s'agit pourtant là d'un phénomène déjà ancien mais dont
les deux mois de cette ouverture (D. du 30 mai 1984, art. 1 et 14). l'importance est devenue considérable et qui désigne toute forme
On retiendra surtout les incidences sur l'activité des sociétés d'activité d'une société exercée dans plusieurs pays par l'entremise
étrangères de la réglementation des investissements étrangers d'autres sociétés, qui se trouvent soumises d'une façon ou d'une
dont le détail, pour ce qui est de la réglementation française, ne autre à la domination de la première et sont ainsi associées à la
saurait être présenté ici, mais qui a été considérablement allégée stratégie globale de celle-ci 3 . Le nombre extrêmement variable
par la loi du 14 février 1996. En effet désormais une nécessité des sociétés impliquées dans ce tissu relationnel et la complexité
d'autorisation préalable subsiste seulement dans les secteurs des ramifications possibles sont susceptibles de compliquer consi-
sensibles (production et commerce d'armes, de munitions et dérablement ce schéma de base. Le poids qu'elles ont pris dans
matériels de guerre ; risque de trouble de l'ordre public, de la santé l'économie mondiale est immense4.
et de la sécurité publiques...) où cependant les moyens de contrôle
et de sanctions de l'administration sont renforcés. Dans le cas 27 Les techniques issues du droit des sociétés, la réglementation des
général une déclaration administrative remplace le système précé- investissements internationaux, la mobilité du capital liées à la
dent de l'autorisation préalable 1 . nécessité de stratégies industrielles ou commerciales nouvelles
Enfin les sociétés étrangères opérant dans un autre pays y sont liées à la mondialisation de l'économie, ont conjugué leurs effets
soumises à l'ensemble des lois de police relatives à leur activité pour donner à ce phénomène une force pratiquement irrésistible
même si la kx societatis est étrangère ou en l'absence de siège et une ampleur sans précédent.
social dans le pays. Contrairement à ce qui se produit dans le cas d'une société
Le Conseil d'État comme la Cour de cassation ont été amenés à isolée, le groupe transnational de sociétés ne correspond pas à
rendre des arrêts significatifs dans le domaine des relations de un événement ponctuel. Le plus souvent une société désireuse
travail et institutions représentatives du personnel 2 . d'internationaliser ses activités, dépassant le stade de la simple
implantation à l'étranger par l'ouverture d'un bureau ou d'une
B Le groupe transnational de sociétés succursale dépourvue de la personnalité morale, va créer une
société filiale ou acquérir des participations dans une société
1. Vue d'ensemble existante.
26 Les groupes de sociétés résultent de la création d'une entité, le
groupe, constituée de sociétés juridiquement distinctes. Le langage
juridico-économique se réfère soit à la notion de firme, société ou
1. Cf. M. DELAPIERRE et Ch. MILELLI, Les firmes multinationales. Des entreprises au cœur
d'industries mondialisées, Vuibert, 1995; R. SANDRETTO, Le commerce international,
A. Colin, 1995, p. 167 et s. ; U Conférence des Nations unies sur le commerce et
le développement (CNUCED) utilise l'expression de sociétés transnationales
(cf. Rapport sur l'investissement dans le monde, 1995, « Les sociétés transnationales et
1. Cf. L. n° 96.109 du 14 févr. 1996 (JO, 15 févr. 1996, p. 2385), complétée par le la compétitivité. Vue d'ensemble. » UNCTAD/DICI/26).
D. n° 96.117 du 14 févr. 1996 (JO, 15 févr. 1996, p, 2408) et arrêté de la même date 2. Cf, B. GOLDMAN, Droit du commerce international, Les cours du droit, Paris,
(JO, 15 févr. 1996, p. 2409); cf. C. GUILLEMIN et H. UBAUDE, Petites affiches 1996, 1972.1973, p. 102 et s. ; H. SYNVET, L'organisation juridique du groupe international de
n"45. sociétés, thèse, Rennes, 1979,
2. Dans la célèbre affaire Compagnie, internationale des Wagons-lits, cf. CE, 29 juin 3. Comp. Paris (1" ch. suppl.), 31 ocr, 1989, soc. Kis France, Rev. arh. 1992.90.
1973, Rev. crit. DIP 1974.344, et chronique F. FRANCESCAKIS, ibid, p. 273 et s. ; Cass. civ. 4. Selon les estimations de l'ONU, à l'heure actuelle, les sociétés transnationales
ch. mixte, Air Afrique, deux arrêts 28 févr. 1986,;DI1986.992, note P. Rodière. sont au nombre d'environ 37 000 avec 206 000 filiales,
r
20 LES ACTEURS DU COMMrRCF INTtKNAMONAI 21

Le contrôle, ou la domination, exercé par une société-mère sur et/ou commerciale. Mais cette entité économique n'a pas reçu de
ses filiales, résulte le plus souvent de la détention significative consécration juridique globale : elle n'a pas la personnalité
d'une part du capital de celles-ci. Ainsi la loi française du 24 juillet morale. Le groupe international n'étant pas une personne juri-
1966 considère à son article 354 que « lorsqu'une société possède dique ne peut se voir reconnaître de nationalité.
plus de la moitié du capital d'une autre, la seconde est considérée Il en résulte que la nationalité s'apprécie à l'égard de chacune
comme filiale de la première ». Mais il n'est pas rare de trouver des des composantes du groupe, considérée isolément1. En d'autres
sociétés filiales à cent pour cent d'une autre société. Il existe égale- termes, chacune des sociétés relevant d'un même groupe verra sa
ment des filiales communes dans lesquelles deux sociétés détien- nationalité déterminée selon l'un ou plusieurs des critères qui ont
nent chacune cinquante pour cent du capital de la filiale '. Lorsque été indiqués ci-dessus.
le capital est dispersé entre de nombreuses mains, la détention
d'une part de ce capital bien inférieur à cinquante pour cent 30 Néanmoins l'appartenance au groupe est susceptible d'exercer sur
(allant même jusqu'à dix pour cent) par une seule société peut la nationalité des filiales une certaine influence. Utilisé parfois en
être de nature à créer une situation de dépendance mère-filiale. France entre les deux guerres, le critère du contrôle a néanmoins
été manié avec modération et discernement. Il s'agissait moins en
28 Mais la propriété du capital n'est pas le seul instrument de la créa- effet de déduire mécaniquement les conséquences de la révélation
tion d'une situation de groupe. Le contrôle peut aussi reposer sur d'un contrôle étranger que de rechercher si la filiale, même
des liens d'ordre contractuel ou technologique (situation de four- contrôlée de l'extérieur, disposait d'un minimum d'autonomie
nisseur principal, situation de licencié en matière de propriété d'action ou présentait quand même des liens suffisants avec l'éco-
industrielle). D'autre part la domination n'est pas le seul mode nomie du pays d'accueil2.
de rapports entre sociétés entretenant des relations de groupe : Il y avait — et il y a toujours — là une manière de relativiser
l'alliance et la coopération correspondent elles aussi à des straté- davantage dans le cas des filiales la valeuj du critère du siège
gies efficaces. Ainsi les associations d'entreprises, fréquemment social, même réel, voire du centre d'exploitation en faveur du
appelées joint ventures 2 , reposent sur la conclusion d'un contrat- centre de décision du groupe dictant sa politique à la filiale. Néan-
cadre par lequel les deux partenaires s'accordent sur la réalisation moins aucun critère nouveau et propre à la nationalité des filiales
d'un projet commun établissant les bases de leur coopération et ne s'en est trouvé dégagé à titre de solution "de principe malgré la
s'accompagnent le plus souvent — mais pas nécessairement — de séduction que pouvait exercer le critère du centre de décision3. La
la création d'une société qui constituera le creuset de l'activité démarche des tribunaux continue d'être pragmatique4. 11 semble
des deux partenaires. donc que le fait qu'une société reçoive des directives générales de
Au niveau très général auquel Ton se place ici, l'on se bornera à l'extérieur ne soit pas suffisant pour modifier sa nationalité si elle
évoquer brièvement quelques éléments du traitement juridique conserve par ailleurs les moyens matériels et intellectuels de
des problèmes soulevés par l'appartenance d'une société à un promouvoir son propre but social 5 .
groupe transnational de sociétés.
3. Loi applicable aux sociétés faisant partie d'un groupe
2. Nationalité des sociétés faisant partie d'un groupe 31 Sur le plan de la loi applicable une chose est certaine : l'on ne voit
29 Un groupe international de sociétés constitue indiscutablement pas comment le groupe pourrait relever d'une loi unique compte
une entité économique, de nature essentiellement industrielle
1. Cf. Ch. LEBEN, i?i L'entreprise multinationale face au droit, p. 107 et s., spéc. n° 188,
p. 190.
1. Cf. J,-P. BRILL, La filiale commune, thèse, Strasbourg, 1975 ; JEANTIN, La filiale 2. Req. 24 déc. 1928, S. 1929.121, note Niboyet; Req. 12 mai 1931 (Remington Type-
commune, thèse, Tours, 1975. writers), S. 1932.1.57, note Niboyet
2. Cf. Luiz O. BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, LP.S associations d'entreprises (Joint 3. Cf. B. GOLDMAN, Droit du commerce international, op. cit., p. 99 et s.
VenluTts) dans k commerce international, éd. duFEDUCI, 1986; K. LANGELi-au-WiKTH, 4. Cf. Civ., 8 févr. 1972,/DI 1973.218,1" «p., note Oppetit, Rev. crit. DIP 1973.299;
Les joint-ventures internationales, éd. GLN foly 1992; Y. GUYON, Les contrats d'associa- Civ., 10 mars 1973, Rev. crit. DIP 1976.658; Civ., 18 avr. 1972, Rev. crit.
tion de sociétés sur le plan international (Joint ventures), Journées soc. législ. comp., DIP 1972-672, note Lagarde, JDI 1973.218, 2' esp,, note Oppetit.
1991, p. 321 et s. 5. LEVY, op. cit., nn 233 p. 295.
22 23

tenu de la dispersion des sociétés qui le composent sur plusieurs En matière de droit du travail international il est tenu compte
pays dans la mesure où ces sociétés sont elles-mêmes de natio- de la mobilité des salariés au sein d'un groupe afin de déterminer
nalités différentes. Il apparaît d'ailleurs conforme au droit des l'employeur, la qualité d'employeur pouvant être attribuée à
sociétés de chaque pays comme à la stratégie des fondateurs ou des plusieurs sociétés du groupe en fonction des circonstances 1 .
dirigeants du groupe que chacune des sociétés membres soit régie De même c'est au sein du groupe international de sociétés que
par la loi en fonction de laquelle elle s'est constituée1. s'effectuera l'obligation de reclassement des salariés 2 .
Toutefois une distinction s'impose entre les questions qui relè-
vent du fonctionnement interne à chaque société membre du 33 La réalité du groupe a également été prise en compte en matière
groupe — lesquelles relèvent à l'évidence de la kx societatis de d'arbitrage international pour étendre une clause d'arbitrage à
chaque société concernée — et les questions relatives aux relations d'autres sociétés du groupe de la société signataire. Malgré les
entre les sociétés membres du groupe : lien entre la société mère termes de la sentence Dow Chemical, on constate que l'apparte-
et sa filiale, pouvoirs de direction, protection des associés mino- nance au groupe n'est sans doute pas suffisante, l'intention des
ritaires ou des créanciers de la société dominée. parties entrant également - et légitimement - en ligne de compte3.
Ici, faute d'une législation supranationale propre aux groupes En matière de droit de la concurrence, la Cour de justice a
internationaux de sociétés, il faut retenir la loi d'un État. Le choix reconnu la réalité du groupe pour le faire échapper à l'applica-
peut porter sur la loi de la société dominante. Cette solution pré- tion de l'article 85 du Traité de Rome « en raison de l'absence
sente l'avantage de respecter l'unité du groupe en soumettant les d'autonomie réelle de la filiale dans la détermination de sa ligne
relations des sociétés qui le composent à une seule loi. Mais le choix d'action sur le marché » 4 . Mais elle a également tenu compte du
de la loi de la société dominante présente certains inconvénients, lien entre une filiale et sa société-mère pour imputer à la seconde
dont celui de sacrifier parfois les intérêts des associés ou créanciers les actes illicites commis par la première sur le marché commun 5 .
des sociétés dominées 2 . Aussi est-il préconisé d'appliquer plutôt la Dans une perspective différente, un Ét.at utilise parfois la
loi de chaque filiale3. On voit bien alors que sur le plan juridique, compétence qu'il possède à l'égard d'une société dominante ayant
une fois encore la segmentation l'emporte sur l'unité. sa nationalité pour lui enjoindre de faire observer diverses direc-
tives par ses filiales à l'étranger. Cette tentative d'application
4. Prise en considération de la réalité extraterritoriale de ses propres normes par l'État auteur se heurte
du groupe de sociétés à de nombreuses objections6.
32 Alors que la fragmentation juridique du groupe impose aux États
dont les lois sont en cause ou dont les tribunaux sont saisis de 5. Instruments internationaux
faire abstraction de l'unité du groupe en de nombreuses circons- 34 L'on ne saurait achever ce bref survol sans évoquer les tentatives
tances, il arrive cependant que la réalité du groupe soit prise en faites au niveau international pour réglementer les activités des
considération au détriment du principe de l'autonomie des sociétés transnationales.
personnes morales. C'est ainsi qu'ont été adoptées le 20 juin 1976 trois recomman-
Ainsi, la fiscalité tient souvent compte de l'appartenance des dations par le Conseil des ministres de l'OCDE édictant des
sociétés à un groupe international. En France le régime du béné-
fice consolidé est propre aux groupes placés sous le contrôle de 1. Art. L.122.14,8 du C. tiav. ; cf. Cass. soc., 30 juin 1993 (deux arrêts), Rev. crit DIP
sociétés françaises 4 . 1994.323, note M.-A. Moreau; G. LYON-CAEN « Sur le transfert des emplois dans les
groupes multinationaux », Dr. soc. 1995, p. 495 et s.
2. Art. L.321.1 et L.122.14.3 du C. trav. ; cf. Cass. soc., 5 avr. 1995 (deux arrêts),
1. Cf. J.-P. LABORDE, « Droit international privé et groupes internationaux de Rev. crit. DIP 1996.93, note M.-A. Moreau.
sociétés : une mise à l'épreuve réciproque », Mélanges J. Derruppé, 1991, p. 49 et s. 3. Aff. CCI n° 4131, Rev. arb. 1984.137 ;JD1 1983.899, obs. Y. Uerains.
2. j.-P. LABORDE, op. cit., p. 55, 4. CJCE, 31 oct. 1974, Centraform, Kec. 1147 et 1183.
3. Cf. H. SYNVET, op. cit., p. 319 et s. 5. CJCE, 14 juill. 19/2, ICI/Commission, Rec. 619.666.
4. Sur la volonté de l'Administration fiscale de mieux contrôler les « prix de trans- 6. Cf. B. AUDIT, « Extraterritorialité et commerce international. L'affaire du gazoduc
fert » pratiqués au sein des groupes transnationaux de sociétés, cf. Le Monde du sibérien », Rev. crit. DIP 1983, p. 401 et s. ; J.-M. JACQUET, « La norme juridique extra-
lOnov. 1995. territoriale dans le commerce international », JDI1985, p. 327 et s.
24 25

principes directeurs pour ces sociétés. Le conseil d'administration objectif la régulation juridique des relations internes : obligations,
de TOIT a également adopté une réglementation de principe sur contrats civils et commerciaux, propriété, sûretés, crédit, règles
les firmes multinationales le 16 novembre 1979. De même la protectrices des consommateurs ou des salariés, procédures collec-
Commission de l'ONU sur les firmes transnationales a adopté en tives de liquidation ou de redressement des entreprises... Elles
1984 un projet de Code de conduite. Ce Code insiste particulière- trouveront néanmoins application à des rapports économiques
ment sur la nécessité pour ces firmes de respecter la souveraineté de caractère international, la désignation des lois applicables
des Etats dans lesquels elles sont implantées : souveraineté sur s'opérant au moyen de règles "de conflits de lois, elles-mêmes
les ressources naturelles, respect des objectifs de politique générale souvent d'origine nationale. Indépendamment de leur désignation
fixés par les gouvernements, protection de l'environnement, par une règle de conflit, les lois des États pourront aussi trouver
promotion de l'innovation et des transferts de technologie1. Tout application selon le mécanisme des lois d'application immédiate
récemment l'Institut de droit international a adopté une Réso- ou lois de police1.
lution^ sur les obligations des sociétés transnationales et leurs Ces lois peuvent aussi avoir pour objectif la réglementation
sociétés membres, permettant aux États d'imputer en vertu de directe de relations économiques de caractère international :
leurs lois et dans certaines conditions une responsabilité aux réglementation du commerce extérieur, des mouvements de
sociétés dominantes 2 . marchandises, de biens, de capitaux, ou de services... 2
38 L'action unilatérale des États englobe aussi l'activité de leurs juri-
dictions en matière de litiges du commerce international. Les États
SECTION 2 fixent les règles de compétence internationale de leurs tribunaux.
Ils déterminent aussi les conditions auxquelles ils soumettent l'ef-
LES ACTEURS INVESTIS
ficacité dans leur ordre juridique des décisions rendues par les
D'UNE FONCTION NORMATIVE tribunaux étrangers ainsi que celle des sentences arbitrales
rendues à l'étranger ou en matière internationale3.
35 On distinguera les États et les organisations internationales. L'action des juridictions étatiques en matière de commerce
international est très importante car les intérêts du commerce
international sont souvent pris en compte avec plus de finesse par
les tribunaux que par les législateurs. Ainsi la Cour suprême des
1 LES ÉTATS
États-Unis, a fait évoluer sa jurisprudence dans un sens libéral en
matière de clause attributive de juridiction 4 ou en matière d'arbi-
trabilité des litiges lorsque l'applicabilité du droit de la concur-
A Action unilatérale
rence se trouvait en cause 5 . De son côté, la Cour de cassation a,
36 L'action unilatérale des États reste une composante importante du depuis longtemps, développé une jurisprudence créatrice parti-
commerce international. Elle s'explique de deux façons,
1. Implication de Tordre juridique de l'État
1. Cf. infra.
dans les opérations du commerce international 2. Cf. M. DAHAN, La pratique française du droit du commerce international, éd. du
37 Le fonctionnement du système commercial international est large- CFCH, 1992, p. 5, note 1.
3. Cf. infra.
ment dépendant des lois des États. Ces lois peuvent avoir pour 4. Cf. C. suprême des États-Unis, 12 juin 1972, Rev. crit. DIP 1973, p. 530, note
H. Gaudemet-Tallon et D. Talion; cf. également pour la Chambre des Lords,
« L'incompétence internationale discrétionnaire du juge anglais et ses limites »,
1. Sur l'ensemble de cette question, cf. « Entreprises transnationales et Codes de L'arrêt de la chambre des Lords du 10 avr. 1973 (Atlantic Star c. Bona Spus), Rev. crit.
conduite. Cadre juridique et questions d'effectivité » par S.A. Metaxas, Éludes suisses DIP 1974, p. 607 et s., par H. GAUDHMbT-TALiON et D. TALLON.
de droit international, Schultess Polygraphischer Verlag, Zurich, 1988. 5. Cf. J. ROBERT, « Une date dans l'extension de l'arbitrage international ; l'arrêt
2. Texte, Rev. crit. DIP 1996.383. Mïtsiifjfschi c/Suler », Rev. arb. 1986, p. 173 et s.
26 27

culièrement ouverte à la considération des intérêts du commerce France sur les marchés étrangers. Il s'appuie sur les cent soixante
international 1 . dix postes d'expansion économiques répartis dans le monde.
2. Implication des pouvoirs publics Il remplit d'abord un rôle d'information auprès des opérateurs
au niveau du commerce extérieur de l'État économiques. Cette information porte principalement sur la
39 L'action unilatérale des États s'exprime enfin dans l'action que les réglementation du commerce extérieur : fiscalité applicable aux
pouvoirs publics exercent au niveau du commerce extérieur et marchandises, réglementation douanière, réglementation spéci-
notamment au niveau de la politique de surveillance et de soutien fique aux produits, transport et assurance.
aux exportations de biens et de services. Il assure également une mission de promotion des produits et
Depuis 1989, la France s'est engagée — dans le respect de ses services français à l'étranger notamment par l'entremise de sa
engagements internationaux et européens — dans une politique Direction de la promotion et du CFME (Comité français des
de développement des exportations exprimée notamment dans manifestations économiques à l'étranger).
la Charte nationale pour l'exportation du 14 mars 1989 dont Il assure enfin des expertises sur les marchés étrangers pour le
l'objectif est la coordination des actions et des moyens dont dis- compte des opérateurs désirant exporter ou s'implanter à l'étran-
posent les services publics et les organisations professionnelles et ger. Ces expertises se font par zones géographiques de marchés et
consulaires. Cette Charte a conduit à la signature de conventions par secteurs d'activités (industriel ou agro-alimentaire) ou par
régionales (mise en place du réseau français de liaison pour produits.
l'exportation Réflex-région). 42 c. La Compagnie française d'assurance du commerce
Au niveau des organes publics impliqués dans cette action, il extérieur (COFACE) est une société nationale dont l'objectif est
convient de citer ; d'assurer les risques financiers liés aux opérations effectuées sur
a. La Direction des relations économiques extérieures les marchés étrangers. Elle propose une gamme étendue d'assu-
(DREE) rances couvrant des activités, coûts et risques divers.
40 Dépendant directement du ministère du Commerce extérieur, elle Ces assurances peuvent être réparties en'trois grands groupes.
intervient dans trois domaines : soutien logistique et promotion Le groupe des assurances-prospection a pour but de garantir
des exportations (en liaison notamment avec les postes d'expan- les assurés contre l'insuccès, relatif ou total, de leurs actions de
sion économique à l'étranger, le Centre français du commerce promotion commerciale à l'étranger (assurance-foire, assurance-
extérieur, le Comité français des manifestations économiques à prospection normale, assurance-prospection simplifiée).
l'étranger et la Société pour l'expansion des produits agricoles et Vient ensuite le groupe des assurances contre le risque de crédit.
alimentaires), assistance financière (en liaison avec la Banque Ce risque est le plus grave. D'après les assureurs, le quart des liqui-
française du commerce extérieur et la Compagnie française d'as- dations d'entreprises lui serait dû. Ce risque de crédit peut revêtir
surance du commerce extérieur) et assistance technique et indus- lui-même trois formes : risque commercial (dû à l'insolvabilité ou
trielle (en liaison avec l'Agence pour la coopération technique à la mauvaise exécution de ses obligations par le client), risque
industrielle et économique et le NOREX, organisme s'occupant bancaire (difficultés dues à la situation de la banque de l'acheteur),
des questions de normes techniques à l'exportation). risque politique (détérioration de la situation politique et écono-
41 b. Le Centre français du commerce extérieur (CFCE) est mique du pays du client, mesures étatiques diverses empêchant
un établissement public dont la mission est de favoriser les l'exécution du contrat et pouvant même conduire à sa rupture).
échanges extérieurs de la France et l'expansion économique de la Dans tous les cas une part du risque reste nécessairement à la
charge de l'assuré (10 % pour le risque politique et 15 % pour le
risque commercial). Dans cette limite, celui-ci pourra être couvert
du montant de ses créances augmenté des intérêts, des commis-
1. Cf. A. PONSAKD, « La jurisprudence de la Cour de cassation et le droit commercial sions dues à un agent, de la mise en jeu abusive des cautions ainsi
international », in Le droit des relations économiques internationales, études offertes à
B. Goldman, Litec, p. 241 et s. que des frais engagés pour la fabrication ou le stockage des produits.
28 29

Le troisième groupe d'assurances est relatif au risque de change.


Il s'agit d'une technique de garantie de l'exportateur contre les 2 LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES
fluctuations des parités monétaires : assurance change-négocia-
tion (l'exportateur est assuré de recevoir un même montant de
francs français contre les devises stipulées), assurance-change- 45 Elles ont déjà joué et seront appelées dans l'avenir davantage
négociation avec intéressement (l'exportateur peut profiter d'une encore à jouer un rôle de premier plan. On ne peut que rappeler
partie de l'appréciation de la devise intervenue entre certaines ici qu'un véritable droit européen des affaires s'est développé dans
dates), assurance-contrat (garantie du cours de la devise au jour l'ensemble fortement intégré que constitue l'Union européenne.
de la signature du contrat). Une place de choix devrait être désormais occupée par la toute
nouvelle organisation mondiale du commerce prenant la suite du
B Action concertée GATT1. D'autres organisations internationales ou organismes
internationaux doivent être évoqués.
43 L'action normative des États dans le domaine du commerce inter-
national est souvent concertée. L'internationalité substantielle de A GATT et Organisation mondiale du commerce
la matière rend nécessaire cette action concertée.
Celle-ci peut revêtir des formes variables et d'intensité différente. 1. Naissance du GATT
L'action concertée la plus simple consiste dans la participation 46 Au lendemain de la seconde guerre mondiale les États-Unis ont
des États à l'élaboration et à la conclusion de traités. Ainsi de proposé sous l'égide du Conseil économique et social des Nations
nombreux traités bilatéraux favorisent l'établissement des étran- unies la création d'une Organisation internationale du com-
gers, l'exercice d'activités commerciales par ceux-ci ou la recon- merce. Cette Organisation devait être le troisième pilier d'un vaste
naissance et la jouissance des droits par les sociétés étrangères. ensemble constitué par ailleurs de la Banque mondiale (BIRD) et
Les traités multilatéraux ne sont pas moins importants1. du Fonds monétaire international (FMI).
Après trois ans de négociations conduites à la conférence de la
44 C'est encore l'action concertée des États qui s'exerce au niveau Havane fut élaborée une charte instituant l'Organisation interna-
de leur association dans des unions économiques, du moins dans la tionale du commerce (OIC) et comportant un ensemble de règles
phase antérieure à la création de l'entité en cause (zones de libre devant favoriser le commerce international. Mais cette charte
échange comme l'ALENA ou le MERCOSUR; ou zones d'intégration n'entra jamais en vigueur faute de ratifications (y compris de la
économique comme la CEE devenue depuis l'Union européenne). part des États-Unis).
Il convient de garder présent à l'esprit que même lorsqu'ils Devant cet échec fut élaboré à la hâte un Accord général sur les
se sont unis par traité dans l'adoption de normes communes ou tarifs douaniers et le commerce (désigné communément sous le
dans des institutions qui opèrent un groupement d'État, les États sigle de GATT : Gênera! agreement on tarifs and tracte). Il fut adopté
continuent toujours de disposer d'une marge d'action normative par vingt-trois pays qui s'étaient consentis des concessions réci-
et décisionnelle inhérente à leur qualité de souverain. L'existence proques consignées dans cet accord. Celui-ci fut signé à Genève le
de cette marge d'action ou sa réappropriation par des États 30 octobre 1947 et il entra en vigueur le l"janvier 1948.
confrontés à la défense de leurs propres intérêts sont source de Cet accord, considéré à l'origine comme provisoire, est resté en
disfonctionnements voire de conflits dont la scène économique vigueur depuis, réunissant un nombre croissant de signataires, et
internationale contemporaine donne de nombreux exemples.

1. Cf., à titre d'exemple, la convention des Nations unies (convention de Vienne) sur 1. H. DELORME et D. CLERC, Un nouveau GATT? Les échanges mondiaux après l'Uruguay
les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avr. 1980 ou le Traité sur Round, Éditions Complexe, Bruxelles, 1994 ; Actes du colloque de Nice de la SFDÏ sur « La
les principes régissant les activités des États en matière d'exploration et d'utilisation réorganisation mondiale des échanges (problèmes juridiques) », Pedone; Les négocia-
de l'espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les corps célestes du 27 janv. tions du GATT Comprendre, les résultats de l'Uruguay Round par J. KRAUS, Public CCI,
1967 (cf. L'exploitation commerciale de l'espace. Droit positif, droit prospectif, direction 1994; F.-A. KHAVAND, Le nouvel ordre commercial mondial. Du GATT à l'OMC Nathan,
Ph. KAHN, spéc. M. SALEM, Litcc, 1992, p. 107 et s.). 1995.
31

constituant une véritable charte du commerce multilatéral. Les L'Uruguay Round, lancé en 1986 à la conférence de Punta deï
règles qui en découlent sont exposées dans le chapitre II ci-dessous. Este s'acheva après de longues péripéties à Marrakech le 14 avril
Contrairement à une opinion trop largement répandue, le GATT 1994. L'Acte final avait été signé par 119 pays.
ne fut jamais une organisation internationale. Mais il ne fut pas Ses résultats sont d'une ampleur considérable.
non plus simplement un traité multilatéral. Il devint en fait une 3. Les résultats de l'Uruguay Round
véritable instance administrant le traité, s'efforçant de régler les
différends qui s'éîevaient entre ses membres et instaurant une 49 a. Sur le plan normatif l'Uruguay Round comprend un
dynamique qui allait s'exprimer dans les différents rounds de accord multilatéral sur les biens (GATT 1994, comprenant le texte
négociations entre États membres. du GATT de 1947 assorti de nombreux accords précisant les inter-
prétations de ce texte). Cet accord couvre le domaine traditionnel
2. Le développement des rounds du GATT depuis son origine. Il s'enrichit en outre de deux accords
47 Le GATT a toujours été un centre de négociations permanentes. multilatéraux, l'un portant sur les services (GATS : General Agree-
Les États n'y ont été liés qu'à raison de leur accession et en fonc- ment on trade and services), le second sur les droits de propriété
tion des engagements qu'ils y souscrivaient dans le cadre de leurs intellectuelle (TRIPS : Trade related intellectual property rights).
politiques commerciales. Mais si les négociations étaient perma- Il est en outre complété de quatre accords plurilatéraux (sans
nentes, elles s'intensifiaient au moment des rounds. obligation d'adhésion) sur le commerce des aéronefs civils, les
À chaque round, l'état membre qui entend y participer dresse la marchés publics, le secteur laitier et la viande bovine.
liste de ses offres et de ses demandes de concessions de caractère
b. Sur le plan institutionnel, l'Uruguay Round comporte un
douanier ou autre.
accord multilatéral créant l'Organisation mondiale du commerce
II s'établit donc une mécanique croisée selon laquelle l'ouver-
ture des marchés étrangers vers lesquels un État souhaite réaliser (OMC). Il comporte aussi un mémorandum d'accord sur les
des exportations est conditionnée par ses propres offres de conces- règles et procédures régissant le règlement'des différends, modi-
sion. Ainsi qu'on l'a écrit ; « II s'agit là d'une mécanique mercan- fiant profondément le système précédemment utilisé et commun
tiliste : elle est centrée sur les exportations et présente l'ouverture à tous les accords précités.
des marchés domestiques comme le prix à payer pour pouvoir Les règles elles-mêmes devant être envisagées dans le chapitre II,
exporter1. » il convient maintenant de présenter les grandes lignes du volet
institutionnel de l'accord de l'Uruguay Round.
48 Les premiers rounds ont été essentiellement axés sur l'abaissement 4. Aspects institutionnels
des barrières douanières : Genève 1947, Annecy 1949, Torquay
(Angleterre) 1951, Genève 1956. a. L'OMC elle-même
Mais à partir du Kennedy Round (1963-1967) les négociations 50 II s'agit d'une véritable organisation internationale dotée de la
ont commencé à sortir du cadre purement tarifaire. C'est de ce personnalité juridique. Elle regroupe pour l'instant 125 pays
round que date le premier Code antidumping, un accord propre au membres (la Chine n'en fait pas partie). Elle est indépendante des
secteur de la chimie ainsi que la reconnaissance d'un mécanisme Nations unies. Elle constitue un système juridique institutionnel
préférentiel en faveur des pays en développement. unique devant administrer tous les accords et au sein de laquelle
Le Tokyo Round (1973-1979) qui réunit quatre-vingt-dix-neuf se poursuivront les futures négociations.
pays représentant les neuf dixièmes du commerce mondial permit L'OMC se compose de deux principaux organismes : la Confé-
encore d'obtenir un abaissement important des droits de douane rence ministérielle (art. 4.1 de l'accord) et le Conseil général
(trente pour cent environ). Il aboutit aussi à la conclusion de (art. 4.2 de l'accord).
nombreux accords sur les barrières non tarifaires.
51 La Conférence ministérielle se présente comme l'organe plénier.
1. Cf. P. MESSERUN, La nouvelle organisation mondiale du commerce, IFRI, DUNOD,
Elle regroupe les ministres du Commerce des États membres. Elle
1995, p. 46. se réunit au moins tous les deux ans. Elle doit définir la politique
r

