NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA INDEMNIZACION MORATORIA Por: LUIS ALFREDO BARON CORREDOR Visin desde el punto de vista literal La indemnizacin

moratoria se establece en el artculo 65 del CST y desde el punto de vista literal, objetivamente, por el hecho concreto del no pago de salarios y prestaciones sociales, es decir, que basta demostrar el hecho del no pago de cualquiera de estos conceptos y ello por s sola generara la mencionada indemnizacin, es decir, que de acuerdo con la norma resulta automtica e inflexible. Hay que agregar que la norma no establece ningn elemento amplificador o ingrediente subjetivo, por lo tanto la ley la establece objetivamente, por el solo del incumplimiento o mora en el pago de las mismas, o sea que se puede interpretar que se establece una presuncin de mala fe, por el solo hecho del incumplimiento del pago y que se tendra que desvirtuarse dicha presuncin. Interpretacin sistemtica Sin embargo, por excepcin, la Corte Suprema de justicia haciendo una interpretacin sistemtica ha matizado ese rigorismo y ha dicho que cuando se demuestra buena fe en la actuacin del deudor puede dejarse de aplicar dicha norma. En estas circunstancias entonces implica clarificar varios aspectos que son esenciales para determinar la procedibilidad de la misma. El concepto de la buena en las relaciones laborales Trasladando el concepto de la buena fe en campo del derecho laboral y en especial al asunto que nos interesa en este caso, al tema de la contratacin laboral podra afirmarse entonces que la buena fe en la contratacin laboral, tal como lo ha sealado la doctrina y la jurisprudencia, supone una posicin o conviccin de honestidad, honradez y de lealtad en dicho acto de contratacin y en las subsiguientes etapas. Entonces resulta ser la buena fe un comportamiento de los sujetos con una conciencia clara de que la forma de vinculacin escogida por las partes y de las sealadas en la ley, no se puede desviar, ni abusar, por lo tanto implica estar exenta de fraudes, vicios abusos o desviaciones de esa finalidad especfica que la misma ley seala. Una vinculacin laboral para que sea de buena fe implica producirse, por alguna de las formas escogidas por las partes y sealadas en la ley y estas ser leal a esa forma de contratacin, es decir, ser coherente con esa finalidad especfica y forma escogida que no puede variarse por el camino por ninguna de ellas. O sea que se trata de una posicin personal ante los dems responsable, recta, sin ocultarse su verdadero alcance y finalidad y sin abusar de posiciones privilegiadas que se puedan tener por alguna de las parte, por ejemplo si se va

a utilizar un contrato de prestacin de servicios y se tiene la conciencia clara sincera y honesta de que realmente va a desarrollarse la labor de una manera autnoma e independiente; contrario sensu habr mala fe cuando de antemano se sabe que va a ser subordinada, es decir, la forma de contratacin tiene que ser acorde con la finalidad del contrato para el cual lo ha establecido la ley La buena fe entonces es un estado mental sincero de que se acta sin malicia, sin nimo de menoscabar el derecho ajeno. La buena fe como deber o norma comportamiento permanente. Adems la buena fe es una conducta recta que la ley la establece como una norma de comportamiento, como un deber, que en principio debe probarse, no presumir, ya que la ley no la contempla como presuncin de manera general, sino en ciertos casos como en los asuntos de la posicin de bienes, artculo 769 del C. C., pero esta misma norma seala que en los dems casos debe probarse, igualmente en el artculo 57 del CST se regula como un deber de que las partes de actuar de esa manera pero no se establece como una presuncin a favor de alguna de ellas, es decir, la buena fe tiene que demostrarse y no presumirse El tratamiento que le ha dado el legislador a la buena fe, es que constituye un deber o una obligacin de actuacin de esa manera, esa es la regla general, as lo seala el artculo 83 de la Constitucin Poltica, y los cdigos en todas las areas del derecho. Casos en que se establece como presuncin Excepcionalmente, en la Constitucin Poltica como en la ley, se establece como una presuncin, que se excepta de prueba, en los casos taxativamente sealados por ella, por ejemplo en el artculo 83 de la Constitucin se establece la presuncin de buena fe en forma especfica en las relaciones o gestiones de los particulares con las autoridades, es decir, que en el campo de las relaciones interpersonales o privadas no se presume la buena fe, sino que simplemente es deber actuar con ella. Necesidad de la prueba de la buena fe Lo anterior tiene importancia en la medida en que si no se presume la buena fe, sino solo por excepcin, entonces no se est exonerado de tener probarla si se pretende que se actu de esa manera y para que sea reconocida por la autoridad a favor de quien la alega, pues solo en los casos que se presume, se exonera de probarla, siguiendo las reglas de las presunciones y sus requisitos y efectos. Carga de la prueba

