DERECHO ADMINISTRATIVO IV

Leccin 1: Introduccin Sumario: 1. Principios bsicos de la actuacin de la Administracin. 2. Tcnicas tradicionales de intervencin de la Administracin Pblica: Actividad de polica, actividad de fomento y actividad prestacional versus actividad econmica directa, actividad de planificacin. 3. Nuevas formas de actuacin de la Administracin: Especial referencia a la actividad arbitral.

1.

PRINCIPIOS BSICOS ADMINISTRACIN.

DE

LA

ACTUACIN

DE

LA

La intervencin de la Administracin en los distintos sectores de la vida social y econmica quizs sea uno de los temas ms discutidos a raz de los ltimos acontecimientos acaecidos durante la ya denominada crisis del ao 2008, crisis relacionada fundamentalmente con el sector financiero al que se le identifica como el foco generador de la misma. A raz de dicha crisis uno de los principales problemas que se han planteado han sido determinar cul debe ser a partir de ahora el papel del Estado en la sociedad y en los distintos sectores econmicos, que ha llevado a consolidar una idea que ya haba aparecido hace aos, la Administracin necesita modificar su actuacin e incorporar criterios de eficiencia facilitando la participacin de los ciudadanos para lograr la consecucin de los objetivos que se le exigen. Por ello, es necesario recordar, antes de estudiar cul es el rgimen legal de la intervencin de la Administracin en cada uno de los sectores sociales o econmicos que se mencionan en el programa, cules son los principios bsicos a los que est sometida la intervencin de la Administracin en la esfera privada, dentro del mbito del Estado Social y Democrtico de Derecho en el que nos movemos: 1) El principio de legalidad, que comporta que las actuaciones administrativas tengan siempre soporte en la Ley, o de forma ms genrica, que el poder ejecutivo se someta al Derecho, excluyendo la discrecionalidad, salvo en aquellos casos que est expresamente previsto por la Ley (artculo 9 y 103 de la Constitucin as como artculo 3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre). Este principio de legalidad no siempre se aplica de forma estricta y por tanto no comporta que la Administracin slo pueda actuar en todos los casos si le ha

sido otorgada una concreta facultad o potestad por va de norma con rango de ley, entre otras cosas porque resulta imposible que el poder legislativo regule todas y cada una de las formas de actuacin de la Administracin, razn por la cual el propio poder legislativo otorga a la Administracin la facultad de regular determinados aspectos de su actuacin, en virtud de su capacidad o potestad reglamentaria (lo que se denominan los reglamentos de desarrollo). 2) Principio de igualdad: Basado en el artculo 14 de la Constitucin, y tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional en varias ocasiones (Sentencia de 2 de junio de 2003, de 19 de junio de 1995 entre otras), la Administracin debe respetar este principio en la aplicacin de la Ley. Tal y como ha recogido entre otras la Sentencia de 8 de abril de 1991 de nuestro Tribunal Constitucional, este principio de igualdad comporta la Administracin debe aplicar a todos los ciudadanos las normas por igual sin tener en cuenta ms criterios de diferenciacin que los previstos en la propia norma. Asimismo este principio de igualdad comporta no slo el trato igual a los iguales sino tambin el trato desigual a los desiguales, lo que significa que puedan introducirse elementos de diferenciacin en la norma que tenga por objeto equilibrar ciertas desigualdades de ciertos individuos o colectivos, como son las normas que se dictan en relacin con la discriminacin positiva de las mujeres, de minusvlidos, etc. As la Sentencia ms reciente sobre este tema es la Sentencia del Tribunal Constitucional nmero 12/2008, de 29 de enero, que se pronuncia sobre la constitucionalidad de la Disposicin Adicional Segunda de la Ley de Igualdad, LO 3/2007, de 22 de marzo que modifica la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General (LO 5/85, de 19 de junio), para garantizar que la composicin de las listas electorales sea equilibrada entre hombres y mujeres, que establece: El principio de igualdad ante la Ley proclamado en el art. 14 CE impide que el legislador d un trato distinto a personas que se hallen en la misma situacin ( STC 144/1988 [ RTC 1988, 144] ). Sin embargo, tal paridad no impide que el legislador haga distinciones siempre que puedan ser calificadas de objetivas y razonables, constituyendo discriminaciones cuando sean arbitrarias o irrazonables. En la formulacin del juicio de razonabilidad debe prestarse especial atencin a las diferenciaciones normativas por razn de las condiciones prohibidas expresamente en el art. 14 CE. Junto con lo expuesto se recuerda que la igualdad ha de ser real y efectiva por mor del art. 9.2 CE, lo que dota de legitimidad a las acciones positivas encaminadas a favorecer la igualdad de oportunidades, prctica que, no obstante, puede colisionar con los derechos de las personas excluidas y con el criterio meritocrtico segn el cual

los bienes o beneficios escasos deben ser asignados segn la vala individual de las personas. Lo que no ha sido bice para que la Ley haya favorecido a las personas con discapacidad mediante la reserva de cuotas en el acceso a la funcin pblica, lo que constituye una discriminacin positiva indirecta en mritos del artculo 49 CE. Se recomienda la lectura del voto particular del Magistrado Don Jorge Rodrguez-Zapata Prez, sobre este tema. 3) Principio de necesidad. Hoy previsto en el Anteproyecto de Ley de Economa Sostenible, en relacin a la regulacin, pero que podra extenderse a toda la actuacin de la Administracin, comporta que slo debe actuar cuando es necesario para la consecucin del inters general y el mantenimiento del orden pblico. 4) Principio de proporcionalidad: En la actualidad existen pocas menciones de este principio en la legislacin administrativa positiva, no est expresamente mencionado en la Constitucin ni el artculo 3 de la Ley 30/92, y aparece nicamente en el artculo 6 de la Ley de Bases de Rgimen Local, y en algunas otras normas de carcter sancionador, como principio utilizado para la flexibilizacin de las sanciones a imponer as como en relacin con la actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en materia de seguridad ciudadana y mantenimiento del orden pblico. Hoy por hoy puede convertirse en un principio ya no slo complementario como afirman algunos autores como BERMEJO VERA, para garantizar el juego del principio-derecho igualdad, sino un principio bsico que rija la actuacin de la Administracin, imponiendo a la misma que su intervencin en la esfera privada del ciudadano sea proporcionada a los fines que se pretenden conseguir, optando siempre por la medida o la forma de actuar que sea menos restrictiva para el administrado. En el Proyecto de Ley de Economa Sostenible aparece por primera vez mencionado expresamente como un principio de carcter general, referido a la potestad de emitir normas (regulacin) en determinados sectores de la economa definindose de la siguiente forma en su artculo 4.3, en virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deber ser el instrumento ms adecuado para garantizar la consecucin del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadores que permitan obtener el mismo resultado.

Este principio implicara, por ejemplo, no someter a determinadas actividades a la necesidad de autorizacin cuando puede controlarse su funcionamiento a posteriori mediante inspecciones (principio que inspira la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior, transpuesta en nuestro ordenamiento por las Leyes 17/2009, 23 de noviembre y la denominada Ley Omnbus, Ley 25/2009, de 22 de diciembre). 5) Principio de eficacia (y de eficiencia): Principio ms propio de la iniciativa privada y que hoy debera convertirse en uno de los principio esenciales de la actuacin administrativa. Este principio comporta la necesidad de fijar objetivos a corto y largo plazo y que la Administracin determine cules son las actuaciones necesarias para la consecucin de dichos objetivos, todo ello con un adecuado control del gasto. 6) Principio de participacin: Recientemente se ha comenzado a abogar por la participacin de los ciudadanos en los procesos e incluso en los centros de toma de decisiones de las Administraciones Pblicas, lo que comporta evidentes ventajas pero tambin ciertos inconvenientes. Es evidente que la participacin del ciudadano (de forma individual o asociada) en la toma de decisiones de la Administracin ayuda a la flexibilizacin de la estructura burocrtica y a una mayor transparencia. Pero tambin puede generar que se tengan en cuenta en el proceder de la Administracin intereses privados de quines se encuentran ms cerca de los crculos de decisin (por ejemplo consultas a las entidades bancarias, a travs de la AEB, en relacin con las normas y medidas que pueden afectarles), puede generar mayores gastos, y pueden diluirse las responsabilidades cuando participa en la decisin sujetos que no estn sometidos a los principios y deberes de la Administracin, llegando incluso una situacin de desgobierno. Se trata de un principio innovador que afecta a las formas tradicionales de intervencin de la Administracin y que hoy an no est dotado de una clara regulacin. 2. TCNICAS TRADICIONALES ADMINISTACIN PBLICA. DE ACTUACIN DE LA

Las formas de actuacin de la Administracin en el mbito econmico, como todas las formas de actuacin de la Administracin en los distintos sectores de la vida privada de los ciudadanos y entidades mercantiles pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista, aunque nosotros nos someteremos a la forma de clasificacin tradicional procedente de la doctrina francesa.

As, con base en la naturaleza de la actividad realizada, o ms bien de los actos de la Administracin, podramos distinguir entre la actuacin a travs de actos administrativos de carcter unilateral y actuaciones fruto del pacto, como son las que proceden del convenio con los particulares o bien de la contratacin administrativa. Dentro de los actos administrativos de carcter unilateral, se encontrara tanto la regulacin normativa de determinados sectores como las sanciones y los actos coercitivos para garantizar la ejecutividad de los actos administrativos. En esta misma lnea, podramos distinguir aquella actuacin que emana de potestades administrativas, que incluira tanto la potestad de planificacin y control como las potestades de polica y regulacin (imposicin de normas o criterios de gestin), como la potestad sancionadora (que garantiza la aplicacin de las normas dictadas). Pero la clasificacin tradicional es la que proviene de la doctrina francesa, que distingue entre las actividades de polica, dentro de la cual podra integrarse (o incluso ser sustituida) por la actividad de regulacin, actividad de fomento, actividad de prestacin de servicios pblicos y actividad planificacin econmica. Como es de observar, la actividad de polica (incluida la regulacin) y de planificacin econmica supone el ejercicio de potestades por parte de la Administracin, mientras que la actividad de fomento y de servicio pblico no supone el ejercicio de una potestad por parte de la Administracin (en el sentido de imposicin a los particulares). Pues bien, antes de definir someramente cada uno de estas formas de intervencin administrativa, que en todo caso, estn hoy sometidas a revisin, es necesario hacer un repaso histrico para poder analizar en qu forma surge cada forma de intervencin. Inicialmente, durante la primera mitad del siglo XIX, la forma de intervencin tradicional es la de polica y de fomento. El Estado, dentro de la concepcin liberal slo ejerce su actividad policial de limitacin de las libertades de los particulares en cuanto es necesario para garantizar la libertad de la colectividad, garantizando que el mercado funcione por s solo, y reconozca los derechos de propiedad de los ciudadanos y entidades. Sin embargo ya al inicio de la segunda mitad del Siglo XIX aparece una intervencin ms directa en el mercado del Estado al asumir la prestacin de determinados servicios bsicos (como transportes por carretera, distribucin de electricidad, gas, recogida de basuras), pero sin que stos sean generalizados sin que an se garantice la procura asistencial, lo servicios prestados por el Estado an no tienen carcter asistencial o social. La intervencin del Estado en esta poca viene provocado fundamentalmente por