32 LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LE DROIT 33

générale de l'Organisation et prendre toutes les décisions relatives B Autres organisations internationales
aux accords commerciaux multilatéraux. La première réunion de
la conférence ministérielle (Singapour, 9-13 décembre 1996) a 53 De nombreuses organisations internationales bénéficient de
abouti à un accord sur les technologies de l'information (ATI) compétence en matière normative dans des secteurs qui touchent
visent à abaisser les barrières douanières d'ici à l'an 2000. L'Union de près ou de loin au commerce international. Le terme « compé-
européenne y a obtenu une diminution des droits sur les alcools tence normative » ne doit pas être pris au pied de la lettre car la
forts à destination des USA. La « clause sociale » (droits fonda- plupart du temps ces organisations ne peuvent qu'élaborer des
mentaux du travail et reconnaissance des syndicats), vif objet de textes qui seront ensuite proposés à l'adoption des États. On est
discorde entre les pays industrialisés et les pays en développement loin des compétences pour édicter du droit dérivé dont disposent
a été l'objet d'un compromis : collaboration sur ce sujet entre les les instances européennes. On se bornera à évoquer les organisa-
Secrétariats de l'OIT et de l'OMC. tions internationales à vocation universelle les plus représenta-
Le Conseil général est l'organe permanent. Il est constitué de tives dans notre domaine 1 .
délégation des Etats et exerce les compétences qui reviennent à la 1. Commerce et développement : la CNUCED
Conférence ministérielle lorsque celle-ci n'est pas réunie.
54 La Commission des Nations unies pour le commerce et le déve-
Les décisions devraient normalement, comme par le passé,
continuer être prises par consensus. loppement a été créée à la suite de îa première conférence des
Cependant, en cas de vote, l'art. 9.1 dispose que chaque État Nations unies sur le commerce et le développement (Genève
1964). Elle est un organe subsidiaire des Nations unies dont
disposera d'une voix (vote à la majorité sauf dans certains cas où
seront prévues des majorités spéciales), l'Union européenne l'objectif est de favoriser la coopération internationale en vue
d'établir un régime général du commerce international qui tienne
disposant du nombre de voix égal à chacun de ses États membres *.
compte des intérêts spécifiques des pays en développement.
b. Le mécanisme de règlement des différends Les principaux résultats de l'action entreprise par la CNUCED
52 Alors que le mécanisme de règlement des différends issu du GATT sont les suivants.
privilégiait la conciliation et comportait un aspect diplomatique 55 a. Le système généralisé de préférences (SGP) repose sur
encore assez marqué, le nouveau mécanisme, davantage structuré, l'octroi aux pays en développement de préférences tarifaires.
comporte des aspects juridictionnels beaucoup plus accusés. L'exemple le plus connu de mise en œuvre d'un tel système est
Un rôle essentiel est confié à l'organe de règlement des diffé- celui qui résulte des accords de Lomé, périodiquement révisés,
rends (ORD). Cet organe sera seul habilité à établir des groupes conclus entre la CEE (Union européenne) et soixante neuf pays
spéciaux pour examiner les différends à l'issue d'une procédure de d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique.
conciliation ou médiation. Les recommandations de ces groupes
56 b. Le programme intégré pour les produits de base. Ce
seront automatiquement adoptées sauf consensus contraire ou programme qui a débuté en 1976 a pour objet la réglementation
appel. En cas d'appel, le rapport de l'organe d'appel doit être des marchés internationaux des principaux produits de base,
.adopté par TORD.sauf consensus contraire. L'ORD surveille la
c'est-à-dire des matières premières non pétrolières comme le
mise en œuvre des recommandations adoptées. Leur exécution caoutchouc naturel, le blé, le café, le cacao, l'étain, les bois tropi-
doit intervenir dans un délai raisonnable. Mais dans l'intervalle
caux... Parmi ces différents accords de produits, seul l'accord sur
les suspensions de concessions sont automatiquement autorisées. le caoutchouc naturel a abouti à la mise en place d'un véritable
L'ORD peut autoriser des mesures de rétorsion en attendant la mécanisme de stabilisation des prix.
mise en œuvre intégrale de la recommandation.
Des délais sont désormais prévus à chaque stade de la procédure.
1. Cf. J. FONTANCL, Organisations économiques internationales, 2* éd., Masson, 1995;
Organisations internationales à vocation universelle, La Documentation française,
1. Cf. T. FLORY, « Remarques à propos du nouveau système commercial mondial issu 1993 ; Guide des organismes internationaux. Financement multilatéral et développement,
des Accords du cycle de l'Uruguay », JDÎ 1995.887 et s., spéc. p. 882. 2e éd., éditions du CFCE. 1994/1995.
34 COMMhRCfc INItRNATIONALbl Lb DKOIT 35

C'est dans le cadre de la CNUCED qu'a été élaboré et approuvé 1971 sur la responsabilité du propriétaire de navire en cas de
en 1980 un Code de conduite sur les pratiques commerciales pollution par les hydrocarbures, Convention MARPOL de 1973,
restrictives. Ce code, comme tous les Codes de conduite est modifiée en 1978 sur la prévention de la pollution, convention de
dépourvu de toute valeur normative propre. En visant les gouver- 1974 relative au transport par mer des passagers et de leurs
nements comme les entreprises privées il vise à favoriser l'accès bagages.
aux marchés et à contrecarrer les comportements qui portent trop
fortement atteinte à la concurrence. c. Transports terrestres
Les rapports annuels de la CNUCED font autorité : rappel 59 Dans le domaine du transport ferroviaire, l'Organisation inter-
annuel sur le commerce et le développement; ou rapports gouvernementale pour les transports internationaux ferroviaires
spéciaux comme le rapport sur l'investissement dans le monde de (OTIF), assistée par l'Office central des transports internationaux
1995 \. Transports internationaux ferroviaires (OCT1) gère l'interprétation et l'application de la
Convention CIM (Convention internationale sur le transport de
marchandises par chemins de fer, dite convention de Berne, en
a. Transports aériens : OACI vigueur depuis le 1er janvier 1893) complétée par deux conven-
57 L'Organisation de l'aviation civile internationale a été créée par le tions, datant de 1928 et 1973 sur le transport de voyageurs et de
traité de Chicago du 7 décembre. 1944. Organisation spécialisée bagages par chemin de fer.
de l'ONU, elle veille à l'application correcte du régime de la navi- Dans le domaine du transport routier où il n'existe pas d'orga-
gation et du transport aérien établi par la convention de Chicago nisation intergouvernementale, mais l'union internationale des
et ses deux annexes (transit de services aériens internationaux et transports routiers (regroupement de fédérations nationales des
transport aérien international). transports routiers, fondée en 1948) est en vigueur la convention
L'OACI est à l'origine des grandes conventions multilatérales en CMR relative au transport de marchandises par route en date du
matière de transport aérien : conventions de Varsovie (1929) et de 19 mai 1956. Cette convention a été élaborée dans le cadre de la
Guadalaraja (1961). Ces deux conventions fixent le régime de la convention économique des Nations unies, pour l'Europe.
responsabilité du transporteur aérien dans le transport interna- 3. Propriété intellectuelle
tional de passagers et de bagages par avion. L'accord de Montréal
60 Dans cette matière existent de très anciennes conventions qui
de 1966 concerne la responsabilité de certains transporteurs ont d'ailleurs préexisté à l'Organisation internationale créée afin
aériens à l'égard de leurs passagers, tandis que la convention de d'en assurer « l'administration ». L'OMPÏ (Organisation mon-
Rome de 1952 traite des dommages causés aux tiers, à la surface, diale de la propriété intellectuelîe) n'a en effet été créée qu'en
par des aéronefs étrangers. Elle consacre le principe de la respon- 1967 à la suite d'une convention de Stockholm, le 17 décembre
sabilité objective de l'exploitant. 1974. L'OMPÏ est devenue la quinzième institution spécialisée du
b. Transports maritimes système des Nations unies.
58 Domaine par excellence et traditionnel de la coopération interna- Son objectif est la promotion de la propriété intellectuelle à
tionale, le transport maritime s'inscrit dans le domaine plus vaste travers le monde afin d'encourager l'activité créatrice dans tous les
de la réglementation des espaces maritimes et de la navigation, pays. La propriété intellectuelle recouvre les inventions, les
sur lequel il ne saurait être question de s'étendre. On retiendra marques, les dessins et modèles industriels et le droit d'auteur sur
seulement l'existence de l'OMI (Organisation maritime interna- les œuvres littéraires, musicales, artistiques, photographiques et
tionale) sous l'égide de laquelle ont été conclues des conventions audiovisuelles.
internationales de grande importance : Convention de 1969 et de L'OMPÏ agit seule, ou en collaboration avec d'autres organisa-
tions internationales (UNESCO, BIT, OMC...). Elle encourage et
effectue diverses études, adopte des mesures tendant à l'harmoni-
î. Rapport sur l'investissement dans le monde 1995, « Les socictcs transnationales et la sation des législations, fournit une assistance juridique aux États
compétitivité. Vue d'ensemble » (Réf. UNCTAD/DICI/26). qui le souhaitent. Elle est chargée, ainsi qu'on l'a dit, d'assurer
36 37

l'administration des nombreux traités en matière de propriété international. Ce rôle se concrétise par l'activité de plus en plus
intellectuelle (union de Paris pour la protection de la propriété soutenue de la CNUDCI (actuellement composée de trente six
industrielle de 1883, arrangement de Madrid pour l'enregistre- États membres) dans le domaine de la préparation et de l'encou-
ment international des marques de 1891, convention de Berne ragement à l'adoption de conventions, lois-modèles ou guides
pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1886...). juridiques.
Son rôle est également de faire adopter de nouveaux traités Sans donner ici une énumération complète des travaux de la
(protection des inventions biotechnologiques par les brevets, lutte CNUDCI, on retiendra parmi ses principales réalisations la
contre la concurrence déloyale, guide sur les aspects du franchi- convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les ventes internatio-
sage touchant à la propriété intellectuelle...). nales de marchandises, le règlement d'arbitrage du 15 décembre
4. Questions générales, techniques et contrats 1976, le Règlement de conciliation du 4 décembre -1980, la
en matière de commerce international convention des Nations unies sur le transport de marchandises
61 Plusieurs organisations trouvent ici un champ de compétence par mer, 1978 (règles de Hambourg), la loi-type sur les virements
privilégié ou épisodique. internationaux (1992), loi-type sur la passation des marchés
publics de biens, de travaux et de services (1995)...
a. LaCNUDCP Dans ses travaux ou projets les plus récents la CNUDCI a tourné
62 La Commission des Nations unies pour le droit du commerce son attention vers la rédaction d'un aide-mémoire sur l'organisa-
international a été créée par la résolution 2205 du 17 décembre tion des procédures arbitrales (1996), un projet de loi-type sur
1966 des Nations unies. À cette époque le droit uniforme du certains aspects juridiques de l'échange de données informatisées
commerce international n'était pas totalement dans les limbes. (EDI) et des moyens connexes de communication (1995). Des
Une certaine harmonisation et une certaine unification existaient travaux sont en cours sur les aspects transnationaux de l'insolva-
déjà dans le domaine de la vente internationale de marchandises bilité, le financement par cession de créance, les projets de type
(LUVI de 1964), des effets de commerce, des transports et de construction-exploitation-transfert, loi-type sur le commerce
l'arbitrage international. électronique1.
Cependant cette entreprise présentait au moins deux points b. La conférence de La Haye de droit international privé
faibles; d'abord elle avait été limitée à des secteurs spéciaux
d'activité et ensuite elle n'avait réuni qu'un nombre restreint de 63 Réunie pour la première fois en 1896 mais devenue organisation
. pays; en étaient trop souvent restés à l'écart les pays à économie intergouvernementale seulement en 1951, la conférence de La
planifiée et les pays en voie de développement. Il apparaissait donc Haye de droit international privé compte actuellement un
souhaitable qu'un organisme jouissant d'une autorité mondiale peu plus d'une quarantaine d'Etats membres. Son but est de
puisse prendre en charge les problèmes du droit du commerce promouvoir l'unification internationale dans le domaine du droit
international. Il était également souhaitable que cet organisme international privé. Dans cette perspective, la conférence fait
soit à la fois techniquement compétent et permanent afin de porter son action aussi bien sur les questions de conflits de lois
pouvoir consacrer le temps nécessaire à une tâche complexe et de que de procédure internationale ou de conflits de juridiction.
longue haleine. Si le droit international privé de la famille et des rapports inter-
La CNUDCI a donc eu à l'origine une fonction de coordination, personnels est le domaine de prédilection de la conférence, son
mais la résolution 2205 insistait sur le fait que la CNUDCI devait
aussi pouvoir jouer un rôle de formulation du droit du commerce 1. Dans un cadre plus restreint, ta Commission économique des Nations unies
pour l'Europe a élaboré de nombreux documents de « guidance contractuelle »
(H. Lesguillons) sous forme de conditions générales pour l'exportation et l'importa-
tion dans le domaine des matières premières, produits agricoles ou de l'industrie
1. Cf. B. Gni.ur/iAN, « Les travaux de la Commission des Nations unies pour le droit mécanique, ou encore sous forme de guides contractuels pour certains contrats
commercial international. » Note inrroductive, JDI 1979.747 el s.; adde Les actes du complexes. Actuellement, son action se tourne plutôt vers l'adoption de normes et de
Congrès de la CNUDCI (New York, Nations unies 1995) des 18-22 mai 1992, « le droit standards techniques (pollution, sécurité) et dans le domaine de la « facilitation » du
commercial au xxir siècle. » commerce, vers le commerce électronique (normes Edifact).
38 LE COMMERCE INTERNAI IONAL ET LE DROIT 39

œuvre dans le domaine du droit des relations économiques inter- travaux en cours actuellement à Unidroit portent sur le franchi-
nationales n'est nullement négligeable 1 . On retiendra la Conven- sage international et les garanties internationales portant sur des
tion du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère biens mobiles.
international d'objets mobiliers corporels, la Convention du d. La Chambre de commerce internationale (CCI)
l CT juin 1956 sur la reconnaissance de la personnalité juridique des
65 La Chambre de commerce internationale n'est pas une organisa-
sociétés, associations et fondations étrangères, la Convention du
18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière tion internationale, mais une institution privée, et qui est consti-
civile et commerciale, la Convention du 2 octobre 1973 sur la loi tuée de représentants du milieu d'affaires international. Elle a été
applicable à la responsabilité du fait des produits, la Convention créée en 1920 à Atantirc City à l'initiative d'un homme d'affaires
du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaire américain. Sa forme juridique est extrêmement simple : il s'agit
et à la représentation, la Convention du 1er juillet 1985 relative à d'une association de droit français (loi de 1901) ayant son siège à
Paris.
la loi applicable au trust et à sa reconnaissance et enfin la Conven-
tion du 22 décembre 1986 sur la loi applicable aux contrats de Elle est constituée de représentants des différents pays
« membres », désignés par les comités nationaux qui représentent
vente internationale de marchandises. les milieux économiques et professionnels.
c. Unidroit La CCI abrite un centre d'arbitrage extrêmement important : la
64 L'Institut international pour l'unification du droit privé Cour internationale d'arbitrage de la CCI1, dotée d'un règlement
(Unidroit) a été créé à Rome le 20 avril 1926 à l'initiative du d'arbitrage élaboré par la CCI.
gouvernement italien et du Conseil de la SON. Il s'agit d'une orga- D'autre part, la CCI poursuit une activité soutenue dans le
nisation internationale dirigée par un Président nommé par le domaine de la « codification » des usages et des pratiques. On
gouvernement italien. retrouvera plus loin dans cet ouvrage les ïncoterms (règles inter-
Cette organisation est vouée à l'étude de l'harmonisation et de nationales pour l'interprétation des termes commerciaux) dont la
l'unification du droit privé ainsi qu'à leur réalisation. première version date de 1936 et périodiquement actualisés
Dans le domaine du droit du commerce international, l'activité depuis. On retrouvera aussi les Règles et usances sur le crédit
d'Unidroit a été longtemps exclusivement tournée vers l'unifica- documentaire, universellement et quotidiennement utilisées dans
tion du droit de la vente. Elle a été associée aux travaux de la le commerce international.
CNUDCï ayant abouti à la convention de Vienne du 21 avril
1980.
Unidroit est à l'origine de l'élaboration de deux conventions
adoptées à la conférence diplomatique d'Ottawa du 28 mai 1988 :
une Convention sur l'affacturage international (entrée en vigueur
le 1" mai 1995 en France, Italie et au Nigeria), et une Convention
sur le crédit-bail international.
Récemment a été achevée une convention de Rome du 24 juin
1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés2.
Enfin Unidroit est à l'origine de l'élaboration d'un recueil inti-
tulé : Principes relatifs aux contrats du commerce international. Les

1. Cf. J.-M. JACQUET, « Aperçu de l'œuvre de la conférence de La Haye de droit inter-


national privé dans le domaine économique », JDI 1994.5 et s.
2. Cf. P. LALIVE d'ÉPiNAY, « Une avancée du droit international : la convention de
Rome d'Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement exportés », Rev. dr unif.
V. infra.
1996, p. 40 et s.
LtS_RÈGLESORGANISAN1 LES ÉCHANGES COMMERCIAUX
41

sous son égide. En vertu du principe de la clause de la nation la


plus favorisée tout État membre de l'OMC et signataire du GATT
s'engage donc à étendre à tous les États membres l'avantage qu'il
a pu conférer à un autre État membre du GATT Ainsi, si un État A
a consenti à un État B une réduction de deux pour cent de ses
droits de douane sur un produit déterminé, il doit automatique-
ment consentir la même diminution pour l'entrée sur son terri-
toire du même produit en provenance de tout autre signataire du
traité.
CHAPITRE 2 La clause de la nation la plus favorisée en répercutant tout avan-
LES RÈGLES ORGANISANT tage consenti conventionnellement à un État aux autres États
LES ÉCHANGES COMMERCIAUX: membres est donc un puissant instrument de libéralisation des
échanges.
GATT ET ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCE B Le principe du traitement national
69 Ce principe (parfois encore appelé principe de l'égalité de traite-
ment) conduit à l'interdiction de réserver un traitement différen-
66 Un petit nombre de principes de base, déjà retenus par le GATT de
cié aux produits ou aux services étrangers par rapport aux produits
1947, continueront de guider l'action de l'Organisation mondiale
ou services nationaux. Il n'interdit pas les barrières — notamment
du commerce (OMC). Les dérogations et exceptions à ces prin-
sous forme de droits de douane ou taxes — à l'entrée dans le pays
cipes fondamentaux ont été reprises, mais aussi modifiées lors des
mais il impose, lorsque ces barrières ont été franchies, que le
négociations du cycle de l'Uruguay, tandis que celui-ci étendait le
produit étranger ne soit pas pénalisé, en tant que tel, par rapport
domaine désormais couverts par les accords internationaux.
au produit national. Il ne doit donc pas être assujetti à des mesures
qui rendent plus difficile ou plus onéreuse sa commercialisation
par rapport aux produits issus de la production nationale.
SECTION 1
LES PRINCIPES FONDAMENTAUX
RÉGISSANT LES RELATIONS
COMMERCIALES ENTRE ÉTATS 2 LA PROTECTION
PAR LES DROITS DE DOUANE
ET LEUR CONSOLIDATION
67 Trois grands principes ont été dégagés. Tous comportent cepen-
dant certains assouplissements ou sont assortis d'exceptions.

1 LE PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION __A La protection du marché et de la production natio-


nale d un Etat, tout en n'étant pas encouragée, n'est nullement
Ce principe comporte lui-même deux volets. illégitime aux yeux du GATT Tout État membre est en effet libre
d adopter le niveau de protection qu'il désire. Mais parmi les
A La clause de la nation la plus favorisée nombreux moyens de protection susceptibles être mis en œuvre
les droits de douane sont privilégiés tant en raison de leur trans-
68 Le GATT a toujours reposé sur un ensemble de concessions réci- parence qu en raison de la nocivité mesurée de leurs effets, par
proques que les États membres se sont mutuellement accordées comparaison avec d'autres mesures.
42 LES REGLbS ORGANISANT LES ÉCHANGES COMMERCIAUX 43

71 B Toutefois, dans l'optique libre échangiste favorisée par le privées en raison de défaut dans les infrastructures administratives
ou risque de corruption, se voit réglementée par un Accord relatif
GATT, s'impose le principe de la consolidation des droits de
à l'inspection avant expédition. Cet accord fixe les obligations
douane. Ce principe signifie que lorsqu'un pays a fixé son tarif
respectives des sociétés retenues par les États (non-discrimination,
douanier, notamment à la suite de diminution consenties lors
transparence, confidentialité, délais...) et des États eux-mêmes.
de son adhésion au GATT ou postérieurement, il ne peut plus
adopter ensuite de droits de douane plus élevés ; le niveau précé- 74 D Le non-respect de l'obligation de consolidation des droits
demment atteint est donc consolidé. de douane qui pèse sur les États peut conduire d'autres États
Le principe de consolidation des droits de douane a pu longtemps membres du GATT à retirer les concessions qu'ils leur ont consen-
jouer comme un frein à rabaissement de ces droits pour de nom- ties. Il faut cependant noter que d'après l'article 18 les engage-
breux pays, comme l'Inde, le Brésil ou les pays africains. Depuis ments de consolidation sont fixés pour une durée de trois ans. A
une dizaine d'années cependant, des baissent importantes ont été l'issue de cette période ils peuvent être repris et modifiés ou, au
consenties par ces pays, souvent même de manière unilatérale. contraire, faire l'objet d'une reconduction automatique.
72 C L'abaissement des droits de douane et leur consolidation E À côté des droits de douane stricto sensu, l'article 2.1 du
laissent cependant subsister de nombreuses difficultés. Jusqu'au GATT traite de la même façon les autres droits et les impôts qui
Tokyo Round l'abaissement s'est en général effectué de façon sont susceptibles de frapper un produit à l'importation. La limita-
linéaire : tous les droits de douane d'un pays déterminé se trou- tion des disciplines du GATT aux seuls droits de douane permet-
vaient réduits du même pourcentage. Cette méthode laissait donc trait très souvent à un pays désireux de se protéger alors qu'il a
subsister les « crêtes tarifaires » qui maintenaient, en valeur rela- souscrit des engagements, de réduire les engagements consentis.
tive, des droits élevés pour les produits sensibles qui continuaient Le mémorandum de l'Uruguay Round précise ce point.
ainsi à bénéficier d'une protection élevée. Lors des négociations de
l'Uruguay Round, un droit de douane supérieur à quinze pour cent
a été considéré comme une crête (ou un pic) tarifaire. Finalement
les pays du G7 s'engagèrent, lors de ces négociations, à réduire § 3 LA PROHIBITION
leurs droits de douane moyens de trente pour cent et leurs pics DES RESTRICTIONS QUANTITATIVES
tarifaires de cinquante pour cent. Ainsi, d'un côté, beaucoup de
produits sont désormais soumis à des droits de douane nuls. D'un
autre côté, les crêtes tarifaires n'ont cependant pas été totalement E 75 A Si les droits de douane subsistent, quoiqu'en diminution
éliminées. constante, les restrictions quantitatives devraient en revanche
Une autre difficulté tient à l'établissement de la valeur en disparaître. Au contraire des droits de douane en effet, les restric-
douane pour les produits industriels. Selon l'article 7 du GATT les tions quantitatives ruinent la concurrence et fragmentent les
douanes doivent prendre en compte la valeur réelle du produit marchés1. En conséquence les pays signataires du GATT s'enga-
importé, soit celle à laquelle se réfère l'importateur et non la _gent vis-à-vis des autres États membres du GATT à abolir leurs
valeur sur le marché national du produit local correspondant ou Restrictions quantitatives (notamment quotas ou contingente-
une valeur construite. É^ments) à l'importation comme à l'exportation.
73 Un accord sur l'évaluation en douane est intervenu, venant préci- S ' : B' II est possible de rapprocher des restrictions quantitatives
ser l'article 7.11 met notamment en place une procédure d'appel à gH's]obstacles techniques au commerce, bien que ceux-ci ne soient
la disposition des importateurs dont les valeurs déclarées auraient !{>asiforcément dénués de liens avec le principe de non discrimina-
été contestées par les services des douanes. f|iQri:. Les "obstacles techniques au commerce peuvent résulter de
De même l'inspection des marchandises avant expédition,
souvent confiée dans les pays en développement, à des sociétés fr R S^NDRETTO, Le commerce international, A. Colin, 1995, p. 39.
45

règles d'origine nationale entrant aussi bien dans le domaine Une union douanière repose sur un accord régional entre
commercial que dans le domaine industriel. plusieurs États en vertu duquel ceux-ci sont conduits à l'abolition
Un Accord sur les obstacles techniques au commerce leur est de leurs droits de douane et taxes d'effet équivalent tandis qu'ils
consacré (ancien Code des normes de 1979) et celui-ci reconnaît adoptent un système et un tarif douanier commun et unique
d'emblée que les gouvernements peuvent prendre toutes les vis-à-vis des pays tiers (ainsi, l'Union européenne).
mesures nécessaires à la sauvegarde de la santé et de la sécurité de Une zone de libre-échange se caractérise par l'abolition des
leurs ressortissants, à la protection des consommateurs et de barrières douanières entre les États membres, chacun d'entre eux
l'environnement ou à la qualité des exportations. Néanmoins, ces conservant son propre régime douanier vis-à-vis des pays tiers.
normes ne doivent pas constituer des obstacles déguisés au De tels accords conduisent évidemment au non-respect du
commerce. principe de non-discrimination inscrit au cceur du dispositif du
C'est pourquoi le Code impose à tous les membres de l'OMC de GATT Ils conduiront souvent, du moins dans un premier temps,
s'abstenir de prendre des mesures « non nécessaires » ou discri- à établir des droits de douane avec « l'extérieur » plus impor-
minatoires. Il impose également aux États de permettre l'accès des tants que ceux qui prévalaient dans la situation préexistante à
producteurs étrangers à des procédures d'essais et d'accréditation l'accord.
permettant de démontrer la conformité d'un produit aux normes
techniques. 80 Néanmoins ils exercent un certain effet d'entraînement sur
le commerce international. On sait qu'ils se sont multipliés à
l'époque récente.
L'article 24 du GATT les admet donc. Le mémorandum d'accord
SECTION 2 d'interprétation de cet article intervenu lors de l'Uruguay Round,
LES DÉROGATIONS ET EXCEPTIONS globalement favorable, apporte certaines précisions.
AUX PRINCIPES FONDAMENTAUX Il accepte de déduire les conséquences de l'existence de ces
accords si les autres membres du GATT ne doivent pas subir en
conséquence des droits ou des restrictions sensiblement plus
77 Bien que peu nombreux, les principes fondamentaux du GATT, élevés qu'auparavant. Il retient, pour effectuer la comparaison
repris par l'OMC, peuvent développer de nombreuses virtualités nécessaire, la valeur moyenne des droits de douane avant et parés
d'application et se révéler drastiques. C'est pourquoi aussi bien les la mise en place du tarif commun. Il surveille la durée de mise en
textes que la pratique des États et du GATT ont admis le jeu de place de l'union régionale et les dispositions de la période de
nombreuses exceptions et dérogations. Dans l'ensemble les négo- transition. En cas de droits de douane plus élevés en raison de
ciations de l'Uruguay Round ont tendu à leur conférer une portée l'existence de l'accord, les autres membres du GATT ont droit à
moins étendue, sans y parvenir pleinement dans tous les cas. une compensation.
B Les exceptions en faveur des pays en voie de dévelop-
pement
LES EXCEPTIONS D'ORDRE GÉNÉRAL
81 Ces exceptions n'avaient pas trouvé de fondement juridique
vraiment satisfaisant jusqu'à l'adoption de la partie IV du GATT
78 Deux exceptions d'ordre général doivent être évoquées ici. (« Commerce et développement »). Se sont ainsi trouvées légiti-
mées, après avoir été mises en cause, les unions régionales entre
A Les exceptions en faveur des accords régionaux (unions pays en développement, la difficulté pour eux d'appliquer sans
douanières et zones de libre échange) _____ ________ faillir les principes fondamentaux du GATT ainsi que les préfé-
79 Elles résultent de l'article 24 du GATT, assorti d'un mémorandum rences commerciales accordées par les pays développés pour faci-
d'accord sur l'interprétation de cet article. liter l'accès à leur marché des produits des pays en développement
46 LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LE DROIT 47

(notamment en raison des accords de Lomé entre la Commu- troisième exception est relative au cas où une mesure d'urgence
nauté européenne et certains pays d'Afrique, des Caraïbes et du est nécessaire pour protéger une industrie « relevant le niveau de
Pacifique 1 ). vie général de la population » (article 18.c). Les deux premières
Cependant, depuis une dizaine d'années les pays en développe- exceptions ont joué un grand rôle.
ment ont adopté une stratégie davantage axée sur des politiques
commerciales non discriminatoires. 84 _C Deux exceptions sectorielles dont l'importance n'a pas
L'accord sur l'OMC admet à propos de l'accession à titre de besoin d'être soulignée, tant elle saute aux yeux, ont joué jusqu'au
nouveau membre que les pays les moins avancés et reconnus coup d'arrêt que leur ont porté les négociations de l'Uruguay
comme tels par l'ONU ne sont pas intégralement tenus, comme Round.
les autres membres, de contracter des engagements et de faire des Le premier secteur est celui de l'agriculture dans lequel l'accord
concessions. obtenu modifie considérablement les règles jusqu'alors admises;
le second secteur est celui des textiles dominé jusqu'alors par le
célèbre Accord multifibres, lequel devra être démantelé progressi-
vement dans les dix ans à venir1.
2 LES EXCEPTIONS SPÉCIFIQUES

82 Elles sont nombreuses et Ton se bornera ici à mentionner les prin-


cipales d'entre elles.
A Les dérogations (article 25.5) permettent à une majorité 85 Les mesures de défense commerciale pouvant être mises en œuvre
de signataires de dispenser un État membre de certaines obliga- par les États ont toujours été admises par le GATT Deux de ces
tions fondamentales comme le respect de la clause de la nation mesures de défense ont pour objet de réagir à des mesures consi-
la plus favorisée. Mais le mémorandum adopté sur ce point par dérées comme illicites émanant d'entreprises exportatrices étran-
l'Uruguay Round invite à plus de rigueur que par le passé : la majo- gères ou d'États étrangers : il s'agit des mesures de protection.
rité requise ne sera plus des 2/3 mais des 3/4 des votes. Les D'apparence plus objective, les mesures de sauvegarde sont propres
dérogations déjà en vigueur devraient réellement disparaître à leur à protéger un secteur menacé par une augmentation impor-
date normale d'expiration, ou au plus tard deux ans après l'entrée tante des importations. Tout en maintenant ces mesures (régies
en vigueur de l'OMC. En outre un pays qui, ayant fait des conces- par les Codes de protection conditionnelle) les textes issus du
sions, verraient celles-ci réduites à néant ou fortement diminuées cycle de l'Uruguay ont introduit un certain nombre de modifi-
par le biais des dérogations pourra obtenir des compensations ou cations.
la suspension de ses propres engagements.
A Les mesures antidumping
83 B Le principe d'interdiction des restrictions quantitatives 86 Les textes pertinents sont ici l'article 4 du GATT et l'accord anti-
connaît de son côté trois exceptions spécifiques : l'une est relative dumping dç Marrakech (remplaçant le Code antidumping du
au commerce des produits de l'agriculture et de la pêche lorsqu'il Tokyo Round, signé en 1979).
s'agit de maîtriser la production et de résorber les excédents
(article 11.2.c) ; l'autre exception peut jouer en cas de déficit 1. Le dumping est défini par l'article 6 du GATT comme le
grave de la balance des paiements (article 12 et IS.b) ; enfin la fait d'introduire un produit sur un marché étranger à un prix

1. Cf. A. MASSIERA et L. PAGAC.:/, L'Europe renforce sa coopération Lomé IV, éd. L'Har- 1. Sur ces deux questions, cf. P. MESSERLIN, op. cit., respectivement p. 55 et s., p. 115
mattan, 1992. et s,
48
l ES RÈGLtS ORGANISANT LES ÉCHANGES COMMERCIAUX
49

inférieur à sa valeur « normale », celle-ci était entendue comme


celle auquel le même produit est offert sur marché national du 1. Une classification des subventions est opérée. Elle
distingue trois catégories de subventions.
pays exportateur.
Le dumping n'est pas en soi condamnable. Mais s'il cause un a. Les subventions autorisées (liste verte) ne sont suscep-
préjudice à un État importateur, soit en rendant difficile la survie tibles de donner lieu à aucune mesure. Ainsi, relèvent de cette
d'une branche de production nationale, soit en retardant sensi- catégorie les subventions pour activité de recherche, aide aux
blement son développement, cet État aura le droit, s'il le souhaite, régions défavorisées, aides en vue de la protection de l'environne-
de mettre en cause des mesures antidumping. En opérant un ment aux conditions définies par les textes.
recours fréquent à ces mesures, les États les plus développés (USA, b. Les subventions prohibées (liste rouge) sont celles qui
Canada, Communauté européenne) en ont fait un instrument de produisent des effets de distorsion sur le commerce : sont ainsi
protectionnisme contraire à la philosophie du GATT Ainsi est-il visées les subventions qui sont subordonnées aux résultats à l'ex-
devenu plus important de réglementer les mesures antidumping portation ainsi que celles qui favorisent l'utilisation de produits
que le dumping lui-même. L'accord de 1994 en se limitant à des nationaux de préférence à des produits importés.
retouches — bienvenues mais sans soute insuffisantes — court le c. Les subventions pouvant donner lieu à des mesures (liste
risque de ne pas réussir à limiter les abus dans le recours aux orange) sont susceptibles de provoquer éventuellement un préju-
mesures antidumping. dice selon la manière dont elles seront utilisées : par exemple
87 2. La partie contractante qui s'estimerait lésée par un entreront dans cette catégorie des subventions dépassant cinq
dumping doit demander l'ouverture d'une enquête. II s'agit pour pour cent de la valeur d'un produit ou destinées à couvrir les
elle de démontrer l'existence du dumping, la réalité du dommage pertes d'exploitation subies par une branche de production, ou
subi par une branche de production nationale et le lieu de causa- encore les subventions destinées à couvrir cette dette.
lité entre le dumping allégué et le préjudice subi. d. Un traitement spécial a été réservé aux subventions desti-
Cette preuve, en apparence difficile à rapporter, joue, non sans nées aux pays en développement dans le cadre d'un programme de
quelque paradoxe, en faveur des « victimes » du dumping. Le développement économique.
nouvel accord tente d'établir un meilleur équilibre entre les droits 89 2. Certaines subventions sont donc susceptibles de donner
des exportateurs et ceux des importateurs. prise à une action. Aucun État n'est cependant tenu de réagir en
En cas de preuve du préjudice (qui doit être un préjudice présence de subventions.
« important ») les mesures antidumping autorisées peuvent S'il décide de le faire deux voies s'offrent à lui.
consister en droits antidumping, ou en engagements d'augmenter Il peut choisir la voie des mesures compensatoires qui consistent
les prix à l'exportation ou de limiter les quantités exportées. Ces en droits exigibles à la suite d'une procédure proche de la procé-
mesures sont susceptibles de frapper non seulement les entre- dure antidurnping. Cette voie semble particulièrement recom-
prises visées par la procédure mais également les autres exporta- mandable en présence de mesures qui relèvent de la liste orange 1 .
teurs du produit provenant du même pays. Mais il peut choisir la voie des remèdes multilatéraux (notam-
Une des innovations principales de l'accord de 1994 tient à la ment dans le cas des subventions de la liste rouge) qui suppose une
limitation dans le temps de ces mesures. Elles devront normale- procédure devant l'organe de règlement des différends et peut
ment prendre fin au terme d'un délai de cinq ans maximum. aboutir à une décision permettant à tous les pays — et pas seule-
ment au pays auteur de la plainte — de prendre des contre-mesures
B Les mesures antisubventions appropriées. En cas de sucés l'efficacité de cette voie peut se révéler
redoutable 2 .
88 Un nouvel accord est également intervenu sur les subventions et
les mesures qui permettent d'y répondre. Cet accord est le signe 1. Cf. P. MESSLRLIN, op. cit., p. 189.
d'une volonté qui semble nettement arrêtée de mettre un frein aux 2. Cf. sur l'ensemble de la question L.
subventions à l'exportation.
50

