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CURSO DO PROF.

DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Princpios Gerais

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

DIREITO PROCESSUAL PENAL Princpios Gerais

Professor Fernando Capez

1. PRINCPIOS GERAIS INFORMADORES DO PROCESSO

1.1. Imparcialidade do juiz


O juiz situa-se entre as partes e acima delas (carter substitutivo). O juiz imparcial pressuposto para uma relao processual vlida. Para assegurar essa imparcialidade, a Constituio Federal estipula garantias (artigo 95), prescreve vedaes (artigo 95, pargrafo nico) e probe juzos e tribunais de exceo (artigo 5., inciso XXXVII). Observao: tribunal de exceo um rgo constitudo aps a ocorrncia do fato.

1.2. Igualdade Processual


As partes devem ter, em juzo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes. No processo penal, esse princpio sofre alguma atenuao, devido ao princpio constitucional do favor rei, segundo o qual o acusado goza de alguma prevalncia em contraste com a pretenso punitiva. Essa atenuao se verifica, por exemplo, nos artigos 386, inciso VI, 607, 609, pargrafo nico, e artigo 621, todos do Cdigo de Processo Penal. Observao: O defensor pblico tem prazo em dobro no processo penal. A jurisprudncia tende a estender o benefcio aos advogados dativos.

1.3. Contraditrio
Esse princpio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e identificado na doutrina pelo binmio cincia e participao. O juiz coloca-se eqidistante das partes, s podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado outra o direito de manifestar-se em seguida.

Destarte, as partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer deciso jurisdicional. Pergunta: A concesso de medidas judiciais inaudita altera parte configura exceo ao princpio do contraditrio? Resposta: No, pois o juiz dever abrir vista outra parte para se manifestar sobre a medida antes de dar o provimento final. Nesse caso o contraditrio apenas diferido. Observao: O princpio no se aplica no inqurito policial, que se trata de um procedimento inquisitrio. Como no inqurito policial no h acusao, tambm no h defesa. Os nicos inquritos que admitem o contraditrio so: o judicial, para apurao de crimes falimentares; e o instaurado pela polcia federal, a pedido do Ministro da Justia visando expulso de estrangeiro.

1.4. Ampla Defesa


O Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja tcnica (defensor) (artigo 5., LV, da Constituio Federal), inclusive o de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (artigo 5., LXXIV, da Constituio Federal). No processo penal, o juiz nomeia defensor ao ru, caso ele no tenha, mesmo sendo revel (artigos 261 e 263 do Cdigo de Processo Penal) e caso seja feita uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel, o ru poder ser considerado indefeso e o processo anulado. Se o acusado, citado por edital, no comparece, nem constitui advogado, suspende-se o processo e o prazo prescricional (artigo 366 do Cdigo de Processo Penal).

1.5. Da Disponibilidade e da Indisponibilidade


Disponibilidade a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos. No processo penal, prevalece o princpio da indisponibilidade, pelo fato do crime ser considerado uma leso irreparvel ao interesse coletivo. O Estado no tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir. Do Cdigo de Processo Penal, podem ser extradas algumas regras, a saber: A autoridade policial obrigada a proceder s investigaes preliminares (artigo 5. do Cdigo de Processo Penal); Impossibilidade de a autoridade policial arquivar o inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal);

O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal (artigo 42 do Cdigo de Processo Penal), nem do recurso interposto (artigo 576 do Cdigo de Processo Penal). A Constituio Federal abranda essa regra, ao permitir a transao em infraes de menor potencial ofensivo e tambm nos casos de ao penal privada e ao penal condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. A Lei n. 10.409/02, no artigo 37, inciso IV, criou hiptese em que o promotor pode deixar de oferecer a denncia. Neste caso vigora o princpio da oportunidade controlada. O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal, mas pode pedir a absolvio do ru. Pergunta: tal possibilidade no fere o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica? Resposta: no, pois esse pedido no passa de mero parecer que no vincula o juiz, o qual pode proferir sentena condenatria.

1.6. Da Verdade Formal ou Dispositivo


O juiz depende da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes para fundamentar sua deciso. Esse princpio busca salvaguardar a imparcialidade do juiz. Conforme esse princpio, o juiz pode se contentar com as provas produzidas pelas partes devendo rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos de convico. princpio prprio do processo civil, que vem sendo cada vez mais mitigado, diante de uma tendncia publicista no processo, permitindo ao juiz adotar uma posio mais ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas, conhecendo circunstncias de ofcio e reprimindo condutas abusivas e irregulares (artigos 130 e 342 do Cdigo de Processo Civil).

1.7. Da Verdade Material (ou Verdade Real)


Tambm denominado princpio da livre investigao das provas. Sempre predominou no processo penal. O juiz tem o dever de ir alm da iniciativa das partes na colheita das provas, esgotando todas as possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos para fundamentar a sentena. Somente, excepcionalmente, o juiz deve curvar-se diante da verdade formal, como no caso da absolvio por insuficincia de provas (artigo 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal). Mesmo vigorando o princpio da livre investigao das provas, a verdade alcanada ser sempre formal, pois o que no est nos autos, no est no mundo. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a

utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.

1.8. Publicidade
uma garantia de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Tambm uma garantia do indivduo de fiscalizar a atuao jurisdicional. A publicidade poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal). O inqurito policial um procedimento inquisitivo e sigiloso (artigo 20 do Cdigo de Processo Penal). O sigilo, entretanto, no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria. No caso do advogado, pode consultar os autos do inqurito policial, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais.

1.9. Do Duplo Grau de Jurisdio


Consiste na possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau. No tratado de forma expressa na Constituio Federal. O duplo grau de jurisdio decorre da prpria estrutura atribuda ao Poder Judicirio pela Carta Magna. H casos em que no h duplo grau de jurisdio, como, por exemplo, as hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da Constituio Federal).

1.10. Juiz Natural


Previsto no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, que dispe que ningum ser sentenciado seno pelo juiz competente. Juiz natural , portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competncia estabelecidas anteriormente infrao penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independncia e imparcialidade. Do princpio, decorre tambm a proibio de criao de tribunais de exceo. (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal).

