ACUERDO PLENARIO N 04: AUDIENCIA DE TUTELA.

Anbal Abel Paredes Matheus(*) Una de las mayores crticas que ha venido soportando el Poder Judicial en los ltimos tiempos ha sido la diversidad de interpretaciones que han venido dando sus magistrados a una misma norma legal y para ello los ms acrrimos crticos precisan que si se presenta una misma demanda en diferentes Juzgados, la respuesta de la justicia no siempre va a ser la misma. As en algunos casos ser admitida la demanda, en otros se optar por declararla inadmisible, hacindose reparos formales y habr tambin pronunciamientos sobre la improcedencia de la postulacin de parte. La Ley Orgnica del Poder Judicial data del ao 1991, en cuyo artculo 116 al hacer referencia a los Plenos Jurisdiccionales textualmente dice: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial. A la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no se ha dado la atencin del caso a la norma transcrita; sin embargo, en los ltimos aos la Corte Suprema ha entendido que su aplicacin prctica incide directamente en la buena marcha de la administracin de justicia y permite de esta manera la unificacin de criterios de los Operadores Jurdicos de todas las instancias. Con ese preludio debe precisarse que el ao 2010 se llev adelante el VI Pleno Jurisdiccional de Jueces Supremos en lo Penal comprendiendo tres fases: La primera relativa a la discusin y definicin de la agenda a tratar; la segunda denominada participacin ciudadana tendiente a promover la intervencin y el aporte de la comunidad jurdica del pas a travs de las respectivas ponencias para la solucin de cada uno de los problemas planteados y la tercera fase relativa a la discusin y formulacin de los acuerdos plenarios, concluyendo con la deliberacin y votacin llevada adelante el 16 de Noviembre del 2010. Uno de los temas tratados con ocasin del plenario fue la Audiencia de Tutela y al concluir las tres fases mencionadas se elabor el Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ116, cuyos alcances contenidos en los fundamentos jurdicos 10 al 19- han sido establecidos como doctrina legal y por contener principios jurisprudenciales se ha dispuesto que los jueces de todas las instancias judiciales invoquen sus alcances, slo con la limitacin de poder apartarse de aquellos invocando los fundamentos correspondientes al caso en particular, haciendo uso de lo previsto por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Si ello es as, mientras no se diga lo contrario por la mxima instancia del Poder Judicial, el contenido del Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116 debe cumplirse en toda su extensin por los operadores judiciales; motivo por el cual, luego de haber analizado su contenido me permito escribir estas lneas y ponerlo en conocimiento de la

comunidad jurdica. As ya no queda duda que la Audiencia de Tutela no solamente constituye una innovacin que nos trae el Cdigo Procesal Penal del 2004, sino uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Del mismo modo los derechos protegidos a travs de la Audiencia de Tutela son los que se encuentran taxativados en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal. Si ello es as, slo puede recurrir en va de tutela el investigado, mas no as los dems sujetos procesales; consiguientemente a partir de la publicacin del Acuerdo Plenario materia de anlisis, el pedido de tutela postulado por el sujeto pasivo del delito o agraviado, el tercero civilmente responsable o actor civil o un tercero, debe ser rechazado liminarmente; esto es, no debe generar la realizacin de audiencia alguna. La tutela de derechos postulada por el investigado nicamente puede tener como escenario la primera etapa del proceso; esto es, puede plantearse slo cuando la investigacin transita por las sub fases de diligencias preliminares o investigacin preparatoria propiamente dicha; consiguientemente no puede plantearse en la etapa intermedia o en todo caso con motivo del juzgamiento, siendo el competente de su conocimiento el Juez de Investigacin Preparatoria quien hace las veces de Juez de Garantas. As las causales que pueden ser alegadas por el imputado va tutela y deben generar la respectiva audiencia son: que en la primera etapa del proceso no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunic las causas de su detencin, no se le entreg la orden de detencin girada, no se le permiti designar a la persona o institucin a quien se comunique su detencin, no se le permiti efectuar una llamada telefnica al haber sido detenido, no se le permiti contar con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permiti abstenerse de declarar o slo hacerlo de manera voluntaria; no se permiti al abogado defensor estar presente en su declaracin y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a tcnicas o mtodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permiti ser examinado por un mdico legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiri. Cualquiera de aquellos supuestos que sean tratados con ocasin de la Audiencia de Tutela, de ser amparada, motivar que el Juez de Garantas ponga fin al agravio (tutela correctiva), que subsane la omisin (tutela reparadora) o proteja directamente al investigado (tutela protectora), todo en atencin a que la Tutela de Derechos es un instrumento idneo para salvaguardar las garantas del imputado y a su vez regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. En esa lnea de pensamiento se dice que la Constitucin Poltica del Estado en su artculo 139 reconoce un conjunto de derechos y principios del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantas de los justiciables, cuanto a los lmites de los poderes pblicos. La Constitucin contiene un cmulo de garantas tanto genricas como especficas, siendo las primeras aquellas normas