C Les sauvegardes
pression des faits il s'agit là d'une tentative de revitaliser l'ar-
90 1. Les mesures de sauvegarde sont visées par l'article 19 du ticle 19 au prix d'une transformation de l'esprit de celui-ci : le
GATT (« Mesures d'urgence concernant l'importation de produits texte est disponible pour un usage presque ouvertement protec-
particuliers »). Il est parfaitement normal que, dans une optique tionniste.
de libéralisation du commerce international, ce texte permette à Les mesures sont clairement limitées dans le temps : quatre ans
certains Etats de se protéger en cas de hausse imprévue des impor- avec une possibilité de prolongation ou huit ans en tenant compte
tations d'un produit de nature à porter un préjudice grave aux de la période d'application provisoire d'application et d'une
producteurs nationaux. prolongation éventuelle (dix ans pour les pays en développement).
Aussi, lorsque ses conditions d'application sont réunies, il Par ailleurs — et toujours pour favoriser le recours à la procédure
permet à un État de prendre des mesures provisoires afin de de sauvegarde — le nouvel accord procède à l'élimination de toutes
permettre la réorganisation du secteur de production national les « mesures grises » existantes (art. 11) dans un délai maximum
menacé. Ces mesures peuvent être de deux ordres : soit des droits de cinq ans depuis la mise en vigueur de l'OMC ou huit ans depuis
de douane soit des restrictions quantitatives. le début de ces mesures. II prohibe les mesures d'autolimitation
Mais l'article 19 impose que ces mesures soient appliquées de des exportations.
façon non-discriminatoire, c'est-à-dire, envers l'ensemble des
pays exportateurs du produit en cause, et non seulement à l'égard
de celui dont les importations ont le plus augmenté.
Cette dernière condition, dite de non-sélectivité, complique SECTION 3
évidemment la situation du pays qui entend user des sauvegardes L'EXTENSION DES RÈGLES
car il doit assumer une obligation de compensation et éventuelle- INTERNATIONALES
ment faire face à des représailles venant de nombreux pays. A DE NOUVEAUX DOMAINES
Aussi le recours à l'article 19, strictement entendu, a-t-il été
souvent délaissé. Deux voies lui ont souvent été préférées dans
le passé : soit — lorsque cela était possible — substituer à une 92 Les négociations du cycle de l'Uruguay ont considérablement
mesure de sauvegarde une mesure antidumping ; soit recourir à modifié le domaine couvert par les règles du GATT ou par de
des mesures dites de la « zone grise », une protection sélective nouveaux accords. Si on laisse de côté l'agriculture et le secteur
étant obtenue en marge de règles du GATT par l'obtention « d'ac- textile — qui vont être progressivement soumis aux règles du GATT
cords d'autolimitation » ou « d'accords de commercialisation mais ne peuvent être envisagés dans le cadre d'un ouvrage général
ordonnée »*.
; — trois nouveaux domaines (les services, les droits de propriété
91 2. L'accord sur les sauvegardes de 1994 entend remédier à |;g" intellectuelle liés au commerce, les investissements liés au
cette dérive ;•.. commerce) relèvent désormais des règles internationales.
Dans cette perspective, tout en maintenant le principe de non-
sélectivité et de non-discrimination (article 2), il introduit tout
de même la possibilité d'une sélectivité mesurée à destination d'un LES SERVICES
pays dont les exportations ont augmenté de façon dispropor-
tionnée par rapport à l'ensemble des exportations d'origine diffé-
rente du même produit pendant la période considérée. Sous la
A Un nouvel accord
1. L'Accord multifîbres peut cependant être présenté comme un accord pris dans le La part des services dans le commerce international est devenue
cadre du GATT et relevant de cette philosophie, contraire aux principes fondamentaux coMderable. Mais le GATT ne concerne que les échanges de
du GATT,
C est a 1 mmative des Etats-Unis que les négociateurs de
52 53

Round ont introduit les services dans leurs travaux. Le résultat fut — services assurés dans un pays étranger par le biais d'une
un nouvel accord : Accord général sur le commerce de services « présence commerciale » sur le territoire étranger, succursale ou
(AGCS ou GATS en anglais). Cet accord est formellement distinct filiale (banque, assurance...);
du GATT Cette distinction correspond au parti pris dans les — services impliquant la présence de personnes physiques à
négociations de tenir pour significatives les différences entre le l'étranger (déplacement d'experts ou de techniciens...).
commerce des marchandises et celui des services. Le facteur 2. Principes applicables au commerce de services
d'unité réside dans l'optique de libéralisation du commerce
96 La clause de la nation la plus favorisée trouve application ici. Ainsi
international commune aux deux domaines.
se trouve interdite toute discrimination entre offreurs de services
B Structure de l'accord étrangers, dès lors qu'un État aura pris certains engagements
spécifiques. En l'absence d'engagements spécifiques la clause ne
94 L'Accord général sur le commerce des services se compose de trois trouve pas matière à s'appliquer. Mais des exceptions sont prévues
instruments. dans une annexe...
1. L'accord-cadre (vingt-huit articles) s'applique à tous les Un principe de transparence impose aux États signataires de
secteurs de services et s'impose à tous les membres signataires de publier leurs lois et réglementations dont l'importance est
l'Uruguay Round. Il comporte, à l'instar du GATT lui-même, les cruciale ici.
principes qui seront applicables aux mesures prises par les États Le principe du traitement national est imposé mais seulement
dans le cadre du commerce international des services. dans le domaine dans lequel auront été pris des engagements
spécifiques. Il implique que le service étranger s'exerce dans les
2. Les annexes traitent des problèmes particuliers à différents mêmes conditions que le service offert dans le cadre purement
secteurs (notamment : services de transport aérien, services finan- national.
ciers, services de transport maritime, télécommunications...). Pour Un principe « d'accès au marché » prohibe un certain nombre
les services financiers, un accord intérimaire en date du 28 juillet de restrictions quantitatives (par exemple limitation du nombre
1985 est entré en vigueur le 1 er août 1996 et le restera jusqu'à la fin de fournisseurs ou limitation de la valeur totale des transactions
de l'année 1997. Les États-Unis en sont absents. ou des actifs...).
3. Le troisième instrument est (et sera) constitué par Un principe d'interdiction des restrictions aux transferts et paie-
les listes d'engagements spécifiques que les Etats décideront ments internationaux relatifs aux transactions courantes liées aux
de prendre vis-à-vis de leurs partenaires. Cette liste, qui engagements est pris dans le cadre de l'accord.
donnera véritablement vie à l'accord, est — bien que d'une 3. Dispositions diverses
complexité supérieure — un peu l'équivalent des listes de conces- 97 Certaines dispositions, d'ailleurs assez vagues, visent les pays en
sions sur les tarifs douaniers. Il est à remarquer que cette liste est développement
autonome par rapport aux listes d'engagements spécifiques sur les Certaines procédures de sauvegarde sont prévues : en cas d'ur-
biens. gence un pays pourra retirer certains de ses engagements spéci-
C Principales dispositions de l'accord-cadre fiques. Mais des négociations devront être engagées et devront
aboutir dans un délai maximum de trois ans.
95 1. L'accord-cadre définit les quatre formes du commerce Enfin une procédure de consultation est rendue obligatoire
international de services auquel il s'applique. Il prend appui sur le avant le passage éventuel à la procédure de règlement des diffé-
mode de fourniture du service : rends, laquelle implique le recours au mécanisme intégré de
— services traversant eux-mêmes les frontières entre deux ou l'OMC
plusieurs pays (transports, télécommunications,.,) ;
— services offerts à l'intérieur d'un pays à l'intention de D Un Accord sur les marchés publics étend aux marchés de
consommateurs étrangers (tourisme, musées...) ; seivices les règles applicables à la passation de marchés publics
54 55

portant sur des produits : principes de transparence et de traite- européenne, soit — ce qui est beaucoup plus important — parce
ment national (art. 3.3), principes de non-discrimination dans les qu'ils ont pris conscience qu'ils étaient eux aussi de plus en plus à
procédures de qualification des fournisseurs de services (art. 8). même de développer des activités inventives et que la protection
était aussi, de ce fait, également intéressante pour eux.
E L'audiovisuel (domaine de « l'exception culturelle »
française) n'est pas exclu. Mais l'Union européenne n'y a souscrit B Dispositions principales du nouvel accord
aucun engagement en matière d'accès au marché et a déposé une
liste de dérogations à la clause NPF. 100 1. L'accord s'applique aux droits suivants : droits d'auteur et
droits connexes, marques de fabrique et de commerce, indications
géographiques, dessins et modèles industriels, brevets, schémas de
configuration des circuits intégrés 'et protection des renseigne-
§ 2 LES DROITS ments non divulgués, dont les secrets commerciaux.
DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE 101
LIÉS AU COMMERCE 2. Sans entrer dans le détail des différents droits protégés on
retiendra les points suivants :
Les droits de propriété intellectuelle soulèvent essentiellement
98 ^A Le nouvel accord sur les aspects des droits de propriété un problème de contenu, soit de réglementation substantielle. Or
intellectuelle relatifs au commerce manifeste à son tour la volonté celle-ci relève à la fois des lois nationales et des conventions (ainsi
des membres de l'Uruguay Round d'aborder dans un cadre multi- convention de Paris de 1883 pour la propriété industrielle,
latéral adéquat un problème qui relevait jusqu'alors uniquement convention de Berne pour le droit d'auteur...). L'accord adopté
de l'OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) dans le cadre de l'Uruguay Round prend appui sur cette réglemen-
et d'un certain nombre de conventions internationales. tation. Mais ce faisant, son apport va être double. D'un côté en
Plusieurs facteurs incitaient à une telle démarche. Le premier effet il procède pour chacun des droits en cause à une harmoni-
tient à l'importance croissante de la composante intellectuelle sation limitée instaurant ainsi un seuil de protection minimale
dans les biens et les services; la nécessité de stimuler la recherche au-dessus duquel les Etats signataires ne peuvent descendre mais
et l'innovation va dans le même sens. Le second facteur tient à qu'ils peuvent toujours améliorer : ainsi la durée minimale de
la complexité et parfois à l'insuffisance de la protection interna- protection des droits d'auteur est fixée à cinquante ans, sept ans
tionale de la propriété intellectuelle 1 . Le niveau atteint par la pour les marques (renouvelable indéfiniment), vingt ans pour les
brevets...
contrefaçon et le piratage est aussi alarmant.
D'un autre côté par le jeu de certains principes fondamentaux
99 Cependant un blocage pouvait venir des pays en voie de dévelop- du GATT, l'accord va également étendre la protection consentie
pement qui n'ont cessé d'insister avec constance depuis plusieurs par un État aux ressortissants des autres pays membres : il en est
décades — et non sans quelques solides arguments — sur le désé- ainsi avec le principe du traitement national et le principe de la
quilibre à leur détriment des transferts de technologie, raison pour clause de la nation la plus favorisée dont l'application au domaine
laquelle leurs lois sont souvent fort peu protectrices de la propriété de la propriété intellectuelle n'avait jamais été faite (un certain
intellectuelle. nombre d'exceptions sont néanmoins prévues...).
Pourtant la position de ces pays en est venue à se modifier L'accord s'est aussi préoccupé de la lutte contre la contrefaçon,
(notamment Taïwan, Chine, Corée, Colombie, Indonésie, dont la nécessité avait été présentée avec une particulière insis-
Mexique...) soit sous la pression des États-Unis ou de l'Union tance par les pays industrialisés. Chaque État membre doit veiller
à. disposer d'une législation et de procédures adaptées à cette fin.
Des mesures coercitives devant être appliquées par les autorités
1. Cf. J. FOYER, « L'internationalisation de la propriété intellectuelle — Brevets,
marques et droits d'auteur », Études offertes à A. Plantey, Pedone, Paris, 1995, p. 261 nationales sont prévues; ces mesures concernent notamment les
et s. services
/ des douanes au niveau des frontières.
56
57

Le recours au mécanisme de règlement des différends de l'OMC à une firme un pourcentage donné d'achats sur le marché local
est également prévu sauf pendant les cinq premières années de revient à une restriction quantitative à l'importation ; ou les pres-
mise en application de l'Accord. criptions imposant des résultats à l'exportation (proches des
L'accord prévoit également que les pouvoirs publics des États subventions interdites) ; ou des prescriptions relatives à l'équilibre
signataires pourront contrôler l'octroi des licences dans une des échanges entre produits importés et produits exportés,..
optique de lutte contre les pratiques restrictives de concurrence. Ces différentes mesures doivent faire l'objet d'une notification
et être supprimées dans une période de transition de deux ans,
portée à cinq ans pour les pays en développement et sept ans pour
les pays les moins avancés.
3 LES INVESTISSEMENTS LIÉS AU COMMERCE

102 La part de l'investissement international dans le commerce


mondial est considérable. Bien qu'un accord portant sur la plu-
part des aspects de l'investissement dans les pays étrangers ait été
envisagé au début des négociations» l'évolution qui se produisit
pendant le cours de celles-ci ne permit d'arriver en définitive qu'à
un accord assez restreint. L'explication doit en être recherchée
aussi bien dans les positions plus que réservées des pays en déve-
loppement que dans les modifications des flux d'investissements,
ceux-ci s'effectuant désormais dans des proportions significatives
aussi bien en direction des États du Nord que du Sud.
L'accord obtenu ne vise que les investissements liés au com-
merce. En d'autres termes les questions portant sur les mesures
générales en matière d'investissement international (traitement
et protection des investissements) sont laissées hors du champ
d'application de l'accord.
Celui-ci a donc un objet plus réduit : il porte sur les mesures
étatiques relatives aux investissements internationaux qui
peuvent avoir des effets préjudiciables sur les échanges commer-
ciaux de marchandises (les investissements en matière de services
relèvent en effet de l'Accord sur les services).
103 Dans le cadre ainsi défini, l'accord transpose certains des prin-
cipes fondamentaux du GATT dans le domaine des mesures
étatiques visant de tels investissements ; principe de transparence
(notification et publication, art. 6 de l'accord) mais surtout
principe de non discrimination à l'égard des étrangers (art 2 de
l'accord : traitement national) et principe d'élimination des
restrictions quantitatives.
Ainsi deviendront incompatibles avec le GATT des réglementa-
tions étatiques imposant un minimum de contenu local : imposeï
TITRE II
LE DROIT DU COMMERCE
INTERNATIONAL ET LES RÈGLES
APPLICABLES AUX OPÉRATIONS
DU COMMERCE INTERNATIONAL

E04 La fonction traditionnelle du droit du commerce international est


de fixer les règles applicables aux opérations du commerce inter-
national Mais s'il élabore lui-même certaines de ces règles par les
moyens qui lui sont propres (notamment la convention inter-
étatique), il en emprunte beaucoup à des sources différentes1. Il
convient donc de se pencher d'abord sur la nature de ces règles,
avant d'envisager les règles de conflits de lois qui constituent le
moyen privilégié de leur sélection.

f B. OPPETIT, « La notion de source du droit eL le droit du commerce intcrna-


prïal > , Arch. philo, du droit, 1982, t. 27, p. 43 et s.
CHAPITRE PREMIER
NATURE DES RÈGLES
DE DROIT APPLICABLES

105 On envisagera successivement le droit étatique, le droit uniforme,


puis les usages et principes du commerce international (principes
transnationaux) et la lex mercatoria qui est susceptible de les
réunir.

SECTION 1
LE DROIT ÉTATIQUE

|106 Le droit étatique est un ensemble complexe. On distinguera îa


loi d'un État en tant que lex contractes, les règles de droit inter-
national privé matérielles et la réglementation étatique du
commerce extérieur.

§ 1 LA LOI D'UN ÉTAT


COMME LEX CONTRACTAS

A Affirmation de la solution
^assujettissement des contrats internationaux à la loi d'un État
Correspond à la situation la plus courante, normalement prévi-
Çsrble
ÈÉfr-
et. le plus souvent,
i
rationnellement fondée.
f
En déclarant
Mans un arrêt célèbre que « tout contrat est nécessairement rat-
62 63

taché à la loi d'un État », la Cour de cassation entendait rappeler La loi du contrat, malgré le caractère quelque peu réducteur de
que les contrats internationaux n'évoluent pas dans un vacuum l'expression, est un système juridique considéré dans son intégra-
juris 1 . La convention de Rome du 19 juin 1980 n'énonce pas une lité et son intégrité et avec son caractère évolutif. L'autorité d'un
solution différente 2 , système juridique à l'égard des contrats internationaux se trouve
donc pleinement assurée. Le cas particulier des lois de police
108 II faut en effet rappeler ce constat d'évidence : les contrats du conforte l'autorité du droit étatique1.
commerce international n'évoluent pas dans un espace juridique
Mais l'utilité y trouve aussi son compte ; les règles qui consti-
homogène; cette absence d'homogénéité provient de la compé- tuent la loi d'un État y sont connues, hiérarchisées, interprétées
tence potentielle de tous les systèmes juridiques étatiques à régir
par une jurisprudence dont la connaissance, pour délicate qu'elle
au moins les contrats qui présentent avec eux certains points de puisse être, n'est pas une tâche insurmontable 2 .
contact immédiatement décelables comme le lieu d'exécution du La prévisibilité — sœur de l'utilité — est assurée au maximum car
contrat ou l'établissement habituel des parties. Il est cependant même si les parties n'ont pas prêté grande attention au contenu
inacceptable que ces contrats soient écartelés entre les règles des de cette loi tant qu'un litige n'est pas survenu, il leur devient
différents États avec lesquels ils présentent quelque point de possible, en cas de litige, par l'intermédiaire de leurs conseils, de
contact. Il convient donc de choisir et les règles de conflit de lois construire leur argumentation en fonction des textes en vigueur et
permettent d'effectuer ce choix. Mais les données du choix sont des solutions qui en découlent.
irrécusables : puisque l'origine du problème gît dans la pluralité Cependant la loi d'un État peut être le vecteur de règles spéci-
des lois étatiques applicables, c'est bien entre elles que le choix fiques, propres aux opérations du commerce international.
doit s'effectuer.
La désignation d'une loi étatique pour régir un contrat ne s'im-
pose pas seulement en raison d'une prééminence de principe du
droit étatique, mais aussi en raison des avantages intrinsèques de 2 RÈGLES MATÉRIELLES
cette solution. DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

B Avantages de la solution
109 On relèvera d'abord que la soumission des contrats à la loi d'un Les règles de droit international privé matérielles sont l'une des
État déterminé implique la mise à l'écart des autres lois potentiel- principales manifestations de la présence dans un ordre juridique
lement applicables. Ce n'est pas un mince avantage. La termino- étatique de règles propres aux rapports internationaux. De telles
logie anglaise est évocatrice : le contrat est soumis à saproper kw3. règles existent dans les cas où la réglementation de droit commun
Si l'une des lois en présence est la proper law, c'est que les autres se révèle inadaptée à la matière internationale 3 .
ne le sont pas... Dans le droit français la jurisprudence a dégagé ainsi trois règles
spécifiques.

1. Cass. civ., 2 juin 1950, Messageries maritimes, Rev. criL DIP 1950.609, note
H. Batiffol; D. 1951.749, note Hancel; S. 1952 1.1, note Niboyet;/CP 1950.11.5812,
note j.-Ph. Lévy; Grands arrêts, n° 23, p. 182; adde P. LEREBOURS-PIGEONNIKRE, « À 1. Sur les lois de police, cf. infra.
propos du contrat international »,/DJ 1951.4. 2. Cf. A. REDFERN, M. HUNIER avec le concours de M. SMITH, Droit et pratique de
2. La convention de Rome n'évoque que la « loi » applicable aux obligations contrac- ! arbitrage commercial international, trad. E. Robine, 2'- éd., LGDJ, 1991, p. 84.
tuelles et se réfère à de nombreuses reprises à la loi d'un « pays ». lequel ne peut 3. Cf..B. GOLDMAN, « Règles de conflit, règles d'application immédiate et règles maté-
manifestement être que la loi d'un Etat. En ce sens, cf. P, LAGARDE, « Le nouveau droit inelles. dans l'arbitrage commercial international », Travaux comité fr. DIP 1966-
international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la convention de Rome du 1969.119; B. OPPI-TJT, « Le développement des règles matérielles, Travaux comité fr.
19 juin 1980 », Rev. crïf. DIP, 1991, p. 279 et s., spéc. p. 300; A. KASSIS, Le nouveau DIP Journée du cinquantenaire, 1988, p. 121 et s. ; F. DEEY-GÉRARIJ, Le rôle de la règle
droit européen des contrats internationaux, LGDJ, 1993, p. 373 et s. de. conflit dans le règlement de rapports internationaux, 1973, p. 98 et s,; M. SIMON-
3. Cf. O. KAHN-FREUND, « La notion anglaise de laproper law ofthf contract devant les vDEPîTRE, « Les règles matérielles dans le conflit de lois », Rev. crit. DSP 1958, p. 285
juges et devant les arbitres », Rev. crit, DJP 1973, p. 607 et s, et s
NATURE DES RÈGLES DE DROIT APPLICABLES 65
64

La première est celle de la validité des clauses-or et des clauses réglementation s'étend traditionnellement dans le domaine
monétaires dans les contrats internationaux 1 . La seconde est celle des relations financières avec l'étranger (réglementation des
de l'autonomie de l'accord compromissoire en matière d'arbitrage changes), des investissements (en provenance ou à destination de
international, dégagée par l'arrêt Gosset de la Cour de cassation* l'étranger) et du contrôle des mouvements de marchandises
et appelée à des développements importants 3 . La troisième est la (importations ou exportations) ainsi que de leur taxation éven-
règle qui déclare l'aptitude de l'État et des établissements publics tuelle par des mesures de caractère douanier ou fiscal.
à compromettre dans les cas de mise en jeu des intérêts du
jB~Natûrë
commerce international 4 .
Ces règles se différencient des règles ordinaires faisant partie de 112 On range assez souvent les règles qui entrent dans ce domaine
l'ordre juridique de l'État dans la mesure où elles fournissent des dans la catégorie des lois de police. Pourtant le seul point commun
solutions différentes, voire franchement opposées à celles qui sont entre ces règles et les lois de police réside dans le fait que ni les
données par la lex. forl pour les rapports purement internes. À unes ni les autres ne relèvent de la loi du contrat et seront impé-
l'heure actuelle l'autonomie de la clause compromissoire en rativement appliquées en fonction de leurs propres critères. Cette
matière d'arbitrage interne se rapproche de son homologue en similitude est insuffisante à provoquer leur assimilation.
matière internationale. L'opposition subsiste au niveau des deux Les lois de police sont en effet des lois édictées dans et pour
autres règles évoquées. Les tribunaux appliquent le plus souvent l'ordre interne et étendues pour des raisons qui leur sont propres
ces règles sans se préoccuper de savoir si la règle de conflit attri- et selon un procédé spécifique aux rapports juridiques interna-
buait compétence à la loi française, ce qui accroît encore leur tionaux.
singularité. Or les règles dont il est question ici, contrairement aux
lois de police, ne réglementent en rien les relations internes et
visent au contraire directement et exclusivement des opéra-
§ 3 LA RÉGLEMENTATION ÉTATIQUE tions du commerce international ou liées a.u commerce interna-
tional : le franchissement de la frontière par des biens ou des
DU COMMERCE EXTÉRIEUR
fonds ne concerne pas les relations juridiques de caractère
interne ï .

A Notion 113 Ces règles sont donc des règles substantielles directement appli-
cables en raison de leur objet aux rapports internationaux. On a
111 La réglementation du commerce extérieur fait partie des préroga-
d'ailleurs souligné qu'elles appartenaient à un domaine de compé-
tives régaliennes de l'État en vertu desquelles celui-ci peut exercer
tence exclusive de l'État, ce qui est corroboré par leur nature
la surveillance statistique, le contrôle et prendre des mesures de règles de droit public 2 . On ajoutera néanmoins avec P. Kinsch
d'exécution sur les flux financiers, de produits ou de services
que, si, à l'évidence, seule la loi française est compétente pour
qui s'effectuent à partir ou à destination de son territoire. Cette
réglementer les entrées ou sorties de biens du territoire français,
-la loi éventuellement étrangère du contrat, ne deviendra pas
mapplicable.de ce seul fait 3 . Il lui appartiendra au contraire de
1. Cf. F. DE3Y-GÈRARD, op. cit., p. 99 et s.; outre Farrêt de la Cour de cassation du se prononcer sur les conséquences de l'intervention de la loi
21 juin 1950 précité (Messageries Maritimes), cf. les deux arrêts de la Cour de cassa-
tion du 12 janv. 1988 et 11 oct. 19S9 (DS 19, obs. Malaurie).
2. Cf. Cass. civ., 7 mai 1963, Gossei, DS 1963.545, note J. Robert ;/CP 1963.11,13405
note Goldman, Rev. cri t. DIP 1963.615, note Motulsky; JD! 1964.82, V- csp., note
1. En ce sens, P. MAYFR, « Les lois de police étrangères »,/DJ 1981 277 et s spéc n"29
Bredin. p 304, et V. HEUZÉ, La réglementation française des contrats internationaux.'Étude
3. V. infra, • • critique des méthodes, éd. GLN Joly, 1990, n° 416, p. 194.
4. Cass. civ., 2 mai 1966, Galakis, Rev. crit. DIP, 1967.553, note Goldman; /DI
1966-648, note Levé!; D. 1966,575, note J. Robert; Grands arrêts, n"45,p. 357; dans 2. P. MAYER, op. et /oc. cit.
le même sens, cf. art. 177 al. 2 de la LD1P suisse. 3. P, KINSCH, Le fait du prince étranger, LGDJ, 1994, n3 295. p. 420 et s
i.r NATURE DES RÈGLES DF DROII APP! ICABLES
66 67

française sur l'exécution du contrat. À défaut d'être théorique, État membre de l'Union avant de quitter le territoire de la Commu-
cette compétence devient d'ailleurs résiduelle comme le démontre nauté. Désormais la procédure n'est plus centrée sur le territoire de
l'évolution intervenue sur cette question. l'État d'exportation mais sur l'État du « bureau de sortie » : seules
comptent les frontières extérieures de la Communauté. Au niveau
C Évolution des règles de fond, prévalent de toute façon les règles communau-
114 Alors même que le contrôle des changes est à l'heure actuelle taires, elles-mêmes fidèles aux principes du GATT.
pratiquement démantelé, l'influence du droit communautaire a 116 Les seuls contrôles nationaux qui peuvent être maintenus le
considérablement réduit la marge de manœuvre dont disposaient sont dans des cas sensibles : contrôles vétérinaires et phytosani-
traditionnellement les autorités françaises. taires, surveillance du commerce des œuvres d'art, des armes et
On mentionnera seulement — pour mémoire dans le cadre de des déchets, des médicaments (cf. loi française 92.1477 du
cet ouvrage — que les échanges intracommunautaires sont entiè- 31 décembre 1992) '.
rement dominés par le droit originaire et dérivé issu du traité de Le droit français des investissements étrangers est également
Rome ainsi que de l'activité des autorités communautaires et de la très marqué par le souci de la France de se conformer à ses enga-
Cour de justice. Le principe de la libre circulation des marchan- gements internationaux : traité de Maastricht (art. 73A à 73G,
dises — pour ne retenir que cet exemple, qui constitue, à l'heure
applicable depuis le l"janvier 1994) et Code de la libération des
actuelle, le plus net — a conduit à l'abolition des droits de douane, mouvements de capitaux adopté dans le cadre de l'OCDE. Cepen-
des restrictions quantitatives et mesures d'effet équivalent. Les dant le pouvoir de contrôle de l'Administration est important et
contrôles aux frontières ont été supprimés1. les sanctions dont elle dispose dissuasives2.
115 Pour les échanges entre les pays de l'Union européenne avec les
pays tiers, l'emprise du droit communautaire, pour être plus lente
et moins décisive se fait sentir dans deux directions2. La première SECTION 2
est indiquée par l'affermissement de la politique commerciale LE DROIT UNIFORME
commune et l'affirmation progressive de l'appartenance à la poli-
tique commerciale commune de l'Union des importations et des
exportations en liaison avec les pays tiers 3 . La seconde direction
tend à la suppression des contrôles aux frontières intérieures de lf"§ 1 NOTION DE DROIT UNIFORME
la Communauté 4 . En raison de cette suppression la procédure
d'exportation des marchandises à destination des pays tiers a
été modifiée chaque fois que la marchandise transite par un autre |ll7 En raison du haut degré d'élaboration qu'il a atteint dans de
& nombreux pays, le droit étatique est à même de résoudre la plupart
1. Cf. Ch. GAVALUA et G. PARLEANI, Droit des affaires de l'Union européenne, Litec, 1995, des problèmes posés au niveau des relations contractuelles inter-
p. 47 et s. nationales. 11 s'impose aussi dans de nombreux cas en matière
2. Ceci sans oublier l'unicité du territoire douanier et l'application effective du tanf de responsabilité délictuelle. Néanmoins, l'on ne saurait nier
douanier commun (TDC) prévu aux articles 18 à 29 du traité de Rome depuis le 1"
juill. 1968, sous réserve des contingents tarifaires (art. 28 et 113 du traité) et des
préférences généralisées (issues de ia CNUDCED puis acceptées dans le cadre du 1. Sur la question du commerce des armes et du contrôle des technologies à carac-
GATT au To/cyo Round). tère-stratégique cf. A. COLLET, « Les transports internationaux d'armements, transpa-
3. Cf. règlement du Conseil n° 3285/94 du 22 décembre 1994 pour les importations rence et modération », RTD eur, 1994, p. 229 et s. ; F. D'ARGENT, « Les enseignements
(avec possibilité de mesures de sauvegarde, sans préjudice des mesures de sauvegarde du COCOM », Rev. belge dr. Int. 1993, p. 147 et s. et, plus généralement l'ensemble
issues de l'article 115 du Traité) et règlement du Conseil n" 2603/69 du 20 décembie dû n 1993/1 de cette revue,
1969 pour les importations. Adde E. PIET, The european internai markel and international 2 Cf loi du 28 déc. 1966, mod. par la loi n" 96-109 du 14 févr. 1996 et décret
trade, 1994, p. 145 et s. n' 96-117 du 14 févr. 1996 modifiant le décret n° S9-938 du 25 déc. 1989; adde
4. Cf. N. VAULONT, « La suppression des frontières intérieures et la réglementation E BROITSY, Réflexions sur le nouveau régime des investissements étrangers en France. Sur
douanière communautaire », Rev. du Marche Unique Européen, 1994, p. 51 et s. l y cette, question v. infra.
NATURE DFS RÈGLES DE DROIT APPLICABLES 69
68

que la texture internationale d'une opération appelle, au moins


§ 2 LES CONVENTIONS INTERNATIONALES
sur certains aspects, une réglementation spécifique (transport
DE DROIT UNIFORME
maritime, paiement ou financement d'une opération interna-
tionale...). D'autre part, l'on ne saurait passer sous silence les
difficultés générées par la nécessité de résoudre les conflits de lois
inhérents à la diversité des droits étatiques. N'est-il pas sympto- A Principales conventions internationales
matique que dans l'Union européenne, l'harmonisation du droit
des États membres ait été ressentie comme une nécessité afin de 119 On rappellera ici les grandes conventions intervenues en matière
de transports internationaux : transport par chemin de fer
réduire les obstacles aux échanges commerciaux ?
Le droit uniforme constitue une alternative convaincante à (convention de Berne de 1890, révisée à Paris en 1971), transport
l'application systématique et illimitée des lois étatiques aux opéra- aérien (convention de Varsovie de 1929 et convention de Rome de
tions du commerce international. Encore faut-il s'efforcer de le 1933), transport routier (convention de Genève de 1956). En
matière de transport maritime, il convient de citer la convention de
définir. Bruxelles du 25 août 1924 portant unification de certaines règles
118 Du point de vue de sa substance, le droit uniforme correspond à en matière de connaissement (appelées règles de La Haye car inspi-
tout instrument juridique normatif ayant vocation à s'appliquer rées directement des règles de La Haye de 1921) ; protocole modifî-
identiquement dans plusieurs États ou à se substituer aux lois des catif de la Convention de 1924 signé le 23 février 1968, parfois
États. Dans le premier cas, les législations se rapprochent (ainsi, appelé protocole ou règles de Visby; et la récente convention des
les conventions de Genève portant loi uniforme sur la lettre de Nations unies sur le transport de marchandises par mer ou règles
change et le billet à ordre du 7 juin 1930 et sur le chèque, du de Hambourg, signée le 31 mars 1978 et entrée en vigueur le
19 mars 1931 et dans un esprit et un contexte différent les règle- 1er novembre 1992 entre les différents pays qui l'ont ratifiée.
ments et directives du droit européen). Dans le second cas, on
assiste à la formulation des règles spécifiques aux relations 120 Doivent surtout être citées ici les conventions intervenues dans le
commerciales internationales, la diversité des règles étatiques domaine de la vente internationale : Convention portant loi
demeurant inchangée; les lois des États ne s'appliquant plus uniforme sur la vente internationale (LUVI) des objets mobiliers
qu'aux seules relations internes, le droit uniforme aux seules corporels et Convention portant loi uniforme sur la formation des
contrats de vente internationale d'objets mobiliers corporels,
relations internationales1. toutes deux conclues à La Haye le 1er juillet 1964.
Du point de vue formel, le droit uniforme se caractérise tout
naturellement par son élaboration et son inscription dans un Ces deux conventions sont destinées à être remplacées par la
instrument « international ». Il est inconcevable qu'un État convention de Vienne sur les ventes internationales de marchan-
élabore seul le droit uniforme. Pour cette raison, le droit uniforme dises du 11 avril 1980 élaborée dans le cadre de la CNUDCP. La
trouve pour l'essentiel sa source dans des conventions interna- convention de New York du 14 juin 1974 sur la prescription et son
tionales proposées à l'adhésion des États 2 . Mais de nouveaux protocole additionnel de 1980, tous deux élaborés dans le cadre de
la CNUDCI (en vigueur depuis le 1er août 1988) complètent la
instruments de droit uniforme sont aussi apparus.
convention de Vienne précitée.
1. Cf. Ph. MALAURIE, « Droit uniforme et conflits de lois », Travaux comité fr. DIF On citera encore la Convention sur l'affacturage international,
1967, p. 83 et s.
faite à Ottawa le 28 mai 1988 (convention Unidroit) ainsi que
Z. L'existence de telles conventions démontre que l'intérêt des États pour le droit la Convention (également d'Ottawa 28 mai 1988) sur le crédit-
du commerce international n'est pas limité aux seules relations intcrétatiques. Cet
intérêt n'est d'ailleurs pas forcément exempt d'ambiguïté. Ainsi qu'on l'a écrit : « La
bail international, toutes deux en vigueur en France (cf. décret
faveur dont bénéficie la méthode conventionnelle ne s'explique que par la place qu plie n< 95.846 du 18 juillet 1995).
occupe dans la stratégie des politiques étatiques et dans le souci des gouvernements
d'exercer une influence dans le processus de création du droit » (B. OPPFJÏT, « Le droit
international privé, droit savant », Rev. cours La Haye 1992.111, t. 134, p. 339 et s
1. V in/ra.
spéc. p. 422),
NATURE DES RÈGLES DE DROIT APPLICABLES 71
70