1.11. Da Ao ou Demanda
Indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. A jurisdio inerte. O princpio impede que o juiz instaure o processo por iniciativa prpria, o que, certamente, ameaaria sua imparcialidade. Destarte, a movimentao da mquina judiciria exige a provocao do interessado. O princpio decorre da adoo do processo acusatrio, no qual as funes de acusar, defender e julgar so exercidas por rgos distintos. Nosso sistema contrape-se ao sistema inquisitivo, no qual as funes de acusar, defender e julgar so realizadas pelo mesmo rgo. Questiona-se o sistema inquisitivo, pois quando o juiz instaura o processo de ofcio, acaba ligado psicologicamente pretenso.

1.12. Oficialidade
Significa que os rgos incumbidos da persecutio criminis no podem ser privados. A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. A ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). A funo de polcia judiciria incumbe polcia civil (artigo 144, 4., da Constituio Federal c/c artigo 4. do Cdigo de Processo Penal). Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

1.13. Oficiosidade
As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada. Trata-se de um princpio geral relacionado a todas as autoridades que participam do procedimento criminal, e diferencia-se do princpio do impulso oficial, referente ao magistrado.

1.14. Do Impulso Oficial


Uma vez instaurada a relao processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase at exaurir a funo jurisdicional.

1.15. Da Persuaso Racional do Juiz


Situa-se entre o sistema da prova legal, em que os elementos probatrios possuem valor prefixado, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, em que o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova. No princpio da persuaso racional, o juiz decide com base nos elementos existentes nos autos, mas sua apreciao no depende de critrios legais preestabelecidos. A avaliao ocorre segundo parmetros crticos e racionais. Esta liberdade no se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento do juiz deve ser motivado. Exceo: os jurados, no Jri, no precisam fundamentar suas decises, pois para eles vigora o princpio da ntima convico.

1.16. Da Motivao das Decises Judiciais


As decises judiciais precisam sempre ser motivadas. Esse princpio tem assento constitucional no artigo 93, inciso IX. Hoje, esse princpio visto em seu aspecto poltico: garantia da sociedade que pode aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das suas decises.

1.17. Lealdade Processual


Consiste no dever de verdade, reprovando a conduta da parte que se serve de artifcios fraudulentos. A fraude destinada a produzir efeitos no processo penal pode configurar o crime descrito no artigo 347 do Cdigo Penal.

1.18. Da Economia Processual


Preconiza o mximo resultado na aplicao do direito com o mnimo emprego de atos processuais. So exemplos da aplicao desse princpio os casos de conexo e continncia (artigos 76 e 77 do Cdigo de Processo Penal).

Corolrio da economia processual o princpio do aproveitamento dos atos processuais ou da instrumentalidade das formas, em que os atos imperfeitos s sero anulados se o objetivo no for atingido, pois o que interessa o objetivo, e no o ato em si mesmo. Tal regra segue o brocardo pas de nullitesans grief. No processo penal, no se anulam atos imperfeitos quando no prejudicarem a acusao ou a defesa e quando no influrem na deciso da causa (artigos 566 e 567 do Cdigo de Processo Penal).

1.19. Do Promotor Natural


Tambm decorre da norma contida no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, o qual dispe que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas. O Supremo Tribunal Federal vedou a designao casustica de promotor pela Chefia da Instituio para promover a acusao em caso especfico, pois tal procedimento chancelaria a figura do chamado promotor de exceo (HC n. 67.759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123).

2. PRINCPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL

2.1. Estado de Inocncia


Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (artigo 5., LVII, da Constituio Federal). Desdobra-se em trs aspectos: prova: deve ser valorada em favor do acusado quando houver dvida; instruo processual: inverte-se o nus da prova, ou seja, o ru no precisa provar que inocente, mas sim a acusao precisa fazer prova de que ele culpado; no curso do processo: trata-se de entendimento expresso na Smula n. 9 do Superior Tribunal de Justia: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.

2.2. Favor rei


A dvida sempre beneficia o acusado. Se h duas interpretaes, opta-se pela mais benfica; Na dvida, em caso de insuficincia de provas, absolve-se o ru; Alguns recursos so exclusivos da defesa (protesto por novo jri e embargos infringentes). S cabe ao rescisria penal em favor do ru (reviso criminal).

2.3. Da Verdade Real


princpio prprio do processo penal, indica que o juiz deve buscar descobrir a realidade, no se conformando com o que apresentado nos autos (verdade formal). Como exemplo, pode ser citado o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, que permite ao juiz determinar diligncias de ofcio para dirimir dvida sobre ponto relevante. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.

2.4. Legalidade
Impe a observncia da lei pelas autoridades encarregadas da persecuo penal, que no possuem poderes discricionrios para apreciar a convenincia e oportunidade da instaurao do processo ou do inqurito.

2.5. Oficialidade
A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

2.6. Oficiosidade
As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem

necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada.

2.7. Autoritariedade
Os rgos investigantes e processantes devem ser autoridades pblicas. Exceo: ao penal privada.

2.8. Indisponibilidade
A autoridade policial no pode determinar o arquivamento do inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). O rgo do Ministrio Pblico no pode desistir (dispor) da ao penal pblica, nem do recurso interposto (artigos 42 e 576 do Cdigo de Processo Penal). Excees: ao penal privada e transao penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95).

2.9. Publicidade
A publicidade somente poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal).

2.10. Contraditrio
As partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele, antes de qualquer deciso jurisdicional.

2.11. Da Iniciativa das Partes (ne procedat judez ex officio)


O juiz no pode iniciar ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao Ministrio Pblico promover privativamente a ao penal pblica (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal) e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da pblica (artigos 29 e 30 do Cdigo de Processo Penal).

2.12. Ne eat judex ultra petita partium


Indica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na pea inaugural, no podendo pronunciar-se sobre o que no foi requerido. O que vincula o juiz criminal so os fatos submetidos sua apreciao. Exemplo: se na denncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classific-lo, o faz como sendo de seduo, pode o juiz condenar por estupro, pois o ru se defende dos fatos a ele imputados. Nesse caso o juiz no julgou alm do que foi pedido, apenas deu aos fatos classificao diversa (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 384 do Cdigo de Processo Penal trata da mudana na acusao, sempre que os fatos narrados na denncia ou queixa tiverem de ser modificados em razo de prova nova surgida no curso da instruo criminal.

2.13. Devido Processo Legal


Previsto no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, o due process of law assegura pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido de acordo com a lei. Deve ser obedecido no apenas em processos judiciais civis e criminais, mas tambm em procedimentos administrativos, inclusive militares.