la necesidad de acometer grandes obras, para garantizar los transportes por ferrocarril, lo que exige que sea el Estado no ya el que determine cmo deben de construirse los ferrocarriles, sino que el propio Estado asume esta competencia, mediante la frmula de la concesin interpuesta, de la intervencin de la iniciativa privada, pero siendo el servicio o ms bien la obra pblica de titularidad del Estado, y cediendo nicamente su gestin a la iniciativa privada. A partir de la Primera Guerra Mundial como sabemos, aparece el Estado Social y con l una nueva forma de intervencin del Estado, la prestacin de los servicios asistenciales directamente por el mismo para as garantizar las condiciones bsicas de la vida de los ciudadanos. Asimismo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, el Estado comienza a prestar servicios y producir bienes que ya no tienen nicamente carcter social, sino que tienen una finalidad o inters econmico global, y lo har ya sea en rgimen de monopolio inicialmente, y posteriormente en rgimen de competencia con la iniciativa privada. Por ltimo, a partir de la crisis de los aos 70, el Estado deja de estar interesado en la produccin directa de bienes o prestacin de servicios (salvo los asistenciales esenciales para garantizar las condiciones bsicas de vida de los ciudadanos), y est ms interesado en regular la prestacin de determinados servicios que se consideran que tienen un inters esencial para el orden econmico, as como en programar y estimular la iniciativa privada en determinado sentido. Es lo que llamamos el Estado programador o ms bien, hoy el Estado Regulador. Todas estas etapas histricas no comportan que una forma o tcnica de intervencin haya excluido a la otra, sino ms bien que estamos ante etapas cumulativas. La clasificacin tradicional de las formas de intervencin o actuacin de la Administracin en la economa distingue las siguientes: a) Actividad de polica. Se trata de una actividad en virtud de la cual se procede a la ordenacin y control de la vida privada, que tiene por objeto la garanta de las libertades y derechos fundamentales y el adecuado funcionamiento del mercado, utilizando para ello la potestad de imponer coactivamente a los ciudadanos determinadas cargas, condicionamientos o limitaciones.

En este supuesto el Estado no presta servicios o produce bienes, no interviene directamente en el mercado, pero impone requisitos a los operadores privados del mismo. b) Actividad de fomento. La actuacin de fomento est compuesta por aquel conjunto de medidas que se adoptan por la Administracin para estimular o ayudar a la iniciativa privada en una serie de actividades que se consideran que tienen inters pblico, pudiendo as dirigir la actividad privada hacia determinados sectores o hacia determinadas zonas geogrficas. Pueden tratarse de medidas de fomento positivo, como pueden ser beneficios fiscales, concesin de crditos privilegiados, cesin de suelo o de otros bienes a un precio ms bajo de mercado, compra de suelo o bienes a un precio ms alto, y sobre todo, la subvencin. Pero tambin pueden existir medidas de fomento negativo que desincentive la produccin de unos concretos bienes o prestacin de determinados servicios mediante la imposicin de cargas especiales (impuestos especiales, alcohol, tabaco, tasas del juego). La actividad de fomento no comporta el ejercicio de ninguna potestad administrativa, razn por la cual la Administracin no debe tener una habilitacin legal concreta, pero tambin est sometida a ciertos lmites, que vienen fundamentalmente por la necesidad de no alterar las reglas de la libre competencia, as como las limitaciones del gasto pblico (desde un punto de vista de control presupuestario). c) Actividad de prestacin o servicio pblico. En este supuesto, el Estado interviene directamente en el mercado, habida cuenta que presta directamente servicios o bien produce determinados bienes, asumiendo dichas actividades como pblicas. En este concepto de servicio pblico debemos distinguir los servicios generalmente asistenciales (sanidad, educacin, seguridad social, etc. ) sobre los que la Administracin tiene titularidad, en algunos casos en rgimen de monopolio (en virtud de la reserva prevista en el artculo 128) o bien en competencia con la iniciativa privada (hoy en la mayor parte de los casos), en cuyo caso no se hablara propiamente de servicio pblico desde el punto de vista tradicional. Adems, este concepto est siendo sometido a fuertes transformaciones, surgiendo otros conceptos como servicios de inters econmico general, en los que no es la Administracin la que presta servicios al pblico sino la iniciativa privada pero bajo un

importante control y bajo la regulacin concreta de dicho servicio (y aqu ya estaramos en el concepto de actividad de polica), que tampoco encajara en el concepto de servicio pblico tradicional.

d) Planificacin econmica. Mediante esta tcnica de intervencin el Estado pretende racionalizar de modo conjunto tanto la accin del Estado como la iniciativa privada. La planificacin general est en desuso a pesar de estar prevista en el artculo 131 de la Constitucin. Sin embargo, despus de la promulgacin de la misma no ha existido ningn plan general sobre la economa ni ninguna norma programtica en este sentido. Desde el punto de vista de la doctrina francesa, y en virtud del reconocimiento del derecho fundamental bsico en el mbito econmico, como es la libertad de empresa, la planificacin econmica general nunca podra imponerse al sector privado, sino slo al sector pblico, pudiendo establecer medidas incentivadoras pero nunca coactivas. Asimismo, s que existen planos sectoriales en determinados sectores (Plan Hidrolgico Nacional, Plan Nacional de Carreteras etc.) Junto con estas formas de actuacin de carcter tradicional, se ha aadido recientemente la actividad arbitral o de mediacin entre las pretensiones de los consumidores que ha sido fundamentalmente estudiada por RAMN PARADA (por ejemplo, Juntas Arbitrales de Consumo). En todo caso todas estas formas de intervencin no son aisladas, de tal forma que se entremezclan entre s y pueden ser utilizadas unas u otras para la obtencin de una determinada finalidad, por lo que son intercambiables y la eleccin de una u otra depende de la decisin poltica. Asimismo en una tcnica determinada, puede entremezclarse con otra (ejemplo, ayudas de estado y rgimen de defensa de la competencia). 2.1. ACTIVIDAD DE POLICA. Como analizaremos con ms detalle, en la siguiente leccin el concepto de polica viene de la palabra griega politeia que significaba la constitucin del Estado-ciudad (polis), el status de los ciudadanos libres y el arte de gobernar.

Tradicionalmente en relacin con la palabra polica podemos acudir a un concepto estricto o a un concepto ms amplio, que es al que aqu nos referiremos. Tal y como ha afirmado entre otros el profesor Nieto y el Profesor Parejo Alfonso, a lo largo de la historia la actividad de polica se ha identificado con cualquier actividad administrativa de carcter unilateral. Al margen de que la Leccin segunda del temario se hace referencia a una de las manifestaciones de ese concepto, que sera el ms estricto, es decir el que identifica polica con la preservacin de orden pblico y la seguridad de los ciudadanos, a travs de la actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y en su caso con la colaboracin de las empresas de seguridad privada, no es este concepto estricto al que aqu nos referimos sino a un concepto ms amplio que se identificara con aquel conjunto de normas y actuaciones de la Administracin ejercidas en virtud de una potestad que le debe ser expresamente concedida con el objeto de proteger el adecuado ejercicio de los derechos de los ciudadanos, el buen funcionamiento del mercado y el acceso de todos ellos a los servicios de inters general, utilizando para ello la potestad de imponer coactivamente a los ciudadanos determinadas cargas, condicionamientos o limitaciones. En todo caso, para ejercer sus actividades de polica la Administracin debe tener una habilitacin legal previa, dado que la Administracin ha perdido su potestad general de intervencin en la actividad de sujetos de Derecho Privado salvo que est justificada por la proteccin de los derechos y libertades que la Constitucin consagra, o, en ltima instancia, por causa de la existencia de un inters pblico que debe ser protegido. Algunos autores, de hecho, ante esta prdida de poder imperativo general de la Administracin prefieren llamar a esta actividad de control y ordenacin, o incluso identificarla nicamente con la actividad de regulacin, aunque en puridad integra ms conceptos (como por ejemplo GARCA DE ENTERRA, que considera que esta actividad no comporta una potestad de la Administracin especial distinta de la general que tiene para la proteccin del orden pblico). En todo caso, existen discusiones sobre si dentro de la actividad de polica debe incluirse o no la regulacin general de determinados sectores, por identificarse aquella con actuaciones concretas que limitan a sujetos concretos sus derechos o les imponen determinadas cargas (as lo opina GARCA DE ENTERRA y TOMS RAMN FERNNDEZ), excluyendo por tanto la regulacin general que no se dirige a sujetos concretos. Sin embargo, dada la diversidad de contenido de dicha reglamentacin, aqu se defiende la posicin de otros autores como PARADA y PAREJO ALFONSO, que consideran que la reglamentacin o regulacin reglamentaria que afecta a determinados

sectores de la esfera privada, debe tambin entenderse integrada de la actividad de polica de la Administracin. De una forma ms concreta podemos afirmar que se integra dentro de esta forma de actuar: Regulacin general al que debe ser sometido todo operador en el mercado (legislacin mercantil, laboral, tributaria etc.). La regulacin externa o tcnicas de polica administrativa que hace referencia a las condiciones se seguridad, salubridad, proteccin del medio ambiente, localizacin, en general digamos que todas aquellas normas que pretenden limitar los efectos perjudiciales que para terceros pueden generarse como consecuencia de la realizacin de una determinada actividad. El mecanismo para conseguir este objetivo es la autorizacin, la licencia o bien el permiso, en todo caso de carcter reglado y no discrecional. La regulacin econmica, o de determinados sectores denominados regulados o intervenidos, que incide tanto en el acceso como en la salida en el mercado, as como en la forma de gestin de dicha actividad. Se refiere fundamentalmente a sectores de importancia para el mantenimiento de un orden econmico estable, o bien a servicios que tienen un inters general (los denominados servicios de inters econmico general a los que haremos referencia con posterioridad). La aplicacin de estas normativas, puede garantizarse a travs del otorgamiento a la Administracin de potestades sancionadoras.

A)

Tcnicas de polica.

Es necesario hacer un breve resumen de las tcnicas de polica que pueden ser utilizadas, partiendo de que las tcnicas pueden consistir en un control ex ante, mediante la frmula de la autorizacin, o bien en un control durante la actividad, mediante el sistema de inspeccin, o bien en un control a posteriori, donde adems se incluira la imposicin de sanciones, por las infracciones cometidas de la normativa aplicable. Al margen del sistema de autorizacin o licencia, que, en todo caso deber ser reglada a la que haremos referencia de forma ms detallada, procedemos a resumir de forma muy resumida las tcnicas de polica ms generalizadas:

1) Inspeccin. Se trata de una actividad que desarrollan los funcionarios pblicos para garantizar el cumplimiento de la normativa aplicable. Tiene especial importancia en relacin con los sectores econmicos regulados. En el caso del sector financiero, tienen potestades inspectoras tanto el Banco de Espaa, como la CNMV, como la Direccin General de Seguros. La concrecin del resultado de su actividad se produce en el acta de inspeccin, con el que el administrado podr manifestar su disconformidad, si pudiera derivarse de dicha acta la imposicin de sanciones. Es de advertir que el acta de inspeccin, como resultado de la accin de investigacin de un funcionario pblico tiene una presuncin de validez, aunque se admite la prueba en contrario. En todo caso, tras la inspeccin podr abrirse un procedimiento sancionador, que deber respetar los principios bsicos de todo procedimiento sancionador. 2) Comunicacin. Consiste en la necesaria notificacin previa a la Administracin del inicio de una determinada actividad, que sin embargo, es distinta a la autorizacin o licencia que exige la concreta conformidad (sea por silencio administrativo o de forma expresa) de la Administracin para iniciar la actividad o continuar con la prctica. 3) Homologacin. Supone obtener la debida homologacin o acreditacin de que un producto o servicio cumple con los requisitos legalmente establecido, tcnica que est generalizada en la Ley de Industria 21/92, de 16 de julio (y las correspondientes normas autonmicas). 4) Registros Pblicos. Consiste en la obligacin que recae sobre el ciudadano de inscribirse en un registro administrativo para poder desarrollar una actividad determinada (por ejemplo, Registro de Asociaciones y Fundaciones, Registro de contratistas, registro de agentes de entidades bancarias etc.) 5) rdenes o instrucciones concretas, como las que pueda dar sobre determinados aspectos de gestin por parte de los organismos rectores de los distintos sectores regulados. B) Especial referencia a la autorizacin.