generales que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal y en ciertas ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantas especficas y adquieren mayor valor cuando se amparan en ellas garantas concretas que especficamente no quedaron incluidas en el texto constitucional. En lneas generales puede precisarse que la Constitucin reconoce en su artculo 139 las siguientes garantas genricas: El debido proceso (inc. 3), el derecho a la tutela jurisdiccional (inc. 3) y el derecho de defensa (inc. 14) y a todo ello debe agregarse tambin el derecho a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 2 inc. 24, pargrafo e). Sin embargo de lo dicho, si bien el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal precisa que el imputado puede hacer valer por si mismo o a travs de su abogado los derechos que la Constitucin o las Leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso; tambin lo es, que las puertas de la Audiencia de Tutela deber abrirse slo cuando al caso en particular haya concurrido cualquiera de las causales mencionadas en dos tems anteriores (art. 71.2); esto es, cuando al imputado no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunic las causas de su detencin, no se le entreg la orden de detencin girada, no se le permiti designar a la persona o institucin a quien se comunique su detencin, no se le permiti efectuar una llamada telefnica al haber sido detenido, no se le permiti contar con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permiti abstenerse de declarar o slo hacerlo de manera voluntaria; no se permiti al abogado defensor estar presente en su declaracin y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a tcnicas o mtodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permiti ser examinado por un mdico legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiri. Por lo visto queda claro que se solicitar la intervencin del Juez de Investigacin Preparatoria va tutela slo cuando la causal haya quedado consumada; esto es, que no puede ser invocada en abstracto. Ahora bien puede ocurrir que durante la primera etapa del proceso el representante del Ministerio Pblico en sus actuaciones, requerimientos o disposiciones vulnere otros derechos fundamentales distintos a los analizados pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo. En estos supuestos no podr recurrirse a la Tutela de Derechos ya que esta institucin tiene carcter residual y lo que corresponder es poner de manifiesto el trmite particular reconocido en el Cdigo Procesal Penal. As por ejemplo si el imputado considera que el plazo de la investigacin preparatoria ya ha vencido deber solicitar al Juez de Investigacin Preparatoria una Audiencia de Control de Plazo regulado por el art. 343.2 del Cdigo Procesal Penal, mas no una Audiencia de Tutela; igualmente quien considera que han variado los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de incautacin o la persona que se considera propietario de buena fe de los bienes incautados y que no ha intervenido en el delito investigado, de ninguna manera pueden solicitar el verificativo de una Audiencia de Tutela, sino una de Variacin o de Reexamen de la Incautacin.

En el Acuerdo Plenario materia de anlisis se faculta al Juez de Investigacin Preparatoria a calificar el contenido del pedido. En ese orden de ideas, puede disponer llevar adelante la audiencia y luego de escuchar a los sujetos procesales resolver inmediatamente; igualmente puede rechazar liminarmente el pedido, cuando tenga por objeto obstruir la labor del Fiscal e inclusive cuando advierta que lo reclamado por el imputado merece urgente atencin y convocar a audiencia importa retrazo, puede acceder a lo solicitado sin convocar a la respectiva audiencia. Sobre el particular debe mencionarse que si bien la intencin que persigue el Acuerdo analizado es la primaca de los derechos fundamentales del imputado, no debe perderse de vista que la investigacin se lleva adelante en despacho fiscal y es ah donde se produce el disloque, de tal suerte que al postularse la Tutela de Derechos por el imputado, el Juez de Investigacin Preparatoria carece de los antecedentes necesarios que le permita resolver de plano, por lo que considero en este caso se debe preferir convocar en el da a la respectiva audiencia ya que quien alega el disloque conoce plenamente de los fundamentos en que lo sustenta y el fiscal sabe perfectamente de su proceder en el marco de la investigacin, de tal suerte que si sobre la marcha se convoca a la audiencia y se recurre al efecto a la notificacin por telfono o correo electrnico la audiencia se llevar adelante inmediatamente y ello permite que los principios de oralidad, publicidad y contradictoriedad regulados en el artculo I.2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal se ponga de manifiesto. En el acuerdo analizado se regula la posibilidad de que a travs de la Audiencia de Tutela se puede excluir el material probatorio obtenido ilcitamente. Sobre el particular debo precisar que usar el trmino material probatorio resulta siendo inapropiado en atencin a que las nicas pruebas en un proceso penal son las del juicio y an nos encontramos transitando por la primera etapa del proceso (sea diligencias preliminares o investigacin preparatoria propiamente dicha), por lo que lo correcto es hablar acto investigatorio obtenido ilcitamente. Si es loable que los Jueces Penales Supremos en la pieza jurdica analizada hayan dejado sentada la posicin de que haciendo uso de la Audiencia de Tutela se puede lograr que el Juez de Investigacin Preparatoria cuando se cuestionen actos de investigacin obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos, comprobada su ilicitud en audiencia determine su exclusin como medida correctiva o de proteccin. As por ejemplo si al investigado no slo se le ha obligado a declarar, por no habrsele puesto en conocimiento que es su derecho el guardar silencio y no slo ello, sino que tambin se le ha recibido aquella declaracin sin la presencia de abogado, plateada la tutela, el Operador Judicial no tendr otra alternativa que excluir aquella declaracin como parte de la investigacin fiscal. En la praxis se vena advirtiendo que la defensa del investigado va Tutela de Derechos cuestionaba la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria del Fiscal. El Acuerdo Plenario analizado, a tono con la diferenciacin de roles que pregona el principio acusatorio ha reconocido que la Tutela de Derechos no es la va expedida del imputado para cuestionar la disposicin de formalizacin y lo que corresponde es que el

sujeto activo del delito se haga uso de los obstculos procesales (cuestiones previas, pre judiciales y excepciones) reconocidos en el Cdigo Adjetivo. Estando a lo expresado en lneas anteriores, a partir de la publicacin del Acuerdo Plenario Nro. 04, contamos con una herramienta mas que nos permite uniformizar criterios respecto a la aplicacin prctica de la Audiencia de Tutela, por lo que el conocimiento de sus alcances por todos los Operadores del Derecho es mas que trascendente. (*)Juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria -Cusco.