LEGISLAO PENAL ESPECIAL SLVIO MACIEL AULA I DATA: 22.08.

2009

Estatuto da Criana e Adolescente: Criana que pratica ato infracional, est sujeita a medida de proteo, a teor do artigo 101, inciso I a VIIII, do ECA. Essas medidas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, nos termos do artigo 99, do ECA. Dentre as medidas protetivas, o magistrado tem que verificar, a teor do artigo 100, do ECA, a medida que tem carter que vise ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. J, o adolescente que comete ato infracional, est sujeito a este e responsabilizado pelo ato, podendo vir a sofrer medias scio educativas, a exemplo, de internao + medidas de proteo. Aplicao do ECA aos maiores de 18 anos: O artigo 2, pargrafo nico do ECA: Nos casos expressos em lei, aplica-se, excepcionalmente, este Estatuto as pessoas entre 18 e 21 anos de idade. Significa dizer que as medidas scio educativas do ECA podem ser aplicadas a estas pessoas que tenham cometido ato infracional na adolescncia. Considera-se a idade do menor na data da conduta criminosa, na data da ao ou omisso, ainda que a consumao ocorra depois de completar 18 anos, a teor do que declara o artigo 104, pargrafo nico, do ECA. Conclu-se que a finalidade do artigo 2, pargrafo nico, evitar a impunidade daquele que cometeu ato infracional na iminncia de completar 18 anos. *** Esse artigo no foi tacitamente revogado pelo Cdigo Civil de 2002? O STJ diz que o artigo 2, pargrafo nico, do ECA no foi tacitamente revogado pelo CC.

*** Quais as medidas scio

educativas que podem ser Tem doutrina que a

aplicadas ao artigo 2, pargrafo nico?

nica medida scio educativa possvel de se aplicar a esse artigo a medida de internao, devido a palavra excepcionalmente. Entretanto, o STJ firmou jurisprudncia no sentido de que qualquer medida scio educativa pode ser aplicada ao adolescente que tenha cometido ato infracional adolescente. Ato Infracional: o ato que corresponde a um crime ou a uma contraveno penal, nos exatos termos do artigo 103, do ECA. Se a conduta do adolescente no corresponder nem a um crime e nem a uma contraveno, essa conduta atpica, ou seja, o Princpio da Legalidade que determina a segurana jurdica tambm se aplica aos atos infracionais. irrelevante se o ato infracional corresponde a um crime de ao privada ou ao penal condicionada representao. O MP pode e deve sempre agir de ofcio. *** possvel aplicar o Princpio da Insignificncia em ato infracional? ato infracional. Apurao de Ato Infracional: Fase Policial: Nenhuma criana ou adolescente pode ser apreendido se no estiver em flagrante de ato infracional ou se no tiver ordem judicial de apreenso. Em outras palavras, aplica-se ao adolescente a mesma regra que se aplica aos maiores. Artigo 106 c/c artigo 171, do ECA. A apreenso do adolescente fora dessas hipteses, caracterizase o crime do artigo 230, do ECA: Privar criana ou adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante Tanto o STF quanto o STJ entendem que perfeitamente possvel a aplicao do princpio da insignificncia em