La autorizacin o licencia supone que la Administracin controla ex ante la realizacin de una determinada actividad previa valoracin del cumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa aplicable al caso. Esta es la autorizacin clsica,

denominada como autorizacin reglada, pero es cierto que existen en la poca ms reciente algunas autorizaciones que dejan cierto grado de discrecionalidad a la Administracin. Es imposible establecer un rgimen jurdico general de las autorizaciones puesto que cada licencia o autorizacin es distinta en cuanto a su regulacin y a sus efectos. Nada tiene que ver la regulacin del permiso de conducir o la licencia de armas, con la licencia para poner una farmacia o llevar un taxi. Pues bien, las licencias podran clasificarse de la siguiente forma: 1) Licencia plenamente regladas o parcialmente discrecionales (por ejemplo en aquellas en que existe una limitacin en el nmero como puede ser las farmacias). En este caso la autorizacin se acercara mucho al concepto de concesin. 2) Por funcionamiento o por operacin, dependiendo si se otorgan de forma continuada para el desarrollo de una actividad o bien para un acto concreto (licencia para poner una farmacia o bien licencia de edificacin de un edificio concreto). 3) Personales, reales o mixtas, ya sea porque a la hora de su concesin se tienen en cuenta las caractersticas del sujeto que la solicita (permiso de conducir) o bien las circunstancias de un objeto o bien (permiso de circulacin, licencia de construccin, de exportacin) o mixtas (licencia de armas, o licencia de taxis). 4) Temporales e indefinidas en el tiempo, aunque susceptibles de perder su vigencia si en un momento indeterminado se incumplen los requisitos exigidos legalmente. 5) Autorizaciones limitadas en nmero o ilimitadas. 6) Autorizaciones de simple control o programacin (llamadas operativas), las primeras permiten nicamente a la Administracin el cumplimiento de la normativa aplicable. Las segundas permiten a la Administracin encauzar o dar instrucciones concretas para dirigir la actividad autorizada. Si bien esta tcnica ha sido muy utilizada en el mbito econmico, y concretamente en los sectores regulados es necesario hacer hincapi en la Direcitva 2006/123/CE, relativa

a los servicios del mercado interior que modifica radicalmente este rgimen. Esta Directiva ha sido transpuesta en nuestro pas en la reciente Ley 17/2009, de 23 de noviembre y por la Ley denominada Omnibus Ley 25/2009, de 22 de diciembre). En principio es necesario destacar que esta Directiva slo se aplica a los servicios prestados en un Estado miembro que no sean: a) Servicios no econmicos de inters general. b) Servicios financieros (bancarios, de crdito, seguros y reaseguros, de pensiones de empleo o individuales, de valores, de fondos de inversin, de pagos y asesora sobre inversin). c) Servicios y redes de comunicaciones electrnicas. d) Servicios de transporte, incluido los portuarios. e) Servicios de las ETT f) Servicios sanitarios, independiente de su carcter pblico o privado. g) Servicios audiovisuales, incluidos los cinematogrficos. h) Juego por dinero, juegos de azar, incluidas las loteras, casinos, apuestas. i) Las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pblicas. j) Servicios sociales relativos a la vivienda social, atencin a nios o apoyo a familias y personas necesitadas proporcionados por el Estado o vinculados a l. k) Servicios de seguridad privados. l) Servicios prestados por notarios o agentes judiciales. Respecto a los servicio son mencionados en esta enumeracin, se prohbe con carcter general que sean sometidos al rgimen de autorizacin, salvo que se trate de un rgimen de autorizacin no discriminatorio para el prestador de que se trate y exista una IMPERIOSA NECESIDAD de inters general y no sea posible alcanzar el mismo objetivo con una medida menos onerosa para el interesado o particular, como puede ser el control a posteriori, recogindose como principio general que, adems las autorizaciones no tengan carcter limitado en el tiempo salvo que lo justifique igualmente una razn de inters general. Asimismo se exige que los procedimientos para solicitar y otorgar las autorizaciones sean claros y transparentes y adems en caso de que nos exista resolucin de la Administracin en el tiempo establecido, se entendern concedidas por silencio administrativo. Esto va a obligar a nuestro Estado a la revisin de todo su rgimen de autorizaciones, lo que afectar a una multitud de normas. Si bien la transposicin formal se ha realizado a travs de la mencionada Ley 17/2009, lo cierto es que la verdadera transposicin material requerir la modificacin de un gran nmero de disposiciones que se prev realizar a travs de una Ley denominada Omnibus, que ha sido aprobada por Ley

25/2009, de 22 de diciembre, que modifica un mltiple nmero de leyes. Recogeremos las siguientes modificaciones como las fundamentales: Se incorpora un nuevo artculo 39 bis, en el que se positivizan por primera vez los principios de intervencin de las Administraciones Pblicas, fundamentalmente de la actuacin de polica (definida como aquella que limita el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad). As se recoge el principio de proporcionalidad que exige que la Administracin deber elegir la medida menos restrictiva a la hora de controlar la actuacin privada, motivar su necesidad para la proteccin del inters pblico as como justificar su adecuacin para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningn caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Por su lado, ahora se recoge dos figuras sustitutivas de la autorizacin previa necesaria para el ejercicio de una actividad que son: - Declaracin responsable (artculo 71 bis Ley 30/92): Se define como un documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentacin que as lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. - Comunicacin previa: aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administracin Pblica competente sus datos identificativos y dems requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirn los efectos que se determinen en cada caso por la legislacin correspondiente y permitirn, con carcter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el da de su presentacin, sin perjuicio de las facultades de comprobacin, control e inspeccin que tengan atribuidas las Administraciones Pblicas. No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, la comunicacin podr presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislacin correspondiente lo prevea expresamente. Como consecuencia de esta Ley se modifica, entre otros el artculo 4 de la Ley de

Industria, y a partir de ahora las actividades industriales estarn sometidas a declaracin responsable o comunicacin previa, sin que sea posible solicitar autorizacin salvo que resulte obligado por la normativa comunitaria o tratados internacionales.

2.2.

ACTIVIDAD DE FOMENTO.

Siguiendo la definicin clsica de GARRIDO FALLA podramos definir la actividad de fomento como aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carcter pblico protegiendo o promoviendo, sin emplear la coaccin, las actividades de los particulares o de otros entes pblicos que directamente las satisfacen. Si bien es cierto que esta definicin es la clsicamente utilizada, lo cierto es que hoy, se considera como actividad de fomento nicamente aquel conjunto de ayuda o medidas que tienen por objeto promover determinadas actividades desarrolladas por sujetos de derecho privado (sean individuales o empresas), de tal forma que se incentivan determinados sectores productivos, o incluso el desarrollo en determinados territorios o bien, la produccin de determinados bienes o servicios, o bien la posibilidad de determinados negocios de carcter incipiente. Por tanto, a travs del fomento lo que se intenta es dirigir la iniciativa privada hacia determinados sectores o determinados territorios, con base en un fin de inters pblico, realizando una poltica de dirigimos social pero sin imposiciones, pues son los ciudadano o las empresas de derecho privado los que solicitan voluntariamente las ayudas. Pues bien, las principales caractersticas, por tanto de esta actividad de fomento son: 1) 2) 3) Se trata de una actividad administrativa de intervencin. Sin embargo, a diferencia de la actividad de polica no comporta el ejercicio de potestades coercitivas. Tampoco comporta la intervencin directa del Estado en la produccin de bienes o servicios (el Estado no presta directamente el servicio si no que fomenta la prestacin del mismo por parte de la iniciativa privada). El fomento comporta una actuacin de favorecimiento a determinadas empresas, sectores, territorios etc.

4)

5)

El fomento siempre debe tener una finalidad, que es la promocin de determinadas actividades econmicas de inters pblico sin necesidad de convertirlas en servicio pblico propiamente dicho. En todo caso toda ayuda, est vinculada a una determinada finalidad de tal forma que si el que recibe la ayuda no responde a dicha finalidad, deber ser privado de ella.

A)

Clasificacin de las tcnicas de fomento.

Si bien las tcnicas de fomento pueden clasificarse de muchas formas, podemos seguir la clasificacin de JORDANA DE POZAS, que es seguida igualmente por COSCULLUELA MONTANER y ARIO ORTIZ, distinguiendo los siguientes tipos tcnicas: 1) La actividad premial o la concesin de honores de cualquier clase. Al margen de la concesin de condecoraciones civiles y militares, o ttulos nobiliarios que, desde el punto de vista econmico no tienen demasiada trascendencia, podemos mencionar la concesin de premios a empresas por determinadas iniciativas privadas (premios a las empresas de jvenes ms exitosas, a la iniciativa empresarial ms innovadora, premios de innovacin cientfica, etc. etc.). Se trata de distinciones con carcter discrecional que adems, tienen un claro componente de premio individual, de premio al sujeto, que en todo caso pueden servir para fomentar iniciativas similares. 2) Ventajas o concesin de privilegios jurdicos, que segn afirma GARRIDO FALLA, suelen comportar la dispensa del cumplimiento de leyes o reglamentos de carcter prohibitivo, para obtener una utilidad general, o bien la obtencin de la condicin de beneficiario del ejercicio de una potestad coercitiva legalmente otorgada a la Administracin (como puede ser el beneficiario de una expropiacin). Partiendo del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos que comporta la imposibilidad de que una determinada norma reglamentaria deje de aplicarse a determinado sujeto o grupo de sujetos, y el sometimiento de la Administracin al principio de legalidad, este tipo de ventajas deben tener carcter excepcional y deben estar debidamente justificadas. 3) Ventajas de carcter econmico, que son las ms propias de la actividad de fomento, entre las cules podemos distinguir dos grupos:

a. Las ayudas econmicas directas, en virtud de las cuales un ente pblico entrega una cantidad de dinero concreta con una finalidad determinada, que puede ser el financiar la realizacin de una actividad determinada (financiar el rodaje de una pelcula) o compensarle de las prdidas producidas por la aplicacin de determinada normativa (por ejemplo aquella que limita la produccin de determinados productos). Es lo que se denominan fundamentalmente subvenciones, tcnica a la que dedicaremos ms adelante un especial inters. b. Ayudas de carcter econmico indirectas que no suponen un gasto pblico directo. Dentro de estas podemos incluir: i. Beneficios o exenciones fiscales (no comportan un gasto pblico pero s una disminucin de ingresos), que tienen por finalidad orientar las inversiones hacia determinadas actividades y por tanto deben ser previstas tambin en los Presupuestos Generales del Estado y estar previstas por ley. ii. Financieras, o concesin de crditos o financiacin en mejores condiciones que las del mercado.

iii. Asuncin por los entes pblicos de determinadas inversiones o actividades para mejora la produccin o colocacin de bienes o servicios de determinadas empresas privadas. Por ejemplo, la realizacin de campaas publicitarias de determinados productos (aceite de oliva, por ejemplo), establecimiento de niveles de compras o nivel de precio (compra de energa a las productoras de energa elica u otras energas renovables), organizacin de ferias comerciales etc. B) Lmites a la actividad de fomento.