Du point de vue matériel encore les conventions doivent


B Caractéristiques essentielles
fournir si possible une définition du contrat ou de l'opération visé
des conventions de droit uniforme afin d'échapper aux éventuelles divergences de définitions issues
121 1. La première caractéristique des conventions de droit des lois nationales. Elles préciseront souvent plus avant les caté-
uniforme tient à l'objet général des règles qu'elles contiennent. Il gories de contrats auxquels elles s'appliquent en raison de leur
est à peine besoin de rappeler que ces règles ont été élaborées en objet ou de la qualité des parties (ainsi la convention de Vienne
tenant compte du contexte international dans lequel s'insèrent les exclut à son article 2, certaines ventes de son champ d'appli-
opérations qu'elles ont pour but de réglementer. Elles traduisent cation).
donc le souci des États qui ont participé à l'élaboration de la
convention de parvenir à l'adoption de règles satisfaisantes tant 123 Mais ces conventions doivent également déterminer leur champ
en raison de leur contenu qu'en raison de leur succès escompté. d'application spatiale ; pour n'avoir pas voulu le limiter, la LUVI
Sur le plan formel ces règles sont intégrées dans l'ordre juridique de 1964 s'est attirée de nombreuses critiques. Ainsi la convention
des Etats parties à la convention et n'ont donc pas par elles- de Vienne sur les ventes internationales de marchandises définit-
mêmes la nature de normes de droit international public 1 . elle son champ d'application dans l'espace au moyen d'un double
critère tiré, soit de rétablissement simultané des parties sur le
122 2. Sur le plan substantiel les conventions de droit uniforme territoire d'un État contractant, soit de la soumission du contrat
ont le plus souvent un objet limité et précis : tantôt elles four- de vente à la loi d'un État contractant (art.).
nissent la réglementation d'un type particulier du contrat (la Il est également très important de noter que les conventions
vente de marchandises, le transport de marchandises par mer...), les plus récentes (vente, représentation, affacturage...) peuvent
tantôt d'une question juridique précise (la responsabilité du toujours être exclues par la volonté des parties, alors même que
transporteur, la prescription...). toutes leurs conditions d'application sont réunies. Ces conven-
Elles constituent donc des ensembles clos dont l'articulation tions organisent donc elles-mêmes leur propre supplétivité. Les
avec le droit étatique — qu'elles supplantent — ou éventuellement efforts entrepris pour les élaborer et les conduire à l'entrée en
avec d'autres conventions doit être prévue. vigueur méritent-ils un tel autoscepticisme ' ?
Pour nous en tenir ici au premier problème, les conventions de Enfin, l'interprétation de ces conventions ne doit pas s'effectuer
ce type doivent donc définir leur champ d'application aussi bien en faisant abstraction des nécessités propres au droit uniforme. Si
matériel que spatial 2 . cette interprétation ne peut être confiée à une juridiction spéci-
Du point de vue matériel les conventions de droit uniforme fique il doit être tenu compte, ainsi que l'exprime la convention de
fournissent en général les critères de l'internationalité de la rela- Vienne à son article 7 alinéa 1 « de son caractère international et
tion qu'elles régissent car sans cela, elles seraient assujetties aux de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application
conceptions différentes des juges saisis. Ainsi la Convention de ainsi que d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce
Vienne sur les ventes internationales de marchandises déclare international ».
s'appliquer aux ventes conclues entre parties ayant leur établisse-
ment dans des États différents : ainsi se trouve définie la vente
internationale.

1. En ce sens P. MAYER, « L'application par l'arbitre des conventions internationales


de droit privée », Mélanges Y. Loussouarn, 1994, p. 275 et s., spéc. p. 280, l'auteur
rappelant que seul l'instrument d'adoption des règles est international, les règles
elles-mê'mcs appartenant au droit des Htats signataires. Comp. S. LEBEDEV, « Moyens
législatifs d'unification » in Le droit commercial uniforme au xxr siècle, op. cit., p. 36 1. Cf. P. SARCEVIC, « Unification and "soft law" » in Conflits et harmonisation.
Mélanges Von Overbeck, 1990, p. 87 et s. ; M. BONNEL : « Uniforrn law and party auto-
et s., spéc. p, 38. nomv : what is wrong with thé current appoach », in Unidroit, International uniform
2. Cf. J.-P. BERAÏJDO, « Droit uniforme et règles de conflits de lois dans les conven-
lawinpratice (Kome 1988.433).
tions internationales récentes », JCP 1992.1, ns 3626.
73
72

De leur propre aveu ces principes « énoncent des règles géné-


§ 3 AUTRES FORMES rales propres à régir les contrats du commerce international »
D'INSTRUMENTS INTERNATIONAUX (première phrase du préambule). Ils déclarent eux-mêmes pouvoir
être appliqués soit en fonction de la volonté ou du consentement
des parties, soit parce qu'ils apportent une solution lorsqu'il est
impossible d'établir la règle pertinente de la loi applicable, soit
124 La pratique contemporaine a fait apparaître d'autres formes d'ins- afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments du droit
truments internationaux plus souples et moins contraignants et international uniforme. Ils déclarent enfin pouvoir servir de
qui traduisent une ambition unificatrice moins tranchée. modèle aux législateurs nationaux et internationaux.
On voit donc que le destin des principes Unidroit reste encore
A Les lois-modèle CNUDCI indéterminé, tout comme leur nature et leur portée. Ils représen-
125 La CNUDCI a élaboré des lois-modèle (ou lois-type) dont le but tent d'ores et déjà une remarquable tentative d'établir un lien
n'est pas de donner naissance à des conventions internationales. entre ie droit uniforme dont ils traduisent une conception évolu-
Élaborées selon des méthodes semblables à celles qui prévalent tive et la lex mercatoria dont ils proposent une lecture dont seul
pour les conventions, leur but est de parvenir à une harmonisa- l'avenir dira si elle accepte de s'y reconnaître 1 .
tion du droit applicable à certaines opérations ou institutions en
rapport avec le commerce international en servant de modèle aux
législateurs nationaux.
La plus célèbre de ces lois-modèle est la loi-modèle sur l'arbi- SECTION 3
trage commercial international (21 juin 1985) dont le succès est USAGES ET PRINCIPES
notable. Le dernier rapport de la CNUDCI 1 signale en effet que DU COMMERCE INTERNATIONAL
trente neuf pays ont en 1996 promulgué une législation basée sur LA LEX MERCATORIA
cette loi. D'autres lois-type sont achevées ou en chantier : loi-type
sur les virements internationaux (1992) ; loi-type sur la passation
des marchés publics de biens de travaux et de services (1994) ; 127 Les règles qui s'appliquent aux opérations du commerce interna-
projet de loi-type sur certains aspects juridiques de l'échange de tional, au lieu d'être empruntées au droit de tel ou tel État ou de
données informatisées (EDI) et des moyens connexes de commu- provenir d'une convention internationale, procèdent aussi de
nication (1995). Ces lois-modèle sont souvent accompagnées de modes de formation du droit spécifiques au milieu du commerce
guides pour l'incorporation. international. On envisagera successivement et distinctement les
usages et les principes transnationaux avant d'évoquer la lex
B Textes proposés aux parties ou aux arbitres mercatoria. Il convient cependant de rappeler pour commencer
126 De nombreux règlements d'arbitrage sont proposés aux arbitres que le milieu du commerce international est la terre d'élection de
(ainsi le règlement d'arbitrage de la CNUDCI du 15 décembre piatiques normatives.
1976). Cependant ils intéressent le droit de l'arbitrage et non le
droit substantiel des opérations du commerce international.
Sur le plan du droit substantiel, une mention particulière doit
être faite des « Principes relatifs aux contrats du commerce inter-
national » élaborés sous l'égide d'Unidroit et publiés par ses soins 1. Comp. pour un litige dans lequel un tribunal arbitral décide d'appliquer « les
en plusieurs langues 2 . pnncipes généraux du droit commercial international et les usages acceptés dans
la pratique commerciale internationale, y compris le principe de bonne foi », la
1. Rapport de la CNUDCI sur les travaux de sa 29' session, 28 mai-14 juin 1996. Déférence effectuée par le tribunal à la convention de Vienne dans la mesure ou son
r ^ thème majeur est « le rôle du contrat interprété à la lumière de la pratique et des
Nations unies, Doc. Officiels, 51e session, suppl. n° 17 (A/51/17).
2. Sur le rôle des principes transnationaux en général, v. infra. & .usages Lomrnerciaux » : sentence CCI n° 7331 en 1994,/DM995.1001, obs. DH.
74 NATURE DES RÉGI ES DE DROIT APPLICABLES
75

L'EXISTENCE DE PRATIQUES NORMATIVES Les termes FOB et CAF dateraient le premier du xvni* siècle et le
second du XIXe1.

129 Dans le domaine du commerce international les pratiques sont


128 La conception selon laquelle les contrats du commerce interna- rapidement recueillies par le milieu dans lequel elles ont pris nais-
tional sont soumis aux lois nationales ou aux règles issues de sance pour être « mises en mémoire » et servir de modèles aux
conventions internationales de droit privé, et jamais à d'autres comportements des contractants. Les instruments de cette conso-
règles, négligerait une donnée d'une grande importance. Cette lidation des pratiques dont l'objet, sinon l'effet, est de leur donner
donnée repose sur i'existence de pratiques normatives, particuliè- une valeur normative sont les contrats-types, les conditions géné-
rement développées dans le milieu du commerce international. rales et les codes de conduite.
Parmi tous les rapports juridiques, en effet, qui se constituent par On a ainsi mis en évidence, au sein même de l'entreprise
principe sous l'empire des lois des États, seuls les rapports de « normes matérielles internationales » issues des pratiques
commerciaux internationaux sont susceptibles de s'établir selon d'entreprise 2 . On citera encore les Codes de conduite adoptés
les schémas conceptuels édifiés en dehors des lois étatiques, sous par certains grands musées ou associations nationales de musées
l'influence des acteurs de la societas mercatorum *. dans le domaine du commerce de l'art 3 ou les Conditions géné-
Ces schémas conceptuels, qui correspondent aussi bien à des rales mises en place par l'Agence spatiale européenne dans le
pratiques sûres dont l'efficacité est avérée, qu'à des contrats domaine de l'exploitation commerciale de l'espace 4 . De même
intervenant dans des domaines où le droit est encore incertain encore la technique de la compensation internationale est une
ou peu évolué n'expriment pas nécessairement un désir d'évasion pure création de la pratique 5 .
du droit étatique. Ils correspondent plutôt à une nécessité face à
l'incertitude du droit étatique applicable et à incertitude de la 130 L'importance de la pratique est telle que même certaines activités
sanction sociale susceptible d'atteindre un partenaire, dans son dont l'objet est « juridique » (et non industriel ou commercial),
propre pays. comme l'activité des syndics dans la faillite internationale ou celle
Ainsi la lettre de change est née de la pratique. H. de Vries écrit des arbitres, donnent lieu à des pratiques elles-mêmes normatives.
à ce sujet : « Pour y parvenir il a fallu que son utilisation soit Ainsi l'International bar association a élaboré un « concordat » sur
garantie par des usages stricts. À défaut de règles ayant force de loi les faillites internationales6. La répétition de certaines méthodes
officielle dans chacun des systèmes de droit national et pouvant ou solutions par les arbitres est fréquemment qualifiée de
s'appliquer le cas échéant, on se ralliait à un ensemble de règles « pratique arbitrale » alors que l'on pourrait aussi bien parler dans
précisées par une longue et lente évolution des pratiques concer- un sens presque similaire de jurisprudence arbitrale : parler de
nées. Étant donné l'importance des sommes qu'il fallait investir
dans des affaires hasardeuses, il est évident que la moindre
déviation de ces pratiques ne pouvait manquer de déconcerter les :1.. Ibid., Sur une nouvelle utilisation de ces contrats comme sur l'ensemble de la
intéressés. Leur confiance mutuelle reposait sur la seule et stricte question, cf. Ph, KAHN, « L'essor du non-droit dans les relations commerciales
observance ces usages traditionnels » 2 , ,-internationales et le contrat sans loi » m L'hypothèse du non-droit, Commission droit
et vie des affaires, Faculté de droit de Liège, 1977, p. 231 et s. ; adâe du même auteur,
son ouvrage devenu un classique La vente commerciale internationale, Sirey, 1961.
2. Cf SiRiNi-VALLAT, M Les normes matérielles internationales d'entreprise »,
Rev ait D/P1988, p, 653 et s.
1. Cf. Ph. KAHN, La vente commerciale internationale, Sirey, 1961, et, dans une |3. Cf Q BYKNE-SyTTON, Le trafic international des biem culturels sous l'angle de leur
perspective plus large : « Droit international économique, droit du développement^ ^revendication par l'État d'origine, Zurich, 1988, p. 186; sur d'autres Codes de conduite
lex mertatoria : concept unique ou pluralisme des ordres juridiques ? » in le droit des ' et pour une appréciation générale, cf. Ph. KAHN m L'illicite dans k commerce interna-
relations économiques internationales, Études Goldman, p, 97 et s. ; adâe A. JACQUEMQNT, tional, p 477 et s.; F. Osman, article RTD av., 1995, p, 509 et s.
L'émission des emprunts euro-obligataires. Pouvoir bancaire et souverainetés etatiquts, ^4. Cf Ph, KAHN, « Situations d'un droit commercial spatial » m L'exploitation
préf. Ph. KAHN, Lib. techniques, 1976. • ? Commerciale de l'espace. Droit positif, droit prospectif, Litec, 1992, p. 91 et s.
2. 11. DE VRIIS, « Le caractère normatif des pratiques commerciales internationales », 4,aCf L MOATTI, Les échanges compensés internationaux, Pedonc, 1994.
Liber amicorum F. Eisemann, p. 115 et s., spéc, p. 120. 6. Cf } -M. LUCHUJX, R. PA^EMARD et J.-P. DOM, Petites affiches, 1995, rr' 145.
77
76

pratique signifie ici une certaine altérité par rapport au point de 132 La loi-type de la CNUDC! sur l'arbitrage commercial international,
vue d'un ordre juridique étatique et l'on s'éloigne évidemment de consacrant son article 28 aux « règles applicables au fond du diffé-
rend », indique à l'alinéa 4 : « Dans tous les cas, le tribunal arbi-
la pratique contractuelle. tral décide conformément aux stipulations du contrat et tient
A l'heure actuelle la pratique, et notamment la pratique contrac-
tuelle, n'a pas véritablement trouvé sa place dans la théorie des compte des usages du commerce applicables à la transaction ».
sources du droit 1 . En soi, une pratique contractuelle ne peut Il entre donc dans la mission des tribunaux arbitraux, fréquem-
générer que des normes contractuelles. Pour que la normativité de ment saisis en matière de commerce international, de donner
la pratique devienne manifeste il faut qu'elle se transforme en effet aux usages du commerce. Encore convient-il de préciser en
usage. Or les usages jouent un rôle important dans le commerce quoi consistent exactement les usages du commerce.
international 2 . Le développement de l'arbitrage international a B Différents types d'usages
d'ailleurs conduit à les compléter par le recours à des principes
dont la notion est parfois controversée et que l'on appellera 1. Usages des parties et usages du commerce
« principes transnationaux ». 11 convient de les envisager mainte- 133 La question est ardue ; certaines distinctions sont parfois utilisées.
nant distinctement. Il paraît souhaitable de s'y référer.
a. Ainsi l'Uniform Commercial Code américain oppose
l'usage des parties à l'usage du commerce. À son article 1.205 il
décrit l'usage des parties comme « une série d'agissements anté-
§ 2 LES USAGES
DU COMMERCE INTERNATIONAL
rieurs entre les parties à une transaction qui peuvent être raison-
nablement considérés comme établissant entre elles une base
commune d'interprétation de-leurs expressions et de leurs actes ».
L'usage des parties a donc pour caractéristique d'être confiné au
__A Applicabilité des usages cercle des parties et par conséquent être insusceptible de généra-
lisation. Il correspond aux habitudes établies dans leurs relations
131 Les usages du commerce international ne sont qu'une variété d'affaires entre deux contractants et permet, à leur lumière, d'in-
d'usages du commerce. Leur application aux contrats du terpréter une situation nouvelle ; par exemple on tiendra compte
commerce international est considérée comme allant de soi. de l'habitude prise entre un fournisseur et son client de ne jamais
Certains textes relatifs à l'arbitrage international réservent une confirmer par écrit une commande... Un usage de ce type peut se
mention spéciale à ces usages. révéler utile si un juge ou un arbitre doit interpréter la volonté des
Le premier de ces textes est sans doute la Convention euro- parties et déterminer leurs attentes respectives.
péenne sur l'arbitrage international (Genève, 21 avril 1961) dont Tout en introduisant la notion différente d'usage du commerce,
l'article 7 consacré au droit applicable indique que, quel que soit l'article 9 de la convention de Vienne sur les ventes internatio-
le droit applicable, « les arbitres tiendront compte des stipulations nales de marchandises se fait l'écho d'une telle conception lors-
du contrat et des usages du commerce ». qu'il indique à son alinéa 1 : « Les parties sont liées par les usages
De façon similaire, l'article 1496 NCPC dispose ; « 11 (l'arbitre) auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies
tient compte dans tous les cas des usages du commerce. » entre elles ».
L34 b. L'usage du commerce doit donc être distingué de l'usage
1. Sur la nécessité de traiter la question des sources du droit du point de vue du droit
iui-même, et non d'un point de vue extérieur, cf. G. TIMSIT, Thèmes et systèmes de droit, des parties1. Selon l'article 1.205 du Code de commerce uniforme,
ï'UF, 1986, p. 29 et s., spcc. p, 56; comp. Ph. JESTAZ, « Source délicieuse... (Remarques l'usage du commerce correspond à « une pratique ou une habi-
en cascade sur les sources du droit) », RTD civ. 1993, p. 73 et s,, spéc. p. 76.
2. Cf, E. LOQUIN, « La réalité des usages du commerce international », KID e'co, 1989, 1. Cette distinction qui nous paraît particulièrement éclairante est prise en compte
p, 163 et s. ; H. CAPRIOLI, Le crédit documentaire. : évolution et perspectives, Litec, 1992, par'Ph, FOUCHARD, qui la considère « assez subtile... », (« L'État face aux usages du
p. 41 et s. ; Ph. FOUCHARD, « L'État face aux usages du commerce international », commerce international », Travaux comité fr. DIP 1973-1975, p. 71 et s., spéc. p. 83).
Travaux comité fr. DIP 1973.1975, p. 71 et s.
78 NATURE DES RÈGLtS DF DROIT APPUCABLfcS 79

tude observée si régulièrement dans un lieu, une profession ou semblables susceptibles de s'y reproduire. Il est donc propre à rece-
une branche du commerce que l'on peut s'attendre à ce qu'elle voir des applications répétées à un type d'opérations présentant
soit observée dans la transaction en question (...) ». les caractéristiques qu'il envisage : il est un usage-règle.
Pour sa part l'article 9.2 de la convention de Vienne dispose : L'usage du commerce usage-règle présente donc l'un des attri-
« Sauf convention contraire des parties celles-ci sont réputées buts de la normativité : l'aptitude à la généralisation. On a cepen-
s'être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à dant nié toute portée à celle-ci en raison de la réserve toujours
tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient du avoir possible de la volonté contraire des parties et en raison du fait que
connaissance et qui, dans le commerce international, est large- l'usage du commerce n'aurait jamais qu'une fonction d'adjuvant
ment connu et régulièrement observé par les parties à des contrats dans l'interprétation de cette volonté1.
du même type dans la branche commerciale considérée ». 137 Cette conclusion n'emporte pas la conviction.
2. Usages conventionnels et usages-règles La réserve de la volonté contraire des parties démontre simple-
135 a. Un premier point est hors de discussion : l'usage des ment la validité et la persistance de la distinction entre usage et
parties, tel qu'il vient d'être présente, est propre aux relations coutume : permise à l'égard du premier, la dérogation ne saurait
d'affaires entre deux parties, ou du moins, n'est envisagé que exister à l'égard de la seconde2.
sous cet angle. Il est donc un usage conventionnel, propre à Quant à la liaison entre l'usage et la volonté des parties, elle est
éclairer le juge ou l'arbitre sur la commune intention des parties pour le moins ambiguë : comment peut-on être sûr que les parties
ou à révéler le sens qu'il convient d'attribuer à leur comportement ont voulu ce que l'usage commande si l'on ne s'est pas préalable-
dans le cadre de la négociation, de la conclusion ou de l'exécution ment assuré que l'usage s'imposait à elles ? L'usage s'impose par ia
du contrat. En tant que tel il n'est pas transposable à d'autres seule force de son existence et s'il avait besoin d'un consentement
contrats et ne saurait constituer un mode de formation du droit. spécial — même présumé 3 — pour chacune de^ses applications, il
n'aurait jamais existé. Le prétendu consentement à l'usage est tout
136 b. En revanche il existe également des « usages généraux » autre chose que son exclusion ponctuelle, justifiée par le principe
auxquels se réfèrent aussi bien le Code de commerce uniforme des de la liberté contractuelle, et s'exprimant sous la forme d'une
USA que la convention de Vienne de la CNUDCI qui correspon- dérogation assumée d'un commun accord ou par le désaccord
dent aux « pratiques habituellement suivies dans une branche d'une partie au moment de la conclusion de l'acte4.
d'activité déterminée »\I est plus délicat de déterminer leur rôle. Il ne fait pas de douteL'on a objecté aussi que « parce qu'il se définit comme une
pratique habituellement suivie », l'usage ne peut exprimer que
qu'ils peuvent, tout comme les usages particuliers, constituer des « ce qui se fait » et non « ce qui doit être » au regard du droit.
instruments d'appréciation et d'interprétation de la volonté des L'usage participerait ainsi seulement de la pratique contractuelle3.
parties pour un contrat déterminé en leur qualité « d'usages de la
profession » 2 . 1. A. KASSIS, Théorie générale des usages du commerce. Droit comparé, contrats et
Cependant, l'usage du commerce a pour particularité de déborder arbitrages internationaux, lex mercatoria, LGDJ, 1984, qui refuse d'adhérer à toute
le cercle étroit des deux contractants. Associé à une branche d'acti- conception de l'usage qui lui accorderait davantage de valeur que celle d'un « usage
vité (et éventuellement aussi à une place) il vise les opérations conventionnel ». La distinction est faite au contraire par T. POPESCU, « Les usages
commerciaux dans le droit roumain », JDI 1983,576.
2. Cf. MARTY et RÀYNAUD, Droit civil, 2* éd. Sirey, Paris, 1972, t. I, p. 204; P. DIDIER,
Droit commercial, PUF, Paris, 1970,1.1, p. 51 et s,
1. Cf. H. GAILLARD, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du 3. Comme le laisse entendre l'article 9.2 de la convention de Vienne sur les ventes
commerce international », Etudes P. Bellet, p. 203 et s. internationales de marchandises.
2. Telle est la position clairement adoptée par le Code de commerce uniforme des 4. Cf. pour la soumission de la question de la formation d'un contrat, l'application
USA, qui ne distingue pas, sur ce point, usages des parties et usages du commerce directe et exclusive d'un usage du commerce de grains, sans référence par les parties,
(article 1.205 (3) : « L'usage des parties ainsi que l'usage du commerce dans la profes- et sur la seule constatation du caractère international du contrat : Cass. sect. corn, et
sion ou la branche du commerce à laquelle elles appartiennent ou dont elles ont ou fin., 14 janv. 1959, JDI 1960.476, obs. J.-B. Sialelli.
auraient du avoir connaissance, donnent un sens particulier aux termes d'une 5. V. HEUZÉ, La vente internationale de. marchandises. Droit uniforme, CLN Joly
convention ou bien les complétant ou les précisent. ») éditions, 1992, n" 174, p. 136; comp. t. GAILLARD, op. cit., n" 8, p. 206.
80 I F COMMFRCF INTFRNATIONAI FT I F DROIT
NATURE DES RÈGLES DF DROIT APPLICABLES

Cette observation n'est que partiellement exacte. L'usage


Néanmoins il semble bien que des usages codifiés demeurent
exprime effectivement ce qui se fait; c'est d'ailleurs en cela qu'il fondamentalement des usages1. De deLix choses l'une en effet ;
est utile. Mais en exprimant ce qui se fait l'usage le transforme en soit la codification est essentiellement une mise en forme d'un
un devoir-être puisqu'il dictera la conduite à suivre ou la conduite usage déjà largement observé; dans ce cas c'est bien un usage qui
qui aurait dû être suivie chaque fois que les parties ne l'auront pas est constaté dans le document établi par l'organisme profession-
écarté d'un commun accord. Le devoir-être ne serait absent de nel. Soit la « codification » ne correspond pas à un usage déjà
l'usage que si le seul fait de ne pas s'y être conformé était assi- révélé, mais découle plutôt de l'observation des besoins de la
milé à l'exercice de la dérogation. Or il faut l'avoir exclu par pratique, à qui est proposée une nouvelle solution (par exemple
convention (« sauf convention contraire »... dit à son article 9 la un nouvel Incoterm, comme le DDU) : dans ce cas pareille pres-
convention de Vienne), pour qu'il ne s'applique pas 1 . cription ne deviendra un usage que si de nombreuses applications
Cette exlusion peut expressément viser l'usage en tant que tel ou en sont faites.
résulter d'une disposition du contrat incompatible avec l'usage.
Faute pour l'une ou pour l'autre de ces conditions d'être remplies, 139 La codification des usages provoque et incite souvent ouvertement
l'usage trouve application dès que le juge ou l'arbitre est persuadé à la pratique de la référence écrite dans le contrat (c'est le cas des
de son existence et que la relation se situe dans son champ. ïncoterms).
3. Les usages codifiés La référence expresse à un usage n'est cependant pas une condi-
tion de son application. Mais il est bien évident que rien n'inter-
138 Dans certains domaines du droit du commerce international, les
dit à des cocontractant d'indiquer expressément leur intention de
usages ont été codifiés. Les exemples les plus significatifs sont
suivre tel usage déterminé, notamment lorsque celui-ci revêt la
constitués par « les Règles et usances de la CCI relatives aux crédits forme écrite.
documentaires » — RUU 5002 et les Incoterms de la CCI dont la
Pour les usages codifiés, la référence écrite est un élément de
dernière version date de l'année 19903. Ces codifications d'usages
certitude. Mais l'application des usages les mieux éprouvés
font d'ailleurs l'objet d'éditions successives afin de tenir compte
(comme les Incoterms CAF ou GIF ou FOB) en dehors d'une réfé-
de l'évolution des besoins de la pratique et de promouvoir de
rence expresse démontre bien leur qualité d'usages du commerce.
nouvelles « règles » ou de nouvelles figures contractuelles.
Lorsque la règle codifiée correspond à un usage encore imprécis
L'existence même d'une entreprise de codification démontre
parce qu'en voie de formation ou même correspond à une inter-
tout à la fois la vitalité des usages dans ces domaines et le besoin
prétation libre des besoins de la pratique, la référence expresse
de leur assurer une plus grande certitude. L'on ne saurait minimi-
devient indispensable. La règle est alors appliquée seulement avec
ser les distorsions qui sont imposées à des usages rassemblés sous
valeur contractuelle en raison de la référence des parties. Seul
une forme écrite par un organisme professionnel jouissant d'une
l'avenir pourra alors dire si elle se consolide ou non en un usage.
grande autorité.
Ce qui vient d'être dît à propos des usages pourrait être synthé-
tisé et prolongé en se référant aux lignes suivantes, dues à B. Gold-
1. En revanche, il faut noter que les usages, en raison des conditions de leur nais-
sance, ne peuvent couvrir tout le champ du devoir-être. La violation d'un usage, qui man : les usages sont « les comportements des opérateurs dans les
est une règle de conduite, nécessite souvent le recours à une règle de décision supé- relations économiques internationales qui ont acquis progressive-
rieure à l'usage ou extérieure à l'ordre juridique auquel appartiendrait l'usage afin d'en ment par leur généralisation dans le temps et dans l'espace, que
déduire les conséquences civiles. (Sur la distinction entre règles de conduite et règles
de décision cf. P. KINSCH, Le fait du Prince étranger, préf. J.-M. Bischoff, LGDJ, 1994, peut renforcer leur constatation dans la jurisprudence arbitrale,
n" 246, p. 335 et les références à B. CURVIE). ou éventuellement étatique, la force de véritables prescriptions qui
2. Cf. J. STOUFFLET, Le crédit documentaire, Paris, 1957; « L'œuvre normative de la s'appliquent sans que les intéressés aient à s'y référer dès lors
Chambre de commerce internationale », Éludes Goldman, p. 361 et s. ; E. CAPRIQLI, Le
crédit documentaire : évolution d perspectives, Litec, 1992. qu'ils n'y ont pas expressément ou clairement dérogé » 2 .
3. Cf. F. HISENNAMN et Y. DERAINS, « La pratique des Incoterms », Jupiter LGDJ, 1988,
Hhu/F, La vente internationale de marchandises, op. cit., p. 197 et s.; La convention de
Vienne sur la vente internationale et les Incoterms, LGDJ, 1990; Communications de 1. Cf. TGI Paris, 8 mars 1976, RJcorn. 1977.72.
D. LE MASSON, p. 35 et s., et l'h. Fouchard, p. 149 et s. 2. Note sous Cass. civ, 22 oct. 1991, JDl 1992.177, spéc. p. 184.
82
NATURE DES RÈGLES Dfc DROIT APPLICABLES
83