2.14. Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilcitos


Ao considerar inadmissveis todas as provas obtidas por meios ilcitos, a Constituio Federal probe tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima: Provas ilcitas: aquelas produzidas com violao a regras de direito material (exemplo: confisso obtida mediante tortura); Provas ilegtimas: aquelas produzidas com violao a regras de natureza meramente processual (exemplo: documento exibido em plenrio do jri, sem obedincia ao disposto no artigo 475 do Cdigo de Processo Penal). A doutrina e a jurisprudncia tendem tambm a repelir as chamadas provas ilcitas por derivao, ou seja, as provas lcitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida (exemplo: confisso extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informaes corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular apreenso). As provas ilcitas por derivao foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na teoria dos frutos da rvore envenenada fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. O Supremo Tribunal Federal, atualmente, no admite as provas ilcitas por

derivao. Entendemos que no razovel sempre desprezar toda e qualquer prova ilcita, devendo o juiz admiti-las para evitar uma condenao injusta ou a impunidade de perigosos marginais. O direito liberdade e vida, por exemplo, no podem sofrer restrio pela prevalncia do direito intimidade. Entra aqui o princpio da proporcionalidade, segundo o qual no h propriamente um conflito entre as garantias fundamentais, devendo o princpio de menor relevncia se submeter ao princpio de maior relevncia. Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptao telefnica ilegal o nico meio de demonstrar a sua inocncia. A tendncia da doutrina a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilcita pro reo).

2.15. Da Brevidade Processual


Verificando-se uma divergncia, deve-se adotar a deciso mais clere, de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo: na dvida entre trfico internacional ou nacional, os autos devem ser remetidos justia estadual; surgindo fato novo, em razo da matria, modifica-se a competncia.

2.16. Identidade Fsica do juiz


O juiz fica vinculado ao processo que presidiu a fase instrutria, devendo decidi-lo. Ateno: este princpio no vigora no processo penal.

2.17. Do Promotor Natural


Ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas (artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal).

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO II

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Da Aplicao da Lei Processual Penal

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Da Aplicao da Lei Processual Penal

Professor Fernando Capez

1. EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAO

A lei processual penal aplica-se a todas as infraes penais cometidas em territrio brasileiro, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de Direito Internacional. No processo penal vigora o princpio da absoluta territorialidade (artigo 1. do Cdigo de Processo Penal). Ao contrrio do que pode parecer, os incisos do artigo 1. no cuidam de excees territorialidade da lei processual penal brasileira, mas sim de excees aplicao do Cdigo de Processo Penal. O inciso I do artigo 1. contempla verdadeiras hipteses excludentes da jurisdio criminal brasileira. Considera-se praticado em territrio brasileiro o crime cuja ao ou omisso, ou cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em territrio nacional (artigo 6. do Cdigo Penal). Considera-se, para efeitos penais, como extenso do territrio nacional: as embarcaes e aeronaves pblicas ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcaes e aeronaves particulares que se acharem em espao areo ou martimo brasileiro ou em alto-mar ou espao areo correspondente.

2. EFICCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Toda norma jurdica limita-se no tempo e no espao. Isso quer dizer que a norma se aplica em um determinado territrio durante um determinado lapso de tempo. A eficcia temporal das normas processuais disciplinada pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, nos artigos 1., 2. e 6..

As normas de direito processual tm aplicao imediata, sem efeito retroativo. Adotou-se, portanto, o princpio tempus regit actum. O artigo 2. do Cdigo de Processo Penal dispe: A lei processual penal aplicar-se desde logo, sem prejuzo dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. A aplicao do dispositivo gera dois efeitos: 1) os atos processuais praticados na vigncia da lei anterior so considerados vlidos; 2) as normas da lei nova aplicam-se imediatamente, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. No caso de normas mistas (de natureza processual e material), prevalece o carter material, devendo ser aplicada a regra do artigo 2. do Cdigo Penal, ou seja, retroagir para beneficiar o ru. A lei tem vigncia at que outra expressa ou tacitamente a revogue. A revogao ainda pode ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao).

3. IMUNIDADES

3.1. Imunidades Diplomticas


Os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros esto excludos da jurisdio criminal dos pases em que exercem suas funes. A imunidade estende-se a todos os agentes diplomticos, ao pessoal tcnico e administrativo das representaes, aos seus familiares e aos funcionrios de organismos internacionais (ONU, OEA etc.). Admite-se a renncia garantia da imunidade.

3.2. Imunidades Parlamentares


So de duas espcies: material (absoluta): alcana os Deputados Federais, Deputados Estaduais e Senadores, garantindo-lhes a inviolabilidade por suas palavras, opinies e votos. Para alguns, trata-se de causa de excluso de ilicitude, para outros, causa funcional de iseno de pena. irrenuncivel. Estende-se tambm aos Vereadores se o crime foi praticado no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio;

processual, formal ou relativa: consiste na garantia de no ser preso, salvo por flagrantes de crime inafianvel. Alcana os Deputados Estaduais, mas no alcana os Vereadores.

4. INTERPRETAO DA LEI PROCESSUAL PENAL

Artigo 3. do Cdigo de Processo Penal: A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. Interpretar uma norma significa buscar seu alcance e real significado.

4.1. Espcies

4.1.1. Quanto ao sujeito que elabora


Autntica ou legislativa: feita pelo prprio rgo encarregado da elaborao da lei. Pode ser: contextual: feita pelo prprio texto interpretado; posterior: feita aps a entrada em vigor da lei. Doutrinria ou cientfica: feita pelos estudiosos e doutores do Direito. Observao: as exposies de motivos constituem forma de interpretao doutrinria, uma vez que no so leis. Judicial: feita pelos rgos jurisdicionais.

4.1.2. Quanto aos meios empregados


Gramatical, literal ou sinttica: leva-se em conta o sentido literal das palavras. Lgica ou teleolgica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e sua posio dentro do ordenamento jurdico.

4.1.3. Quanto ao resultado


Declarativa: h perfeita correspondncia entre a palavra da lei e sua vontade.

Restritiva: a interpretao vai restringir o seu significado, pois a lei disse mais do que queria. Extensiva: a interpretao vai ampliar o seu significado, pois a lei disse menos do que queria.

4.2. Interpretao da Norma Processual Penal


A lei processual admite interpretao extensiva, pois no contm dispositivo versando sobre direito de punir. Excees: tratando-se de dispositivos restritivos da liberdade pessoal (priso em flagrante, por exemplo), o texto dever ser rigorosamente interpretado. O mesmo quando se tratar de regras de natureza mista.