Igualmente cuando se requiere de la prueba, implica la carga de la misma a quien pretende beneficiarse de ella, y especficamente en los casos de la indemnizacin moratoria, conforme al artculo 65 del CST, no se establece la presuncin a favor del empleador y entonces le corresponder a ste demostrarla para beneficiarse de la exoneracin de ella, no lo contrario, ya que si se exigiera la prueba al trabajador de que el empleador actu de mala fe, ello sera exigir un requisito que la ley no ha establecido y tampoco el alcance de la jurisprudencia laboral ha llegado a ello. Fundamento factico de la buena fe Las consideraciones que se deben expresar para establecer que existi buena fe, debe resultar y ser con base en unos hechos concretos y en elementos probatorios que los respalden y no podra fundarse ni en deducciones o presunciones cuando no estn establecidas expresamente en la ley, pues de pretenderse en esa manera, ello conduce a la inexistencia de la prueba. En los casos de la indemnizacin moratoria es la demandada la que tiene que exponer la forma como realiz su conducta ajustada a la buena fe y si nunca se expone en concreto hechos o argumento alguno en la contestacin de la demanda, no se puede oficiosamente entrar buscar dicho elemento, ya que sera entrar en la rbita de conocimiento subjetivo de dicha parte, a la cual en principio no se tendra conocimientos en forma concreta por parte del juzgador. Conformidad de lo anterior con lo argumentacin que ha hecho la Corte Suprema de justicia Lo expuesto anteriormente no contrasta con lo que ha dicho la Corte Suprema de justicia de que el juez tiene el deber de examinar la conducta del empleador, oficiosamente, para determinar si se actu de buena fe, pues lo que manda la Corte es que se haga una revisin de los hechos y de las pruebas para determinar si se actu conforme a ella, pero no se podr entender, que lo que ha expresado es que se presuma o simplemente se conjeture la misma, es decir, que lo exonere de la prueba de la misma Por lo tanto, tampoco valdran las expresiones genricas o simplemente que se limite a enunciar la expresin, a que se actu de buena fe, sin plantear los hechos concretos como sucedieron y en que se fundamentara la excepcin. En efecto se tendra que expresar en la contestacin de la demanda los hechos y probarlos adems en el proceso, que permitan deducir que efectivamente se encontraba en el campo de la buena fe, pues no se puede ubicar a la parte que pretenda beneficiarse de ella, con base en suposiciones o presunciones que la ley no ha establecido. La buena fe en concreto en la contratacin laboral Entonces en el campo de la contratacin laboral para que exista buena fe se tiene que demostrar cmo fue la contratacin del trabajador, en concreto, la forma en que se revistieron las relaciones laborales en ese momento y lugar y que se tena pleno convencimiento de que no se pretenda ocultar una relacin