Pues bien, si bien es cierto que la actividad de fomento no supone el ejercicio de ninguna potestad pblica, sin embargo, tambin est sometida a ciertos lmites que habr que tener en cuenta. a) Principio de legalidad.

Dado que se trata de una actividad que no limita los derechos de los ciudadanos y

sujetos de Derecho Privado, sino que ms bien los beneficia, se ha entendido de forma tradicional que no es necesario que estas actividades estn sometidas a la reserva de Ley, ni la concesin de las mismas est habilitada previamente por una ley, aunque es evidente que algunas de dichas tcnicas pueden producir efectos perjudiciales para terceros, por lo que su concesin debe estar sometida a la normativa legal. En todo caso deben estar sometidas a la legalidad presupuestaria, pues es necesario que estn previstas en los Presupuestos Generales del Estado. Asimismo, como hemos dicho todo beneficio fiscal debe establecerse por va legal (artculo 133.3). Por otro lado no podemos olvidar que si bien es cierto que en principio la tcnica de fomento no comporta ningn gravamen ni ejercicio de potestad discrecional por parte de la Administracin, tambin es cierto que desde el momento de su concesin (sobre todo si se trata de ayudas econmicas directas o subvenciones) el particular al que se le han concedido debe cumplir con la finalidad para la que se le da, as como al cumplimiento de determinadas obligaciones formales para garantizar que cumple con las condiciones para la que la ayuda fue concedida, pudiendo la Administracin ejercer control sobre esta materia e imponer incluso sanciones, tal y como veremos en relacin con las subvenciones. Por otro lado, si bien inicialmente se considera que las actividades de fomento eran fruto de la discrecionalidad del Estado, lo cierto es que hoy se consideran actividades regladas, de tal forma que si un sujeto o empresa cumple con las condiciones exigidas para el otorgamiento de la ayuda deber de serle concedida, sin capacidad de discrecionalidad por parte de la Administracin, pero dentro de los lmites presupuestarios fijados. b) Principio de igualdad.

En principio las medidas de fomento tienen en su esencia una base de desigualdad habida cuenta que supone beneficiar a unos sujetos frente a otros que no reciben esa ayuda. Sin embargo, tal y como ha manifestado tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en mltiples ocasiones, lo cierto es que el principio de igualdad tambin comporta el tratar de forma desigual a los desiguales, de tal forma que este principio es el que est en la esencia de la actividad de fomento. Pues bien, adems no podemos olvidar que no existe un derecho a la subvencin o a la ayuda, derivada de la Constitucin, sino que ese derecho nace de la Ley que regula dicha ayuda, de tal forma que el otorgamiento de la misma deber someterse a las

condiciones previstas legalmente, que pueden beneficiar a unos y no a otros. As, por ejemplo se ha considerado que no vulnera el principio de igualdad el hecho de que existan distintos baremos para centros pblicos y centros privados en relacin con las enseanzas de msica (Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso de 18 de noviembre de 2003, y de 23 de octubre de 2000). Asimismo tambin se ha considerado conforme al principio de igualdad que una determinada subvencin se otorgue nicamente a publicaciones que no se autofinancian con publicidad, y que slo se financia con el producto de su venta, siendo deficitarias, y ello aunque no se mencione expresamente en las bases de la convocatoria, pues deriva de la propia esencia de la subvencin que, como actividad de fomento, propende a favorecer a sectores ms debilitados, con el fin de que puedan competir, en la correspondiente rea que se trata de promover publicaciones en lengua catalana, en el presente caso, con aquellos otros con ms medios econmicos. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 24 de enero de 2001). Sin embargo, se considera que el principio de igualdad se ha considerado vulnerado cuando las ayudas dadas a los Sindicatos se limitaban a las centrales ms representativas excluyendo a las dems. As lo ha reiterado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social) de 15 de marzo de 2004, que a su vez se remite a la STC 20/85, de 14 de febrero. Pues bien, en virtud de la mencionada jurisprudencia, desde el punto de vista econmico el principio de igualdad comporta que las ayudas pblicas no pueden vulnerar el principio de libre competencia, y por otro lado, las ayudas pblicas deben ser otorgadas segn un procedimiento que garantice los principios de transparencia, publicidad, objetividad y libre concurrencia. c) Principio de libre competencia.

Nos remitimos a lo que se ver la Leccin 3 en relacin con la materia de defensa de la competencia. d) Principio de eficiencia y economa del gasto pblico.

Las ayudas que puedan concederse, sean stas ayudas directas o beneficios fiscales no slo tienen que estar previstas en los Presupuestos, sino que tienen que ser eficientes, lo que comporta que no deberan concederse, en virtud de la limitacin del gasto pblico ayudas superfluas ni aquellas que no sirvan para cumplir con la finalidad de inters pblico. Desde esta perspectiva podramos plantearnos sin son realmente eficientes las

ayudas concedidas en el denominado Plan E, que tienen como finalidad la salida de esta crisis econmica. B) a) La subvencin. Concepto y naturaleza jurdica.

La subvencin es la tcnica de fomento bsica y hoy est regulada en la Ley 38/2003, General de Subvenciones, as como en el Real Decreto 887/2006, de 11 de julio. La ley es la legislacin bsica, y su normativa de desarrollo puede realizarse por parte de las CCAA, habida cuenta que el ttulo competencial utilizado es el referente al establecimiento de las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y el procedimiento administrativo comn, por lo que existen adems leyes de subvenciones en cada CCCAA, a las que no haremos aqu referencia, por ser la estatal legislacin bsica. . La ley define subvencin como toda disposicin dineraria realizada por la Administracin a favor de personas pblicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a)Que la entrega se realice sin contraprestacin directa de los beneficiarios. b)Que la entrega est sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecucin de un proyecto, la realizacin de una actividad, la adopcin de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situacin, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c)Que el proyecto, la accin, conducta o situacin financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pblica o inters social o de promocin de una finalidad pblica. No estn comprendidas en el mbito de aplicacin de esta Ley las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones pblicas, para financiar globalmente la actividad de la Administracin a la que vayan destinadas, y las que se realicen entre los distintos agentes de una Administracin cuyos presupuestos se integren en los Presupuestos Generales de la Administracin a la que pertenezcan, ni las cuotas que deban abonar las entidades que integran la Administracin local a favor de las asociaciones en que se integren. Asimismo se excluyen, a)Las prestaciones contributivas y no contributivas del Sistema de la Seguridad

Social. b)Las pensiones asistenciales por ancianidad a favor de los espaoles no residentes en Espaa, en los trminos establecidos en su normativa reguladora. c)Tambin quedarn excluidas, en la medida en que resulten asimilables al rgimen de prestaciones no contributivas del Sistema de Seguridad Social, las prestaciones asistenciales y los subsidios econmicos a favor de espaoles no residentes en Espaa, as como las prestaciones a favor de los afectados por el virus de inmunodeficiencia humana y de los minusvlidos. d)Las prestaciones a favor de los afectados por el sndrome txico y las ayudas sociales a las personas con hemofilia u otras coagulopatas congnitas que hayan desarrollado la hepatitis C reguladas en la Ley 14/2002, de 5 de junio . e)Las prestaciones derivadas del sistema de clases pasivas del Estado, pensiones de guerra y otras pensiones y prestaciones por razn de actos de terrorismo. f)Las prestaciones reconocidas por el Fondo de Garanta Salarial. g)Los beneficios fiscales y beneficios en la cotizacin a la Seguridad Social. h)El crdito oficial, salvo en los supuestos en que la Administracin pblica subvencione al prestatario la totalidad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operacin de crdito, precisamente porque tiene carcter devolutivo. Se excluyen igualmente de la aplicacin de la Ley los premios que se otorguen sin la previa solicitud del beneficiario, y las ayudas derivadas del Rgimen Electoral General y de la Ley de Financiacin de Partidos, o a los grupos parlamentarios de Congreso y Senado. En todo caso, desde un punto de vista doctrinal podemos distinguir las siguientes caractersticas de la subvencin: 1) Es una entrega de una cantidad dineraria a fondo perdido, es decir no tiene carcter devolutivo. 2) Se otorga por parte de una Administracin Pblica como sujeto activo tradicionalmente se ha dicho a un particular, sin embargo, hemos visto que la definicin prevista en nuestra legislacin es ms amplia, pues prev la posibilidad de que se otorgue a sujetos pblicos, sin que se precise mucho ms.

3) Est afecta a una actividad concreta, a la ejecucin de un proyecto, a la adopcin de un determinado comportamiento etc. y su finalidad debe estar vinculada claramente a la utilidad o inters pblico. En cuanto a su naturaleza jurdica se ha discutido por la doctrina si estamos ante un acto puramente unilateral de la Administracin o bien estamos ante un acto de naturaleza convencional o contractual habida cuenta que la Administracin est obligada a conceder la subvencin si se han cumplido los requisitos (y est debidamente presupuesta) y por otro lado el beneficiario de la misma est obligado a cumplir con los compromisos materiales y formales derivados de la necesaria acreditacin del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida. Si bien es verdad que la Exposicin de Motivos considera que la regulacin general de las subvenciones ha tenido en cuenta como referencia la Ley de Contratos, lo cierto es que la mayora de la doctrina sigue considerando que tiene naturaleza de acto administrativo unilateral. En todo caso la concesin de la subvencin est sometida a Derecho Administrativo, y slo de forma supletoria se rige por el Derecho Privado (artculo 5 de la Ley), y no se trata de un donacin entendida como simple liberalidad graciosa, dado que se trata de una entrega de dinero que tiene una concreta finalidad que debe estar vinculada al inters pblico o inters general, como ocurre con toda actividad de la Administracin. De hecho, el disfrute de la subvencin se somete claramente a una carga, como es la realizacin de la determinada actividad de inters pblico para la que est concedida, y en caso de no cumplirse puede determinar la devolucin de la misma. b) Sujetos

El sujeto concedente es cualquiera de las Administraciones Pblicas territoriales as como los rganos con personalidad jurdica dependientes de alguna de aquellas siempre que concedan las subvenciones en el ejercicio de potestades pblicas. Los rganos competentes para conceder las subvenciones son los Ministros y Secretarios de Estado en relacin con la Administracin del Estado, aunque necesitarn autorizacin del Gobierno o de la Comisin Delegada de Asuntos Econmicos si superan los 12 millones de euros. En el caso de la Administracin Institucional el competente es el Presidente o Director del organismo pblico. En las CCAA suelen ser los Consejeros.

La gestin del otorgamiento de las subvenciones se puede atribuir a Entidades colaboradoras as como el control del cumplimiento de las condiciones de las mismas, pudiendo ser stas entidades pblicas o privadas. Por otro lado el beneficiario es la persona que debe realizar la actividad que fundament su otorgamiento, o que se encuentre en situacin que legitime su concesin. Se incluyen tambin las agrupaciones de personas fsicas o jurdicas pblicas o privadas y las comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad econmica o patrimonio separado, que aunque carezcan de personalidad jurdica puedan acometer el proyecto o realizar la actividad para la que fueron concedidas, aunque en este caso debe hacerse constar expresamente tanto en la solicitud como en la resolucin de la concesin, los compromisos de ejecucin asumidos por cada miembro de la agrupacin, as como el importe de subvencin que le corresponde, y stos tendrn igualmente la condicin de beneficiarios. Asimismo debe nombrarse un representante o apoderado nico de la agrupacin con poderes bastantes para cumplir las obligaciones como beneficiario de la agrupacin. En todo caso para obtener la condicin de beneficiario no puede incurrirse en ninguna de las prohibiciones de la Ley.

c)

Contenido de la relacin jurdica, derechos y obligaciones del beneficiario.