4.3. Formas de Procedimento Interpretativo


Eqidade: correspondncia tica e jurdica da circunscrio norma ao caso concreto; Doutrina: estudos, investigaes e reflexes tericas dos cultores do direito; Jurisprudncia: repetio constante de decises no mesmo sentido em casos semelhantes.

5. ANALOGIA

Consiste em aplicar a uma hiptese no regulada por lei disposio relativa a um caso semelhante.

5.1. Fundamento
Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde h a mesma razo, aplica-se o mesmo Direito).

5.2. Natureza Jurdica


Forma de auto-integrao da lei, ou seja, forma de supresso de lacunas.

5.3. Distino
Analogia: inexiste norma reguladora para o caso concreto, devendo ser aplicada norma que trata de hiptese semelhante. Interpretao extensiva: existe norma reguladora do caso concreto, mas esta no menciona expressamente sua eficcia. Interpretao analgica: a norma, aps uma enumerao casustica, traz uma formulao genrica. A norma regula o caso de modo expresso, embora genericamente (exemplo: artigo 121, 2., inciso III e IV do Cdigo Penal). Observao: no confundir interpretao analgica com aplicao analgica. Aquela forma de interpretao e esta forma de auto-integrao.

5.4. Espcies de Analogia


In bonam partem em benefcio do agente. In malam partem em prejuzo do agente.

6. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

6.1. Conceito
de onde provm o Direito.

6.2. Espcies
Material ou de produo: aquela que cria o Direito; o Estado. Formal ou de cognio: aquela que revela o Direito. Pode ser: imediata: lei; mediata: costumes e princpios gerais do direito (costume o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convico de sua obrigatoriedade jurdica. Princpios

gerais do direito so postulados gerais que se fundam em premissas ticas extradas do material legislativo).

7. DA PERSECUO PENAL

7.1. Conceito
a atividade do Estado que consiste em investigar, processar, comprovar e julgar o fato punvel.

7.2. Etapas da Persecuo Penal


A persecuo penal no Brasil desenvolve-se em duas etapas: 1) Fase de investigao (preliminar); 2) Fase Judicial ou Processual (ao penal).

7.3. Investigao
Compete, em regra, polcia judiciria desenvolver a fase de investigao. Porm, outras autoridades tambm podem investigar desde que haja previso legal: 1) juiz da falncia investiga crime falimentar; 2) agentes fiscais investigam crimes fiscais. Artigo 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. O Ministrio Pblico pode investigar? O Superior Tribunal de Justia j admitiu. O particular pode investigar? A investigao feita por particular no proibida. Poder ser realizada, mas os resultados devem ser enviados polcia ou ao Ministrio Pblico. O juiz pode investigar? Sim, em duas hipteses: 1) crime falimentar; 2) Lei do Crime Organizado (artigo 3.). No Brasil, no h o chamado juizado de instruo, que consiste na possibilidade de o juiz presidir investigao. Somente nas hipteses de crime falimentar e crime organizado o juiz preside as investigaes.

7.3.1. Polcia Judiciria


exercida por autoridades policiais; visa apurar o fato e sua autoria. auxiliar da justia; investiga crimes (artigo 13 do Cdigo de Processo Penal). O controle externo da polcia est previsto constitucionalmente e exercido pelo Ministrio Pblico (artigo 129, inciso VII, da Constituio Federal). Na prtica, inexiste lei complementar para disciplinar a matria. No Brasil, a polcia judiciria exercida: pela polcia civil; pela polcia federal; pela polcia militar nos crimes militares.

A polcia judiciria exerce suas funes conforme alguns critrios: territorial: quanto ao lugar da atividade pode ser terrestre, martima ou area; em razo da matria; em razo da pessoa (exemplo: delegacia da mulher).

A inobservncia de qualquer um desses critrios no implica nulidade; mera irregularidade que no contamina a ao penal. Artigo 22 do Cdigo Processo Penal: No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrio policial, a autoridade com exerccio em uma delas poder, nos inquritos a que esteja procedendo, ordenar diligncias em circunscrio de outra, independentemente de precatrias ou requisies, e bem assim providenciar, at que comparea a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presena noutra circunscrio.

7.3.2. Polcia de Segurana (Administrativa ou Preventiva)


a polcia ostensiva, fardada, exercida em regra pela polcia militar. Normalmente, no investiga crime (exceto os militares), pois tem carter preventivo.

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MDULO III

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Inqurito Policial

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

DIREITO PROCESSUAL PENAL Inqurito Policial

Prof. Fernando Capez

1. CONCEITO

o conjunto de diligncias realizadas pela polcia judiciria para a apurao de uma infrao penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo (artigo 4. do Cdigo de Processo Penal).

2. NATUREZA JURDICA

O inqurito policial procedimento persecutrio de carter administrativo e natureza inquisitiva instaurado pela autoridade policial. um procedimento, pois uma seqncia de atos voltados a uma finalidade. Persecutrio porque persegue a satisfao do jus puniendi. Persecuo a atividade estatal por meio da qual se busca a punio e se inicia, oficialmente, com a instaurao do inqurito policial, tambm conhecido como informatio delicti.

3. FINALIDADE

Conforme dispe os artigos 4. e 12 do Cdigo de Processo Penal, o inqurito visa a apurao da existncia de infrao penal e a respectiva autoria, a fim de fornecer ao titular da ao penal elementos mnimos para que ele possa ingressar em juzo. A apurao da infrao penal consiste em colher informaes a respeito do fato criminoso. Apurar a autoria consiste naautoridade policial desenvolver a necessria atividade, visando descobrir o verdadeiro autor da infrao penal.