subordinada, o los verdaderos sujetos de dicha relacin, es decir, sin ocultar la verdad sobre la real forma de cmo se iba a ejecutar dicha contratacin y adems desarrollarse de esa misma manera. Se puede exonerar errneamente de la indemnizacin moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe el hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vnculo laboral por las partes, ya que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleador acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratacin y en la ejecucin de la misma. De lo contrario es presumir que se actu de esa manera por el solo hecho de discutirlo. La discusin de sta en el proceso, su prueba es respecto de la poca de la negociacin o en el desarrollo de esta, es decir, una cosa es que se discuta y otra que se prueben los acontecimientos, con circunstancias de modo tiempo y lugar. Entonces hay que distinguir entre las diferentes situaciones de que se est obligado a actuar de buena fe y la otra, si se actu conforme a ella porque en este ltimo caso se requiere probar y por ello se necesitan de las pruebas pertinentes y por lo tanto no se puede presumir, pues no est establecido en la ley como presuncin legal para que se exonere de probar En relacin con esta materia, la sala de casacin laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que: () La buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnizacin moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminacin del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legtimamente y con nimo exento de fraude. El escrito en el que simplemente se declara que el contrato fue civil y no de naturaleza laboral, pero sin dar razones serias y atendibles para ello, as sean jurdicamente equivocadas, no puede servir para dar por demostrado que el empleador crey de buena fe que en las relaciones con quien prest el servicio personal estaba obligado por el nexo autnomo de un contrato civil, que se caracteriza por la independencia jurdica de esa persona frente al contratante, al contrario del laboral, que, a su turno, se distingue porque el beneficiario del servicio tiene la posibilidad de dar rdenes e instrucciones que deben ser acatadas por el trabajador. () (Sentencia de Marzo 16 de 2005, radicacin No. 23987. Magistrado ponente Gustavo Jos Gnecco Mendoza).

La ficcin del conocimiento de la ley laboral y efectos De otra parte, no se debe olvidar que se establece, eso s, como presuncin, y que no admite prueba en contrario, el conocimiento de la ley, y en el caso especfico de la ley laboral, pero en este tpico, se establece como algo ms que una presuncin, es decir, como una ficcin legal, el conocimiento de la ley, pues en s no es una presuncin sino un ficcin en el artculo 9 del C. C, No se puede afirmar que la parte no saba o tena conocimiento de la ley laboral, porque de una parte, la misma ley establece que se presume su conocimiento y de otra que la ignorancia de la misma no sirve de excusa, pues de lo contraro implicara quitarle el carcter de obligatoriedad a las normas que establecen como han de ser la forma correcta de contratacin laboral. Se podra afirmar entonces que esta ficcin que en el fondo constituye una presuncin que no admite prueba en contrario, con los mismos efectos que establece el C. C., en el artculo 768, en su inciso final, cuando seala que el error, en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario Legalidad de otras formas de contratacin y su debida utilizacin No sobra precisar, que no se ignora que existen legalmente otras formas de contratacin laboral, diferentes a las del contrato de trabajo, pero lo cierto, es que esas otras formas no se pueden utilizar indebidamente No se puede presumir que la parte correspondiente, acta de buena fe, al utilizar otra forma diferente de contratacin, cuando se utiliza indebidamente, pues no se puede disfrazar la verdadera forma de la que se va a ejecutar ya que de antemano se acta en contrava de las normas laborales y es ir mas all de circunstancias particulares que seala la ley para esa clase de contratos. Si en el caso concreto no se prueba, o no aparece prueba, que la conducta de la parte fue acorde con ese postulado de la buena fe y al contrario pesa en su contra el conocimiento de la ley laboral y de que no se poda utilizar una forma de contratacin con fines totalmente diversos a los establecidos en concreto por la ley, tal como puede aparecer probado en el proceso, con fines de ocultamiento de la verdadera relacin laboral y los sujetos reales de la misma, conlleva una consecuencia diferente a la exoneracin de la indemnizacin. Es as como si no son demostradas las circunstancias especficas que determinan que se actu de buena fe y que exoneren de dicha sancin moratoria y, por el contrario, se encuentra en el proceso demostrado que la conducta se orient a sustraerse de sus obligaciones de ndole laboral respecto de quien fuera su trabajador dependiente, subordinado y vinculado para ejecutar las labores a su servicio, se desvirta la buena fe. Entonces resulta evidente la mala fe cuando se utiliza alguna forma de contratacin que establece la ley, diferente al contrato de trabajo, precisamente para ocultar el verdadero contrato de trabajo o cuando se utilizan terceras para

ocultar el verdadero empleador, con fines obviamente contrarios al ordenamiento jurdico, como sera el hecho de evadir el pago de prestaciones sociales que le pudiesen corresponder, resulta necesario demostrar lo contrario.