El principal derecho del beneficiario es el cobro de la subvencin. Por otro lado sus obligaciones principales son: a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin de las subvenciones. b) Justificar ante el rgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, as como la realizacin de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesin o disfrute de la subvencin. c) Someterse a las actuaciones de comprobacin, a efectuar por el rgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, as como cualesquiera otras de comprobacin y control financiero que puedan realizar los rganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta informacin

le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores. d) Comunicar al rgano concedente o la entidad colaboradora la obtencin de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien las actividades subvencionadas. e) Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolucin de concesin que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social f) Disponer de los libros contables, registros diligenciados y dems documentos debidamente auditados en los trminos exigidos por la legislacin mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, as como cuantos estados contables y registros especficos sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones. g) Conservar los documentos justificativos de la aplicacin de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrnicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobacin y control. h) Dar publicidad al carcter pblico de la financiacin de los programas y actividades que sean objeto de subvencin. i) Proceder al reintegro de los fondos cuando se prevea en la Ley.

d)

Procedimiento de concesin de subvenciones. Principios.

El procedimientote concesin debe basarse en los siguientes principios: a) Publicidad y transparencia, debiendo las Administraciones hacer pblicas las subvenciones que concedan. As las bases de la convocatoria deben precisar, entre otros aspectos, los requisitos exigidos a los beneficiarios, plazo y forma de para solicitar la subvencin, procedimiento de seleccin de los mismos con indicacin de los criterios de seleccin, la cuanta del dinero a recibir, los fines a los que debe destinarse, las dems condiciones que deba cumplir el beneficiario, las infracciones y sanciones que pueden ser de aplicacin y las condiciones de reintegro, debiendo publicarse las bases en el Boletn Oficial correspondiente. b) Objetividad, igualdad, no discriminacin y concurrencia. As la concesin de subvenciones debe hacerse de manera objetiva y en rgimen de concurrencia competitiva, lo que de acuerdo con lo previsto en el artculo 22 de la Ley, comporta que se realiza mediante comparacin de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelacin entre las mismas de acuerdo con los criterios de

valoracin previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, adjudicando, dentro del crdito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoracin. Slo se admite la concesin directa en los casos previstos expresamente en la Ley. c) Principio de eficacia y eficiencia.

El procedimiento no deber tener una duracin de ms de seis meses y el silencio ser negativo. e) Procedimiento de control y reintegro.

Por otro lado la Administracin tiene una amplia competencia de control y comprobacin de las actividades del beneficiario, y un sistema de control financiero de las subvenciones, que se complementa con el deber de reintegro de las subvenciones en los casos previstos en el artculo 37: a) Obtencin de la subvencin falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aqullas que lo hubieran impedido. b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopcin del comportamiento que fundamentan la concesin de la subvencin. c) Incumplimiento de la obligacin de justificacin o la justificacin insuficiente del cumplimiento de las condiciones para la concesin de la subvencin. d) Incumplimiento de difundir que los proyectos o actividades estn financiados mediante subvenciones. e) Resistencia, excusa, obstruccin o negativa a las actuaciones de comprobacin y control financiero previstas en la Ley, as como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservacin de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes pblicos o privados, nacionales, de la Unin Europea o de organismos internacionales f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administracin a las entidades colaboradoras y beneficiarios, as como de los compromisos por stos asumidos, con motivo de la concesin de la subvencin, siempre que afecten o

se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin de la subvencin. g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administracin a las entidades colaboradoras y beneficiarios, as como de los compromisos por stos asumidos, con motivo de la concesin de la subvencin, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes pblicos o privados, nacionales, de la Unin Europea o de organismos internacionales. h) La adopcin, en virtud de lo establecido en los artculos 87 a 89 del Tratado de la Unin Europea ( RCL 1999, 1205 bis) , de una decisin de la cual se derive una necesidad de reintegro. i) En los dems supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvencin. (Sobre los principios de la reintegracin puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009, entre otras). La reintegracin debe hacerse de la totalidad de la cantidad recibida ms los intereses de demora que corresponda, que es el inters legal del dinero incrementado en un 25%, y al reintegro estn obligados el beneficiario, pero tambin como responsables solidarios estn obligados los administradores que no realicen los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones o hubieran votado a favor de acuerdos que han determinado su incumplimiento. Se transmite tambin la obligacin de reintegro a los herederos en caso de fallecimiento del beneficiario persona fsica. Al margen de esta obligacin de reintegro el cumplimiento de las obligaciones por parte del beneficiario puede comportar ser calificadas como infraccin administrativa y la imposicin de sanciones cuantitativa que van desde 75 Euros a 6000 Euros, en caso de infracciones leves, de la cantidad obtenida la doble de la misma, en caso de infracciones graves, y del doble al triple de la cantidad obtenida, en el caso de infracciones muy graves. 2.3. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PBLICO. A) Concepto de servicio pblico tradicional.

El concepto de servicio pblico tradicional est siendo objeto de un importante proceso de revisin, razn por la cual tal concepto hoy no es claro y es objeto de importantes discusiones y transformaciones, por lo que nos limitaremos inicialmente a estudiar el concepto tradicional de servicio pblico, para despus hacer referencia a los denominados servicios pblicos impropios, o ms bien servicios de inters general (una gran parte de la doctrina le niega el carcter de servicio pblico propiamente dicho a estos ltimos). En todo caso, hay algunos autores que incluso llegan a decir que el concepto tradicional de servicio pblico (vinculado fundamentalmente al concepto de monopolio y la necesidad de publicatio o declaracin de dicho carcter por ley) est abocado a desaparecer (ARIO ORTIZ) mientras que otros entienden que el concepto de servicio pblico es esencial que se mantenga en los servicios de carcter asistencial o social, an cuando pueda intervenir la iniciativa privada, mientras que aquellos que tienen carcter eminentemente econmico no deberan considerarse como tales servicios pblicos (posicin de COSCULLUELA). Analicemos en principio cul es el concepto de servicio pblico tradicional. De una manera muy resumida diremos que al margen de ciertas menciones iniciales que aparecen en ROUSSEAU (que lo defina de una manera general como aquello que se contrapone al inters privado, concepto demasiado amplio que no nos servira en la actualidad) el concepto de servicio pblico tradicional viene de la doctrina del Consejo de Estado francs y del Tribunal de Conflictos. Concretamente el origen de este concepto se encuentra en el Arrt Blanco, del Tribunal de Conflictos Francs, de 8 de febrero de 1873, primera resolucin judicial en la que se une el servicio pblico al Derecho Administrativo, y se atribuye a la competencia de la jurisdiccin contenciosoadministrativa la resolucin de los conflictos sobre el mismo. Ahora bien, a partir de ese momento, el Estado se convirti en un agente ms de la economa, prestando no lo que se considerara despus como servicio pblico estricto, sino desarrollando todo tipo de actividades industriales y comerciales, razn por la cual se lleg a configurar un concepto de servicio pblico tremendamente amplio, llegando a identificar el mismo con toda la organizacin administrativa, pues DUGUIT lleg a definirlo como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por el Poder Pblico porque es indispensable para la realizacin y desarrollo de la interdependencia social. Sin embargo ya dentro de Francia se alzaron voces que exigan una limitacin de este concepto refirindose nicamente a la realizacin de una actividad por parte de la Administracin que comportara la obtencin de una utilidad para el ciudadano,

individualmente considerado. As HARIOU define el servicio pblico como un servicio tcnico prestado al pblico de forma regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica por una organizacin pblica no lucrativa, pudiendo ser gestionado este servicio por la propia Administracin o por un sujeto particular. Ahora bien, lo cierto es que en nuestro sistema no existe en ningn lugar un concepto de servicio pblico, razn por la cual dicho concepto ha generado importantes discusiones doctrinales. Tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1997, el concepto de servicio pblico, calificado frecuentemente de polismico, no es categora dogmtica unvoca (en el mismo sentido Sentencia del TS de 24 de octubre de 1989). Una de las referencias existentes en nuestro Derecho est prevista en el artculo 106.2 de la Constitucin cuando hace referencia a los daos que pueden generar la actividad de la Administracin. Al referirse al funcionamiento de los servicios pblicos, en realidad se est utilizando un concepto ms cercano al amplio que proviene de la doctrina del Consejo de Estado francs, y que se refiere a la totalidad de la actividad de la Administracin, que no es al que nos referiremos en este tema. La nica referencia concreta que existe en nuestra legislacin al servicio pblico en sentido estricto puede deducirse del artculo 8 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, cuando al definir el contrato de gestin de servicios lo define como aqul en cuya virtud una Administracin Pblica encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin encomendante. Y realmente aqu aparece el principal elemento bsico del concepto de sector pblico tradicional como es que la Administracin se reserva la titularidad del servicio, es decir hay una atribucin de la prestacin de ese servicio a la Administracin (si es en rgimen de monopolio, tal y como prev el artculo 128 de la Constitucin, como veremos, que deber atribuirse por ley), pudiendo gestionarse la prestacin de ese servicio por parte de la Administracin directamente, o bien atribuirse a un particular en los casos previstos en la Ley (la forma generalmente utilizada es la concesin, aunque no la nica). Es lo que se denomina publicatio a lo que haremos expresamente referencia. Para obtener una definicin del servicio pblico desde un punto de vista tradicional podramos resumir cules son sus notas definitorias:

1)

Se trata de una actividad positiva, prestacional, de tal forma que frente a la actividad de polica (caracterizada fundamentalmente por el control) o frente a la de fomento (en la que el Estado no intervena directamente en el mercado) en esta actividad la Administracin asume y es titular de la prestacin de un determinado servicio a los ciudadanos, sea directamente sea a travs de una gestin delegada. Se califican como servicios pblico aquellas actividades o servicios que han devenido indispensables y esenciales para la comunidad, siendo una facultad del legislador determinar cules son indispensables (STC 12/82, de 31 de marzo y 127/1994, de 5 de mayo) Dicha prestacin debe ser regular, continua y universal para todos los ciudadanos, esto es, uno de los principales requisitos del servicio pblico es su voluntad de permanencia y generalidad, debiendo ser prestado por igual a todos los ciudadanos que lo demanden en trminos de regularidad y calidad. Esto comporta algunas limitaciones en relacin con los derechos fundamentales de las personas que prestan estos servicios, por ejemplo, la limitacin del derecho de huelga, ya que se puede imponer la obligacin de prestar servicios mnimos, e incluso si se llegare a situaciones extremas podra llegar a prestarse tales servicios por unidades militares (artculo 28 de la Constitucin) Son actividades que tienen por objeto proporcionar una utilidad general al pblico, pero en realidad, debe comportar igualmente una utilidad singular para cada usuario del servicio. As se distinguen a los servicios pblicos propiamente dichos (como es el de sanidad en que un individuo concreto puede acudir al mdico y obtener una utilidad concreta) de los servicios pblicos generales cuya utilidad no puede individualizarse como son la proteccin de las fronteras o los representantes diplomticos (servicios pblicos desde un punto de vista orgnico pero no material). Se trata de una actividad sometida al poder de direccin y control de la Administracin que, en principio es el titular del servicio, de tal forma que la Administracin ejerce una posicin de supremaca sobre, en su caso, el particular que pueda encargarse de la gestin de dicho servicio. Y por tanto, como toda actividad de la Administracin, se somete al Derecho Administrativo, aunque en los casos en que la gestin corresponde a los particulares puede haber remisin al Derecho Privado en las relaciones entre

2)

3)

4)

5)

el usuario y el gestor entidad privada. Ahora bien las relaciones entre el gestor y la Administracin se regirn por el Derecho Administrativo (potestad reglamentaria para regular la gestin y uso del mismo, potestad de polica y control, incluida en ella la inspeccin, con la correspondiente potestad sancionadora y potestad tarifaria, ya que en los servicios pblicos propiamente dichos que no sean gratuitos, se debe pagar una contraprestacin que tiene la naturaleza de precio pblico o tasa).