4. POLCIA JUDICIRIA

Quanto ao objeto, a polcia pode ser administrativa (preventiva) ou judiciria (repressiva). A polcia judiciria tem a funo de auxiliar a justia, apurando as infraes penais e suas respectivas autorias. O artigo 4., caput, do Cdigo de Processo Penal usava inadequadamente o termo jurisdio. O termo jurisdio designa a atividade por meio da qual o Estado, em substituio s partes, declara a preexistente vontade da lei ao caso concreto. A Lei n. 9.043, de 9.5.1995, trocou o termo jurisdio por circunscrio (limites territoriais dentro dos quais a polcia realiza suas funes). O pargrafo nico do citado artigo tambm contm uma impropriedade. Ao dispor que a competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo, o legislador foi infeliz, pois a autoridade policial no tem competncia, mas sim atribuies. O termo competncia aqui empregado deve ser entendido como poder conferido a algum para conhecer determinados assuntos, no se confundindo com competncia jurisdicional, que a medida concreta do Poder Jurisdicional. Salvo algumas excees, a atribuio para presidir o inqurito policial conferida aos Delegados de Polcia (artigo 144, 1. e 4., da Constituio Federal de 1988), conforme as normas de organizao policial dos Estados. A atribuio pode ser fixada, quer pelo lugar da consumao da infrao (ratione loci), quer pela natureza da mesma (ratione materiae). A autoridade policial, em regra, no poder praticar qualquer ato fora dos limites de sua circunscrio, sendo necessrio: se for em outro pas: carta rogatria; se for em outra comarca: carta precatria; Se for no Distrito Federal ou em circunscrio diferente dentro da mesma comarca, a autoridade poder ordenar diligncias independente de precatrias ou requisies (artigo 22 do Cdigo de Processo Penal).O flagrante deve ser lavrado no local em que se efetivou a priso, mas se neste no houver Delegado de Polcia, dever o preso ser apresentado circunscrio mais prxima (artigos 290 e 308, ambos do Cdigo de Processo Penal). Concludo o flagrante, devem os atos subseqentes ser praticados pela autoridade do local em que o crime se consumou. Observao: tem-se entendido que a falta de atribuio da autoridade policial no invalida os seus atos, ainda que se trate de priso em flagrante, pois a Polcia, por no exercer atividade jurisdicional, no se submete competncia jurisdicional ratione loci.

Conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, o inqurito policial pea meramente informativa, cujos vcios no contaminam a ao penal. O inciso LIII do artigo 5. da Constituio Federal no se aplica s autoridades policiais, pois estas no processam (promotor natural) nem sentenciam (juiz natural). Assim, no foi adotado pelo referido dispositivo constitucional o princpio do Delegado Natural.

5. INQURITOS EXTRAPOLICIAIS (artigo 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal)

Em regra, os inquritos policiais so presididos por Delegado de Polcia de Carreira (artigo 144, 4., da Constituio Federal), mas o pargrafo nico do artigo 4. do Cdigo de Processo Penal deixa claro que o inqurito realizado pela polcia judiciria no a nica forma de investigao criminal. Excepcionalmente, portanto, h casos em que so presididos por outras autoridades e no pelo Delegado de Polcia, tais como: Inqurito judicial para apurao de infraes falimentares (presidido pelo juiz da vara onde tramita a falncia). Comisses Parlamentares de Inqurito (artigo 58, 3., da Constituio Federal). Crime cometido nas dependncias da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (Smula n. 397 do Supremo Tribunal Federal O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em flagrante do acusado e a realizao do inqurito). Inqurito civil (instaurado pelo Ministrio Pblico, para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; conforme dispe o artigo 129, inciso III, da Carta Magna). Inqurito policial militar. Magistrado (o delegado deve remeter os autos ao tribunal ou a rgo especial competente para o julgamento). Membro do Ministrio Pblico (os autos devem ser remetidos ao ProcuradorGeral de Justia).

6. VALOR PROBATRIO

O inqurito policial tem contedo informativo; visa apenas fornecer elementos necessrios para a propositura da ao penal. Tem valor probatrio relativo, pois os elementos de informao no so colhidos sob a gide do contraditrio e da ampla defesa, tampouco na presena do Juiz de Direito.

7. DISPENSABILIDADE

O inqurito policial uma pea til, porm no imprescindvel. No fase obrigatria da persecuo penal. Poder ser dispensado sempre que o Ministrio Pblico ou o ofendido (no caso da ao penal privada) tiver elementos suficientes para promover a ao penal (artigo 12 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 27 do Cdigo de Processo Penal dispe que qualquer pessoa do povo poder fornecer, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria, indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico, demonstrando que quando as informaes forem suficientes no necessrio o inqurito policial. Segundo o artigo 39, 5., do Cdigo de Processo Penal, o rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal. Ateno: o titular da ao penal pode abrir mo do inqurito policial, mas no pode eximir-se de demonstrar a verossimilhana da acusao, ou seja, no se concebe que a acusao carea de um mnimo de elementos de convico.

7.1. Juizados Especiais


De acordo com o disposto nos artigos 69 e 77, 1., da Lei n. 9.099/95, o inqurito policial substitudo por um simples boletim de ocorrncia circunstanciado, lavrado pela autoridade policial, chamado de termo circunstanciado, no qual constar uma narrao sucinta dos fatos, bem como a indicao da vtima, do autor do fato e das testemunhas, em nmero mximo de trs, seguindo em anexo um boletim mdico ou prova equivalente, quando necessrio para comprovar a materialidade delitiva (dispensa-se o laudo de exame de corpo de delito). Lavrado o termo, este ser encaminhado ao Juizado Especial Criminal.

8. CARACTERSTICAS

Procedimento escrito: conforme determina o artigo 9. do Cdigo de Processo Penal. Procedimento sigiloso (artigo 20 do Cdigo de Processo Penal): o sigilo busca salvaguardar a intimidade do indiciado, resguardando-se, assim, seu estado de inocncia. O sigilo no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria. Advogado pode consultar os autos de inqurito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais (Lei n. 8.906/94, artigo 7., incisos XIII a XV, e 1.). Procedimento inquisitivo: todas as atividades concentram-se nas mos de uma nica autoridade, que pode agir de ofcio e discricionariamente para esclarecer o crime e sua autoria. No h acusao nem defesa, logo no h contraditrio (excees: h contraditrio no inqurito judicial e no inqurito para expulso de estrangeiro). No pode ser argida suspeio da autoridade policial (artigo 107 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 14 do Cdigo de Processo Penal dispe que a autoridade policial poder indeferir pedido de diligncia, exceto o exame de corpo de delito (artigo 184 do Cdigo de Processo Penal). Legalidade: o inqurito policial no pode ser arbitrrio, ou seja, deve obedecer lei. Oficiosidade: esse princpio se funda no princpio da obrigatoriedade ou legalidade. Sendo um crime de ao penal pblica incondicionada, a autoridade tem o dever de instaurar o inqurito policial de ofcio (artigo 5., inciso I, do Cdigo de Processo Penal). Oficialidade: o inqurito policial dirigido por rgos pblicos oficiais, no caso, a autoridade policial. uma atividade investigatria feita por rgos oficiais. Indisponibilidade: uma vez instaurado, o inqurito policial no pode ser arquivado pela autoridade policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). Autoritariedade: presidido por uma autoridade pblica. Trata-se de exigncia constitucional (artigo 144, 4.).