de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente:. Situao de Flagrante de Ato Infracional: 1) O adolescente ser imediatamente encaminhado autoridade policial ou repartio de autoridade especializada a fim de ser formalizada a apreenso do adolescente. Se for ato infracional cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o delegado, necessariamente, ter que lavrar um ato de apreenso de adolescente, a teor do artigo 173, caput, do ECA. Agora, se for ato infracional sem violncia ou grave ameaa pessoa, o delegado tem duas opes: a) Lavra ato de apreenso de adolescente ou b) Substitui o auto de apreenso por boletim de ocorrncia circunstanciado. Artigo 173, pargrafo nico, do ECA. - Encerrada a formalizao da apreenso, o delegado poder: a) Liberar o adolescente (regra) aos pais ou responsveis, sob termo de compromisso de apresent-lo no mesmo dia ou no primeiro dia til seguinte ao MP. Artigo 174, primeira parte. b) No liberar o adolescente, mantendo-o apreendido, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, para garantia de sua segurana ou para garantia da ordem pblica. b.1) Tem que apresentar, imediatamente, o adolescente ao MP; com cpia do auto de apreenso ou do boletim de ocorrncia. Artigo 175. b.2) Se no houver promotor para apresentar o menor infrator, encaminha-o a entidade de atendimento que fica encarregado de apresentar o menor ao MP no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. Artigo 175, 1. b.3) Se no houve promotor ou entidade de atendimento, o prprio delegado apresenta o adolescente ao MP em 24 horas, devendo, neste perodo, manter o adolescente em repartio ou independncia separada dos maiores. Artigo 175, 2.

*** E se no for flagrante de ato infracional, como feita a investigao? D-se a notcia de um ato infracional ao delegado e que diante disso, vai praticar os atos investigatrios e encaminhar ao promotor um relatrio de investigaes, a teor do que dispe o artigo 177, do ECA. O ECA no diz qual o prazo para o delegado terminar as investigaes do ato infracional e neste sentido, a doutrina, por analogia, diz que o prazo o do inqurito penal no caso de indiciado solto, ou seja, 30 (trinta) dias. Artigo 152, do ECA. Fase Pr Processual: O MP vai fazer uma oitiva informal. Ouve o adolescente e se possvel, seus pais ou responsveis, vtima e testemunhas. Artigo 179, caput e pargrafo nico. *** Essa oitiva pode ser formal? Sim, se o promotor quiser reduzila a termo permitido. *** Se o promotor no faz a oitiva informal e j faz a representao do adolescente, h nulidade? O STJ decidiu na data de 03.03.2009, que a ausncia de oitiva informal do menor no gera nulidade do processo, se o MP j dispunha de elementos suficientes para formar sua convico e oferecer a representao. *** O promotor faz a audincia de oitiva informal se a presena dos pais do representante e sem a presena do defensor tcnico, possvel? O STJ decidiu no final de 2008 que a ausncia de responsveis e de defensor tcnico durante a oitiva informal de adolescente gera apenas nulidade relativa, dependente de demonstrao de efetivo prejuzo. - Realizada a oitiva informal, o promotor tem 03 opes:

1) Propor o arquivamento dos documentos ou das peas: Quando no houver elementos mnimos que comprovem a responsabilidade do adolescente. Ou seja, quando no houver elementos para responsabilizar o adolescente pelo ato infracional. O arquivamento depende de homologao do juiz, aplicando-se o disposto no artigo 181, do ECA. 2) Conceder remisso: A remisso uma forma de excluso do processo. concedida pelo MP, antes da representao. Artigo 188, do ECA. - Existem 02 tipos de remisso: a) Remisso Perdo Denominada pela doutrina. a remisso desacompanhada de qualquer medida scio educativa. Ser concedida na hiptese do artigo 126, do ECA. b) Remisso Transao: Essa remisso acompanhada da

proposta de aplicao de uma medida scio educativa no restritiva de liberdade. O promotor pode propor a remisso acompanhada de qualquer medida scio educativa, exceto o regime de semi liberdade e internao (so as restritivas de liberdade). - Ambas dependem de homologao judicial para produzir efeitos. *** E se o juiz discordar da remisso? No homologa. E neste caso, remete a questo ao procurador geral de justia. Artigo 181, do ECA. Opes do Procurador Geral de Justia: - Concorda com o juiz, oferecendo a representao contra o adolescente ou designa outro membro do MP para oferec-la. - Se concordar com o promotor, insiste no pedido de remisso. Neste caso, o juiz tem que homologar.