B)

Especial referencia al monopolio de iure.

Tradicionalmente se ha afirmado que en los servicios pblicos la titularidad del servicio corresponde a la Administracin. Este es el elemento esencial para que podamos hablar de servicios pblicos aunque, como veremos, es el que ms discusin plantea pues existen servicios que tradicionalmente se han considerado y se siguen considerando como pblicos (como puede ser la educacin) en los que la titularidad del servicio no es nicamente de la Administracin. Tradicionalmente se ha dicho que el servicio pblico tiende al monopolio por parte de la Administracin, habida cuenta de que ella es la titular nica del servicio. Sin embargo es necesario distinguir el monopolio de iure, del monopolio de gestin. As el monopolio de iure viene dado por lo que se denomina publicatio, es decir de la declaracin por ley de servicio pblico (y en teora la reserva de la titularidad del mismo a la Administracin). Sin embargo, el monopolio de iure no quiere decir que exista un monopolio de gestin, puesto que, como es sabido, la norma permite diversas formas de gestin indirecta de los servicios pblicos por parte de los particulares, que son los que entran en relacin con los usuarios en virtud del ttulo habilitante que la Administracin les concede, como es el caso de la concesin. Por tanto, la titularidad pblica no excluye el concurso de la iniciativa privada y tampoco la posibilidad de promover condiciones de competencia entre varios gestores del servicio. Pero aqu se encuentra el principal problema de la teora del sector pblico, puesto que mientras una parte de la doctrina espaola ha defendido siempre la necesidad de que para un servicio pblico se entienda como tal debe existir ese monopolio de iure, otros han defendido que, como lo demuestran los servicios asistenciales como la sanidad y la educacin, dicho monopolio de iure no es necesario en todos los servicios (aunque s se requiera la declaracin de servicio pblico por Ley). As, una parte de la doctrina entiende que una vez que una ley declara una determinada actividad como servicio pblico, automticamente la titularidad de esa actividad se atribuye a la Administracin de forma exclusiva, de tal forma que dicha actividad queda

vedada a los particulares salvo que la Administracin les otorgue un ttulo habilitante (tradicionalmente la concesin), por lo que si la actividad prestada por la Administracin es servicio pblico tambin lo es la prestada por el particular mediante ese ttulo habilitante. Sin embargo si una actividad puede ser realizada por el particular (aunque sea mediante autorizacin) entonces esa actividad no puede ser servicio pblico. Sin embargo, otros autores siguiendo a GARRIDO FALLA manifiestan que por su propia naturaleza no hay ninguna razn para que el servicio pblico exija ese monopolio de iure, puesto que incluso existen preceptos de nuestro ordenamiento positivo referidas a ciertas prestaciones del Estado que son declarados como servicio pblico, que por ello, pueden tener un control frreo por parte del Estado, pero que permiten la iniciativa privada sin necesidad de que sea a travs de concesin, sino simplemente a travs de una autorizacin, lo que determina claramente que la titularidad del servicio no es de exclusividad del Estado. Uno de los claros ejemplos se encuentra en la educacin. Tal y como reconoce el Prembulo de la Ley Orgnica de Educacin de 2006 (LO 2/2006, de 2 de mayo), la educacin fue declarada como servicio pblico por la Ley 14/1970, de Educacin y de Financiamiento de la Reforma Educativa, y posteriormente mantenida esta calificacin LO 8/1985, Reguladora del Derecho a la Educacin, declaracin que sigue manteniendo la mencionada Ley del ao 2006. Pues bien, con total claridad se afirma (artculo 108) que la prestacin del servicio pblico de educacin se realizar, a travs de los centro pblicos y privados concertados, siendo los centros pblicos los de titularidad pblica y los concertados, los acogidos al rgimen de conciertos legalmente establecidos, pero tambin se reconoce la existencia de centros privados cuya titularidad corresponde a una persona fsica o jurdica de carcter privado, que slo requieren para su establecimiento de autorizacin. De hecho en los servicios asistenciales como son la enseanza y la sanidad la propia Constitucin garantiza la iniciativa privada en concurrencia con la pblica, pero sin embargo, como se ha observado el concepto de servicio pblico se reserva para el supuesto en que la Administracin sea titular del servicio (pues el concierto es con la concesin una frmula de gestin indirecta de un servicio pblico de titularidad del Estado). Otros autores como Muoz Machado entiende que la reserva de iure no puede exigirse en los servicios que tienen un inters econmico, proponiendo una modulacin de la intensidad de la reserva en funcin del parmetro de la libertad de empresa y pretendiendo, asimismo, dar un valor restrictivo al carcter esencial de los servicios y recursos reservados al Estado. En el mismo sentido se pronuncia ARIO ORTIZ, de tal

forma que slo debera existir monopolio en los servicios pblicos que se consideran esenciales. ARIO ORTIZ da un paso ms e inicia un camino que puede resultar lgico y realmente acorde con nuestra legislacin positiva, y concretamente nuestra norma constitucional, como analizaremos inmediatamente. A su juicio, el concepto que debe utilizarse es de referibilidad de la actividad de sector pblico al Estado, que implicara que la prestacin del servicio en concreto est asumida por la Administracin. Pero dicha asuncin puede ser ms o menos intensa, de tal forma que puede ser mediante: a) Una declaracin formal de titularidad de la misma (publicatio, en sentido estricto). b) O bien, mediante una intensa reglamentacin de la misma que configure obligue a desarrollar la actividad dentro de unos modelos determinados, que permite el desarrollo de la actividad por la iniciativa privada, pero por va de autorizacin (no de concesin) y por tanto sin titularidad real por parte de la Administracin, pero s sometida control y regulacin. Lo que ocurre es que en este ltimo caso no estaramos ante un servicio pblico propiamente dicho sino ante lo que se denomina servicios impropios, o bien servicios de inters general, que en el fondo son actividades puramente privadas, que se rigen en su mayor parte por el Derecho Privado (al menos en la relacin entre prestador del servicio y ciudadano). Pues bien, el artculo 128 de nuestra Constitucin tampoco da luz al concepto de servicio pblico, habida cuenta que establece, en su prrafo segundo que mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. En virtud de este artculo algunos autores han llegado a la conclusin de que para que se est hablando de servicio pblico debe estar reservado por ley al Estado o la Administracin su titularidad, y por otro lado deberamos estar hablando de servicios de carcter esencial. Sin embargo, de la literalidad del artculo se deriva que reserva no se identifica con monopolio, por lo que podra encajar en dicho artculo todas las variantes del concepto de servicio pblico (concepto estricto y concepto amplio). Sin embargo es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989 defini el servicio pblico como actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de Ley a la Administracin para que sta la reglamente, dirija, gestione, en forma directa o indirecta, y a travs de la cual se presta un servicio al pblico de manera regular y continua. Si se ve con claridad esta definicin, no habla

de prestacin nicamente, sino de reglamentacin. En el mismo sentido la Sentencia del TS de 24 de enero de 2000, que permite que se pueda hablarse de servicios que, en virtud del inters general, no comporte una reserva en exclusiva, sino que permite su prestacin en rgimen de libre competencia, pero condicionada a obligaciones concretas. En virtud de lo dicho podramos llegar a las siguientes conclusiones, con base en nuestro Derecho positivo, al margen de las distintas teoras doctrinales: 1) Para que exista un servicio pblico en sentido tradicional debe existir una declaracin formal o por ley de dicha condicin (publicatio) pero no tiene porque ser necesario que la titularidad sea exclusivamente del Estado (reserva desde el punto de vista del artculo 128 o monopolio de iure). Ejemplo, sanidad y educacin. 2) Si existiera tal reserva, y la titularidad del servicio pblico fuera slo del Estado, (monopolio de iure), eso no implica igualmente monopolio en la gestin, de tal forma que la gestin de tal servicio puede hacerse directamente por el Estado o bien por sujetos o entidades de Derecho privado de acuerdo con lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Pblico, siendo la principal forma de gestin indirecta de los servicios pblicos la concesin. 3) En todo caso, la reserva de servicios pblicos a favor del Estado debe hacerse por ley formal (no cabe mediante normas con rango de Ley emanadas del Gobierno), y debe referirse a servicios esenciales. Hoy este tipo de reservas se dan fundamentalmente en el mbito de las Entidades locales. 4) En el caso de que una actividad considerada como servicio pblico no sea de exclusiva titularidad del Estado, y pueda la iniciativa privada desarrollarla, slo tendr carcter de servicio pblico en el sentido tradicional cuando dicho servicio sea de titularidad del Estado (por ejemplo en la educacin, no ser servicio pblico propiamente dicho cuando lo presten centros privados), aunque se le imponen al sujeto privado obligaciones propias del servicio pblico. 5) Junto con los servicios pblicos propios ( o tradicionales) , nos encontramos con otra categora que pueden denominarse servicios pblicos impropios, o servicios de inters general (como se denominan en el mbito comunitario), que pueden ser o no de inters econmico, pero que en todo caso suponen una limitacin a la libertad de empresa autorizada en virtud de dicho inters general, como pueden ser los servicios prestados por las farmacias, por los taxis, los centros privados de enseanza, servicios de transporte discrecional, en los que la titularidad no es

exclusiva de la Administracin, y por tanto, estamos en realidad ante un supuesto de actividad de carcter privado, aunque deba someterse a autorizacin o licencia de carcter reglada. Se podra hablar del concepto que la doctrina italiana denomina servicio pblico objetivo o de carcter amplio, que viene avalada hoy ya por una tendencia del la jurisprudencia del TS que considera que dentro del concepto de servicio pblico, se pueden englobar distintas intensidades, desde la reserva formal y exclusiva a favor del Estado, hasta la simple reglamentacin que puede suponer ciertos lmites a libertad de empresa, y que es compatible con el concepto comunitario (PAREJO ALONSO). Sin embargo, alguna doctrina aboga por no utilizar para este tipo de servicios la denominacin de servicio pblico propiamente dicho y acudir a otros conceptos, como pueden ser sectores regulados, o servicios de inters general (GMEZ ARIO). Por ltimo es necesario determinar si existe un derecho subjetivo a la prestacin del servicio pblico, de tal forma que el ciudadano pueda exigirlo directamente. Inicialmente se consider que no exista tal derecho subjetivo habida cuenta que la decisin de crear un servicio concreto era una decisin discrecional de la Administracin, que era incluso no fiscalizable por los jueces. Sin embargo, tras la LJCA del ao 57 (ya derogada) dicha decisin deba estar justificada (en virtud de la proteccin del inters general) y era evidentemente fiscalizable por los Tribunales, incluido claro est el TC, si afectaba de forma desproporcionada a otros derechos (como la libertad de empresa). Asimismo se afirmaba que la creacin de un servicio pblico requiere una inversin, de tal forma que existe un lmite presupuestario que puede limitar la posibilidad de prestacin o titularidad de servicio por parte de la Administracin (esto si nos referimos, claro est, al servicio pblico en sentido estricto). Sin embargo, en el mbito local se ha recogido de forma clara en relacin con los servicios municipales de obligada prestacin, puesto el artculo 18 de la LBRL, establece que es un derecho de los vecinos utilizar, de acuerdo con su naturaleza, los servicios pblicos municipales. Resultara incongruente que el artculo 26 recoja una serie de servicio de obligada prestacin por parte de los Municipios, y que sin embargo no exista un derecho a solicitar la prestacin de dichos servicios. Digamos, por tanto, que cuando una ley declara que un servicio pblico es de titularidad del Estado y ste debe prestarlo, s nace un derecho subjetivo para el ciudadano de utilizarlo, siempre que cumpla los requisitos previstos en la Ley o reglamento regulador del servicio pblico correspondiente. S se trata de un servicio que puede tener limitacin por su naturaleza, se utilizar o bien el criterio prior in tempore (el primero que lo solicita) o bien se pueden establecer criterios distintos como mejores calificaciones en etapas anteriores de estudios para entrar en la

Universidad Pblica. C) Tipos de servicio pblico.