9. INCOMUNICABILIDADE

Destinada a impedir que a comunicao do preso com terceiros venha a prejudicar o desenvolvimento da investigao.

Mediante despacho fundamentado do juiz a partir de requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, respeitadas as prerrogativas do advogado, poder ser decretada a incomunicabilidade do indiciado pelo prazo de at trs dias, por convenincia da investigao ou interesse da sociedade (artigo 21 do Cdigo de Processo Penal). Entendemos que a incomunicabilidade no foi recepcionada pela nova ordem constitucional. A Constituio Federal, em seu artigo 136, 3., inciso IV, probe a incomunicabilidade durante o estado de defesa. Assim, se vedada em situaes excepcionais, com mais razo deve ser vedada em situaes de normalidade. Em sentido contrrio, o Professor Damsio de Jesus entende que a proibio est relacionada com crimes polticos ocorridos durante o estado de defesa. A incomunicabilidade, de qualquer forma, no se estende ao advogado (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, artigo 7., inciso III).

10. NOTITIA CRIMINIS

10.1. Conceito
o conhecimento, espontneo ou provocado, de um fato aparentemente delituoso pela autoridade policial.

10.2. Espcies
Notitia Criminis de cognio direta, imediata, espontnea ou inqualificada: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento direto da infrao penal por meio de suas atividades rotineiras. Exemplo: policiamento, imprensa, pelo encontro do corpo de delito ou at pela delao annima. A delao annima (apcrifa) chamada notitia criminis inqualificada. Notitia Criminis de cognio indireta, mediata, provocada ou qualificada: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do delito por meio de algum ato jurdico de comunicao formal, como por exemplo a delatio criminis (comunicao de um crime feito pela vtima ou por qualquer um do povo), a requisio do Ministrio Pblico ou autoridade judiciria e a representao do ofendido. Notitia Criminis de cognio coercitiva: ocorre no caso de priso em flagrante, em que a notcia se d com a apresentao do autor do fato. Observao: se for crime de ao pblica condicionada ou de iniciativa privada,

o auto de priso em flagrante somente poder ser lavrado se forem observados os requisitos dos 4. e 5. do artigo 5. do Cdigo de Processo Penal.

11. INCIO

11.1. Nos Crimes de Ao Pblica Incondicionada


De ofcio: a autoridade tem a obrigao de instaurar o inqurito policial, independente de provocao, sempre que tomar conhecimento imediato e direto do fato, por meio de delao verbal ou por escrito, feito por qualquer pessoa do povo (delatio criminis simples), notcia annima (notitia criminis inqualificada), por meio de sua atividade rotineira (cognio imediata), ou no caso de priso em flagrante. O ato de instaurao a portaria. Por requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico: no obstante a hiptese prevista no artigo 40 do Cdigo de Processo Penal, se no estiverem presentes os elementos indispensveis ao oferecimento da denncia, a autoridade judiciria poder requisitar a instaurao de inqurito policial para a elucidao dos fatos. A autoridade policial no pode se recusar a instaurar o inqurito, pois a requisio tem natureza de determinao, de ordem, muito embora inexista subordinao hierrquica. Delatio criminis: a comunicao de um crime feita pela vtima ou por qualquer um do povo. Caso a autoridade policial indefira a instaurao de inqurito, caber recurso ao Secretrio de Estado dos Negcios da Segurana Pblica ou ao Delegado-Geral de Polcia (artigo 5., 2., do Cdigo de Processo Penal). A delatio criminis pode ser simples (mera comunicao) ou postulatria (comunica e pede a instaurao da persecuo penal). Trata-se de faculdade conferida ao cidado de colaborar com a atividade repressiva do Estado. Contudo, h algumas pessoas que, em razo do seu cargo ou funo, esto obrigadas a noticiar a ocorrncia de crimes de que tenham tomado conhecimento no desempenho de suas atividades (artigo 66, incisos I e II, da Lei das Contravenes Penais; artigo 45 da Lei n. 6.538/78; artigo 269 do Cdigo Penal; artigos 104 e 105 da Lei de Falncias).

11.2. Nos Crimes de Ao Pblica Condicionada


Mediante representao do ofendido ou de seu representante legal: a representao simples manifestao de vontade da vtima ou de seu representante legal, no havendo exigncia formal para a sua elaborao. Mediante requisio do Ministro da Justia: deve ser encaminhada ao chefe do Ministrio Pblico o qual poder, desde logo, oferecer a denncia ou requisitar diligncias polcia.

11.3. Nos Crimes de Ao Privada


Nesses casos a instaurao do inqurito policial depende de requerimento do ofendido, de seu representante legal ou sucessores, conforme disposto no artigo 5., 5., combinado com os artigos 30 e 31, todos do Cdigo de Processo Penal. O artigo 35 do Cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela Constituio Federal, por fora do artigo 226, 5., podendo a mulher casada requerer a instaurao do inqurito policial independentemente de outorga marital. Nada obstante, a Lei n. 9.520, de 27.11.1997, revogou expressamente a norma contida no artigo 35 do Cdigo de Processo Penal.

11.4. Observaes
O inqurito policial tambm pode comear mediante auto de priso em flagrante nos trs casos (ao penal pblica incondicionada, condicionada e ao penal privada). Nos crimes de ao pblica condicionada e de ao privada, o ofendido dever ratificar o flagrante at a entrega da nota de culpa (24h). A autoridade policial no poder instaurar o inqurito policial se no houver justa causa (se o fato for atpico ou se estiver extinta a punibilidade). Porm, o desconhecimento da autoria ou a possibilidade do sujeito ter agido sob a proteo de alguma excludente da ilicitude no impede a instaurao do inqurito.

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MDULO IV

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1. PROVIDNCIAS DA AUTORIDADE POLICIAL

O inqurito policial no tem um procedimento rgido, ou seja, uma seqncia imutvel de atos. O artigo 6. do Cdigo de Processo Penal indica algumas providncias que, de regra, devem ser tomadas pela autoridade policial para a elucidao do crime e da sua autoria.

1.1. Dirigir-se ao Local do Crime


A autoridade policial, se possvel e conveniente, deve se dirigir ao local do crime e preservar o estado das coisas at a chegada da percia. Qualquer alterao no estado de coisas pode comprometer as provas a serem produzidas (artigo 169 do Cdigo de Processo Penal). Exceo: acidente automobilstico, em que os veculos devem ser deslocados com a finalidade de desobstruir a via pblica (artigo 1. da Lei n. 5.970/73).