*** O juiz pode conceder remisso, extinguindo o processo e cumular essa remisso com medida scio educativa? Sim. Entendimento do STF e do STJ. O juiz quando homologa a remisso pode cumul-la com uma medida scio educativa. Argumentos do STF e STJ: H previso expressa no artigo 127, do ECA. De mais a mais, a medida scio educativa no significa reconhecimento de responsabilidade pelo ato infracional. Recentemente, o STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 127, do ECA. RE 248018 Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 26.06.2008. *** O juiz pode conceder essa remisso com aplicao de medida scio educativa sem ouvir o menor e do MP? O juiz para conceder a remisso com aplicao de medida scio educativa deve previamente ouvir o adolescente e o MP. RESp 1025004, julgado em 25.09.2008. A remisso mesmo que no seja concedida no incio do procedimento, pode ser concedida pelo juiz a qualquer momento do processo como forma de excluso ou suspenso do processo. 3) Oferecer representao em face do adolescente: Oferecida e recebida a representao, inicia-se a ao scio educativa em face do adolescente, ou seja, inicia-se o procedimento e/ou processo para aplicao de medidas scio educativas ou medidas de proteo. Pode ser oferecida de forma oral ou escrita e deve conter os requisitos do artigo 182, 1, do ECA. Deve conter: classificao do ato infracional, breve resumo dos fatos e se necessrio o rol de testemunhas. A doutrina majoritria diz que se aplica, por analogia, o nmero de testemunhas do procedimento ordinrio, ou seja, at 08 (oito) testemunhas.

Recebida a representao, o juiz designa uma audincia que denominada de audincia de apresentao do adolescente. Tanto o adolescente quanto seus pais ou responsveis sero citados da ao e notificados a comparecerem a essa audincia. Na falta de pais ou responsveis, o magistrado deve nomear curador especial para acompanhar o adolescente na audincia. *** Se na audincia no comparecer os pais e o juiz no nomear curador, mas tem defensor tcnico acompanhando adolescente, h nulidade? O STJ decidiu, em abril de 2009, que a presena do defensor tcnico supre a falta dos pais e do curador na audincia de apresentao, pois o defensor tcnico acumula as funes de defensor e curador. - Essa audincia no se realiza sem a presena do adolescente. Se o adolescente no for localizado para essa audincia, o juiz suspende o processo, expede mandado de busca e apreenso de adolescente e a audincia s ser realizada quando o adolescente for localizado. Se o adolescente estiver internado provisoriamente, o juiz requisita a sua apresentao em juzo. *** Quais so os atos que so praticados nessa audincia? 1) Ouve o adolescente e seus pais ou responsveis; 2) Solicita, se entender necessrio, parecer de equipe tcnica; 3) Se entender cabvel, concede a remisso, ouvindo o MP. *** possvel a figura do assiste de acusao no ECA? O STJ entende no ser admitido assistente de acusao no ECA. REsp 1044203, julgado em 19.02.2009. Smula 342 STJ: No procedimento para aplicao de medida scio educativa nula a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente.

Se o adolescente confessar a prtica de ato infracional, na audincia de apresentao, a defesa no pode desistir do processo e da produo de provas. STJ: A defesa no pode dispor do direito de defesa. *** Se o adolescente confessa o ato infracional possvel a atenuante da confisso espontnea? O STJ, por meio do julgamento do HC 102158, decidiu que no se aplica a atenuante de confisso espontnea. Se o juiz no conceder a remisso, marca uma audincia em continuao; que, na realidade, uma audincia de instruo e julgamento. Antes da audincia de instruo e julgamento, abre-se o prazo para a defesa prvia. Prazo de 03 dias contados da audincia de apresentao. Atos praticados na audincia de instruo e julgamento: - Sero ouvidas as testemunhas de acusao e de defesa, nesta ordem. A inverso das testemunhas causa de nulidade relativa. - Debates: 20 minutos para cada parte, prorrogveis para mais 10 minutos a critrio do juiz. - Sentena: Essa sentena pode ser de improcedncia da representao, nas hipteses do artigo 189, inciso I a IV, do ECA, que equivaleria a uma sentena absolutria. Procedncia da representao que equivaleria a uma sentena condenatria: Neste caso, o juiz pode aplicar as medias scio educativas + as medidas de proteo do ECA. Essas 07.05.2009. medidas scio educativas podem ser aplicadas cumulativamente em caso de vrios atos infracionais. HC 99565, de