3 LES PRINCIPES TRANSNATIONAUX les contrats d'État (contrats conclus entre un État et une personne
privée étrangère) constituaient un terrain particulièrement
favorable à la recherche et à l'utilisation de tels principes : la
A Genèse compétence de la loi de l'État contractant présentait un certain
nombre d'inconvénients en raison du pouvoir de l'État de la
140 Alors que les usages du commerce international, même s'ils modifier au détriment de son partenaire étranger. D'un autre côté
constituent un premier élément de transnationalité du droit, ne il n'était pas certain que le droit international public, à le supposer
prétendent nullement concurrencer les lois étatiques dont la applicable, ce qui se heurtait à un certain nombre d'objections, eut
compétence subsiste au moins à l'arrière-plan 1 , il n'en va pas de contenu prima fascie toutes les règles utiles *.
même des principes transnationaux. Mais il faut retenir aussi que les arbitres pouvaient se sentir
Dès 1965, le professeur Ph. Fouchard relevait l'existence d'un beaucoup plus libres que des juges étatiques en raison de leur
« droit commun des nations » auxquels se référaient les arbitres statut particulier : ils ne rendaient pas la justice au nom d'un État
pour régler le fond du litige, droit distinct des « usages corpora- et ils n'étaient tenus en conséquence ni à l'observation de règles
tifs ». Il observait alors que ce droit commun des nations se de conflit de lois déterminées, ni à porter une attention parti-
composait de principes généraux du droit et d'une sorte de « droit culière à une loi du for pour eux inexistante.
commun partiel » lorsque les droits nationaux en concurrence
142 Bien entendu, un tel mouvement, qui n'était d'ailleurs pas uni-
adoptaient une même attitude sur un point litigieux 2 . Ce droit
commun était relatif à la formation, l'interprétation et l'exé- versel, eut pu être stoppé. Mais hormis quelques cas célèbres où,
cution du contrat. Et il observait encore que si ce recours aux pour des raisons plus complexes, certaines sentences arbitrales
principes donnait à l'argumentation des arbitres une portée plus « anationales » ne purent être reconnues 2 , les tribunaux des États,
universelle, cela leur évitait surtout de prendre nettement parti sur lorsqu'ils étaient saisis, ne virent pas d'obstacle à la reconnais-
la loi nationale compétente 3 . sance de sentences faisant application de tels principes.
Ces vues étaient prémonitoires car ce mouvement n'a cessé de De façon beaucoup plus significative encore, de nombreux
s'étendre depuis, donnant même naissance à la théorie de la lex textes nationaux ou instruments internationaux allaient légitimer
mercatoria4, Les principes généraux en cause peuvent être désignés l'application de principes transnationaux par les arbitres,
aujourd'hui comme des principes transnationaux. 143 2. Ainsi, l'article 7 de la convention européenne de Genève
On envisagera maintenant la légitimité puis la signification de sur l'arbitrage international du 21 avril 1961 décide dans sa
ce recours aux principes transnationaux. première phrase : « Les parties sont libres de déterminer le droit
B Légitimité que les arbitres devront appliquer au fond du litige ». L'expression
permet d'envisager à partir du terme « droit » aussi bien la loi d'un
141 1. Il ne semble pas que les arbitres du commerce interna- État que des règles non étatiques.
tional se soient beaucoup préoccupés de la légitimité du recours Plus près de nous, et en pleine connaissance des termes du
qu'ils faisaient à des principes généraux. Ils y sont en quelque sorte problème, l'article 1496 du Nouveau Code de procédure civile,
venus en raison du caractère approprié de ces principes au règle- issu de la réforme effectuée par le décret du 12 mai 1981, dispose
ment de certaines des affaires qu'ils avaient à résoudre. À cet égard que « l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit
que les parties ont choisies ; à défaut, conformément à celles qu'il
estime appropriées ». La référence aux « règles de droit » a été
1. Cf. pour un excellent exemple en matière de crédit documentaire, Versailles,
24 mai 1991, JDl 1993.632, note Stoufflet.
2. Ph. FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, Dalloz, 1965, p. 423 et s.
3. Op. cit., p. 426-427. 1. Cf. Ph. FOUCHAKD, op. rit., p. 426 et s
4. V. infra.
84
85

clairement adoptée pour que le choix de droit applicable ne soit cation d'un droit étatique. Mais cette prise de position n'implique
pas limité à la loi d'un État 1 . en rien un rejet de la solution contraire, mais plutôt une prise de
Dans le domaine particulier des contrats conclus entre des Etats conscience de la complexité des problèmes puisque dans le préam-
et des personnes privées étrangères (contrats d'État) la convention bule de cette résolution, l'Institut décide de réserver, « de manière
de Washington du 18 mars 1965 ayant institué un centre d'arbi- générale et notamment dans les procédures arbitrales la question
trage spécifique, le CIRDI 2 comporte un article 42 sur le droit du choix par les parties et de l'application de règles de droit autres
applicable au fond du litige. Ce texte dispose que « le Tribunal que les lois étatiques »1.
statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées II est vrai que si les arbitres du commerce international peuvent
par les parties ». appliquer des règles non-étatiques, il conviendrait encore que la
Le même texte poursuit en déclarant que faute d'accord entre les solution ne se heurte à aucun obstacle dans les droits nationaux
parties, « le Tribunal applique le droit de l'État contractant partie au stade de la reconnaissance de la sentence ou de î'exercice des
au différend (...) ainsi que les principes de droit international en voies de recours.
la matière ». Sans qu'il soit nécessaire ni même utile d'entrer dans les détails,
144 L'article 42 de la convention de Washington admet donc, à côté notons seulement que pour sa part la Cour de cassation a refusé
de règles de droit non autrement spécifiées, et de la loi de l'État de considérer que des sentences arbitrales qui avaient appliqué
partie au litige, l'application au contrat d'État des « principes de des règles non étatiques, et notamment la kx mercatoria aient
droit international », lesquels ne sauraient à l'évidence être puisés été des sentences par lesquelles les arbitres, délaissant le recours
tels quels dans une loi étatique. aux règles de droit, se seraient comportés en amiables compo-
siteurs 2.
A propos des mêmes contrats, l'Institut de droit international
a adopté une résolution lors de sa session d'Athènes (sep- Une récente résolution de l'International law association, consa-
tembre 1979) confirmant la possibilité de se référer à des « règles crée à cette question, est dans le même sens puisque l'ILA recom-
de droit », au demeurant fort variées ainsi qu'en atteste rénumé- mande que « le fait qu'un arbitre international ait fondé une
ration qui suit à l'article 2.13. sentence sur des règles transnationales (principes généraux du
Il convient d'ailleurs de noter que plus récemment l'Institut de droit, principes communs à plusieurs droits, droit international,
droit international a adopté une résolution sur « l'autonomie de usages du commerce, etc.) plutôt que sur le droit d'un État déter-
la volonté des parties dans les contrats internationaux entre miné ne devrait pas, à lui seul, affecter la validité ou le caractère
exécutoire de la sentence » 3 .
personnes privées » (session de Baie, août 1991) limitée à l'appii-

1. Texte publié à la Rev. crit. DIP 1992.198.


1. Cf. Ph, FCUCHARD, « L'arbitrage international en France après le décret du 12 mai 2. « En se référant à l'ensemble des règles du commerce international dégagées par
1931 »JDf 1982.374, spéc. n°39, p. 395; M. DE BoissESON, Le droit français de l'arbi la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales, l'arbitre a statué
trage interne e.t international, préf. P. Bellet, GLN Joly éd., 1990, n° 673 et s., p. 606 en droit ainsi qu'il en avait l'obligation conformément à l'acte de mission », Cass. civ,,
et s.; dans le même sens se prononce l'article 1054 du Code de procédure civile 22 oct. 1991, Vctknciana, JDI 1992,177, note Goldman; Rev. crit DIP 1992.113,
néerlandais (cf. SCHULTZ, Rev. arb. 1988.209 et SAMDERS, RD ini. 1987.539, spéc. note Oppetit; Rev. arb, 1992.457, note Lagarde. Sur la même affaire, cf. Paris, 13 juill.
p. 551) ; cf. article 187 de la LDIP suisse du 18 déc. 1987 se référant également au? 1989, JDI 1990.430, note Goldman; Rev. crit. DIP 1990.305, note Oppetit; Rev. arb.
« règles de droit ». 1990.662, note "Lagarde et la sentence CCI n° 5953, Rev. arb. 1990.701. Précédem-
2. Cf. Investissements étrangers tt arbitrage entre Êtatt et personnes prive'es. La conven- ment une affaire Fougerolk avait donné lieu à des décisions statuant dans un sens
tion Birddu Ï8 mari 1965, Pedonc, Paris, 1969; G. DF.IAUMF, « Le Centre international similaire. La Cour de cassation avait déclaré « qu'en se référant aux principes géné-
pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) »,]DI 1982.775 raux des obligations généralement applicables dans le commerce international, les
et s. arbitres n'ont fait que se conformer à l'obligation qu'ils avaient... de définir le droit
3. Article 2.1 « Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat un applicable à l'accord conclu ». Cass, civ., 9 nov. 1981, Rt-v, arb- 1982.183, 2' espèce,
ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principe11 note Couchez ;/C? 1983.11.19771, 2 f esp., note Level;DS 1983.238, 2'esp., note Jean
généraux du droit, soit les principes appliqués dans les rapports économiques inter Robert; JDI 1982.931, 3 E esp., note Oppetit, et Paris, 1" ch. suppl, 12 juin 1980,
nationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit » JDI 1982.911, 2e esp., note Oppetit; Rev. arb. 1981, 2' esp., note Couchez.
texte publié à la Rev. ait DÏP 1980.427. 3. Cf. le texte complet de la résolution, Rev. ctrb. 1994.211, obs. Gaillard.
86
NATURELS RÈGLES DE DROIT APPLICABLES
87

C Signification du recours aux principes transnationaux


doivent être relus dans la « communauté marchande interna-
145 On s'efforcera de préciser ici la nature ainsi que la fonction de tels tionale1 ».
principes. Certains axiomes propres à cette communauté guideront les
1. Nature des principes transnationaux arbitres dans le choix et la formulation des principes : parmi ces
axiomes nous paraissent mériter d'être retenus la présomption de
146 Le propre d'un principe est de constituer un agrégat d'où une compétence professionnelle des parties, leur aptitude à prendre en
multiplicité de solutions peuvent se déduire. Dans un droit au charge leurs propres intérêts, l'absence en général du besoin de
contenu déjà fortement élaboré, comme le droit d'un État, les protection particulier d'une partie, la faveur aux échanges
principes tendent plutôt à apparaître comme l'expression d'une commerciaux dont l'utilité économique postule à la fois la liberté
règle parfois informulée mais pourtant présente au travers de des parties et un devoir minimum de collaboration entre elles.
multiples applications concrètes. Leurs applications spécifiques
sont rares car peu nécessaires1. 2. Fonction des principes transnationaux
Dans un droit en formation ou au contenu plus incertain, les 148 Une seule fonction suffirait à justifier le recours aux principes
principes peuvent être sollicités avant les règles qui les concréti- transnationaux : ils doivent constituer entre les mains des arbitres
sent. Ils sont alors plus fréquemment utilisés et c'est par déduc- des instruments permettant de fournir une solution satisfaisante
tion que des règles plus précises seront formulées 2 . au litige.
C'est ainsi que, tout en faisant l'objet d'applications mesurées, Bien entendu, les principes généraux sont vagues. Comme on l'a
les principes généraux du droit sont considérés comme une source écrit justement, « un principe général du droit doit présenter un
autonome du droit international public1. degré suffisant d'abstraction et de généralisation pour pouvoir
être énoncé 2 ». Comme tels, ils appellent donc l'interprétation ou,
147 Dans le droit du commerce international les principes auxquels si l'on préfère, une certaine concrétisation3.
les arbitres recourent ne peuvent être que des principes premiers Mais cela ne les prive nullement de leur utilité. Commentant
puisque leur application se fait en dehors du cadre d'une loi natio- Dworkin le philosophe P. Ricceur n'écrit-il pas que « ce sont plus
nale. Mais ils ne sont pas créés ex nihilo par les arbitres qui les volontiers des principes que des règles qui concourent à la solu-
dégageront au contraire à partir d'une observation de la conver- tion des affaires difficiles 4 » ?
gence des droits nationaux. C'est ainsi par le recours à une
recherche comparative que les arbitres détermineront les principes 149 La jurisprudence arbitrale a d'ailleurs dégagé des principes de
qui leur sont nécessaires. Cette recherche comparative ne saurait nature à résoudre bien des « cas difficiles » : si pacta sunt servanda
être limitée aux seuls droits avec lesquels le litige ou les parties ainsi que le principe de la bonne foi prennent la première place,
sont en contact. Elle doit être conduite à un niveau suffisant de d'autres principes plus précis s'en déduisent ou s'y rattachent s .
généralité sans avoir besoin d'être exhaustive 4 . Ainsi le principe de la responsabilité internationale a été affirmé 6 .
Vouloir dégager un principe universellement reconnu condui- Il en est de même du principe non adimpkti contractas, de la
rait dans la plupart des cas à une démarche stérile.
Mais la convergence des droits nationaux n'est qu'une première
étape dans la recherche des principes. La seconde étape, plus 1. Selon l'expression de B. OPPETIT : Arbitrage et contrats d'État. L'arbitrage Prama-
tome et antres c/Atamic Energy Organization oflran, JDI1984, p. 37 et s., spéc. p. 45.
importante peut-être, réside dans le choix des principes qui 2. Ph. KAHN, « Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce
international »JDl 1989, p. 305 et s., spéc. p. 319.
1. Cf. R. RODIÈRE, « Les principes généraux du droit privé français », R1D comp. 1985, 3. F. WEIL, <- Principes généraux du droit et contrats d'État », Études Colàman, p. 387
n" spécial, p. 309 et s. et s., spéc. p. 397.398. __
2. Cf. H. BATIFFOL, admettant la distinction entre ces deux catégories de principes, 4. P. RJCŒUR, Le Juste, Éditions Esprit Philosophie, 1995, p. 170.
Problèmes de base de philosophie du droit, LGDJ, Paris, 1979, p. 262. 5. Cf. F. OSMAN, op. cit., p. 19 et s. ; P.JVUYEK, « Le principe de bonne foi devant les
3. Cf. M. VIRALLY, « Le rôle des "principes" dans k développement du droit international » arbitres du commerce international », £tildes lalive, p. 543 et s.
le droit international en devenir, Publications IUHEI/PUF, 1990, p. 195 et s. 6. Affaire Norsolor. Sur l'ensemble de cette affaire, cf. B. GOLDMAN : « Une bataille
4. Cf. E. GAILLARD, « Trente ans de kx mercatoria », JDl 1995, p. 5 et s., spéc. p. 26 judiciaire autour de la lex mercatoria : l'affaire Norsolor », Rcv. arb. 1983, p. 379
et s.
88
89

compensation entre deux dettes connexes; la réparation doit se Interprétant cette situation, B. Goldman a pensé que l'on assis-
limiter au dommage prévisible. Le créancier d'une obligation tait ici à la naissance d'un nouvel_ordre juridique auquel il a
inexécutée ou incorrectement exécutée doit toujours s'efforcer de donné, reprenant une dénomination ancienne, le nom de lex
minimiser son dommage... V mercatoria.
Tous ces principes sont nés d'une pesée de leur adéquation au
milieu des affaires internationales et ils ont été éprouvés au gré A Frontières du droit et lex mercatoria]
des espèces. Ils exercent donc par la force des choses un effet de
« structuration2 » dans le droit du commerce international. 152 Considérant qu'il existe une société suffisamment homogène, la
sjf)cietasjnercatorumf B. Goldman s'est demandé si les préceptes
150 Récemment des Principes relatifs aux contrats du commerce inter- quTrégÏÏlëtït: les rapports juridiques qui se nouent au sein de cette
national élaborés par un groupe de travail lié à Unidroit et édités société avaient bfërTIë caractère de règles de droit.
par Unidroit ont vu le jour 3 . Cette œuvre est essentiellement Prêtant une attention particulièrè^âùircontrâts-types et aux
doctrinale et se compose aussi bien de principes que de règles. Cet u|ages codifiés, B. Goldman a observ^ue ceu^cTffgnrâicnt leur
ouvrage témoigne de l'intérêt porté à la réglementation des force contraignante dans le principejjTactasÏÏnt servanda (font l'au-
contrats du commerce international par un corps de principes torité vient de lâ^conscienced'une jegTe comrrmrilfclu commerce
uniformes et tendant à supplanter sur un domaine assez étendu international ». Quant a la slEctiofTde ces règlesTsi on la croyait
les lois des États. oFligatoirepour qu'elles puissènTetre considérées comme des
Pourtant l'existence de principes appliqués dans le cadre des réglés de droit, celle-ci ne faisait pas défaut, même si elle était <
arbitrages internationaux soulève une ultime question, celle de s"pec i fKptTTsahc ti on s disciplinaires, sanctions morale, publicité
savoir s'ils appartiennent ou non à un ordre juridique dont ils des mesures...). " ~ ~~~ ~
constitueraient une composante essentielle. C'est toute la ques- T*â|îssânt des (Usâgëslcependant, il a plutôt insisté sur les usages
tion de la kx mercatoria. codifiés et Je rcïïëmiportant des organismes professionïïëTT
(publics ou privés^ dans leur élaboration, récusant à leur endroit
rélaBÔraHÔrTspontanée pour y voir une édiction ou une « consta-
tation informatrice » 2 .
4 LA LEX MERCATORIA
153 Le plus important peut-être, et ce qu'il y avait sans doute de
véritablement prémonitoire dans l'article de B. Goldman, résida
dans la constatation que les instruments primordiaux du droit
151 L'observation des réalités conduit à admettre, qu'on le déplore ou
du commerce international que sorïFlës contrats-typëTcTles
que l'on s'en félicjte^ue les lois des États doivent partager leur
usag7s~?c^ïÏÏeVTig[g5nr^is_suffisants. Alors même que les arbitres
empire avec les^sagesxle commerce international, ainsi qu'avec
s'yTererënt' d'abord, ils ne peuvent pas toujours s'y limiter : un
des prjjicipej_trarisnatiQn_aux dont la sélection et le développe-
ment trouvent leur point d'appui dans l'arbitrage international.
1. Ce titre est emprunté à l'article fondateur que B. GOLDMAN a consacré à cette ques-
1. Sur l'ensemble de ces principes, cf. F. OSMAN, op. cit., p. 47 et s, ; adde ]. PAULSSON,
tion (Archives de philosophie du droit 1964, p. 177 et s.). Par la suite il a approfondi sa
« La lex mercatoria dans l'arbitrage CCI », Rev. arb. 1990, p, 55 et s., spéc. p. 78 et s.; théorie dans un certain nombre de travaux. On retiendra notamment « La lex merca-
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international,
toria dans les contrats et l'arbitrage internationaux : réalités et perspectives »,
p. 825 et s. JDI 1979, p. 475 et s. et « Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria », Études Lalive,
2. Ph. KAHN, « Les principes généraux... », np. cit., p. 318 et s. 1993, p. 241 et s. Parmi une bibliographie très abondante, on relèvera seulement
3. Cf. Ph. KAHN, « L'internationalisation de la vente », Études Plantey, 1995, p. 297
ici C. SCHMITTHOFF, « International business law : a new law merchant », Currmt
et s., spéc. p. 304 et s. ; C. KESSEDIIAN, « Un exercice de rénovation des sources du droit law and socialprobkms, Universityof Toronto, 1961, p. 129 et s.; F. Dt LY, International
des contrats du commerce international : les Principes proposés par l'Unidroit »,
business law and lex mercatoria, North Rolland, 1992 ; F. OSMAN, Les principes géné-
Rev. ait, D!P 1995, p. 671 et s. ; A. GIARUINA, « Les principes Unidroit sur les contrats
raux de la kx mercatoria. Contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, LGDJ,
internationaux ». JD1 1995, p. 547 et s.; j.-R BERAUDO, }CP 1995.1.3242; j. HUET, 1992.
Petites affiches, 1995, n" 135. 2. Frontières du droit... p, 190.
90 LE COMMERCE IN I bKNATIONAL FT I E DROIT NATURE_DES RÈGLES DE DROIT APPLICABLES
91

arrière-plan de règles générales leur est souvent indispendable, Aucune de ces critiques ne laisse indifférent et la plupart d'entre
encore qu1I?r?yîasseHt^asToujours appel ^xprîcî£èment*r"~ elles constituent des objections dignes d'être prises en considé-
Cet arrière-plan réside dans un <<fàroiFcouturrïïërV> du commerce ration \s le cadre de ce cours, on se bornera aux remarques
international — lex mercatorïaY doirrrîTsèrait vain de rechercher
s'ils la constatenToûTelàBoirërit, car les deux démarches sont inti- suivantes.
mement mêlées, comme chaque fois qu'un juge exerce une telle
activité2. 2. Observations sur la situation actuelle de la lex mercatoria
Et B. Goldman ajoutait un peu plus loin, après avoir évoqué a. L'application de la lex mercatoria}^ un contrat peut s'en-
certaine_s_des sentences arbitrales rendues à l'époque, que celles-ci 155 tendre de deux façons selon la conception que Ton se fait de la lex
" arbitres, par-delà le conflit mercatoria. Soit la lex mercatoria est envisagée comme un véritable
entre ig^lois étatiques, d'un droit « transnational », réceptacle des ordre juridique. Dans ce cas la compétence dont bénéficie la lex
principes_communs aux droits nationaux, mais creuset aussi des mercatoria est équivalente à celle qui serait reconnue à laJojjTim
règles spécifiques^ïïrâppëné~ié"commerce international 3 . ÉtatTrès logiquement, une compétence chasse l'autre. Dans cette
première conception laloTd'un Etat rie pourrait trouver applica-
_ B Une lex mercatoria sans frontières tion que dans la mesure où la lex mercatoria ne comporterait pas
1. Objections (encore) de règle sur la question posée, l'application d'unejoi de
police étatique étant tout de même réservée.
154 La théorie de ia kx mercatoria n'a pas emporté une adhésion géné-
ralisée. Parmi les reproches qui lui sont le plus fréquemment "Mais la lex 'mercatoria peut aussi être entendue comme un
adressés, l'on peut relever ; l'inexistence d'une véritable société ensemble, une simple « somme » d'éléments 2 comme semble le
dej^opc-ratcurs du commercejjjgrnjtignal. ccTIé^cTsê ramenant faire la Cour de cassationTbrsqtTelle seTéfère à l'ensemble des
à des îlots d'organisation et de solidarités, sans structure com- règles du commerce international dégagées par la pratique et
mune 4 ; le recours injustifié aux princjpes^r^jraux^diL-diûit ayant re"çïriâ~sancgô^ nationales 3 ». On
visés à l'article 38 du statut de la CI] car~ce recours nécessiterait la notera au passageqûeTa formule utilisée semt5îëTnRgrérTes_tntm-
démonstration préalable, jamais fournie, que la lex mercatoria naux arbitraux dans la « pratique », ce qui est cohérent du point
constitue un ordre juridique positif!: l'inaptitude des usages du olfvuequè la Cour de cassation exprime. Mais si la lex mercatoria
commerce à constituer de véritables règles de droit car les seuls est appliquée comme une somme ou un ensemble, l'on est fondé
usages sont des usages conventionnels 6 ; l'imprécision du contenu à se demander si Jg^g^tr^tsiriternatiQnaux qui en relèvent ne
de la lex ^ercatoria^ ou enfin le fait que la lex mercatoria cons- sont pas soumis né7àlïrn^ïnTTTTTordrun État. La Cour de cassa-
tituefâîFTiirtout l'usage de l'équité de l'arbitre du commerce tion ne"s^mblepaTle^êhser mais il est pmrTis d'estimer peu satis-
international 7 . ^~ faisant — au moins sur un plan théorique — que des contrats
échappent à tout système juridique pour être soumis seulement à
des règles ou principes que seul un tissu lâche assemble.
1. Ibid., p. 183.
2. Op. et loc cit.
3. Op. cit., p. 184. Parmi les auteurs favorables à la lex mercatoria, mais dont
l'approbation se fait plus nuancée, parfois assortie de réserves, citons J. PAULSSON, «. La
1. 11 a'été répondu implicitement à certaines d'entre elles dans les développements de
lexjnt>rcatoria dans l'arbitrage CCI ». Rev. jgb. 1990.55 et s.; U. DRAETTA et R. LAKt,
/^Corill^tsjr^^ Bruylant, 1996, p. 15 et s. cette section. Pour une réfutation plus systématique, cf. B. GOLDMAN, Nouvelles
réflexions sur la lex mercatoria, préc.
4. P. LAGARDI-, « Approche-cri tique^èTTTéJtmercttioria », Études Goldman, p. 125 et s.,
2. P. LAGARDE, op. cit., p. 128, considère que cet ensemble n'est pas acquis. 11 consi-
spéc. p, 133 et s.; H. I.ESGUILLONS, Contrats internationaux 2/283, Lamy.
5. P. LACARDE, op. cit., p. 130 et s. dère, d'ailleurs à juste titre, qu'un ordre juridique ne saurait se limiter à un ensemble
6. A. KASSÏS, Théorie générale des usages du commerce, op. cit. .de règles mais nécessite un élément d'organisation, de structure, qui selon lui, fait
7. J.-D. BREDIN, « La loi du juge », Études Goldman, p. 15 et s. et « À la recherche de défaut à la societas mercatorum. Pour M. CONCHF, le principe d'unité peut être
extérieur ou intérieur à un ensemble : « s'il est intérieur ou immanent, on a une struc-
l'aequitas mercatoria », Mélanges Loussouarn, p. 109 et s. Camp. J.-M. MOUSSERON
ture, s'il est extérieur, ou a une somme » (Orientation philosophique, PUF, Perspectives
« Lex mercatoria. Bonne mauvaise idée ou mauvaise bonne idée? », Mélanges Boyet critiques, 1990, p. 226).
p. 469 et s., spéc. n"23, p, 438. 3. -Arrêt Valendana, 22 oct, 1991, préc.
92