En sentido estricto, es decir entendiendo como tal que existe una declaracin formal de servicio pblico mediante ley, podemos mencionar los siguientes en nuestro Derecho. 1. Servicios Pblicos educativos y asistenciales. La educacin, declarada servicio pblico por la Ley 14/1970, de Educacin y de Financiamiento de la Reforma Educativa, y posteriormente mantenida esta calificacin LO 8/1985, Reguladora del Derecho a la Educacin y por la Ley Orgnica de Educacin de 2006 (LO 2/2006, de 2 de mayo). No existe sin embargo monopolio de la Administracin por existir centros privados aunque en la Ley expresamente se manifiesta que la prestacin del servicio pblico como tal corresponde a los centros pblicos y concertados. 2. La sanidad, declarada como tal por la Ley de Sanidad 14/86, que tampoco supone un monopolio y la asistencia social, declarada servicio pblico en virtud de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 Ley 7/85, de 2 de abril. 3. Servicios Pblicos de Transporte. Dentro de los cuales se encuentra el servicio regular de viajeros por carretera declarado por la Ley Ordenacin de los Transportes, Ley 16/87, de 30 de junio. Tambin es servicio pblico el transporte areo de viajeros extra comunitario (Ley 48/60, de 21 de julio, de Navegacin Area). Sin embargo ya no lo es despus de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, el transporte por ferrocarril. 4. Servicios Pblicos de Telecomunicaciones. Lo son el tlex y el telgrafo (poco tiles hoy en da), la radio y la televisin declarados como servicio pblico por Ley 17/2006, de 5 de junio. Se excluye del concepto servicio postal y el servicio telefnico. Ley As la Ley 17/2006, de 5 de junio hace referencia a la condicin de servicio pblico de la televisin y/o radio de titularidad estatal (es decir, pblica), lo que es lgico. Pero con carcter general la televisin se considera como servicio pblico basndose fundamentalmente en la utilizacin de un bien de dominio pblico que es el espacio radioelctrico, de tal forma que la utilizacin del mismo se debe regular por concesin, como ttulo habilitante. As estaba ya previsto en la Ley 10/88, de 3 de mayo, an vigente. Respecto a la declaracin de la televisin como servicio pblico, es necesario citar la Sentencia del TC 31/1994, de 31 de enero, que cita una interesante Sentencia de la Corte Suprema de los EEUU, Red Lion Broadcasting Co Vs.

Federal Communications Commissions. En esa sentencia se manifiesta que la configuracin de la televisin como servicio pblico, aunque no sea necesaria est dentro de los poderes del legislador, (Sentencias 74/82 y 70/82)- En esta lnea, la STC 79/1982 niega que pueda invocarse una actuacin inicialmente libre -como entonces se pretendi y ahora se pretende- cuando se trata de un servicio pblico (servicios de telecomunicaciones) y ste se funda en la idea, entre otras, de la limitacin del medio por razones tecnolgicas y la utilizacin de bienes de posibilidades reducidas de utilizacin. La publicatio, la declaracin como servicio pblico de la radiodifusin, puede llegar a ser una tcnica que permita la distribucin de un recurso limitado (frecuencias radioelctricas) entre los aspirantes de forma objetiva, adecuada y, sobre todo, conforme a las exigencias constitucionales, tanto por lo que hace al principio de igualdad como por lo que mira al art. 20 CE. En este contexto, no puede extraar la afirmacin de que la declaracin de la actividad de radiodifusin y televisin como servicio pblico no supone, por s sola, un obstculo para la gestin por los particulares de esa actividad, ni la ausencia de tal declaracin representara sin ms la existencia de un derecho preestablecido a inscribir y reservar, en el correspondiente Registro, frecuencias determinadas de radio y televisin en favor del particular que lo solicitase [STC 106/1986 ( RTC 1986\106), fundamento jurdico 3. y AATC 994/1986 y 138/1987]. 5. Se excluye del concepto el servicio postal, que ha sido uno de los servicios pblicos tradicionales. La ley 24/1998, de 13 de julio, declara en su artculo 1, que los servicios postales son servicios de inters general que se prestan en rgimen de competencia. Slo tienen la consideracin de servicio pblico o estn sometidos a la obligacin propias de un servicio pblico los que se incluyen en el concepto de servicio pblico universal que requieren autorizacin singular (no concesin) como son el servicio de giro, la prestacin ordinaria de servicios postales nacionales y transfronterizos para envos postales que incorporen una direccin indicada por el remitente sobre el propio objeto o sobre su embalaje que pueden ser cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier soporte hasta 2 kg de peso, o bien paquetes postales con o sin valor comercial hasta 10 kg de peso. Se ha producido una liberalizacin progresiva de este servicio que ha llevado a la conversin del Organismo Autnomo de Correos en una sociedad estatal mercantil mediante Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo, que hoy sigue siendo de capital pblico al 100%. Tampoco hoy es el servicio telefnico se considera como servicio pbico.

6.

Los servicios locales, que son declarados servicios pblicos por la legislacin estatal o autonmica. La Ley de Bases de Rgimen Local, aprobada porLey 7/85, de 2 de abril, establece la reserva a favor del Municipio de algunos servicios (artculo 26), de los cules algunos de declaran como de prestacin obligatoria para los Municipios. a. As son, en todos los Municipios: Alumbrado pblico cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los ncleos de poblacin, pavimentacin de las vas pblicas y control de alimentos y bebidas. b. En los Municipios superior a 5000 habitantes, adems debern prestar servicios relativa a mercados y tratamiento de residuos. c. En los Municipios de ms de 20.000 habitantes, prestacin de servicios sociales, prevencin y extincin de incendios, instalaciones deportivas de uso pblico. d. En los Municipios con poblacin superior a 50.000 habitantes, adems transporte colectivo urbano de viajeros y proteccin de medio ambiente.

Se trata de una reserva a favor de la Administracin de las que est prevista en el artculo 128.2, en el que se establece mediante Ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general. Es necesario recordar que la reserva de un servicio a favor de la Administracin debe hacerse por Ley formal (es decir no cabe reservarlo por medio de Real Decreto Ley ni Real Decreto Legislativo), y dado que las entidades locales no tienen competencia legislativa debe ser el Estado el que deber realizar esa reserva. Se abandona sin embargo la condicin de servicio pblico del suministro de energa elctrica, tal y como afirma la Ley 54/1997, del Sector elctrico, que manifiesta No se considera necesario que el Estado se reserve para s el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro elctrico. As, se abandona la nocin de servicio pblico, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva prdida de trascendencia en la prctica, sustituyndola por la expresa garanta del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional. La explotacin unificada del sistema elctrico nacional deja de ser un servicio pblico de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayora pblica y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas,

responsables respectivamente, de la gestin econmica y tcnica del sistema. La gestin econmica del sistema, por su parte, abandona las posibilidades de una optimizacin terica para basarse en las decisiones de los agentes econmicos en el marco de un mercado mayorista organizado de energa elctrica. D) Los servicios de inters general y los servicios econmicos de inters general.

El Derecho de la Unin Europea no utiliza el concepto de servicio pblico (desde el punto de vista tradicional que requiere la publicatio) en principio porque estaba cargado de ideas cercanas al monopolio de los que la Unin Europea pretende, existiendo adems pases de la Unin que eran extraos a este concepto, por lo que se utiliza el trmino de servicios de inters general que pueden ser o no de carcter econmico. El trmino de servicios de inters general se identifica con la prestacin de servicios, comerciales o no, considerados de inters general por las autoridades pblicas y sujetas por ello a obligaciones especficas de servicio pblico. Engloban las actividades de servicios no econmicos (sistema de escolaridad obligatoria, proteccin social, etc.), las funciones bsicas del Estado (seguridad, justicia, etc.) y los servicios de inters econmico general (energa, comunicaciones, etc.). Segn el Libro Verde de los Servicios de Inters General del ao 2003, clasificaba de la siguiente forma los servicios de inters general que puente tener o no un inters econmico. 1) Servicios de inters econmico general prestados por grandes industrias de redes. Desde los aos ochenta, la Unin ha procedido a una apertura gradual de los mercados para las industrias de redes --telecomunicaciones, servicios postales, electricidad, gas, transportes--, en las que pueden prestarse servicios de inters econmico general. Al mismo tiempo, ha adoptado para estos servicios un marco regulador global en el que se especifican las obligaciones de servicio pblico a escala europea y se incluyen aspectos tales como el servicio universal, los derechos de los consumidores y usuarios, y consideraciones en materia de salud y seguridad. Estas industrias presentan una dimensin comunitaria indiscutible y constituyen un mbito en el que la necesidad de definir un concepto de inters general europeo se deja sentir con particular fuerza. As se reconoce en el ttulo XV del Tratado, que atribuye a la Comunidad una responsabilidad especfica en materia de redes transeuropeas en los sectores de las infraestructuras de transportes, de las telecomunicaciones y de la energa, con el doble objetivo de mejorar el funcionamiento del mercado interior y de reforzar la cohesin

econmica y social Es necesario hacer una mencin al servicio universal, que incluira la prestacin de aquellos servicios, o modalidades del servicio a las que el mercado por s solo no acudira. 2) comercio Servicios de naturaleza no econmica y servicios sin efecto en el

Los servicios de inters general de naturaleza no econmica y los servicios sin efecto en el comercio entre los Estados miembros no estn sujetos a normas especficas comunitarias ni tampoco a las normas sobre mercado interior, competencia y ayudas estatales del Tratado. S estn sometidos, en cambio, a las normas comunitarias aplicables a las actividades no econmicas y a las actividades que no tienen efecto en el comercio intracomunitario, incluido el principio fundamental de no discriminacin Pues bien, en los Tratados con anterioridad a la redaccin dada por el Tratado de Lisboa slo se haca referencia a los servicios de inters econmico general, y con el Tratado de Lisboa de forma muy tangencial se habla por primera vez de servicios de inters general. As en el anterior articulo 16 del TCE (hoy artculo 14 del TFUE) se afirmaba que a la vista del lugar que ocupan los servicios de inters econmico general entre los valores comunes de la Unin, as como de su papel en la promocin de la cohesin social y territorial, la Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el mbito de aplicacin del presente tratado, velarn porque dichos servicios acten con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido. Quizs la mencin ms importante y por la que se empieza a estudiar el tema, se encuentra en el artculo hoy 106, en el que tras prohibir que a las empresas pblicas se les otorgue ningn derecho o prerrogativa contraria a los Tratados (y por tanto, a las normas de competencia) establece las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que tengan el carcter de monopolio fiscal quedarn sometidos a las normas de los Tratados, en especial a las normas de competencia, en la medida en que la aplicacin de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada. Como consecuencia de esa manifestacin se ha procedido al proceso liberalizador del que hemos hablado en ocasiones, pero ese proceso de liberalizacin no impide que en los servicios econmicos de inters general estn sometidos a obligaciones de servicio

pblico (servicio universal) ni que su regulacin de haga por entidades pblicas creadas ad hoc. De lo nico que prescinde el concepto es de la titularidad pblica exclusiva. Sin embargo respecto a los servicios de inters general, que no tengan carcter econmico se deja libertad al legislador para que opte, si lo desea por declararlos como servicio pblico propiamente dicho (incluso con monopolio en su prestacin por los poderes pblicos), pues as lo recoge hoy expresamente el Tratado en su Protocolo n 26. En el mbito de la Unin Europea (y en virtud de lo dicho por la Jurisprudencia) los servicios de inters general (no econmico) que por tanto quedaran excluidos de la aplicacin de las normas de competencia, est muy limitado, habida cuenta que el concepto de empresa es funcional ( no subjetivo en virtud de la forma adquirida) entendindose por empresa cualquier entidad que realice una actividad econmica entendida como cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un mercado. En virtud de ese concepto tienen inters econmico los siguientes servicios: 3) Una oficina pblica de empleo (STJCE 23 de abril de 1991)