Artigo 186, 2 c/c 207: Nenhum adolescente poder ser processado sem defesa tcnica, apesar do artigo 186, 2, dispor que o juiz s obrigado a nomear defensor para adolescente sem advogado se o ato infracional praticado estiver sujeito a internao ou regime de semi liberdade. O artigo 207 c/c artigo 111, inciso III diz que nenhum adolescente pode ser processado sem defensor. Conclu-se da, que o artigo 186, 2 deve ser interpretado de forma sistemtica com o artigo 207 e 111, inciso III, do ECA. Ou seja, qualquer ato infracional deve existir defesa tcnica. Medidas Scio Educativas: Artigos 112 a 123: I Advertncia: Significa uma admoestao verbal reduzida a termo. Para a aplicao dessa medida, basta a prova da materialidade e apenas indcios de autoria e participao, a teor do disposto no artigo 114, pargrafo nico. Para as demais medidas scio educativas, necessrio a prova da autoria + prova da materialidade. Artigo 114, caput. II Obrigao de reparar o dano: A obrigao de reparar o dano pode ser aplicada nos atos infracionais com reflexos patrimoniais, a exemplo, do furto. Essa reparao consiste na restituio da coisa, ressarcimento do dano ou outra forma de compensao. III Prestao de servios comunidade: Pode ser decretada pelo mximo de 06 (seis) meses. So tarefas gratuitas em escolas, hospitais, entidades assistenciais e etc. A prestao de servios comunidade pode ter jornada semanal de no mximo 08 horas, sendo em sbados, domingos ou feriados ou ainda em dias teis em horrio que no prejudique a freqncia ao trabalho e escola.

IV Liberdade assistida: decretada pelo prazo mnimo de 06 meses. O juiz deve aplicar esse tipo de medida nos casos em que o adolescente necessitar de acompanhamento, auxlio ou orientao. - O juiz nomeia um orientador para realizar os encargos dispostos no artigo 119, do ECA. V Regime de semi liberdade: Internao em estabelecimento adequado com atividades externas. A semi liberdade pode ser aplicada como medida inicial ou como progresso da internao para a liberdade. A medida de semi liberdade pode ser aplicada como medida inicial desde que a sentena seja fundamentada de forma idnea, ou seja, desde que demonstrada necessidade concreta da medida desde o incio. RHC 25248, julgado em 27.04.2009: No ECA vigora o Princpio da Excepcionalidade da restrio da liberdade do menor. - A medida de semi liberdade no tem prazo determinado. VI Internao: A internao s pode ser aplicada nas hipteses taxativamente previstas no artigo 122, inciso I a III, do ECA. a) Quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia; b) Reiterao no cometimento de outras infraes graves: O STJ firmou o entendimento de que a reiterao significa no mnimo 03 atos infracionais; no significa reincidncia. c) Por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. *** Adolescente que comete ato infracional de trafico

transnacional de drogas. O juiz pode aplicar a internao?