93
La même difficulté, qui serait d'ailleurs susceptible de s'observer
avec les contrats d'Etat, est surmontée dans la mesure où Ton faut-il tenir compte du fait que les sentences arbitrales qui font
admet que le ^rbTt international des confrâTT^TTEaftest une appel à Ja kx mercatoria ne peuvent procéder ainsi qu'avec une
branche du c^imtJiTtonatîonarpûblic ' ; ce~defniër correspond grande prudence dans la mesure où certains textes adoptés par les
bien à un ordrcjunHïqûëTZ^^ — États soit ne font aucune allusion à la possibilité pour des arbitres
156 b. La conception de la lex mercatoria comme ordre juridique —^ ^a£j^li^u^auJond_duJiHge d'autres règles que celles qui appar-
présenterait en outre l'avantage de conduire à l'admission que Qy tiennent à la loi d'un Etat, soirr?IutŒrîsiè^FTêl^Cîîiîrrï~lTl^
celle-ci comporte un ordre public. Cet ordre public, dit réellement mercatoria que lorsque les parties ont elles-mêmes exprimé leur
international, ou mieux « transnational 2 » forme à l'intérieur de volonté en ce sens1. Le libéralisme dont fait preuve le droit fran-
je la lex mercatoria une sorte dëfàs'cojerSy existence de cet ordre ç ais^cTâl-bitTagëlriternatïônajjre_sc pas univëfsëTîëfïïënr part âgé.
public, coextensif à la lex mercatoria évite les inconvénients qui 158 L'absence d'une reconnaissance suffisamment établie de la lex
résulteraient d'une absence totale de contrôle sur les fins et les mercatoria est sans doute peu dommageable pour les usages du
objectifs fournis par ceTfainTc^rfâTslnternationaux qui ne méri- commerce international. Ceux-ci peuvent toujours être appliqués
tent la protection d'àTIcTlrrt)rdre~juriïïïque (corruption, trafic de en dehorsjngme d'un texte formel, concomitamment alaTôumTs-
biens culturels faisant partie du patrimoine des États...)- La sio~h du contrat à la loi d'ujijtat II apparaîtra d'autanFpïus justi-
compétence de plus en plus largement reconnue auxl3)îtreS)pour fTé^alïs^eTtThypotnèse d'adopter une conception stricte des
statuer sur deslitiges dans des matières où l'ordre puBIjcest mis usages du commerce, car sinon, l'assimilation des principes trans-
en cause accenfïïe^ailleurs la convergence entfeTbydre_£ublic nationaux aux usages du commerce serait de nature à porter
intënïâtionaîrïterEtats et l'ordre public transnational. atteinte à l'application de la loi_du_contrat. La validité de la
157 c. À l'heure actuelle la principale faiblesse dont souffre la lex sentence pourrait mêjneTeïïTrôûverjffectée.
mercatoria vient cependant de la reconnaissance fluctuante dont C'est seulement lorsque la lex mercatoria peut être appliquée en
elle est l'objet. L'affirmation de la lex mercatoria repose sur des tant que telle que la distinction des usages et des principes devient
bases solides : le dynamisme des pratiques contractuelles en moins importante puisque la lex mercatoria les inclut tous deux.
matière internationale, les usj^esqurtërpr^ti^es""^eTiefcnt et Dans une perspective évolutive, il n'est pas inconcevable d'adop-
leur consolidation lorsqu'ils sont^odlfiés) La structuration de la ter une conception large des usages du commerce 2 . Mais pour
lex mercatoria s'effectue à partir de bases non moins solides, mais l'heure, la distinction mérite d'être faite, même si, comme beau-
différentes : elle repose sur l'implantation de principes transna- coup de distinctions tranchées, elle repose parfois sur une fron-
tionaux (le plus souvent d'origine nationale) en accouTavec la tière qui s'estompe.
téléologie propre à la lex mercatoria : efficacité économique et
promotion de la loyautJ"3ërtrajisactions_cornrnerciales (d'où le
r°le capital du principëjpacta surit semmda/et du principe de la
bonne
~ foi~ contr
~ actuelle
~~~~ )LTîîyrâ~ au s si un^~
illicite au regard de la kx

Cependant, « les ordres étatiques sont une réalité externe,


une donnée, que la lex mercatoria ne peut méconnaître 3 ».^Aussi

1. Cf. P. WE;L, « Principes généraux du droit et contrats d'État », Études Goldman,


p. 387 et s.
2. Cf. P. LALIVE, « Ordre public transnational (ou rccllement international) et arbi-
trage international », Rev. arb. 1986.329 ; L. MAT?^, « Arbitrage et ordre public trans-
national », Études Sanders Klower, 1982, p. 244 et s.
3. A. MEZGHANI, Droit international privé. Éltiti nouveaux et relations privées interna-
tionales. Tunis, 1991, n" 522, p. 195. 2 Cf. pour une remarquable défense d cette thTsc BaNMD1NI - P- ^
du commerce international », RIO &„. 19s" p ]f3 « U réalité des usages
95

(ffQappliquéc essentiellement d a n s T arbitrage, c'est au stade de


f / letude du droit appliqué auTond du liTîlÈTpâr les arbitres qu'on la
/ / rencontrera.
Quant aUx ins^uments de droit uniforme issus de conventions
internationales, ils s é liquent de leur propre autorittfsur la base
deTratiticatlôns des Etablies jugêsetant alors tenus d'observerles
dispositions au moyen desquelles ces conventions déterminent
leur propre champ d'application matériel et spatial. Cependant, la
nature de régies de droit privé incorporées aiTdrôTt des États signa-
CHAPITRE 2
taires des dispositions substantielles des conventions leur confère
DÉTERMINATION un titre complémentaire d'applicabilité qu'elles envisagent d'ail-
DU DROIT APPLICABLE leurs parfois eiles;memes. l'on se trouve ramené alors à leur égard
(RÈGLES DE CONFLITS DE LOIS) au jeu des règles de-conflits de lois qui font bien figure d'instru-
ments de droifcôinrnufft "
Dans l'étude qui va~suivre on distinguera la méthode classique
de détermination de la loi du contrat de la méthode de désigna-
159 La multiplicité des lois étatiques, l'existence de règles uniformes tion des dispositions internationalement impératiyes.
provenant ou non de conventions internationales rendent indis-
pensable le recours à des instruments de sélection ou de désigna-
SECTION 1
tion du droit applicable à une relation îïïnfliquedéterminée. Le
drôitdes conflits Jël ois) partie centrale du droit international MÉTHODE DE DÉTERMINATION
pourvoit traditionnellement à cette question. Aussi esT-il DE LA LOI DU CONTRAT
nécessaire maintenant d'envisager les règles de conflits de lois en
matière de contrats, dans la mesure ouïes contrats occupent la 160 L'application aux contrats du commerce international d'une loi
plus grande partie du champ des opérations du commerce inter-
étatique demeure la solution la plus courante. Les règles de
national. Certaines remarques préliminaires s'imposent cepen- conflits de lois permettent d'effectuer cette désignation.
dant.
Le droit international privé conçoit les conflits de lois essentiel-
le me ntcornlnë~delconr1Its~ne lois étatiqueï7SrïEÏÏe~e~st la réalité RÔLE DU PRINCIPE D'AUTONOMIE
qui s'impose presque toujours à lui. On doit donc considérer que
le règlement du conflit entre les lois de plusieurs États constitue la
figure archétypique du règlement de œnflitjljsourrait tout de 161 La convention de Rome du 19 juin 1980 qui constitue aujourd'hui
même en aller différemment avec l a l f a n u r c a t o r u i n'est pas le droit international privé commun pour les pays membres de
dans une relation d'homologie avec les lois des Etats. Et il serait l'Union européenne 2 , a consacré le principe d'autonomie 3 .
parfaitemenT^oncêvarïïê que les rapports entre telle ou telle loi
étatique et la lex mercatoria s'établissent plutôt selon un schéma 1. Cf. sur cette question J.-P. BERAUDO, « Droit uniforme et règles de conflits de lois
dans les conventions internationales récentes »,/CF, éd. G,, 1992, doctr., p. 507 et s.
du type droi^international/droit interne que selon un schéma 2. Sauf, sans doute pour peu de temps encore pour l'Autriche, la Finlande et la Suéde.
conflictuel horizontal. Pourtant tel n'est pas le cas à l'heure 3. Cf. P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée
actuelle et il semble bien qu'à l'égard de la lex mercatoria, un en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980 », Rev, crit. niP 1991, p. 287 et
.s. ; J. FOYER, « Entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
raisonnement conflictuel classique nécessairement muni de applicable aux obligations contractuelles », JDl 1991, p. 601 et s. ; H. GAJDÈMKT-
certaines adaptations doive prévaloir. La lex mercatoria étant TALLONj.~CL Europe Fasc. 3200,1989; A. RASSIS, Le nouveau droit européen des contrats
internationaux, LGDJ, 1993 ; J.-M. JACQUET, Le contrat international, p. 36 et s.
96 97

En fonction de ce principe, « le_contrat est régi par la loi choisie appliquer cette solution dans toute sa rigueur, l'annulation du
par les parties » (art. 3.1). Afin de couper court à toute incerti- contrat par la loi choisie n'est pas inconcevable.
tude, les paftîeTont tout intérêt à faire usage de cette faculté. Elles
consigneront leur cHôix~3âns une clause du contrat-
'L'éterTaUïTde la liberté de choix est remarquable, la convention
de Rome ne soumettant pas ce choix à aucune restriction. Le plus 2 LOI APPLICABLE À DÉFAUT DE CHOIX
souvent les parties porteront leur choix sur une loi présentant un
lien avec l'opération envisagée (ainsi, le lieu d'exécution du
contrat ou la loi de la résidence habituelle ou de l'établissement de 163 II existe une solution générale assortie d'une clause d'exception,
Tune ou l'autre des parties). Mais rien ne les y contraint et elles
peuvent choisir une loi « neutre », soit parce que celle-ci convient A La solution générale
particulièrement bien à ce type de contrat, soit parce qu'ainsi les 1. Constatation du défaut de choix
parties auront le sentiment qu'aucune d'entre elles n'est favorisée 164 Elle découle de l'article 4 de la convention qui jouera à défaut de
en raison de ce choix. Seul le choix d'une loi étatique est envisage \e convention portant choix
loi uniforme
exprès peut biendesûr
(clause êtreapplicable)
droit appliquée ou à moins qu'un choix
ne résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des
si le choix des parties s'est porté sur la loi d'un État ayant adhéré circonstances de la cause (art. 3.1 de la convention), cette
à cette convention. dernière disposition entraînant forcément une certaine dose
d'incertitude.
162 Les parties peuvent même effectuer un <("dépéçâgej>?de leur
contrat entre plusieursjois en réduisant la porfeÇ~dêTéur choix à 2. Exposé de la solution : la prestation
une partie seulement du contrat, ou en désignant plusieurs lois. caractéristique
Cette solution n'est pas à encourager en raison des difficultés 165 À défaut de choix, l'article 4 dispose que le contrat est régi par
qu'elle risque d'engendrer si elle est retenue sans que les consé- « lajgjjfopgys avec, lequel il présente les liens les plus étroits ».
quences en aient été mûrement pesées2. On a vu dans ce texte une "illustration "du « principe de proxi-
L'article 3.2 de la convention autorise également un choix mité^». Cependant, la désignation de cette loi neTeffectue pas
postérieur à la conclusion du contrat ou une modification du sans repères. L'article 4 alinéa 2 introduit en effet ici une
choix effectué à l'origine 3 . présomption qui repose sur deux éléments.
Le choix décidé d'un commun accord par les parties soumet La loi du lien le plus étroit sera celle de l'une des parties au
le contrat à l'ensemble des dispositions supplétives et impératives contrat, entendue comme celle de sa résidence habituelle ou de
de la loi désignée sous réserve de ce qui sera dit plus loin à propos son administration centrale s'il s'agit d'une société, association
du domaine de la loi du contrat, des lois de police et de l'ordre ou personne morale.
public. ..- Toutefois, la convention ajoute une disposition qui intéresse
Le choix doit donc être fait attentivement, car même si la .particulièrement les contrats conclus par des opérateurs du
jurisprudence française ne s'est pas toujours montrée disposée à commerce international : si le contrat est conclu dans l'exercice
de l'activité professionnelle d'une partie, on devra prendre en
considération le pays de son principal établisserrient, ou, si, selon
1. Un jugement remarque a appliqué cependant, en écartant la méthode conflic- le contrat, la prestation dôïTe^rFroûrnie par un établissement
tuelle, la kx mercatoria à un contrat de sponsor. Cf. T. corn. Nantes, 11 juill. 1991, autre que l'établissement principal, le pays où se trouve situé cet
]DI 1993.330, note Ph. ILBOUIANOEK. Pour le droit applicable en matière d'arbitrage établissement (art. 4.2).
international, où la lex mercatoria trouve toute sa place, v. infra.
2. Cf. P. LACARDE, « Le "dépeçage" dans le droit international privé des contrats »,
Rev. dir. int. proc., 1975, p. 649 et s.
3. Cf. M. TOMASZEWSKI, « La désignation postérieure à la conclusion du contrat de la 1. Cf P. LAGARDE, « Le principe de proximité en droit international privé », Rec. cours
loi qui le régit », Rev. eut DIP 1972, p. 567 et s. la Haye 1986, t. 196, p. 9 et s.
98
99

Mais il reste à mettre en place le second élément, celui qui


ristique). Ici la mise en oeuvre de la clause d'exception se confond
permettra de désigner celle des deux parties au contrat dont la
avec ses propres conditions, Cette clause pourrait jouer dans le cas
résidence habituelle ou un établissement sera pris en considéra-
tion. Pour ce faire, la convention de Rome, reprenant une solution où de nombreux éléments pertinents (ainsi : lieu de conclusion,
nationalité des parties, lieu d'exécution, monnaie du contrat,
issue du droit international privé suisse, désigne le débiteur de la
prestation caractéristique '. clause attributive de juridiction aux tribunaux d'un pays déter-
Cette notion repose sur la considération que, dans de nombreux miné...) convergeraient vers le pays du créancier de la prestation
caractéristique ou vers un pays tiers.
contrats, l'une des parties doit effectuer un paiement (prix, loyer,
redevance, prime..,) tandis que l'autre est tenue à une prestation
(comme celle du vendeur dans la vente, ou du bailleur dans le
bail...) considérée comme caractéristique, alors que le simple § 3 SOLUTIONS PROPRES
paiement ne l'est pas. À CERTAINS CONTRATS
La présomption ainsi mise en place conduit pour beaucoup de
contrats à un résultat simple à établir, notamment par l'abandon
de la référence au lieu d'exécution de la prestation caractéristique, 167 Les solutions qui viennent d'être indiquées valent pour tous les
souvent délicate à mettre en œuvre. On a insisté aussi sur le fait contrats englobés par la convention de Rome dans son propre
qu'elle correspond à l'attente des parties. Lorsque le débiteur est champ d'application V Cependant, certaines catégories de contrats
un professionnel il verra donc la plupart des contrats qu'il conclut ont paru appeler des solutions particulières.
soumis à une même loi, qui est la sienne ; le créancier de son côté, A Contrats portant sur des immeubles
traitant avec un professionnel établi à l'étranger « prend le risque
du commerce international et doit s'attendre à ce que ce profes- 168 À l'égard des contrats portant sur dès-immeubles, la solution
sionnel traite ses affaires d'après sa propre loi » z . générale d'article 4 § 2 de la convention se trouve modifiée. La
convention de Rome considère en effet que lorsqu'un contrat a
B La clause d'exception pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un
166 Une clause d'exception a été introduite à l'article 4.5. Cette clause immeuble, il doit être présumé (art. 4 § 3) que ce contrat présente
d'exception autorise le juge à déterminer directement ia loi avec les liens les plus étroits avec la loi du pays où se trouve situé cet
laquelle le contrat présente les liens les plus étroits en recherchant immeuble. D'après une interprétation autorisée de la convention,
et en évaluant les points de contact que le contrat présente avec ce texte ne s'applique pas aux contrats ayant pour objet la
différents pays. construction ou la réparation d'un immeuble 2 .
Elle doit jouer dans les deux cas. Le premier correspond aux La clause d'exception trouve ici une application particulière : la
situations dans lesquelles « la prestation caractéristique ne peut solution qui vient d'être exposée doit être écartée s'il résulte de
être déterminée ». On peut songer à tous les contrats de quelque l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus
étroits avec un autre pays.
complexité dans lesquels aucune des deux parties ne se borne à
devoir un paiement mais assume aussi des obligations spécifiques B Contraîs dejranspor^d emarchandises
au type de contrat en cause (transferts de technologie, distri-
bution...). 169 Dans le contrat de transport de marchandise
de la
Le second cas correspond à l'hypothèse dans laquelle « il résulte prestation caractéristique est, à l'évidence, le Mais la
des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec
un autre pays... » (que celui du débiteur de la prestation caracté-
nautaires intervenues en la m.tiere) cf E SP ?f r h r° * dlrrfctu'es cam™-
1. Cf. A. SCHNITZER, « Les contrats internationaux en droit international prive règles de conflit contenues dans S ^ i t ^ W I £ L lritcracti°"
suisse », Rec. cours La Haye, 1968, t. '123, p. 543 et s.
«on, de Bruxelles et de Rome J^
2. P. UC-ARDE, op. cit., Rev. eut. DiP 1991, nc 29, p. 308. 2. Cf. P. LAGARDE, op. cit., n° 33, p. 311.
100 „
™-'ï01
loi du pays dans lequel celui-ci a son établissement principal ne
sera présumée avoir les liens les plus étroits avec le contrat que encore un contrat destine au financement des contrats précé-
si, au moment de la conclusion de celui-ci, ce pays est aussi dents. Cependant, il devra être fait retour au droit commun de la
celui du lieu de chargement ou de déchargement ou celui de convention (art. 3 et 4) lorsqu'un contrat de fourniture de
l'établissement principal de l'expéditeur 1 . La clause d'exception services vise des services qui doivent être rendus au consommateur
peut également jouer s'il résulte de l'ensemble des circonstances exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa rési-
que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays. dence habituelle (contrat d'hôtellerie par exemple).
Enfin le contrat de transport passé avec un consommateur ne
C Contrats conclus par les consommateurs relève pas de l'article 5 sauf s'il offre un prix global pour des pres-
170 Les impératifs substantiels de protection du consommateur tations combinées de transport et de logement (art. 5 .§ 5),
exercent une influence au niveau de la détermination de la loi b. Conditions relatives aux circonstances de la conclusion
applicable (art 5 de la convention 2 ). du contrat
1. Modification de la règle de conflit de lois 173 À supposer que les conditions relatives au contrat soient satis-
171 Le principe du choix de la loi applicable par les parties est main- faites, il est encore nécessaire que le contrat conclu par le consom-
tenu. Cependant la loi de la résidence habituelle du consomma- mateur l'ait été dans des circonstances spécifiques, seules propres
teur s'impose dans deux cas. Le premier cas est celui de l'absence à provoquer l'application de la solution de l'article 5 de la conven-
de choix par les parties d'une loi différente. Le second est celui tion. Trois séries de circonstances sont retenues.
dans lequel les parties ont choisi une loi différente. Dans ce cas en Soit le consommateur a été sollicité dans son pays par une propo-
effet, le consommateur « ne peut être privé de la protection que sition spécialement faite ou par une publicité (radio, télévision,
lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans presse écrite, affichage...) et il a accompli dans ce pays les actes
lequel il a sa résidence habituelle ». Le contrat sera donc soumis à nécessaires à la conclusion du contrat (signature des documents
la loi choisie par les parties mais la loi de la résidence habituelle qui lui ont été remis, expédition d'un bon de commande...).
écartera les dispositions de la loi choisie dans la mesure où elles Soit le cocontractant du consommateur ou son représentant a
assurent au consommateur une meilleure protection. reçu la commande dans le pays de la résidence habituelle du
Cette solution suppose cependant qu'un certain nombre de consommateur (il y a donc favorisé la conclusion du contrat).
conditions soient réalisées. Soit enfin la commande de marchandises faite par le consom-
2. Conditions mateur a été effectuée dans un pays étranger à la résidence habi-
tuelle du consommateur, le déplacement du consommateur ayant
a. Conditions relatives au contrat
cependant été provoqué par le professionnel qui a organisé le
172 II faut qu'il s'agisse d'un contrat passé avec un consommateur au voyage à cette fin.
sens de la convention. Selon l'article 5 § 1 le consommateur est
celui qui a agi « pour un usage pouvant être considère comme D Contrat individuel de travail
étranger à son activité professionnelle ». Bien que le texte ne le
précise pas, le cocontractant du consommateur doit avoir agi 174 Le contrat individuel de travail est traité d'une façon assez
dans le cadre de son activité professionnelle, sinon le déséquilibre semblable au contrat de consommateur car les intérêts du salarié
doivent également être protégés (art. 6).
inhérent au contrat de consommateur ne se retrouverait plus.
Le contrat en question doit être un contrat de fourniture - Les parties peuvent choisir la loi du contrat. Mais, à défaut de
d'objets mobiliers corporels, ou de fourniture de services ou choix le contrat de travail sera soumis à la loi du pays dans lequel
le travailleur accomplit habituellement son travail, le détache-
1. Cf. sur ce point ACHARD, DMF 1991, p. 452 et s. ; P. BONASSIES, DMF 1992, p. 4 et s. ment temporaire dans un autre pays restant sans influence. Si le
2. Sur le rôle joue par les directives communautaires, cf. E. JAYME et C. KOHLER, « L'in-
tervention des règles de conflits contenues dans le droit dérivé de la Communauté
travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un
européenne et des conventions de Bruxelles et de Rome », Rev. crït DIF 1995, p. 1 et s. même pays le contrat sera soumis à la loi du pays où se trouve
l'établissement qui a embauché le travailleur. La clause d'excep-
102 LE COMMERCE INTERNATIONAL ET LE DROIT
103

tion retrouve ici ses droits : si l'ensemble des circonstances diaire relève de la convention de La Haye du 14 mars 1978 dont
démontre que le contrat de travail présente des liens plus étroits il sera question plus loin 1 . Quant à la question des pouvoirs de
avec un autre pays, la loi de cet autre pays sera applicable. l'organe d'une société, association ou personne morale, elle est
Comme dans le cas du contrat conclu avec un consommateur, étroitement liée au droit des sociétés, associations ou personnes
si les parties ont désigné une loi qui n'est pas la loi objectivement morales, qui reste en dehors de la convention (art. 1 § 2f).
applicable au contrat de travail selon les critères qui viennent
d'être exposés, l'application de cette loi, fondée sur le choix des 177 Enfin, la troisième exclusion vise Tétât et la capacité des personnes
parties, ne pourra priver le travailleur de la protection qui lui assu- physiques qui relèvent traditionnellement en France de la loi
rent les dispositions impératives de la loi objectivement applicable. personnelle (loi nationale) et non de la loi du contrat (art. 1
Contrairement à ce qui se passe avec le contrat de consommateur, § 2a). Par exception à cette exclusion, l'article 11 de la convention
aucune condition supplémentaire n'est exigée. Ainsi si une entre- de Rome, intitulé « incapacité », autorise la prise en considération
prise ayant un établissement en France engage à cet établissement de la loi du lieu de conclusion d'un contrat passé entre personnes
un salarié devant exercer son activité en Malaisie, en Indonésie physiques se trouvant dans le même pays lorsque cette loi consi-
et en Thaïlande, le contrat étant soumis en vertu d'une clause dérerait comme capable l'un des cocontractants incapable d'après
d'electio /uns à la loi de Malaisie, le salarié pourra néanmoins sa loi personnelle supposée différente. Cette solution est écartée si
invoquer contre son employeur les dispositions impératîves de la le cocontractant de l'incapable ne mérite pas cette protection
loi française qui lui assureraient une meilleure protection que la fondée sur l'apparence. L'article 11 retient la connaissance de
loi de Malaisie. l'incapacité ou le fait qu'elle n'ait été ignorée qu'en raison d'une
imprudence de la part du cocontractant de l'incapable. Il est
important de noter que la preuve de l'incapacité repose sur celui
qui l'invoque.
4 DOMAINE DE LA LOI DU CONTRAT
2. Faveur à la validité pour la forme des actes
178 Si l'on excepte les questions qui posent de délicats problèmes de
175 Déterminée selon les règles qui viennent d'être brièvement frontières avec la lex contractas et qui relèvent d'études spécialisées
présentées, la loi du contrat jouit d'un domaine étendu mais point de droit international privé 2 une seule question mérite d'être
illimité. Après avoir mentionné les questions exclues, on donnera mentionnée ici, celle de la forme des actes.
certaines précisions sur les questions relevant de la loi du contrat L'article 9 de la convention de Rome reste fidèle à l'esprit de
faveur à la validité en la forme des actes juridiques en matière
A Questions exclues internationale. Cette faveur se manifeste par la prise en considéra-
1. Questions exclues du champ d'application de la tion alternative de plusieurs lois en fonction de la validité conférée
à l'acte.
convention de Rome
Si les personnes parties au contrat se trouvaient présentes dans le
176 Parmi les nombreuses exclusions effectuées à l'article 1 § 2 de la même pays au moment de la conclusion, le contrat sera valable en
convention de Rome, trois méritent particulièrement d'être la forme si cette validité découle soit de la loi de ce pays soit de la
mentionnées ici : loi régissant le contrat au fond. Si les personnes ne se trouvaient
La première est relative au droit des sociétés, associations ou pas dans le même pays, le contrat sera valable en la forme si sa vali-
personnes morales, très logiquement exclues vu le particularisme dité découle soit de la loi de chacun des pays dans lesquels se trou-
de la matière. vaient les contractants, soit de la loi régissant le contrat au fond.
La seconde est relative à la question des pouvoirs d'un intermé-
diaire ou du pouvoir d'un organe d'une société, association ou
personne morale d'engager un représenté ou la personne morale 1. V. infra. Cf. Cas s. corn., 19 mai 1992, /D/1992.954, note Ph. Kahn.
2. Cf. A. TOUBIANA, Le domaine de la loi dit contrat en droit international privé, Dallez
en cause vis-à-vis des tiers. La question des pouvoirs de l'intermé- 1973 ; M. SANTA-CROCE, /. Cf. dr. int, fasc. 552-5 et s.
104 105

B^ Précisions sur les questions relevant de la loi du contrat pour seule fonction de clarifier le sens des termes employés dans
les contrats de vente impliquant un transport de marchandises.
179 Désignée par les parties ou par le juge ou l'arbitre, la lex contractas
se voit reconnaître le domaine le plus large. Elle régit aussi bien la 182 L'exécution des obligations est également soumise à la loi du
formation que les effets du contrat. contrat (art. 10 § Ib de la convention de Rome). C'est donc cette
1. Formation du contrat loi qui fixera l'intensité des obligations en fonction des stipula-
180 Le contrat se forme par la rencontre de la volonté de chacune des tions des parties et du type de contrat en cause. Il est à noter que
parties et il ne peut se former valablement que s'il satisfait à un le lieu d'exécution des obligations demeure en principe sans
certain nombre de conditions de fond tenant notamment à son influence sur le principe de la soumission de celles-ci à la loi du
srcas
contrat. Cependant l'article 10 § 2 de la convention de Rome
—l'article âUéla convention de Rome soumet l'existence et la commande d'avoir égard (prise en considération, dans le cadre de
validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci à « la loi qui la lex contractus), pour les « modalités d'exécution », à la loi du
pays où l'exécution a lieu1.
serait applicable en vertu de la présente convention si le contrat
ou la disposition étaient valables ». La formulation retenue tient L'exécution des obligations dépendant très largement de la lex
compte du fait que le contrat ou la disposition pourraient ne pas contractus, il en résulte que les clauses très importantes en
exister ou être nuls en fonction même de la loi applicable au pratique, telles les clauses limitatives ou exonératoires de respon-
contrat ou à la disposition en question. sabilité, clauses d'allégement des obligations2, les clauses pénales,
Une règle spéciale, introduite à l'article 8.2 protège dans les clauses de force majeure ou les clauses de hard-ship, dépendent
certaines conditions le destinataire d'une offre. Elle lui permet en de la loi du contrat*. La Cour de cassation a confirmé récemment
effet de se retrancher derrière la loi de sa résidence habituelle pour cette solution pour les clauses relatives à la responsabilité4.
établir qu'il n'a pas consenti s'il n'apparaît pas raisonnable de lui Enfin, en cas d'inexécution, la responsabilité contractuelle
appliquer la loi du contrat afin de déterminer les conséquences de dépendra de la loi du contrat. Le juge devra cependant respecter les
son comportement (et notamment, de son silence, gardé après pouvoirs qu'il tient de sa loi de procédure (art. 10 § le) et ne devra
réception de l'offre). appliquer la loi du contrat à l'évaluation du dommage que dans la
mesure où des règles de droit la commandent. Les mesures à
2. Effets du contrat prendre par le créancier en cas de défaut dans l'exécution dépen-
181 Les effets généraux attachés par tout système juridique aux dent aussi de la loi du lieu d'exécution dont l'article 10 alinéa 2
contrats, tels la force obligatoire ou Teffel^relatif dépendent de la commande ici encore îa prise en considération (d'où certaines
loi du contrat \ ~~ difficultés pour la mise en demeure).
La convention de Rome soumet également à son article 10 § la
l'interprétation du contrat à la loi applicable au contrat. La solu- 183 La loi du contrat devrait encore s'appliquer aux conséquences de
tion s'explique dans la mesure où l'interprétation est une question la nullité du contrat (art. lO.l.e).
de droit. Comme l'a écrit H. Batiffol « il s'agit en réalité de déter- Elle régit aussi les divers modes d'extinction des obligations,
miner les conséquences qui doivent raisonnablement être atta- ainsi que les prescriptions et déchéances fondées sur l'expiration
chées aux positions que les contractants ont prises sur les points où d'un délai (art. 10 § Id).
ils ont exprimé un accord et pour cette recherche », le législateur
pose des règles de droit 2 . 1. Cf. A. TOUBIANA, op. cit., n° 117 et s., p. 97 et s. ; P. KINSCH, Le fait du prince étran-
Les usages peuvent cependant jouer un rôle dans l'interpréta- ger^ prêt. J.-M. Bischoff, LGDJ, 1994, n° 291 et s., p. 414 et s.
tion des termes ou des clauses utilisés. Les Incoterms ont au départ ?inCf Ph DtF'EBECQUE' « Causes d'allégement des obligations », J. Cl. Contrats, fasc.
110; M. FONTAINE, « Les clauses limitatives ou exonératoires de garantie dans les
contrats internationaux », Rev. dr. aff. int. 1985, p. 135 et s
3. Cf M SANTA-CROŒ, j. C/. dr. int., fasc. 532.7, n" 24 et s.
1. Cf. A. TOUBIANA, op. cit., n° 86, p. 77.
"~ dv" 4 oct 1989' Rev- cril DIP 1990-316, note P. Lagarde;/D/
2. Rép. dr. int Dalloz, n r 117, p. 572. esp., notePh. Kahn;D. 1990, sorn. 266, obs. Audit.
106 107

Les articles 12 et 13 de la convention consacrent des règles matière de contrats ainsi conçu est fondé sur le postulat implicite
spécifiques aux deux modes de transfert des obligations qui consti- selon lequel la surveillance des contrats intcrnationauxjBar les
tuent la cession de créance et la subrogation. ordres juridiques étatiques est ainsi suttisammenFassûrée1. Or,
cFpo"sTïï*lat est lui-même quelque peu fragile. Il est en effet diffi-
cile de récuser la persistance de situations dans lesquels les États,
en dépit de règles de conflit adoptées par eux, entendent imposer
SECTION 2
de certaines de leurs lois à la situation née d'un
L'INCIDENCE DES LOIS DE POLICE rapport contractuel international.
186 Les lois de police — pour reprendre une terminologie qui tend à
184 Les lois de police constituent une catégorie particulière de lois s'imposer2 — rendent compte de cette réalité. Ainsi les contrats
dont l'application aux rapports internationaux doit s'effectuer peuvent se voir appliquer, en vertu de l'article 4 de la convention
d'une manière spécifique en raison des objectifs qu'elles pour- de Rome, ou de l'article 3 de la convention de La Haye du 15 juin
suivent. À la présentation de la catégorie des lois de police suivra 1955, la loi du pays avec lequel ils présentent IF lien r.nnsidéré
l'exposé de leur mise en œuvre. comme IF. plus étroit. Mais, pour être soumis légitimement à cette
loi, ces contrats n'en présentent pas moins des liens — moins
étroits, certes mais réels — avec d'autres pays, « lesquels peuvent
1 LA CATÉGORIE DES LOIS DE POLICE
avoir un intérêt légitime à ce que le contrat ne porte pas atteinte à
des règles qui sont pour eux essentielles3 ». Et ce qui vient d'être
dit vaut aussi lorsque le contrat est soumis à la loi choisie par les
parties : le^attachemeni; à Ta Inj^choisie- laisse subsister certains \s avec les
A Intérêts étatiques et conflits de lois
185 Les règles de conflits de lois qui viennent d'être présentées tradui- le mêmeintérêt légitime peut être' observé. Il est donc capital de
sent du point de vue des ordres juridiques étatiques un certain dSèTrnmcluiueïisont les intérêts_étatiques susceptibles de fonder
renoncement. Ce renoncement s'observe d'abord dans le statut une loi de police.
quelque peu subalterne conféré au rattachement objectif, alors
que celui-ci est dominant dans la plupart des matières '. Ce statut B Intérêts étatiques et lois de police
subalterne provient de la position subsidiaire du rattachement 1. Précisions sur le rôle des intérêts étatiques
objectif par la prestation caractéristique, lequel n'entre en scène 187 Toute normej>rise dans le cadre d'un ordre juridique est le reflet
qu'à défaut de volonté des parties ainsi que de son ravalement à des intérêts dont cet ordre entend assurer la défense ou la promo-
un rôle de « présomption », toujours susceptible d'être remise en tion. On en déduira que toute règle issue d'un ordre juridique
cause par la clause d'exception. Le renoncement provient aussi du étatique déterminé est le reflet des intérêts dont cet ordre a la garde.
rôle conféré au principe d'autonomie lui-même, les ordres juri-
diques étatiques s'en remettant à la volonté des parties, investie du 1. Opinion qui pourra être confortée par le fait que la convention de Rome ne laisse
rôle de désigner seule le droit applicable. aucune place au contrat sans loi et ne tient aucun compte du choix de la kx. merca-
Ces propos ne tendent pas à remettre en cause le bien fondé de toria (cf. A. KASSÎS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, n° 352 et s.,
p. 373 et s.).
la règle de conflits en matière de contrats2. Mais il est capital de 2. Cf. P. MAYER, Droit international privé, n° 121 et s., p. 89 et s. et n° 131 et s. p. 95
mettre l'accent sur le fait que le règlement de conflits de lois en et s. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international privé,
nc 649 et s., p. 320. Ces deux ouvrages précisent les rapports et distinctions qu'il y a
lieu d'établir entre lois de police et lois d'application immédiate ou nécessaire; Comp.
1. Cf. P. LAGAKDK, « Le principe de proximité en droit international privé », Rec. cours A. SpfcfînuTi, « Les lois d'application nécessaire en tant que lois d'ordre public »,
La Haye 1986, t. 196, p. 9 et b. Rev. crit DSP 1977, p. 257 et s.
2. Cf. V, HEUZÉ, La réglementation française des contrats internationma. Etude critique 3. P. LAGAKUE, Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur
des méthodes, GLN Joly. 1990. de la convention de Rome du 79 juin 1980, op, cit., p. 322.
108 109

L'originalité des lois de police ne saurait donc venir de ce qu'elles — certes relativement vague — qui dénote que l'État auteur de la
mettent en œuvre des intérêts étatiques qui seraient absents des règle est trop profondément « intéressé » à la relation pour ne pas
autres règles. L'originalité des lois de police ne peut se comprendre imprimer à celle-ci un traitement spécifique, auquel ne se rallient
que dans le contexte qui leur a donné naissance et qui est celui des pas forcément les autres États. Le postulat préalable'au fonction-
relations internationales de caractère privé; or, dans ce contexte nement des règles de conflits de lois, qui suppose une certaine
lès intérêts étatiques inhérents aux règles substantielles ont été communauté entre les lois, se trouve brisé. L'élément de « direc-
transférés au niveau des règles de conflits de lois. Par exemple tion collective1 » des conduites propre à la loi de police s'accom-
l'intérêt étatique est présent dans les règles relatives à l'état et la mode mal de la mise à l'écart de cette loi au profit d'une loi étran-
capacité des personnes. Mais, en matière internationalènâ~règle gère par la règle de conflit « générale >?.
de conflit dTTârtfcIe 3 alinéa 3 du Code civil fixe la limite des Est-il possible d'aller plus loin et de proposer une classification
intérêts étatiques véhiculés par les lois françaises avec le choix du des intérêts étatiques en matière contractuelle ?
rattachement à la nationalité, puisque les lois françaises demeu-
3. Classification des intérêts étatiques
rent sans application à l'égard des étrangers.
C'est donc parce que certains intérêts étatiques ont une inten- aMntérêts étatiques à la réglementation du rapport