4) Entidades no lucrativas que gestionan el rgimen de un seguro establecido como voluntario, destinado a complementar el rgimen bsico (S. 16 de noviembre de 1995), o fondos de pensiones, por existir competencia con las empresas de seguros. No tienen carcter econmico los regmenes bsicos de seguridad social. 5) En cuanto a la sanidad se considera que tiene carcter econmico, excepto el sistema de sanidad espaol, por basarse en el principio de solidaridad. 6) Educacin bsica no tiene carcter econmico.

En el mencionado Protocolo se hace por primera vez mencin a los servicios de inters general no econmico para afirmar que es competencia exclusiva de los Estados la forma de prestar, encargar y organizar servicios de inters general que no tengan carcter econmico. Ahora bien, respecto a los servicios de inters econmico general ya reconoce que debe garantizarse la cercana del servicio, y que debe reconocerse su diversidad y que debe garantizarse un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad econmica, as como la igualdad de trato y la promocin del acceso universal y de los derechos de los usuarios. 2.4. ACTIVIDAD ECONMICA (COMERCIAL E INDUSTRIAL) DIRECTA

Podra definirse como la actividad de produccin de bienes o de prestacin de servicios que se aportan al mercado, en rgimen de libre competencia, servicios que no son esenciales para la comunidad y que tienen un contenido puramente econmico,

ejerciendo as la Administracin una actividad puramente comercial e industrial. Al margen del estudio posterior del fundamento constitucional de la iniciativa pblica en el mercado, ahora simplemente adelantaremos que el artculo 128.2 de la Constitucin permite claramente que la Administracin o el Estado preste servicios y produzca bienes para aportar al mercado, ya que manifiesta expresamente: Se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante Ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general. As, si bien en la segunda parte de este artculo se refiere fundamentalmente a los servicios pblicos en sentido estricto, tal y como los hemos definido en el apartado anterior, lo cierto es que con la primera frase se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica no se est refiriendo al servicio pblico o servicios esenciales, sino a la posibilidad de que la iniciativa pblica pueda operar en el mbito econmico, en cualquier mbito industrial o comercial en rgimen, claro est, de libre competencia. Este fenmeno no es nuevo, dado que ya desde la segunda guerra mundial el Estado haba asumido muchas actividades econmicas, con el objetivo de facilitar la construccin nacional. Asimismo ya desde antiguo el Estado haba ejercido monopolios fiscales (tabacos, hidrocarburos, explotacin de minas), y en nuestro pas, de forma ms concreta, haba asumido la prestacin de muchos de los que hoy consideramos servicios impropios (que no esenciales o pblicos. Asimismo hoy se reconoce esta facultad a las Comunidades autnomas, siendo habitual que su Estatuto prevea la posibilidad de constituir empresas pblicas, as como a los Entes locales (artculo 86 y 96 y ss. de la LBRL), eso s en este ltimo caso condicionndola a que dicha medida sea conveniente y oportuna. Es lo que conocemos como sociedades estatales previstas en la LOFAGE, que son aquellas que tienen forma jurdica privada (puramente sociedades mercantiles) cuyo capital social pertenece de forma mayoritaria a la Administracin (AGENCIA EFE, SEPI, etc, cada vez ms limitadas tras los recientes procesos de privatizacin). Al margen quedan las entidades pblicas empresariales (que s tienen la condicin de organismo pblico) y que se dedican ms bien a prestar servicios de carcter pblico susceptibles de contraprestacin (actividades prestacionales, gestin de servicios pblicos o bienes de inters pblico) (AENA, RENFE, RTVE)

Si estamos ante servicios que no pueden calificarse como pblicos, el rgimen general al que estaran sometidos sera el propio de cualquier compaa privada, es decir el Derecho Privado. Sin embargo, como consecuencia del proceso de fuga del Derecho Administrativo tambin las EPE, que en teora son organismos pblicos, estn sometidas en su mayor parte a Derecho Privado (salvo materias presupuestarias y ejercicio de potestades administrativas), lo que ha sido criticado de forma clara por varios autores (BERMEJO VERA). En todo caso esta fuga del Derecho Administrativo no debe impedir que sus actos sean impugnados sus actos en va contencioso-administrativa si pueden comportar una vulneracin de los derechos fundamentales (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 1983). 2.5. ACTIVIDAD DE PLANIFICACIN.

Aunque algunos autores como BERMEJO VERA la califican ms bien como una potestad, debera definirse ms bien como una actividad propia del poder pblico, puesto que ms que un privilegio en realidad estamos ante una forma de actuar de la Administracin, ms sin con carcter general se entiende que la programacin debera ser indicativa y no vinculante. Podramos definir esta actividad como aquella en virtud de la cual la Administracin fija objetivos generales y establece las medidas para conseguir los mismos elaborando un plan concreto o general. Nuestra Constitucin recoge en el artculo 131 la posibilidad de realizar una planificacin econmica general, pero sin embargo, es necesario advertir que estando integrada en una economa de mercado, y bajo las bases del principio de libre competencia, no cabra, al menos en materia econmica una planificacin de carcter general que fuera impositiva, razn por la cul hasta el momento no se ha producido ninguna planificacin econmica general, sin que el Anteproyecto de la nueva Ley de Economa Sostenible pueda considerarse como tal, aunque se haya criticado por esa razn como una Ley ms propia de sistemas totalitarios (lo que no responde a la realidad, dado que las medidas que se establecen son en general de fomento, no obligatorias, salvo excepciones como las impuestas a la propia Administracin o a sectores concretos).

Podemos distinguir en todos los mbitos los siguientes tipos de planificacin: a) General o sectorial, segn se refiera a la genrica actividad de la Administracin (por ejemplo control presupuestario y del gasto que aparece en la Ley de Economa Sostenible) o a un sector determinado (por ejemplo la planificacin econmica prevista con carcter general), o bien sectorial, referida a una determinada materia (Plan Hidrolgico Nacional, Plan Estratgico de Infraestructuras y Transportes, planeamiento urbanstico). b) La planificacin puede ser vinculante o indicativa, ya sea orientativa de la actuacin de los particulares o bien una obligacin para los mismos. Con carcter general la planificacin general debe ser indicativa, pero sin embargo pueden existir supuestos de planificacin sectorial vinculante (por ejemplo, los Planes de Ordenacin de Recursos Naturales o Planes Rectores de Parques Nacionales, previstos en la Ley de Parques Nacionales, de 3 de abril de 2007, o en la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad de 13 de diciembre de 2007, que incluso prevalecen sobre el planeamiento urbanstico). 3. OTRAS FORMAS DE ACTUACIN: ESPECIAL MENCIN A LA ACTIVIDAD ARBITRAL. Como es bien sabido, en nuestro ordenamiento con carcter general, la resolucin de conflictos tanto entre sujetos de derecho pblico como de derecho privado, corresponde a los rganos jurisdiccionales, dado que slo ellos ejercen la potestad jurisdiccional. Sin embargo, est previsto que los sujetos puedan decidir que sus conflictos sean resueltos por un rgano arbitral, en virtud de lo previsto en la Ley de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje. Ahora bien, como es sabido el arbitraje siempre ser voluntario y deber pactarse expresamente. Pues bien, en ciertas ocasiones la Administracin tiene capacidad para decidir ya sea sobre los conflictos que se planteen entre sujetos privados (en este caso deber ser voluntario acudir a dichos rganos) o ya sea sobre los conflictos que se planteen entre la Administracin y los administrados (en cuyo caso puede tener carcter obligatorio y se alejara ms del concepto puramente arbitral). En todo caso, las decisiones de los rganos administrativos con funcionales arbitrales propiamente dichas (resolver conflictos entre particulares que se hayan sometido voluntariamente a ellos), ya sean para decidir sobre el fondo del asunto, o para decidir

sobre alguna cuestin del procedimiento, tendrn la consideracin de verdaderos resoluciones de un rgano arbitral y por tanto, no podrn ser recurridos sino de acuerdo con la Ley de Arbitraje y ante la Jurisdiccin Civil (Vid. Sentencia de 3 de julio de 2007 sobre la actuacin de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, donde expresamente se afirma, que para el ejercicio de esta actividad no se requiere potestad administrativa alguna). En virtud de lo expuesto, por tanto, dentro de la actividad propiamente arbitral no debera incluirse la actuacin de rganos que debe pronunciarse sobre el conflicto entre administrado y Administracin, cuya actuacin y decisin es propiamente obligatoria, siendo sus decisiones objeto de recurso contencioso-administrativo, como son, los Jurados Provinciales de Expropiacin (que fijan justiprecio), los Tribunales Econmico Administrativos, sobre cuestiones tributarias, o el Tribunal de Aguas de Valencia. Diferente es el Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin al que es obligatorio acudir en materia laboral, dado que no es propiamente un rgano decisorio, puesto que en caso de desacuerdo entre las partes la cuestin se resolver ante la Jurisdiccin Laboral. La actividad arbitral propiamente dicha de los rganos administrativos solamente existir cuando se den las siguientes circunstancias: 1) Resuelve conflictos entre sujetos de derecho privado y slo si stos se someten voluntariamente a ellos. 2) Su actuacin se rige por la Ley de Arbitraje, y por tanto, sus actos no son propiamente administrativos ni sometidos al control de la jurisdiccin contenciosa, sino de la jurisdiccin ordinaria, dado que no se trata del ejercicio de una verdadera potestad. Algunos ejemplos, son las Juntas Arbitrales de Consumo ( la Comisin Nacional de Telecomunicaciones , el Tribunal Arbitral del Deporte (Ley del Deporte 10/90, de 15 de octubre) la Comisin de Propiedad Intelectual y (aunque en este caso, los Tribunales podrn pronunciarse con posterioridad sobre la misma materia, por lo que no excluye la funcin jurisdiccional propiamente dicha).

BIBLIOGRAFA

- COSCULLUELA MONTANER, L. y LPEZ BENITEZ, M. Derecho Pblico Econmico. 3 Iustel, 2007. - RIVERO ORTEGA, R: Derecho Administrativo Econmico, Marcial Pons, 2007. - ARIO ORTIZ, G: Principios de Derecho Pblico Econmico, Comares, 1999. - VVAA (BERMEJO VERA, dir.): Derecho Administrativo. Parte Especial. Civitas. 2009.