1.2. Apreender os Objetos Relacionados com o Fato


Deve tambm apreender os objetos e instrumentos do crime aps liberao pela percia (artigo 11 do Cdigo de Processo Penal instrumentos e objetos do crime apreendidos sero anexados ao inqurito policial). Para essa apreenso, necessria uma diligncia denominada busca e apreenso, que pode ser efetuada no local do crime, em domiclio ou na prpria pessoa. A busca domiciliar pode ser realizada em qualquer dia, porm devem ser respeitadas as garantias de inviolabilidade domiciliar (artigo 5., inciso XI, da Constituio Federal). noite, lcito entrar no domiclio alheio em quatro situaes: a convite do morador; em caso de flagrante delito;

para prestar socorro; em caso de desastre.

Durante o dia: nas quatro situaes acima citadas; mediante prvia autorizao judicial, corporificada em instrumento denominado mandado de busca e apreenso.

Antes, a autoridade policial no precisava de autorizao judicial, porm, mesmo com esta, no podia entrar noite. Aplicava-se o artigo 172 do Cdigo de Processo Civil por analogia, contudo, em dezembro de 1.994, esse artigo teve sua redao alterada, no sendo mais possvel sua aplicao. Domiclio, nos termos do artigo 150, 4., do Cdigo Penal, qualquer compartimento habitado; aposento ocupado por habitao coletiva;

compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Exemplos: o escritrio de advogado, na parte aberta ao pblico, no domiclio, mas a sala do advogado sim (observao: a busca em escritrio de advocacia dever ser acompanhada por um representante da Ordem dos Advogados do Brasil); o mesmo entendimento se tem quanto a bar, pois considera-se domiclio a rea interna do balco, onde exercida a atividade pelo proprietrio ou seu funcionrio, sendo que a parte externa, a freqentada pelo pblico, no; domiclio. A busca pessoal aquela feita na prpria pessoa. Independe de mandado, desde que haja fundada suspeita. Pode ser realizada a qualquer dia e a qualquer hora, salvo se a pessoa estiver em seu domiclio. quarto de hotel etc. Automvel no

1.3. Ouvir o Ofendido e as Testemunhas


Podem ser conduzidos coercitivamente se desatenderem, sem justificativa, a intimao da autoridade policial (princpio da autoritariedade artigo 201, pargrafo nico,

do Cdigo de Processo Penal). O ofendido e a testemunha faltosa podem responder por crime de desobedincia (artigo 219 do Cdigo de Processo Penal e artigo 330 do Cdigo Penal). Se o ofendido ou a testemunha for membro do Ministrio Pblico ou da Magistratura dever ser observada a prerrogativa de serem ouvidos, em qualquer processo ou inqurito, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente. A testemunha tem o dever de falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (artigo 342 do Cdigo Penal). O ofendido que mentir no comete crime de falso testemunho.

1.4. Ouvir o Indiciado


Dever a autoridade policial ouvir o indiciado, observando-se os mesmos preceitos norteadores do interrogatrio judicial (artigo 6., inciso V, do Cdigo de Processo Penal).

1.4.1. Indiciamento
Consiste na suspeita oficial acerca de algum, ou seja, a imputao a algum, no inqurito policial, da prtica de ilcito penal, sempre que houver razoveis indcios de sua autoria. um ato abstrato, um juzo de valor da autoridade policial que vai reconhecer algum como principal suspeito.

1.4.2. Interrogatrio extrajudicial


O termo de interrogatrio extrajudicial ser assinado pelo delegado de polcia, pelo escrivo, pelo interrogado e por duas testemunhas presentes leitura do termo (trata-se de testemunhas instrumentrias, que no depem sobre fatos, mas sobre a regularidade de um procedimento). Observe-se que as duas testemunhas no precisam estar presentes ao interrogatrio, mas leitura do termo. O interrogatrio extrajudicial tem valor probatrio relativo; s valer se confirmado por outros elementos de prova. A Constituio Federal consagrou o direito de silncio ao indiciado. A autoridade policial, portanto, deve inform-lo desse direito (artigo 5., inciso LXIII, da Constituio Federal), no podendo mais adverti-lo de que seu silncio poder prejudicar sua prpria defesa, pois o artigo 186 do Cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela Constituio Federal.

Embora tenha o direito de permanecer calado, o indiciado dever atender intimao do Delegado de Polcia e comparecer ao ato, sob pena de conduo coercitiva (artigo 260 do Cdigo de Processo Penal). A autoridade policial no precisa intimar o defensor do indiciado para acompanhar o ato, muito menos nomear-lhe um.

1.4.3. Membro do Ministrio Pblico


Se o suspeito for membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial no pode indici-lo, devendo encaminhar os autos do inqurito ao Procurador-Geral de Justia.

1.4.4. Indiciado menor


No interrogatrio do indiciado menor (maior de 18 e menor de 21 anos), a autoridade dever nomear-lhe um curador. No observada essa regra, a ao penal no ser afetada, pois o inqurito policial mera pea informativa e seus vcios no contaminam aquela. No entanto, haver perda do valor probatrio do ato e se houve priso em flagrante, esta ser relaxada por vcio formal (retira-lhe a fora coercitiva). No interrogatrio judicial, a ausncia de curador gerar sua nulidade (artigo 564, inciso III, alnea c, do Cdigo de Processo Penal). Qualquer pessoa pode ser nomeada curador. A jurisprudncia faz, no entanto, uma restrio em relao aos policiais, pois estes tm interesse na investigao. A idade do menor a ser considerada a do dia do interrogatrio (tempus regit actum).