sité particulière qu'ils ne peuvent se satisfaire de la relative neutra-
lisation que leur imprime la règle de conflit et qu'ils revendiquent 189 En matière internationale la réglementation du rapport contrac-
pour les règles qui les expriment une application qui assure leur tuel en tant que tel est le dojBajj^jiej3rê1ïIlectiQn de la règle de
réalisation dans l'ordre international. Mais quels sont donc ces conflit de lois et donc du/principe
r--« i
d'autonomie)' L'on ne saurait
intérêts ? oublier qu'au niveau même des règles substantielles de la plupart
2. Précisions sur le contenu des intérêts étatiques des systèmes juridiques règne le principe de la liberté contrac-
tuelle. Les intérêts étatiques qui serâTent de nature à justifier la
188 Ph. Francescakis a avancé l'idée selon laquelle l'on confie à la qualification de lois de police à l'égard de lois qui réglementent les
catégorie des lois de police « tous les cas dans lesquels il n'y va pas clauses contractuelles usuelles sont donc généralement absents.
seulement des intérêts particuliers, ni même de l'intérêt commun Ainsi la Cour de cassation a considéré que les clauses limitatives
en tant que somme des intérêts particuliers, mais bien de l'en- * ; responsjbilité relèvent de la loi ducpntrat désignée en fonction
semble de ces intérêts quand ils sont pris en charge par l'organisa- _^_conflit2. LaTrTeTrîëToïutiori a été donnée à propos de
tion étatique » V II en tirera quelques lignes plus bas la consé- 1 a clause pénaleT""" -"
quence capitale : « les lois reflétant l'organisation ont donc besoin En revanche la protection de la partie faible dans certaines caté-
d'un domaine d'application qui en assure l'efficacité ». Et synthé- gories de contrats a donné lieu à l'édiction de lois de protection
tisant ailleurs sa pensée il définira les lois de police comme celles dont la méconnaissance serait susceptible de porter atteinte aux
« dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organi- intérêts collectifs dont l'État a la charge. Tel est notamment le cas
sation politique, sociale ou économique du pays » 2 . des contrats conclus avec des consommateurs (vente, crédit-bail,
Les intérêts étatiques aptes à conférer à une loi le caractère de loi prêt-J et le cas des contrats de travail L'impact so~ctal de telkslôis
de police ne tiennent donc pas à la matière comme il en va pour implique que leur application ne soit pas entièrement tributaire en
l'ordre public interne. Ph. Francescakis a d'ailleurs constamment matière.internationale du jeu normal de la règle de conflit et
souligné que le terrain d'élection des lois de police était la « zone notamment du principe d'autonomie. Les articles 5 et 6 de la
grise » où se mêlent, en des constructions instables, droitjDriyé_
et droit public^ Ces intérêts reposent sur l'idée d'organisation 1. Élément mis en relief par A, CHAPELLE, les fonctions de l'ordre public en droit inter-
national privé, thèse, Paris, 1979, multigr. n° 317.
1. Ph. FRANCESCAKIS, « Quelques précisions sur les "lois d'application immédiate" 2. Cass. 1" civ., 4 oct. 1989, Rev. crit. DU' 1990.316, note P. Lagarde; JDI 1990.415,
et leurs rapports avec les règles de conflits de lois », Rev. crit. DIP 1966, p. 1 et s., spec -1" esp., note Ph. Kahn; KTD corn. 1990.245, note B, Bouloc; D. 1990, som. 266, obs.
p. 19. :;B.-Au.dit.
2. Rép. dr. int. Dallez, V° Conflits de lois (Principes généraux), n° 137. Comp -3.-Cass.-T: civ., 23 juin 1921, Gaz. Pal 1921.2.453; ÇA Paris, 22 dcc. 1983, Rev.crit
P. MAYER, « Les lois de police étrangères », }D11981, n° 13 et s., p. 277 et s. DIP 1984.484, note J. Mestre,
DETERMINATION DU DROIT APP[ ICABLE 111
110

convention de Rome en constituent une illustration particulière ordre juridique. Ainsi que l'a écrit H. Batiffol, « lorsque la règle de
déjà évoquée1. conflit désigne une loi étrangère, celle-ci doit être prise dans son
ensemble, y compris les règles ayant le caractère de lois de
b. Intérêts étatiques et réglementation police a », La règle a été appliquée en matière de sociétés^ comme
des comportements contractuels en matière de contrats 3 dans des espèces où la loi de police était,
190 Le domaine d'élection des lois qui incorporent les intérêts de plus, une loi étrangère.
étatiques les plus essentiels est celui qui touche à l'objet des pres- Dans lessltuatTônToe ce genre la mise en œuvre de la loi de
tations contractuelles ou aux conséquences des accords contrac- police s'effectue donc sans particularisme. Celle-ci se présente
tuels alors même que l'équilibre contractuel demeure indifférent. comme l'une des règles impératives appartenant à l'ordre juri-
Le contrat est envisagé de l'extérieur : plus que la substance des dique compétent.
droits et obligations des contractants, c'est le comportement que
le contrat suppose ou induit qui conduit à qualifier la loi qui le 193 Néanmoins le particularisme des lois de police est susceptible de
réglemente de loi de police. renaître dans ce contexte dans la mesure où il peut apparaître que
La réglementation de la concurrence est qualifiée de loi de police l'objectif poursuivi par la loi de police n'implique pas son appli-
économique par la jurisprudence et appliquée selon la méthode cation à l'espèce. Ainsi le Conseil d'État a refusé d'appliquer l'ar-
qui en découle 2 . ticle L.312.7 du Code du travail au licenciement d'une personne
Il convient encore de noter que la conclusion ou l'exécution de employée hors de France en relevant qu'« alors même que la
certains contrats internationaux peut être soumise à des restric- commune intention des parties aurait été de soumettre le contrat
tions ou même interdite dans les cas de boycott ou d'embargos à à la législation française du travail », cet article ne s'appliquait
rencontre de certains pays, dont la période récente a donné de pas au licenciement d'une personne engagée pour assurer des
nombreux exemples3. fonctions de direction d'établissements (...) situés en dehors du
Mais il ne suffit pas d'identifier les lois de police. Elles corres- territoire français *.
pondent aussi à un procédé ou une méthode concurrente de la On voit donc apparaître la possibilité d'une soustraction de la
méthode conflictuelle qui se dégagera avec leur mise en oeuvre. loi de police appartenant à l'ordre juridique désigné par la règle de
conflit générale lorsque cette loi de police exclut le rapport de droit
considéré de son champ d'application dans l'espace. On doit sans
2 LA MISE EN ŒUVRE DES LOIS DE POLICE doute réserver un sort particulier à la référence spéciale que les
parties auraient faite à la disposition en question.

191 Plusieurs distinctions sont nécessaires. B Lois de police n'appartenant pas à l'ordre juridique
compétent
A Lois de police appartenant à l'ordre juridique compétent
7.r 1. Principes
192 Présentes dans un ordre juridique, les lois de police peuvent être C'est ici qu'apparaît pleinement le particularisme des lois de
appliquées lorsque la règle de conflit générale (principe d'auto- police. La convention de Rome le met en lumière dans son article 7
nomie ou rattachement objectif) donne compétence à la loi de cet
î. Note Rev. eut. DIP 1973, p. 523.
2. Cass.'l" civ., 17 oct. 1972, Royal Dvtch, Rev. crit. DIP 1973.520, note H, Batiffol;
1. V. supra. - JDI 1976.716, note B. Oppctit.
2. Cf. L IDOT, « Les conflits de lois en droit de la concurrence », }DÎ 1995, p. 321 et
s., spéc. p. 325 et s.; adàe pour une obligation de publier un film, ÇA Paris, 10 juill. 3. Cf Cass. Vf civ., 25 oct. 1989,/DI 1992.113, note Ferry; Rev. crît. DIP 1990, note
P "Courbe. -
1991JDI1992.384, note F. Pollaud-Dulian. 4. CE; ; 5-juin 1987, Rev. crit. DIP 1989.688, note P. Lagarde. Dans le même sens, an
3. Cf. B. AUDIT, « Extraterritorialité et commerce international. L'affaire du Gazoduc
sibérien », Rev. crii. DiP 1983, p. 401 et s.; B. GRELON et Ch. K. GUDIN, « Contrats et sujet du statut français des agents d'assurances, Cass 1" civ., 21 nov. 1973, /DI
crise du Golfe », JDI1991. p. 633 et s. ; J.-M. JACQUET, « La norme juridique extrater- 1974 583; Comp. Cass. corn., 19 janv. 1976, JDI 1977.651, note A. Lyon-Caen, au
sujet du statut français des agents commerciaux.
ritoriale dans le commerce international », ]Dl 1985, p. 327 et s.
112 113

alinéa 2, qui présente les lois de police du for comme les « règles à une loi étrangère en raison du fonctionnement du comité
de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation d'entreprise sur le territoire français 1 . Plus généralement, alors
quelle que soit la loi applicable au contrat ». Une fois qu'elles sont que le contrat de travail est soumis à la loi d'autonomie (rapports
identifiées il ne saurait donc être question d'appliquer les lois de individuels du salarié et de l'employeur) les règles qui concernent
police automatiquement. L'objectif particulier qu'elles poursui- la collectivité des travailleurs, notamment en ce qui concerne
vent implique la détermination d'un champ d'application spatial « l'organisation et la réglementation administrative du travail »
nécessaire mais suffisant pour assurer leur efficacité. s'appliquent à tout travail effectué sur le territoire2.
La doctrine s'est ralliée ici dans sa grande majorité à la thèse de
l'« unilatéralisme » dans l'application des lois de police1. Selon 196 Dans un autre domaine, la loi Hoguet du 2 janvier 1970 régle-
cette thèse les intérêts étatiques poursuivis par les auteurs de lois mentant certaines activités relatives aux immeubles et aux fonds
de police leur étant propres, il ne saurait être question de créer de de commerce, et imposant de ce fait certaines obligations à l'agent
micro-règles de conflit bilatérales qui risqueraient de les dénaturer. immobilier, est considérée par la Jurisprudence comme une loi de
11 pourra arriver que l'auteur de la loi de police ait indiqué lui- police. Cependant son application n'a pas été étendue au mandat
même le champ d'application dans l'espace de sa loi de police. confié en France à un agent immobilier établi à Monaco de vendre
Pourtant une partie de la doctrine récuse l'assimilation automa- un immeuble situé à Monaco3.
tique entre loi de police et indication expresse du champ d'appli- 197 Pour prendre un exemple n'ayant pas donné lieu à jurisprudence,
cation dans l'espace d'une règle 2 . les deux lois récentes sur la transparence tarifaire (31 décembre
2. Applications 1992 et 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption
195 Le droit du travail français dans ses solutions antérieures à la et à la transparence de la vie économique et des procédures
convention de Rome, ou indépendantes de celle-ci en raison de la publiques) comportent certainement des dispositions ayant le
nature des questions soulevées, fournit certains exemples signifi- caractère de lois de police. II convient sans doute de les appliquer
catifs d'application de lois de police dont le champ d'application dès que le prestataire de services est établi en France même si le
spatial doit être déterminé. Ainsi la législation sur les congés payés bénéficiaire est à l'étranger, mais non dans le cas où le prestataire
a été déclarée applicable à tout travail exécuté sur le territoire est établi à l'étranger 4 .
français, sans devoir être nécessairement déclarée inapplicable à 198 De même l'application des règles sur la concurrence ou sur la
un travail exécuté à l'étranger 3 . La législation française sur les concentration des entreprises nécessite la détermination de leur
comités d'entreprise a été imposée à une société soumise en raison champ d'application spatial en fonction des objectifs poursuivis
de son siège social à une loi étrangère dans la mesure où celle-ci par l'auteur de la règle : dans ce cas la notion de marché sera plus
était compatible avec la situation du siège social à l'étranger4. Les pertinente que celle de territoire5.
dispositions de la loi française sur le licenciement des salariés
protégés sont applicables même si le contrat de travail est soumis
1. Cass. ass. plén., 10 juill. 1992, Air Afrique, Rev. crit DIP 1994, V esp. 69, note
B. Audit
1. Cf. P, GOTHOT, « Le renouveau de la tendance unïlatéraliste en droit international 2. Cass. soc., 31 mai 1972, Thuillier, Rev. crit. DîP 1973.683, note P. Lagarde; JCP
prive», Rev. cnr. DIP 1971, p. 209 et s. et p. 415 et s. 1973.11.17317, note G. Lyon-Caen ; comp. ÇA Paris, 13 avr. 1995, Rev crit DIP
2. Cf. l'exemple convaincant donné par P. MAYER au sujet de la loi française du 1996.319, note E. Moreau.
16 juin 1966 sur les contrats d'affrètement et le transport maritime. Droit internatio- 3. Cf. TGI Nice, 24 avr. 1985, Rev. crit. DIP 1936.325, note P. hagarde; Cass. 1" civ.,
nal privé, note 38, p. 94; dans le même sens, v. HEUZL, op. cit., n° 369, p. 177. 8 juill. 1986, Bull av. 1986.1, n° 194; ÇA Paris, 21 janv. 1994, Rev. crit. DIP 1995.535,
3. ÇA Paris, 4 juill. 1975, Club Méditerranée, Rev. eut. DIP 1976.485, note A. Lyon- note P. Lagarde.
Caen. 4. Cf. M. MOUSSERON, « Les relations de prestataires de services : services généraux et
4. CE, 29 juin 1973, C' internationale des Wagons-lits, Rev. eut. DIP 1974.344, concl. services spécifiques », Petites affiches 1994, n° 118, p. 11 et s. Pour l'agent commercial,
N, Qucstiaux et chr. Ph. Francescakis, p. 273; JDI 1975.538, note M. Simon-Depitre; cf. CI. FERKY, « Contrat international d'agent commercial et lois de police », JDI 1993*
Dr. social 1976.50, obs. J, Savatier; Rev. soc. 1976.633, note J.-L, Bismuth; Grands p. 299 et s.
arrêts... n° 54, p. 443; Cass. soc., 3 mars 1938, Rev. crif. DU 1 1989.63, note G. Lyon- 5. Cf. L. IUOT, op. cit.; du même auteur, « Le domaine spatial du droit communau-
Cacn;/DJ 1989.78, note M.-A. Moreau. taire des affaires », Travaux comité fr. DIP 1992-1993, p. 145 ct s.
114 115

199 Ce qui vient d'être dit vaut surtout pour les lois de police qui visent 1. Les lois de police du for
à imposer certaines conduites 1 . En revanche les lois de police qui
202 C'est au sein de l'ordre juridique au nom duquel il rend la justice
ont pour objectif d'influencer la teneur du rapport contractuel
que le juge éprouve la présence des lois de police. La doctrine des
inter partes auront un champ d'application spatial beaucoup plus
difficile à discerner 2 . lois de police s'est d'abord forgée dans la seule contemplation des
lois de police du for. Il est donc délicat de prétendre distinguer
Dans une hypothèse qui met en jeu le droit de propriété intel-
comme on le fait parfois les lois qui sont applicables en fonction
lectuelle, un arrêt récent a conféré le caractère de loi de police aux
de leur but et celles qui sont applicables en vertu de la volonté de
règles françaises sur le droit moral de l'auteur, considérant que ce
leur auteur. Il semble en effet que ces deux éléments soient diffi-
droit devait être protégé contre toute atteinte en France, indépen- cilement dissociables '. La loi de police du for présente donc pour
damment du lieu de première divulgation 3 .
principale caractéristique de devoir être appliquée par le juge du
200 Une exception se dessine nettement à l'égard des lois qui tendent for, mieux à même de surcroît que quiconque de la connaître et de
à la protection des consommateurs. Ici l'élément de direction l'interpréter. L'article 7 alinéa 2 de la convention de Rome se rallie
collective est très présent et le législateur entend peser sur la à cette solution lorsqu'il déclare que « les dispositions de la
teneur même du rapport contractuel entre les parties. L'accord se présente convention ne pourront porter atteinte à l'application
fait aujourd'hui pour estimer que les ordres juridiques qui protè- fdeT^ègleslîe'la iofïïu__paysdu_jufigqui régissent impérativement la
gent les consommateurs assureront un champ d'application siïuaUon quelle que soit la loi applicable au contrat ».
spatial satisfaisant à leurs lois en les faisant observer à l'égard de Il convient toutefois d'ajouter, bien que le texte ne le précise pas,
tous les consommateurs qui ont leur résidence habituelle sur leur que le juge est tenu d'appliquer la loi de police dufoiï uniquement
territoire. Cette solution, à laquelle se joint l'accord pour donner si la situation visée par la loi de police tombe dans son champ
une place prépondérante au lieu d'exécution de la relation de d'application spatial, tel que déterminé par l'auteur de la loi ou
travail en matière de contrat de travail, a conduit les signataires de fixé par le juge 2 .
la convention de Rome à s'accorder sur des « clauses spéciales 2. Les lois de police étrangères3
d'application des lois de police »* qui confèrent, par exception, un a. Objections
caractère de rattachement bilatéral aux éléments retenus. Il n'y a
là qu'une manifestation, somme toute assez modeste, de la Deux obstacles se dressent sur la voie des lois de police étrangères.
convergence des conceptions juridiques postulée au sein des États 203 Le premier est d'ordre technique : lorsque la loi de police étrangère
engagés dans la construction de l'Europe. n/agpartient pas JUaJeai contractas, aucune règle de l'ordre juri-
dique du for ne conduit à elle. Le second est de politique juridique :
C Lois de police de for et lois de police étrangères convient-il de prêter la main à une règle étrangère n'appartenant
pas à l'ordre juridique normalement compétent, alors que celle-ci
201 On a raisonné jusqu'ici comme si les lois de police étaient inter-
est le vecteur des intérêts d'un État étranger et qu'elle risque en
changeables. Mais elles ne le sont pas. Et il faut maintenant intro- plus de porter de quelque façon atteinte à un contrat conforme en
duire une distinction indispensable entre les lois de police du for tout point aux dispositions de sa lex contractas ?
et les lois de police étrangères. •—-—• —~"

\ Pour l'emploi de la langue français, cf. Cass. soc., 19 mars 1986, Re.v. crit DIP
1987.554, note Y, Lequrtte. 1. Cf. P. MAYER, Droit international privé, n°! 121 et s. et 131 et s,
2. En ce sens V. HEUZÉ, la réglementation française des contrats internationaux. Étude 2. Cf. 1'. MAYER, op. cit., n" 124, p. 90; Y. LOUSSOUAKN et P. BOUREL, op. cit., n" 132,
critique, des méthodes, n" 473 et s., p. 218 et s., même si l'auteur se place dans une p. 125 ; cf. I. FADLALLAH, La famille légitime en droit international privé, n" 135, p. 131-
perspective différente. 132.
3. Cass. V civ., 28 mai 1991, Huston, Rev. crit. DIP 1991.752, note P.-Y. Gautier; 3. Cf. l'article fondamental précité de P. MAYFR, « Les lois de police étrangères » ; adde,
JDI 1992.133, note B. Edelman. du même auteur, « Les lois de police », Travaux comité fr. DIP, Journée du cinquante-
4- Selon l'expression de P. LAGARDE, Rev. crit DIP 1991, note 76, p. 316. naire, p. 105 et s.
117
116

l'article 7, in fine, de la convention de Rome. Selon ce texte en


b. Éléments de solution effet, « pour décider si effet doit être donné à ces dispositions
204 Chacune des objections présentées ici est susceptible d'être impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet
surmontée 1 . ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application
— À l'objection d'ordre technique, il sera répondu que la loi de ou de leur non-application ».
police étrangère doit être appliquée en fonction des principes La nature des règles ne semble guère susceptible d'influencer la
même qui eussent conduit, en pareille situation, à la rendre appli- solution dans la mesure où le caractère de droit public d'une loi
cable par le juge étranger. Le plus souvent, dans le procès, l'une des étrangère ne constitue pas en soi un obstacle à son application1.
parties se prévaudra de la loi de police étrangère. Mais même si le De plus, de nombreuses lois de police sont des règles de droit
jugêlsfîmlîr3ïrsbn"pouvoir d'en provoquer lui-même l'applica- privé. En revanche l'objet de la loi de police peut être pris en
tion, il devrait s'assurer d'abord de la qu^UfKa^ojLckL-CÊiteJoi considération : ainsi une loi de police étrangère organisant un
par Tord rejuridique étranger, ensuite de son^hamgd'applicatipn boycott ou un embargo auquel ne s'est pas JojntJTtat du fornien
dans l'espa^ë'^dgterrnine^ën fonction des^ntèrgsTgtgnuQans sera de même des conséquences : uneJÔTtle police_étran£crc_peut
tordre jujid^gjj^__étrajTg£r. La démarche est unilatéraliste. Le juge ê|re écartée en raison des conséquences fâcheuses qurelle_pourrait
adniëTôu non la qualification^de loi de police étrangère, de même
que sa « volonté d'application »Trespcof. LfaftïcïeT alinéa 1 de L'objection relative à la validité et au caractère exécutoire d'un
la convention de Rome confirme ce schéma et le précise en indi- contrat en fonction de lajdTconfractï&a'oit être considérée comme
quant que « lors de l'application, en vertu de la présente conven- solide. Le règlement des conflits de lois en matière de contrats en
tion, de la loi d'un pays déterminé, il pourra être donné effet aux privilégiant le choix des parties n'est certes pas défavorable à la
dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la validité. Mais la nullité des contrats est admise même selon la loi
situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le choisie par les parties. Pourquoi en irait-il différemment avec les
droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle lois de police ? De façon plûîf générale, l'on n?~s^uTa"îfTecïïsërf^ar
que soit la loi régissant le contrat ». principe 1 existence de contrats illicites ; les lois de police peuvent
l La précision du « lien_étroj£ » est capitale, car elle doit conduire constituer un moyen, parmi d'autres, de -lutter contre cette illicéité^
le juge du for à ne tenir aucun compte d'une loi dejjojjcc ctran-
gèrejjui s'assignerait^— dÊTraçôh expiicïïéle plusTouvent — un 206 Malgré ce qui vient d'être dit, un courant d'hostilité ou d'indiffé-
cHamp'd'applicafîcTn dans l'espace exorbitant2. On ajoutera que rence aux lois de police étrangères continue de se^Rtasàfestcr 3.
l'article 7 alinéa 1 de la convention de Rome fournit le support Ainsi la convention de La Haye du 22 décembr^l986.sur la loi
normatif nécessaire à l'application des lois de police étrangères. applicable aux ventes internationales de marchandises (non en
vigueur) ne contient aucune disposition sur les lois de police
205 — Quant à l'objection de politique juridique, elle n'aurait besoin étrangères V ~ ~~~~ ——
d'être réfutée que si obligation était faite au jugeclu for d'appliquer il ésFvraTque la « prise en considération » des lois de police
les lois étrangères quTse veulent^ppîîcabTêT Mais tel rfêsFpâs le étrangères dans le cadre du fait du prince ou de la force majeur^
cas :"T7I^plicatIoîrïïëTlois de police étrangères est un geste de
coopération spontanée et, comme tel, constitue essentiellement
d'opportunité 3 . Telle est la solution retenue par 1. Cf. P. LALIVE, « Le droit public étranger et le droit international privé », Travaux
comité fr. DIP 1973.7'5, p. 215 et s.; cf. la résolution de l'Institut de droit international,
session de Wiesbadcn (1975), Rev. crit. DIP 197-6.423.
1. L'application des lois de police étrangère est admise sans difficulté lorsqu'elles 2. Cf. la célèbre affaire Fruchauf, ÇA Paris, 22 mai 1965, D. 1968.147; dans l'affaire
appartiennent à la lex contractas, cf. supra. Pour un exemple d'application d'une loi du Gazoduc sibérien, T. arr. de La Haye, 17 sept. 1982, Rev. crit. DIP 1983.473.
de police étrangère n'appartenant pas à la kx contractas, cf. ÇA Paris, 15 mai 1975, 3. Cf. V. HEU/K, hostile de façon générale aux lois de police, op. cit., n"423 et s., p. 196
Rev. crit. DIP 1976.690, note H. Batiffol. et s. ; sur l'ensemble de la question, cf. P. MAYER, Travaux comité fr. DIP, Journée du
2. Cf. T. arr. de La Haye, 17 sept. 1982, préc. cinquantenaire, p. 109 et s.
3. Cf. P. KINSCH, Le fait du prince étranger, op. cit., p. 424 et s.; cf. Cuur suprême des 4. Cf. M. ['ELICHET, « La vente internationale de marchandises et le conflit de lois »,
Pays-Bas, 13 mai 1966, Alnati, Kev. crit. DIP 1967, p. 522, note Struycken; 12 janv, Rec. cours La Haye 1987, t. 201, p. 9 et s., spéc. p. 181 et s.
1979, Rev. crit. DIP 1^80.68, note R. Van Rooj.
118

reste toujours possible selon les mécanismes du droit commun.


On a toutefois attiré justement l'attention sur le fait que cette
prise en considération n'était possible qu'à l'égard des lois de
police étrangères qui ont le caractère de « règles de conduite », soit
imposant des comportements définis, et non à l'égard de celles qui
ont le caractère de « règles de décision ». Les lois de police de cette
deuxième catégorie, qui régissent le rapport contractuel en tant
que tel doivent en effet, soit être appliquées, soit être purement et
simplement ignorées1.
D Conflits de lois de police PARTIE II
207 Les conflits de loisjtejJoHc^sont sensiblement différents des
conflits de lois traditionnels. LES OPÉRATIONS
Tout d'aborcTTalorTquë les conflits de lois reposent sur la néces- DU COMMERCE
sité d'appliquer une loi à un rapport juridique international
détgrmm_é. iel^cpnflits de lois de police n'ont pas de caractère INTERNATIONAL
nécessaire : l'absence d'une loi^e^pôlicene rend pas indispensable
d'en rechercher une; le droit commun d'un État suffit.
Lorsqu'ils se présentent les conflits de lois de police correspon-
dant à des revendications concurrentes de la part de ces lois. Ainsi 208 Plan, Le négoce international donne lieu à de nombreux contrats,
.une loi de police en vigueur dans le pays de la résidence habituelle nommés ou inommcs du reste. Le plus souvent, il s'agit de ventes
d'un emrjrunHuf peut entrer en conflit avec une loi de policejlu qui, étant internationales, s'accompagnent nécessairement, d'un
lieude réalisation du prêt. transport. Ces contrats méritent d'être étudiés avec attention,
'TTun jugTèTlfiquèTîsTsiisi, il devra donner la préférence à la loi car ils se concluent dans des conditions parfois originales et
police du for. En cas de conflit entre des lois de police étran- s'exécutent en application de clauses particulières.
gerésrîE~Jïige~puurra tenir compte de leur œnvergejjÉe au niveau Les contrats du commerce international ne peuvent toutefois se
des solutions ou recher_cher__en vertu des critères de l'article 7 développer que dans un environnement qui offre toutes les garan-
aliïïeTTÏÏe" la convention de Rome, à quelle loi de police il doit ties aussi bien financières qu'économiques ou commerciales. Ces
donner la préférence 2 . garanties ne sont pas seulement celles qui peuvent résulter des
techniques habituelles du droit des obligations, des sûretés ou de
la procédure civile. Celles-ci sont certainement indispensables,
mais elles doivent être complétées ou précédées par des protec-
tions que seules les autorités nationales elles-mêmes peuvent
offrir. Un investisseur hésitera à s'engager dans telle ou telle
opération s'il n'obtient pas toutes les garanties, privées ou
publiques", que son projet requiert.
L'étude des contrats du commerce international précédera celle
qu'il faut consacrer aux garanties qu'ils exigent.

1. P. KINSCH, Le fait du prince étranger, op. cit., n 3 298 et s., p. 424 et s.


2. Pour une illustration en matière de droit de la concurrence, cf. L. IÎJOT, Les conflits
de lois en droit de la concurrence, op. cit., p. 337 et s.
I TITRE PREMIER
LES CONTRATS
DU COMMERCE INTERNATIONAL

Plan. Les opérations du commerce international se nouent et se


dénouent par le truchement de contrats. Ces contrats obéissent
aux règles habituelles de formation et d'exécution prévues par les
textes et développées par la jurisprudence. Ce sont d'abord des
contrats comme les autres. Mais force" est de reconnaître qu'ils
s'en détachent sur certains aspects, ne serait-ce que par la voie
qu'ils laissent à la liberté contractuelle. De nombreuses clauses
qui en droit interne seraient pourchassées, sont au contraire, dans
les relations internationales, considérées comme valables. Cette
originalité des contrats internationaux mérite d'être dépeinte, ce
que l'on fera en évoquant les problèmes communs qu'ils posent.
Les contrats du commerce international correspondent par
ailleurs à des figures juridiques connues : il s'agit pour l'essentiel
de ventes, de transports, de prêts, de mandats, de prestations de
services, bref de contrats tout à fait communs, mais qui soit par
leur réglementation, soit par leur conception, présentent des traits
particuliers '. Ces contrats spéciaux du commerce international
appellent des précisions ; elles seront ordonnées en distinguant les
contrats, commerciaux des contrats de financement.

1. V. G. JIMÉNEZ, Export-împort Basics, ICC Publication, n° 543.


CHAPITRE PREMIER
PROBLÈMES COMMUNS

209 Présentation. Les contrats internationaux obéissent comme lès


contrats internes à la théorie des contrats. Lorsque ces contrats
relèvent de la loi française, les règles générales prévues et organi-
sées par le Code civil leur sont applicables, avec toutefois certaines
particularités. Ainsi, la liberté contractuelle est certainement
beaucoup plus présente, en la matière, qu'elle ne peut l'être dans
les relations internes. En schématisant, on .pourrait dire que les
contrats internationaux n'ont pas subi dans leur structure les
mêmes déformations que les contrats internes ont pu connaître,
dont certaines, au demeurant, sont Justifiées, mais dont d'autres
le sont moins1.
Comme tous les contrats, les contrats internationaux se
concluent et s'exécutent selon des règles générales2.

SECTION 1
CONCLUSION DU CONTRAT

1210 Conditions. Tout contrat, quel qu'il soit, ne peut être valablement
condlii que s'il respecte les conditions fondamentales que
l'article 1108 du Code civil a très exactement rassemblées. Il s'agit
du consentement que les parties- doivent exprimer, de leur capa-
cité, de l'objet du contrat et de l'obligation, enfin de la cause du
contrat et de l'obligation. On pourrait ajouter à cette liste, la

l: Cf. notamment l'extrême développement de l'obligation de conseil (Cass. lr" civ.,


|? ,8 juin 1994, Bull. civ. I, n" 206).
V. égal.'Les principes d'Unidroit, supra n" 150-
124 125

condition de forme, car de très nombreux contrats ne sont aujour- de considérations qu'elles estiment utile avant d'aborder le détail
d'hui valables que s'ils sont formalisés de telle ou teile manière de leur contrat1. Les parties commencent par décrire ce qu'elles
définie par le législateur ou encore par la jurisprudence. Le phéno- sont et par indiquer leurs compétences respectives. Elles exposent
mène concerne cependant davantage les contrats internes que les également les objectifs du contrat et les circonstances qui les ont
contrats internationaux. poussées à se rapprocher pour développer telle ou telle activité.
Ces conditions n'appellent pas d'observation particulière. Il L'historique des négociations est parfois rappelé. Le préambule
suffit de renvoyer à ce que l'on enseigne généralement à propos permet de mieux délimiter le champ contractuel et sert de base
des contrats ] et, que l'on retrouve en substance, dans les principes pour une éventuelle interprétation du contenu même de l'accord.
d'Unidroit. On relèvera, toutefois, que la précision de l'offre fait, Il peut aussi exprimer de véritables stipulations contractuelles, ce
en l'occurrence souvent difficulté. La lettre d'intention (letter of qui pose alors des problèmes de cohérence.
intent) par laquelle un opérateur manifeste son intention d'entrer
en relation avec tel ou tel client potentiel n'est une offre que dans
la mesure où elle contient déjà les éléments essentiels de l'opéra-
tion projetée et n'est assortie d'aucune réserve. Ce n'est générale- SECTION 2
ment pas le cas r si bien qu'une telle lettre n'est en réalité qu'une CONTENU DU CONTRAT
invitation à entrer en pourparlers 2 .
Quant à l'objet, il faut s'assurer qu'il est bien licite. Dans l'ordre
international, la question ne va pas toujours de soi 3 . 213 Détermination des obligations contractuelles. Tout contrat oblige
les parties à faire, ne pas faire ou donner quelque chose. L'exacte
211 Contrats préparatoires. La plupart du temps, les contrats interna- détermination de ces obligations, principales-et accessoires, ne va
tionaux se concluent à la suite de longs pourparlers. Là encore, le pas de soi, dès l'instant que le projet a une-certaine ampleur. On
droit commun est applicable. Si les pourparlers sont rompus peut hésiter sur la nature des obligations, sur leur étendue, sur
abusivement, l'auteur de la rupture engagera sa responsabilité 4 .
leur divisibilité (parfois expressément stipulée, clause de severabi-
La négociation est en général ponctuée d'accords préparatoires lity), sur leur force (moyens ou résultat) 2 , d'autant que les actes
plus ou moins contraignants : accords de principe, ou accords de peuvent être rédigés en langue étrangère. Inutile de dire qu'il faut
pourparlers obligeant les parties non à conclure le contrat, mais à se méfier des traductions et veiller, par conséquent, à préciser quel
poursuivre - de bonne foi - la discussion en vue, le cas échéant, est le texte qui est à même de faire foi 3 .
de conclure le marché 5 ; pactes de préférence, ou d'une certaine En outre, si le contrat est complexe, l'interprétation de certaines
manière promesses unilatérales et conditionnelles; promesses
clauses techniques ou même juridiques peut être une source de
unilatérales pures et simples; promesses synallagmatiques condi- litige. Les tribunaux ou les arbitres ont un pouvoir souverain d'ap-
tionnelles; promesses synallagmatiques pures et simples. prcciation, mais encore faut-il que les clauses en question soient
Chacune de ces conventions a son propre régime, mais la frontière considérées comme obscures et ambiguës 4 . Les règles d'interprc-
entre l'une et l'autre n'est pas toujours commode à établir. tation sont les mêmes que dans l'ordre interne (C. civ., art. 1157
212 Préambule. De très nombreux contrats internationaux contien- et s.), mais deux principes sont souvent retenus : l'interprétation
nent un « préambule ». Les parties y développent toute une série 1. M. FONTAINE, « La pratique du préambule dans les contrats internationaux »,
RDaff. int. n° 4, 1986, 343.
2. V. p. ex., O. CAPATINA, « La clause "best efforts" dans les contrats commerciaux
1. V. MM. IV.KKh, SIMLER et LEÇUETTE, Droit civil, les obligations, 6e éd., précis, Dallez. internationaux », Rev. roumaine de se. soc., 1989.1, p. 57.
2. V. ]. SCHMIDT, La négociation du contrai international, DPCI1983, p. 239. 3. Cf. Ph. MALAURÏE, « Le droit international privé français et la diversité des
3. V- par ex., H. VAN HOUTTE, The impact of trade prohibitions on transnational langues »JDI 1965.587; égal. Ph. D'HARCOURT, obs.JCF 1996, éd. L, n° 18.
contracte, RD aff. inf. n= 2, 1988, p. 141. 4. Les clauses claires et précises ne sont pas susceptibles d'interprétation, mais le
4. V. ÇA Versailles, 5 mars 1992, Bull ]oly, 1922.636; égal, formation of contracts and critère entre le « clair » et I'« obscur » n'a rien de scientifique. Ajoutons que les clauses
precontractual ïiaïrility, doc. CCI, n° 440/9. sont parfois volontairement obscures. À l'inverse, les parties peuvent préciser quels
5. V, notamment aff. Texaco ; cf. S. CHAMY, ]DI 19S8.976 et s. sont les éléments qui les lient définitivement (mtrxer clause).
126 127

se fait contra proferentem (contre celui qui a eu l'initiative du 216 Clause de hardship. On reproduira ici la clause type édictée par la
contrat) ; elle se fait également en considérant l'effet utile du CCI (doc. mars 1985) :
contrat (favor validatis1). « Au cas où des événements non prévus par les parties modifient
fondamentalement l'équilibre du présent contrat, entraînant
214 Force obligatoire. Le contrat est dûment obligatoire pour les parties. ainsi une charge excessive pour l'une des parties dans l'exécution
Elles doivent donc en respecter scrupuleusement tous les termes et de ses obligations contractuelles, cette partie pourra procéder de la
ne sauraient se délier de leur accord unilatéralement. Leur contrat façon suivante :
est leur affaire et il leur appartient d'en exiger la stricte exécution. La partie demandera la révision dans un délai raisonnable à
Parfois, il est envisagé de donner à un tiers le soin de surveiller le compter du moment où elle aura eu connaissance de l'événement
bon déroulement de l'accord et de confier à un joint comittee le soin et de ses incidences sur l'économie du contrat. La demande indi-
d'administrer le contrat. Cette pratique n'est pas saine et ne peut quera les motifs sur lesquels elle se fonde.
être que l'occasion de difficultés supplémentaires. Seules les parties, Les parties se consulteront alors en vue de réviser le contrat sur
sauf litige déclaré, sont à même de régler ces petits désaccords et de une base équitable, afin d'éviter tout préjudice excessif pour l'une
combler les éventuelles lacunes de leur convention. ou l'autre des parties.
Il reste que les parties sont sans doute tenues à une réelle colla- La demande de révision ne suspend pas pour elle-même l'exé-
boration. La bonne foi est en l'occurrence valorisée et implique cution du contrat. »
que chacun assiste son cocontractant en vue d'assurer le juste La disposition peut ensuite se poursuivre avec l'un des quatre
accomplissement du contrat 2 . énoncés proposés ci-dessous.
215 Révision. Lorsque les circonstances qui ont présidé à la conclu- Première solution :
sion de l'accord ont changé et que ce changement provoque un « A défaut d'un accord des parties sur la révision du contrat dans
déséquilibre entre les droits et les obligations des parties, le droit un délai de 90 jours après la demande, le contrat demeure en
français n'autorise pas les parties et spécialement la victime du vigueur conformément à ses termes initiaux. »
déséquilibre à solliciter un réaménagement judiciaire de l'opéra- Deuxième solution :
tion. La solution est connue et découle directement du principe de « A défaut d'un accord des parties sur la révision du contrat dans