No, pois no se enquadra em nenhuma das hipteses taxativas do artigo 122. - medida breve e excepcional que no deve ser aplicada se houver outra medida mais adequada. Artigo 121, caput e artigo 122, 2. - Prazo da internao: Nas hipteses do artigo 122, inciso I e II, a internao decretada por prazo indeterminado, no podendo ultrapassar 03 anos e tem que ser revista a cada 06 meses, pelo menos. - A internao no pode ser superior a 06 meses. - O prazo mximo de 03 anos de internao contado para cada ato infracional, isoladamente. HC 99565/RJ, julgado em 07.05.2009. *** Menor de 15 anos sofre medida de internao por dois atos de roubo, pode ficar internado at quantos anos? At os 21 anos, pois o prazo no mximo de 03 anos pelo roubo e mais de 03 anos pelo outro roubo. Agora, aos 21 anos ocorre a chamada liberao compulsria, sendo obrigado colocar o menor em liberdade. *** O adolescente pode cumprir a medida de internao em cadeia pblica? Em nenhum hiptese pode cumprir a medida de internao em cadeia pblica, mesmo que em ala separada dos maiores, em ateno ao artigo 123, do ECA. O magistrado pode aplicar, alm das medidas scio educativas, as medidas de proteo do artigo 101, inciso I a VI, do ECA. Significa dizer que no pode sofrer as medias de proteo do inciso VII e inciso VIII, do artigo 101.

*** O MP pode aplicar medida scio educativa? Smula 108 STJ diz que A aplicao e medidas scio educativas pelo adolescente da competncia exclusiva do juiz. O que o MP pode fazer propor remisso ou medida scio educativa, mas depende de ao judicial. Execuo das medidas scio educativas: As medidas scio educativas aplicada na sentena so fungveis, ou seja, durante a sua execuo, podem ser substitudas umas pelas outras. Significa dizer que existe progresso de medida scio educativa (substituio de uma medida scio educativa mais grave por uma mais brada). H ainda, a regresso de medida scio educativa, ou seja, a possibilidade da substituio de uma medida scio educativa mais branda por outra mais severa. A regresso somente pode acontecer aps prvia oitiva do menor infrator, sob pena da deciso de regresso ser nula. Smula 265 STJ: necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida scio educativa.. Medida cautelar de internao provisria: Artigo 108, do ECA: Prazo mximo da internao provisria: 45 dias. Pargrafo nico: A deciso deve ser fundamentada, com base em indcios suficientes de autoria e materialidade imperiosa da medida. *** E se na cidade no tem estabelecimento adequado, onde poder ser cumprida a internao provisria? Neste caso, deve ser transferido para o estabelecimento de menores da cidade mais prxima; podendo permanecer em repartio policial at a transferncia, pelo prazo de at 05 (cinco) dias. Artigo 185, do ECA. + necessidade

*** O prazo de 45 dias a internao provisria pode ser ultrapassado? O prazo de internao provisria em nenhuma hiptese pode ultrapassa 45 dias, por vedao expressa do artigo 108, do ECA. Prescrio de ato infracional: O ECA no traz regra alguma sobre prescrio de ato infracional. Primeira Corrente (minoritria): Diz que no existe prescrio de ato infracional, pois no h previso legal e tambm porque medida scio educativa no pena, logo no h que se falar em prescrio, j que a finalidade no punir, mas sim educar. Segunda Corrente: Existe prescrio de ato infracional, pois embora, a medida scio educativa no seja pena no sentido tcnico da palavra; tem carter retributivo e repressivo. Leia-se: carter punitivo. Smula 338 STJ: A prescrio penal aplicvel nas medias scio educativas. *** Como se aplica prescrio no ECA? Utilizando-se as regras do Cdigo Penal. A prescrio da pretenso punitiva do ato infracional regula-se pelo mximo da pena cominada ao crime ou contraveno ao qual corresponde o ato infracional. J, a educativa aplicada na sentena. Se a medida scio educativa foi aplicada por prazo indeterminado, a prescrio da pretenso executria calculada com base no prazo mximo de internao que de 03 (trs) anos. Em ambos os casos, os prazos so reduzidos pela metade, a teor do que dispe o artigo 115, do Cdigo Penal (ao tempo do crime, menor de 21 anos). HC 88788/STF, julgado em 27.06.2008. prescrio da pretenso executria regula-se pelo prazo da medida scio