la force obligatoire des conventions (C. civ., art. 1134, al. !")• un délai de 90 jours après la demande, chacune des parties pourra
Les parties, cependant, peuvent parfaitement prévoir ce type de saisir de l'affaire le Comité permanent pour la régulation des rela-
difficulté et stipuler des clauses d'adaptation 3 . La plus célèbre est tions contractuelles de la CCI, afin d'obtenir la nomination d'un
la clause de hardship. Elle est aujourd'hui très pratiquée, ce qui tiers (ou d'un collège de trois membres) conformément aux dispo-
ne veut pas dire qu'elle ne soulève aucune difficulté. Il n'est pas sitions du règlement pour la régulation des relations contractuelles
interdit de penser qu'un conseil rédacteur d'acte engagerait sa de la CCI. Le tiers indiquera aux parties si à son avis les conditions
responsabilité s'il n'indiquait pas aux parties la possibilité qu'elles de révision stipulées au paragraphe 1 sont réunies. S'il en est ainsi,
ont de recourir à pareille clause4. il recommandera une révision équitable du contrat qui garantira
qu'aucune des parties ne souffre de préjudice excessif.
1. Cf. sentence CCI, aff, 1434, ]DI 1976.978, obs. Y. Derains. L'avis et la recommandation du tiers ne lieront pas les parties.
2. V. notamment M. FONTAINE, « Les contrats internationaux à long terme », Les parties examineront l'avis et la recommandation du tiers de
Mélan^ Huuln, p. 263 et s., spéc. 270 ; v. égal. C. MORIN, « Le devoir de coopération
dans les contrats internationaux », DFCI, mars 1980, p. 13 ; plus généralement, bonne foi, conformément à l'article 11 des dites règles pour la
Y. PICOD, le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, LGDJ 1989. régulation des relations contractuelles. Si les parties ne parvien-
3. V. B. OP:-:T!I, « L'adaptation des contrats internationaux aux clauses changements nent pas alors à s'entendre sur la révision du contrat, le contrat
de circonstances : la clause de hardship », JDI 1974.794; égal, diverses études in
DPCI1976, p. 7 s. ; égal. ÇA Paris, 28 sept. 1976, /CP 1977.11.18810 ; adde H. ULLMANN, demeurera en vigueur conformément à ses termes initiaux. »
« Droit et pratique des clauses de hardship dans le système juridique américain », Troisième solution :
RDaff. int. n° 7, 1988.889; principes d'Unidroit, art. 6-2-1 à 6-2-3. « À défaut d'un accord des parties sur la révision du contrat dans
4. D'autres clauses peuvent être stipulées, à l'exemple des clauses de stabilité,
V. N. DAVID, JDI 1988.79. Leur objet est cependant différent. un délai de 90 jours après la demande, chacune des parties pourra
PROBLEMES COMMUNS 129
128

porter la question de la révision devant la juridiction arbitrale Le plus souvent, les parties prennent le soin d'aménager par
éventuellement prévue dans le contrat ou à défaut les tribunaux avance, dans des stipulations appropriées, ces sanctions. De nom-
compétents. » breuses clauses, telle la clause résolutoire déterminent ainsi les
Quatrième solution : sanctions applicables en cas d'inexécution de telle ou telle obliga-
« À défaut d'un accord des parties sur la révision du contrat dans tion. Ces clauses bénéficient d'une validité de principe, en tant
un délai de 90 jours après la demande,, chacune des parties pourra qu'expressions particulières de la liberté contractuelle. Elles sont,
saisir de l'affaire le Comité permanenteppur la régulation des parfois, condamnées dans les relations établies entre les profes-
relations contractuelles de la CCI, afin d'obtenir la nomination sionnels et les consommateurs au titre de la réglementation des
d'un tiers (ou d'un collège de trois membres) conformément aux clauses abusives1.
dispositions du règlement pour la régulation des relations contrac-
tuelles de la CCI. Le tiers décidera pour le compte des parties si les 219 Clauses d'exonération. Les clauses par lesquelles le débiteur
conditions de révision stipulées au paragraphe \t réunies. S'il cherche à limiter ou à exclure sa responsabilité en cas d'inexé-
en est ainsi il révisera le contrat sur une base équitable afin de cution de ses obligations relèvent de la loi du contrat. Si la loi
garantir qu'aucune des parties ne souffre de préjudice excessif. française est applicable, ces clauses sont en principe valables, alors
Les décisions du tiers engageront les parties et seront censées qu'elles ne le sont pas toujours dans Tordre interne.
La solution a été admise pour les clauses de non garantie 2 . Elle
être incorporées au contrat. » est également retenue pour les clauses de non responsabilité ou
217 Effet relatif. Le principe de l'effet relatif des conventions est au limitatives de responsabilité 3 . Elle devrait aussi jouer pour les
cceur de nombreuses discussions dans les relations commerciales clauses de force majeure4. Ces clauses définissent les événements
internationales. Si le droit français, un temps, a pu le concevoir que les parties considéreront comme des cas de force majeure et
d'une manière très moderne en raisonnant en termes de groupe qui, en eux-mêmes, ne le sont pas pour être ni imprévisibles, ni
de contrats et en tenant compte ainsi de la nature des choses, ces irrésistibles. Sont également aménagées, les conséquences que ces
solutions ne sont plus de droit positif. Au contraire, le principe a événements produisent (suspension du contrat, exonération de
été récemment revigoré, si bien que le droit français ne se sépare responsabilité..., cf. art. 7-1-7 des principes d'Unidroit). L'appli-
plus, sur ce point, des droits étrangers. cation de ces clauses est subordonnée au respect de la bonne foi
Les questions, pour autant, demeurent, et la détermination de la contractuelle.
loi compétente à l'action qu'un tiers intéressé peut vouloir intro- Quant aux clauses pénales, elles sont pareillement soumises à la
duire contre une partie contractante reste très délicate1, loi de l'obligation 5 .

1. Cf. Cons. const, art. L. 135-1 : « Nonobstant toute stipulation contraire, les
SECTION 3 dispositions de l'art. L. 132-1 (prohibant les clauses abusives, les clauses qui entraî-
nent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties) sont
EXÉCUTION DU CONTRAT applicables lorsque la loi qui régit le contrat est celle d'un État n'appartenant pas à
l'Union européenne, que le consommateur ou le non-professionnel a son domicile sur
le territoire de l'un des États membres de l'Union européenne et que le contrat y est
218 Inexécution. Les problèmes d'exécution se réduisent en réalité à des proposé, conclu ou exécuté ».
problèmes d'inexécution. En ce cas, le débiteur défaillant s'expose 2. Cass. 1" civ., 4 oct. 1989, Bull. civ. I, n u 304; Rev. crit. DIP 1990.316, note
à toutes les sanctions de l'inexécution d'un contrat : exécution P. Lagarde;/DI 1990.415, note Kahn.
3. -Cf. P. LAGARDE, « Les clauses de responsabilité dans les contrats internationaux »,
forcée (sanction de principe en droit français; sanction d'excep- irr'Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité en Europe, LGDJ, 1990;
tion dans la Common fdw) ; résolution et dommages-intérêts. ÇA Douai, 13 juill. 1988, JDI 1990.403, note Jacquet. Comp. en matière de transport
où l'ordre public reste très « présent », Cass. corn., 16 avr. 1991, Bull civ. IV, n" 14;
1. V. V. HEUZË, « La loi applicable aux actions directes dans les groupes de contrats; Pappr. les clauses de « rnitigation », cf. LEVEL, RD aff. int. 1987.385.
l'exemple de la sous-traitance internationale », Rev. crit. DIF 1996.243; Égal, sur la 4. V. Force majeure et imprévision, Doc, CCI, mars 1995.
qualification de l'action du destinataire contre le transporteur de fait, Cass. corn., 5. ÇA Paris, 22 déc. 1983, Rev. crit. DIP 1984, 484, note ]. Mestrc; D. MAZFAUD, La
notion de clause pénale, LGDJ, 1992, n v 26 s.
28 ianv. 1997, Kev. crit. DIP 19V7.1Q1, rapport Rémery.
131

arrêta l'élaboration. Plus tard, l'étude en fut reprise et aboutit à


deux conventions qui furent adoptées à la conférence .de La Haye
de droit international privé le 25 avril 1964, et datées du
1er juillet 1964. L'une, portant « loi uniforme sur la formation des
contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels »
ne traite en. réalité, en 13 articles, que de l'offre et l'acceptation,
L'autre, portant « loi uniforme sur la vente internationale des
objets mobiliers corporels », règle-dé façon détaillée (101 articles)
CHAPITRE 2 les obligations du vendeur et de l'acheteur. Ces conventions sont
entrées en application le 18 août 1972 après le dépôt du cinquième
PRINCIPAUX CONTRATS instrument de ratification. La France les a signées, mais-né les a
COMMERCIAUX pas ratifiées.
La Commission des Nations unies pour le droit commercial
international (CNUDC1) a ensuite entrepris la révision de la
Présentation. Parmi les principaux contrats du commerce inter- convention de La Haye de 1964 et a adopté à cet effet, en 1977,
national, il faut naturellement, faire une large place à la vente qui un projet de convention sur la vente internationale de marchan-
dises. Un avant-projet sur la formation du contrat de vente a été
est l'opération la plus courante. Il faut tenir compte en même
temps du transport, car la vente internationale s'accompagne également entrepris. Les deux textes ont été finalement rassemblés
nécessairement d'un transport. D'autres contrats méritent d'être en un projet de convention sur les contrats de vente interna-
tionale de marchandises (CVIM) qui a été adoptée à Vienne le
évoqués, dès lors que le commerce international ne se réduit plus.'
11 avril 1980. La ratification en a été autorisée en France par la loi
à de simples échanges; il donne lieu à des coopérations ou des
du 10 juin 1982. Le texte est entré en vigueur le 1er janvier 1988 *.
collaborations diverses et variées qui juridiquement se traduisent
Une convention, plus modeste, a été signée à La Haye le 15 juin
dans des marchés, lesquels ne sont pas tous de construction; il
1955 sur la loi applicable aux ventes internationales d'objets
s'agit souvent d'accords de distribution.
mobiliers corporels. La ratification en a été autorisée par la loi du
29 juin 1962 et la publication effectuée par le décret du 6 août
1964; elle est entrée en vigueur en France le 1er septembre 19642.
SECTION 1 Son harmonisation avec la convention de Rome ne va pas de soi3.
CONTRAT DE VENTE
l Convention de Vienne. La convention de Vienne du 11 avril 1980
constitue une réglementation de la vente internationale de
marchandises aussi complète que possible, qui peut être appliquée
et interprétée sans référence à aucune législation nationale. Elle
§ 1 VENTES INTERNATIONALES comprend quatre parties. La première est consacrée au champ
DE MARCHANDISES
1. Comme toute convention internationale, elle doit être appliquée d'office
(Cass. 1" civ., 23 janv. 1996, Bull tiv. I, n" 38). La convention a été largement ratifiée
(États-Unis, Chine, Egypte...),
A Sources 2."V. Cass. l~civ., 10 oct. 1995, D. 1996, Som. 171, obs. Audit; 18 déc. 1990,
/CP 1992.11.21824. La convention n'a pas un caractère impératif, v. Cass. l rc civ., 6 mai
1997,SuH<mnover.
220 Conventions internationales. L'Institut international pour l'unifi-
Saline autre convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats de vente inter-
cation du droit privé de Rome avait étudié, de 1935 à 1937, un nationale de marchandises a été ouverte à la signature le 30 octobre 1985 pour actua-
projet de loi uniforme sur la vente commerciale. La guerre en liser la précédente, mais son entrée en vigueur est actuellement improbable, v. COHEN
etUGHEïTo, D. 1986, chron. 149.
132 133

d'application et aux dispositions générales. La deuxième concerne essentielle des éléments matériels nécessaires à cette fabrication ou
la formation du contrat (sans cependant envisager la phase production » (art. 3-1) '. Si « l'acheteur » fournit au « vendeur »
pré-contractuelle). La troisième (intitulée curieusement vente une part essentielle des éléments nécessaires à la fabrication, le
de marchandises) décrit en réalité les effets de contrat, en dis- contrat prend alors la nature d'un contrat de manufacture, de
tinguant les obligations du vendeur, les obligations de l'acheteur, louage d'ouvrage ou de prestation de services 2 . Par ailleurs, la
et les dispositions communes aux deux catégories. La quatrième convention « ne s'applique pas aux contrats dans lesquels la part
(Dispositions finales) contient les dispositions diplomatiques, prépondérante de l'obligation de la partie qui fournit les marchandises
relatives à la ratification, à la dénonciation et aux réserves. L'ar- consiste en une fourniture de main-d'œuvre ou d'autres services »
ticle 92 en particulier permet à tout État contractant de déclarer (art. 3-2) \3 Champ d'application dans l'espace. La convention s'appliqu
en adhérant qu'il ne sera pas lié par la deuxième partie (formation
du contrat) ou par la troisième partie (effets du contrat). Cette
disposition limite la portée de la convention, d'autant que l'État titre principal aux contrats de vente de marchandises entre des
concerné n'est plus alors considéré comme un Etat contractant parties ayant leur établissement dans des États différents, lorsque
(art. 92, al. 2), mais permet de multiplier les adhésions partielles, ces États sont des États contractants. Si une partie a plus d'un
susceptibles de devenir totales par un effet d'entraînement 1 . établissement, l'établissement à prendre en considération est celui
qui a la relation la plus étroite avec le contrat (art. 10).
222 Domaine d'application : ventes de marchandises. Certaines catégo- Si le vendeur et l'acheteur ne sont pas établis tous les deux dans
ries de vente sont expressément exclues : les ventes de marchan- des États contractants, la convention s'applique encore lorsque
dises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique les règles du droit international privé conduisent à l'application de
(ventes de consommation), les ventes aux enchères, sur saisie ou la loi d'un État contractant (ce que n'est pas un État ayant émis des
par autorité de justice, de valeurs mobilières, effets de commerce, réserves, art. 92, al. 2) ; ainsi en est-il, dans un conflit opposant
monnaies, navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs, électricité devant un juge français un vendeur établi en France et un acheteur
(art. 2) 2 . L'article 3 règle avec des nuances les ventes de marchan- établi dans un État non contractant, lorsque les règles françaises de
dises à fabriquer et les contrats impliquant une prestation de conflit désignent le droit français. Ainsi la nationalité des parties
services. La convention s'applique même à certaines prestations est indifférente : seul compte le lieu où elles sont « établies ».
de services assimilables à une vente. Ainsi, « Sont réputés ventes les
contrats de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire, à 224 Règles générales d'interprétation. Pour l'interprétation de la
moins que la partie qui commande celles-ci n'ait à fournir une part convention, l'article 7 prescrit de tenir compte de son caractère
international, de la nécessité de promouvoir l'uniformité de
1. V. notamment : Les ventes internationales de marchandises, préf. Y, Guyon son application et d'assurer le respect de la bonne foi dans le
(colloque, Aix-en-Provence, 1980), Économies, 1981 ; j?h. KAHN « La convention de commerce international. Les questions concernant les matières
Vienne sur la vente internationale de marchandises », comp. 1981, p. 951 ; THIEFFRY et qui entrent dans le domaine d'application de la convention, mais
CiRAKit-.R, La vente internationale, CFCE (Centre français du commerce extérieur), coll.,
L'Exportateur, 1985 ; La convention de Vienne sur la vente internationale et les Incoterms qu'elle ne tranche pas expressément, doivent être réglées selon les
(Colloque, ÇA Paris, 1989), sous la dir. de Y. DERAIN^ et J. GHESTIN, LGDJ, 1990;
v, HEUZÉ, La vents internationale de marchandises, GLN-Joly, 1992 ; B. AUDIT, La vente
internationale de marchandises. Convention des Nations unies du 11 avr. 1980, LGDJ, !.. V. C. WITZ, D. 1995, Chron- 117; ÇA Chambéry, 25 mai 1993,R/tom., 1995.242,
1990; MOULY, « Que change la convention de Vienne sur la vente internationale par obs. C. Witz; ÇA Paris, 10 nov. 1993, JCP 1994.11.22314, ohs. B. Audit; /D/1994.673,
obs J -M. Jacquet.
rapport au droit français interne ? », D. 1991, chron, 77; C. WITZ, « U convention de
Vienne sur la vente internationale de marchandises à l'épreuve de la jurisprudence 2. Tel est le cas, par exemple, si « l'acheteur » fournit à un « vendeur » de vêtements
naissante », D. 1995. Chron. 143 ; Les premières applications jurisprudentielks du droit les tissus nécessaires à leur fabrication.
uniforme, de la vente internationale, LGD], 1995; « Le champ d'application de la 3. Par ex., dans un contrat ayant pour objet à la fois la vente d'une machine et la
convention de Vienne », Colloque Deauville 1997. formation, par le vendeur, du personnel de l'acheteur, il faut apprécier si la formation
2. Il reste possible de soumettre volontairement à la convention certaines ventes a constitue ou non une « part prépondérante », à partir de critères dont le principal
priori exclues de son domaine, telles les ventes de navires ou d'aéronefs, mais non les corniste dans la valeur respective des différentes prestations. C'est seulement dans la
ventes de consommation, v, B. AUDIT, « Les ventes internationales hors convention de négative que le contrat a bien la nature d'une vente soumise à la convention. Comp.
Vienne », Colloque Deauville, 1997. en droit interne, Cass. corn., 3 janv. 1995, Bull civ. IV, n° 2.
134 PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX 135

principes généraux dont elle s'inspire et, à défaut, selon la loi répandus. Il en existe treize depuis la révision de ces conditions en
applicable en vertu des règles du droit international privé. Une 19901.
idée fondamentale de la convention est le souci de sauver autant Les Incoterms 1990 sont ainsi regroupés en quatre familles, par
que possible le contrat. ordre croissant des obligations du vendeur :
Les comportements d'une partie doivent être interprétés suivant — la famille E ne comprend qu'un terme, TEXW (Ex Works...
l'intention de celle-ci lorsque l'autre partie connaissait ou ne named place / à l'usine lieu convenu) qui est « l'Incoterm d'obli-
pouvait ignorer cette intention, ou dans le sens qu'une personne gation minimum du vendeur » : le vendeur ici doit, en ses locaux,
raisonnable de même qualité, placée dans la même situation, leur mettre la marchandise à la disposition de l'acheteur;
aurait donné. Cette recherche doit tenir compte des « circons- — la famille F pour Free (Franco) comporte trois Incoterms : le
tances pertinentes », notamment des négociations qui ont pu avoir FCA (Free Carrier... named place / Franco transporteur... Heu
lieu entre les parties, des habitudes qui se sont établies entre elles, convenu), le PAS (Free Alongside ship... named port of shipment /
des usages et de tout comportement ultérieur des parties (art. 8). Franco le long du navire... port d'embarquement convenu), le
Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti, FOB (Free on board... named port of shipment / Franco bord... port
et par ceux dont elles ont eu ou auraient dû avoir connaissance, d'embarquement convenu). En adoptant un Incoterm de cette
parce qu'ils sont régulièrement observés dans le commerce inter- famille, le vendeur n'assume ni les frais, ni les risques du trans-
national, pour les contrats de même type dans la même branche port principal ;
commerciale (art. 19). — la famille C, pour Cost or Carnage (Coût... ou Port...) :
comporte quatre Incoterms CFR (Cost and freight... named port of
225 Objet La convention consacre le principe de la liberté contrac- destination / Coût et fret.., port de destination convenu), CIF
tuelle dans le commerce international en permettant aux parties (Cost, insiirtmce and freight... named port of destination / Coût,
d'exclure expressément l'application de ses dispositions, ou de assurance et fret... port de destination convenu), CPT (Carnage
certaines d'entre elles, ou d'en modifier les effets, sous réserve de paid to... named place of destination / Port payé jusqu'à... lieu de
l'article 12 (forme écrite de la vente) \e plus, l'opposition entre les traditions nationales a obligé
destination à
convenu), CIP (Carnage and insifrancepaid to... named
place of destination / Port payé, assurance comprise, jusqu'à...
réserver aux droits nationaux plusieurs problèmes importants qui point de destination convenu). Ces Incoterms, de type C, signi-
sont déclarés hors du domaine de la convention : la validité du fient que le vendeur assume les frais du transport principal, mais
contrat (capacité, consentement, représentation, etc.), la validité continue comme pour les Incoterms de type F, à ne pas assumer
de l'une de ses clauses, le transfert de propriété des marchandises les risques du transport principal;
vendues (tout en traitant du transfert des risques ainsi dissocié du — la famille D, pour Delivered (Rendu), comporte cinq Inco-
premier), la responsabilité du vendeur pour décès ou lésions terms, DAF (Delivered atfrontier... namedplace / Rendu frontière...
corporelles causés par les marchandises (art. 4 et 5). Cette dernière lieu convenu), DES (Delivered ex ship... named port of destination /
question est liée à l'obligation de sécurité elle-même traitée par la Rendu ex ship... port de destination convenu), DEQ (Delivered ex
jurisprudence en droit français ou par la Directive sur la responsa- quay (dutypaid)... named port of destination / Rendu à quai (droits
bilité du fait des produits défectueux dans les autres droits, acquittés... port de destination convenu), DDU (Delivered duty
226 Conditions internationales de vente ou Incoterms. En pratique, les unpaid... namedplace of destination / Rendu droits non acquittés...
parties font référence aux Incoterms (International commercial lieu de destination convenu), DDF (Delivereed dutypaid... nam^d
terms) qui définissent sous des appellations concises et standar- place of destination / Rendu droits acquittés... lieu de destination
disées les obligations caractéristiques des types de vente les plus convenu), ternie qui, à l'extrême opposé de l'EXW, est appelé
«-Incoterm d'obligation maximum du vendeur ».

1. V. Cass. com., 17 déc. 1996, Rev. crit. DIP 1997.72, note Rémery; plus générale- l. Les Incoterms sont élaborés par la CCI depuis 1953 et sont régulièrement révisés,
ment WITZ, L'exclusion de la convention des Nations unies sur les contrats de vente v D LE MASSON, « Les incotcrms », in La convention de Viennt et ks incoterms, LGD/
internationale de marchandises par la volonté des parties, DS 1990, Chron. 107. 1990, p. 37; Incoterms 1990, Interactive software, Doc. CCI, n° 470.
137
136

Classification CCI des Incoterms tion de Vienne, l'offre est soumise à trois conditions (art. 14-1).
227
La proposition de conclure le contrat doit tout d'abord être
Incoterms 1990 Incoterms 1990
Groupe Sigles (anglais)
adressée à une ou plusieurs personnes déterminées. L'offre à
(français)
personnes indéterminées (publicités, appels d'offres internatio-
EXW A l'usine Ex works naux...) n'est qu'une invitation à entrer en pourparlers, sauf
E
FCA Franco transporteur Free carrier volonté contraire clairement indiquée dans la proposition
Free alongside ship
(art. 14-2). Elle doit ensuite indiquer « la volonté de son auteur
F PAS Franco le long du navire
d'être lié en cas d'acceptation ». Elle doit enfin et surtout être suffi-
FOB Franco bord Free on board samment précise. Cela impose qu'elle désigne les marchandises et,
CFR Coût et fret Cost and freight « expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne
CosL, Insurance and frdght des indications permettant de les déterminer » (art. 14-1). L'indéter-
GIF Coût, assurance et fret
mination du prix n'est cependant pas rédhibitoire (v. infra
C CFT Port payé jusqu'à Carnage paiâ to n°238).
GIF Port payé, assurance comprise Carnage and insurance paid Le régime de l'offre, inspiré par la Common Law, diffère du droit
jusqu'à français interne pour lequel l'offre a la même valeur juridique
DAF Rendu frontière Ddivered ai /rentier qu'elle soit faite à personne déterminée ou indéterminée, dès lors
que la chose et le prix y sont déterminés ou déterminables selon
DES Rendu ex ship Ddivered ex ship
des critères plus sévères. En revanche, à la différence du droit
Rendu à quai droits acquittes Delivered ex quay duty paid anglais, l'offre est irrévocable lorsqu'elle est assortie d'un délai ou
D DEQ
Rendu droits non acquittés Delivered duty unpaid lorsqu'il était raisonnable pour le destinataire de la considérer
DDU
Delivered duty paid
comme telle (art. 16-2). Dans les autres cas, elle peut être révo-
DDF Rendu droits acquittés quée dès l'instant que la révocation parvient au destinataire avant
l'expédition de son acceptation (art. 16-1).
B Conclusion du contrat
230 Acceptation. L'acceptation ne requiert aucune expression parti-
228 Consensualisme. Même si la sécurité et les modalités pratiques culière. Elle peut résulter d'une déclaration ou d'un autre compor-
des transactions imposent la rédaction d'un écrit, le consensua- tement du destinataire indiquant qu'il acquiesce à l'offre. Le
lisme reste le principe dans les échanges commerciaux, internes et silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation.
internationaux. D'après l'article 11, le contrat de vente n'a pas à L'acceptation prend effet lorsqu'elle parvient au destinataire, à
être conclu ni constaté par écrit, et n'est soumis à aucune condi- condition qu'elle parvienne dans le délai stipulé par l'auteur de
tion de forme. Il peut être prouvé par tous moyens, même par l'offre ou dans un délai raisonnable compte tenu des circons-
témoins. tances. Une offre verbale doit être acceptée immédiatement, à
Toutefois, certaines législations nationales (cf. en Chine) impo- moins que les circonstances n'impliquent le contraire (art 18). Le
sent l'écrit comme condition de formation du contrat de vente, et contrat est conclu au moment où l'acceptation produit effet
la convention permet aux États contractants de conserver cette suivant la convention (art. 22).
solution par une réserve appropriée. L'article 12 décide en consé- Enfin, il est fréquent que la formation d'un contrat interna-
quence que la règle de l'article 11 ne s'applique pas dès lors qu'une tional donne lieu à un échange de propositions et contre-proposi-
des parties a son établissement dans un Etat contractant qui a usé tions, et il peut être difficile de déterminer si les communications
de cette faculté. C'est une règle impérative, qui ne peut pas être échangées présentent, ou non, le caractère d'une offre ou d'une
écartée par les parties, par dérogation à l'article 6. acceptation. Les dispositions compliquées de l'article 19 règlent
229 Offre, L'offrant est celui qui prend l'initiative du contrat. Il peut cette situation. En principe, une réponse qui contient « des addi-
s'agir, selon les cas, du vendeur ou de l'acheteur. Dans la conven- tions, des limitations ou autres modifications », est un rejet de
138 LES OPÉRATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL 139

l'offre et constitue une contre-offre qui doit être acceptée par conformes (l'obligation de sécurité ne relevant pas du domaine de
l'offrant 1 . L'article 19-2 écarte le principe au cas où les complé- la convention).
ments n'altèrent pas substantiellement les termes de l'offre, mais La livraison comporte la remise des documents correspon-
l'article 19-3 énonce une liste, non limitative, de compléments dant à la marchandise. Dans l'hypothèse la plus fréquente où la
considérés comme substantiels, qui couvre la plupart des hypo- vente implique un transport de marchandise, la livraison s'exécute
thèses en sorte que le principe du par. 1 est de nature à recevoir par la remise des marchandises « au premier transporteur pour
une application courante2. transmission à l'acheteur ». Dans les autres cas, elle intervient
Pour la convention (art 19-3), altèrent substantiellement les soit au lieu où les parties savaient que les marchandises devaient
termes de l'offre, « des éléments complémentaires ou différents rela- être fabriquées ou produites, soit au lieu où le vendeur avait son
tifs notamment au prix, au paiement, à la qualité et à la quantité des établissement au moment de la formation du contrat (art. 31),
marchandises, au lieu et au moment de la livraison, à l'étendue de la Bien que la convention n'exprime pas de règle générale, il résulte
responsabilité d'une partie à l'égard de l'autre ou au règlement des des solutions énoncées par les articles 67 et 69 que la livraison
différends ». par le vendeur emporte habituellement le transfert des risques.

231 Conditions générales de vente ou d'achat Les discordances entre 233 Transfert des risques. La convention de Vienne lie le transfert des
l'offre et l'acceptation pourront résulter de la confrontation entre risques à la délivrance des marchandises. Si celles-ci sont perdues
les conditions générales émanant du vendeur avec celles qui ou détériorées après ce moment, l'acheteur reste donc tenu au
proviennent de l'acheteur. S'il y a contradiction entre ces condi- paiement du prix, à moins cependant que la perte ou la détériora-
tions générales, la convention de Vienne recourt à la théorie de la tion soit due « à un fait du vendeur » (art. 66). La règle se justifie
contre-offre avec des différences selon que les modifications sont par le fait que la livraison prive le vendeur de tout pouvoir sur la
ou non substantielles. Dans la même situation, le droit français marchandise. Il n'est plus à même d'en assurer la surveillance ou
applique plutôt la théorie dite du consensus3, On est ainsi amené la conservation. De plus, les modalités de là livraison, avec ou sans
à écarter les clauses contradictoires et à combler les lacunes qui en transport, dépendent largement des exigences et de la situation
résultent par la recherche de la volonté des parties et par référence géographique de l'acheteur.
à la loi nationale applicable. Il en va différemment si l'on peut Lorsque la vente nécessite un transport, ce qui est habituel,
considérer le contrat comme conclu sur la base des seules condi- l'acheteur supporte les risques à compter de la remise des
tions générales de l'une des parties. Quant au droit anglais, il fait marchandises au transporteur, selon des modalités qui tiennent
appel à la théorie du dernier mot (théorie du tast shor), non sans compte à la fois de l'individualisation de la chose et de la pluralité
nuances cependant, en retenant les conditions générales de de transports successifs '.
l'acceptant si l'offrant ne réagit pas 4 .
C Contenu du contrat
232 Obligations du vendeur. La convention distingue la livraison
1. Art. 67 : «1 — Lorsque k contrat de vente implique un transport des marchandises et que
des marchandises et l'obligation de livrer des marchandises k vendeur n'est pas tenu de ks remettre en un lieu déterminé, les risques sont transférés à
l'acheteur à partir de la remise des marchandises au premier transporteur pour transmis-
sion à l'acheteur conformément au contrat de vente. Lorsque le vendeur est tenu de remettre
1. La confirmation de commande du vendeur qui contient les CGV, étant postérieure les marchandises à un transporteur en un lieu détermine', ks risques ne sont pas transférés
à la date de formation du contrat, ne peut s'analyser comme une contre-offre, à l'acheteur tant que les marchandises n'ont pas été remises au transporteur en ce lieu. Le
ÇA Paris, 13déc. 1995,/CT 1997.U.22772, note P. de Vareilles-Sommière. fait que k vendeur soit autorisé à conserver ks documents représentatifs des marchandises
n'affecte pas k transfert des risques.
2. Voy. 'MOULY, « La conclusion du contrat selon la convention de Vienne... »,
2 — Cependant, ks risques ne sont pas transférés à l'acheteur tant que. les marchandises
DPCJ 1989, 400; îd. LGD], 1990, p. 640.
3. Rappr. les solutions admises, un temps en cas d'opposition sur la réserve de n'ont pas été clairement identifiées aux fins du contrat, que ce soit par l'apposition d'un
si%nt distinctif sur les marchandises, par des documents de transport, par un avis donné à
propriété (Cass. corn., 11 juill. 1995, JCP 11.22583, note Mainguy).
l'acheteur ou par tout autre moyen. »
4. V, FLOUR et AUBERT, Les obligations. L'acte juridique, vol. 1, n" 163.
140 141

La convention envisage le cas fréquent où la vente intervient ignorer (art. 41). La qualité de professionnel du vendeur ne peut
en cours de transport. L'acheteur supporte alors les risques à manquer d'intervenir dans l'appréciation de « ce qu'il ne pouvait
compter du jour du contrat (art. 68) \n l'absence de transport, le transfert des risques s'opèreignorerlorsque
»; cependant l'article 40 de la convention ne permet pas
de transposer systématiquement à la vente internationale la
les marchandises individualisées sont mises à la disposition de présomption de connaissance du vice que les tribunaux français
l'acheteur, soit dans l'établissement du vendeur, soit dans tout font peser sur le vendeur professionnel dans la vente interne.
autre lieu déterminé (art. 69-1 et 2). Les dispositions des articles 40 et suivants garantissent spéciale-
En pratique, le transfert des risques est réglé généralement par ment l'intégrité juridique des marchandises vendues. Le vendeur
référence à un Incoterm (v. supra nc 226). doit livrer les marchandises « libres de tout droit ou prétention
d'un tiers » (art. 41), en particulier de tout droit de-propriété
234 Obligation de conformité. Elle regroupe les questions de non- industrielle (art. 42); à défaut, l'acheteur doit dénoncer au
conformité proprement dite, de garantie des vices cachés et de
vendeur le droit ou la prétention du tiers dans un délai raison-
garantie d'éviction 2 . nable (art. 43). Les clauses dérogatoires sont sans doute valables :
Le vendeur doit livrer des marchandises dont la quantité, la
le principe général de l'article 6 permet de le penser.
qualité et le type sont conformes à ceux qui sont prévus au
contrat, et dont l'emballage ou le conditionnement correspond à 235 Mise en œuvre. Pour pouvoir invoquer un quelconque défaut de
celui qui est prévu au contrat (art. 35) 3 . À la différence du droit conformité, en application de la convention de Vienne, deux
français, la convention soumet à un régime uniforme le défaut conditions de fond sont requises. D'une part, l'acheteur a dû en
de conformité et la garantie des vices cachés. Le vendeur est ignorer l'existence lors de la-conclusion du contrat (art. 35-3).
responsable de tout défaut de conformité qui existe au moment du D'autre part, le défaut doit avoir existé au moment du transfert
transfert des risques à l'acheteur, même si ce défaut n'apparaît des risques à l'acheteur, c'est-à-dire, dans le-cas général, lors de la
qu'ultérieurement (défaut caché) (art. 36-1), mais il n'est pas "livraison (art. 36). S'y ajoute l'obligation pour l'acheteur de
responsable d'un défaut de conformité que l'acheteur connaissait contrôler la conformité de la marchandise livrée « dans un délai
ou ne pouvait ignorer au moment de la conclusion du contrat
aussi bref que possible eu égard aux circonstances » (art. 38).
(art. 25-3). L'acheteur doit examiner la marchandise ou la faire
Dans certains cas, le contrôle pourra avoir Heu dès la remise des
examiner dans un délai aussi bref que possible, compte tenu des
marchandises par le vendeur au transporteur. Dans d'autres cas
circonstances (art. 38). Il doit se prévaloir du défaut de confor-
(machines, par exemple), le contrôle ne pourra se faire que dans
mité en le dénonçant au vendeur, avec les précisions nécessaires,
les locaux de l'acheteur par des essais.
dans un délai raisonnable à partir du moment où il l'a constaté ou
aurait dû le constater; il est déchu de ce droit s'il ne l'exerce pas Quel que soit le mode de contrôle, l'acheteur doit dénoncer au
dans un délai de deux ans à compter de la livraison (art. 31). vendeur les défauts de conformité qui sont ainsi découverts, dans
Toutefois, ces délais ne courent pas lorsque le défaut de confor- un.délai raisonnable et au plus tard deux ans après la livraison
mité porte sur des faits que le vendeur connaissait ou ne pouvait (art 39). Le non respect des délais prévus pour le contrôle de
"conformité et la dénonciation de défauts entraîne la déchéance de
l'acheteur; le vendeur ne peut se prévaloir de cette cause de
1. La vente en cours de transport fait difficulté lorsque les marchandises sont perdues
ou détérioriées sans que les parties en aient connaissance lorsqu'elles concluent le déchéance que s'il a ignoré l'existence du défaut invoqué (art. 40).
contrat. La convention laisse alors les risques à la charge de l'acheteur. C'est seule-
ment si le vendeur a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de la perte ou '236 Sanctions. Au cas de contravention par le vendeur à l'une de ses
de la détérioration que les risques sont pour lui (art. 68). obligations, l'acheteur peut exiger l'exécution en nature, invoquer
2. V. GIIESTIN, « Lc-b obligations du vendeur dans la convention de Vienne du
11 avr. 1980 », RU aff. int. 1988, n° 1, p. 5 ; LGD] 1990, p. 81 s.; A. VIDA, « Garantie la resolution du contrat ou demander la réduction du prix, sans
du vendeur et propriété industrielle ; les "vices juridiques" dans la vente internatio- piéjudice de dommages et intérêts. Aucun délai de grâce ne peut
nale de marchandises », RTD corn. 1994.21. être accordé au vendeur par un juge ou par un arbitre lorsque
3. V. pour du vin chaptalisé, Cass. V civ., 23 janv. 1996, D. 1996.334, note C. Witz,
JCP 1996.11.22734. l'acheteur se prévaut de l'un de ces moyens (art. 45-3).

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