1.4.5. Identificao criminal


A autoridade policial deve proceder identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, salvo se ele j tiver sido civilmente identificado (artigo 5., inciso LVIII, da Constituio Federal). Embora a Constituio Federal assegure que o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, ressalva a possibilidade de o legislador infraconstitucional estabelecer algumas hipteses em que at mesmo o portador da cdula de identidade civil esteja obrigado a submeter-se identificao criminal. O legislador j estabeleceu algumas hipteses. As hipteses previstas na Lei n. 10.054/00, em seu artigo 3., so as seguintes:

indiciamento ou acusao por homicdio doloso, crime contra o patrimnio mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual e falsificao de documento pblico; fundada suspeita de falsificao ou adulterao de documento de identidade; mal estado de conservao ou distncia temporal da carteira de identidade, quando impossibilitar a leitura dos dados essenciais; quando constar outros nomes ou apelidos dos registros policiais; quando houver registro de extravio da carteira de identidade; quando o acusado no comprovar em 48 horas a sua identificao civil. Observaes: na primeira hiptese, a regra nos parece inconstitucional por ofensa ao princpio do estado de inocncia, pois a simples razo de o agente estar sendo acusado pela prtica deste ou daquele crime no pode, por si s, justificar o constrangimento, exceto no caso de envolvimento em quadrilhas organizadas, capazes de forjar documentos falsos. Por fim, h outra hiptese em que o portador da cdula de identidade civil est obrigado a submeter-se identificao criminal: trata-se da identificao criminal de pessoa envolvida com ao praticada por organizao criminosa (artigo 5. da Lei n. 9.034/95). A identificao criminal compreende a datiloscpica (impresses digitais) e a fotogrfica.

1.4.6. Incidente de insanidade mental


Somente o juiz pode determinar a instaurao. A autoridade policial no pode.

1.5. Reconhecimento de Pessoas e Coisas e Acareaes


Podero ser realizadas acareaes (artigos 229 e 230 do Cdigo de Processo Penal) e reconhecimento de pessoas e coisas (artigos 226 a 228 do Cdigo de Processo Penal). Quanto ao reconhecimento, caso haja receio de intimidao, a autoridade policial providenciar para que o reconhecido no veja quem o est reconhecendo, mas, em juzo, o reconhecimento ter de ser feito frente a frente com o acusado. A acareao o confrontamento de depoimentos divergentes prestados.

1.6. Exame de Corpo de Delito


Dever ser determinada a realizao do exame de corpo de delito sempre que a infrao tiver deixado vestgios, ou de quaisquer outras percias que se mostrarem necessrias elucidao do ocorrido (artigos 158 a 184 do Cdigo de Processo Penal). Observao: os peritos devero sempre atuar em nmero mnimo de dois.

1.7. Reproduo Simulada dos Fatos


O artigo 7. do Cdigo de Processo Penal dispe sobre a reproduo simulada dos fatos (reconstituio do crime), que no pode contrariar a moralidade e a ordem pblica. O indiciado no pode ser obrigado a participar da reconstituio, o que violaria seu direito ao silncio e seu corolrio, o de que ningum est obrigado a produzir prova contra si, mas pode ser obrigado a comparecer (artigo 260 do Cdigo de Processo Penal).

1.8. Relatrio
Concludas as investigaes, a autoridade policial deve fazer minucioso relatrio do que tiver apurado no inqurito policial, sem, contudo, expender opinies, julgamentos ou qualquer juzo de valor, devendo, ainda, indicar as testemunhas que no foram ouvidas, bem como as diligncias no realizadas. O relatrio a narrao objetiva das diligncias feitas pela autoridade. A autoridade somente pode fornecer a classificao jurdica do fato, sem emitir qualquer juzo de mrito, e a classificao no vincula o Ministrio Pblico. Encerrado o inqurito, os autos sero remetidos ao juiz competente.

2. PRAZO PARA ENCERRAMENTO DO INQURITO POLICIAL

Deve ser encerrado no prazo de 30 dias, contados a partir da instaurao (recebimento da notitia criminis), se o indiciado estiver solto. Se o fato for de difcil elucidao, a autoridade policial poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias a serem realizadas no prazo fixado pelo juiz. No obstante a omisso do Cdigo, entende-se que o juiz antes de conceder novo prazo deve ouvir o titular da ao penal.

Se o indiciado estiver preso, o prazo para concluso do inqurito ser de 10 dias, contados da data da efetivao da priso, e no se admitir qualquer prorrogao. No caso de ser decretada a priso temporria, o tempo de priso ser acrescido ao prazo de encerramento do inqurito (Lei n. 7.960/90). A contagem do prazo atende a regra do artigo 798, 1., do Cdigo de Processo Penal. Despreza-se o dia inicial, incluindo-se o dia final. O decurso no acarretar a perda do direito de punir, apenas o relaxamento da priso.

2.1. Prazos Especiais

2.1.1. Justia Federal


Se o inqurito estiver tramitando perante a Justia Federal, o prazo ser de 15 dias, prorrogvel por mais 15, se o indiciado estiver preso. Se o indiciado estiver solto, o prazo ser de 30 dias, com a possibilidade de prorrogao por mais 30 dias (artigo 66 da Lei n. 5.010/66). No caso de trfico internacional, aplica-se o prazo da Lei de Txicos (vide item seguinte), adotando-se o princpio da especialidade.

2.1.2. Txicos
Lei n. 6.368/76: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder Judicirio de 5 dias (no caso de trfico de 10 dias for fora do artigo 35, pargrafo nico). Na hiptese de liberdade, o prazo de 30 dias (artigo 21, 1.). Lei n. 10.409/02: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder Judicirio de 15 dias. Na hiptese de liberdade, o prazo de 30 dias, podendo ser prorrogado se autorizado pelo juiz (pargrafo nico do artigo 29). Remetemos o aluno ao estudo do mdulo IV de Legislao Penal Especial, no que diz respeito aplicabilidade da lei nova.

2.1.3. Crimes contra a economia popular


No caso de crimes contra a economia popular, o prazo de 10 dias, estando o indiciado preso ou solto (Lei n. 1.521/51, artigo 10, 1.).

3. ARQUIVAMENTO

S pode ser determinado pelo juiz se houver requerimento do Ministrio Pblico. Se o Juiz discordar do pedido de arquivamento, aplicar o disposto no artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, remeter os autos ao Procurador-Geral, que poder: oferecer a denncia; designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferecer a denncia: o promotor ou procurador designado est obrigado a oferecer a denncia, sem que haja ofensa ao princpio da independncia funcional, pois age em nome da autoridade que o designou (por delegao) e no em nome prprio; insistir no arquivamento: neste caso, o Poder Judicirio no poder discordar do arquivamento.

O juiz, ao remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, exerce funo anormal, qual seja, a de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal. O delegado no pode arquivar o inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). Arquivado o inqurito policial, no poder ser promovida a ao privada subsidiria, pois esta s possvel no caso de inrcia do Ministrio Pblico. O inqurito policial, arquivado por falta de provas, s poder ser reaberto se surgirem novas provas (smula n. 524 do Supremo Tribunal Federal). O despacho que arquivar o inqurito irrecorrvel. Cabe recurso nas seguintes hipteses: em casos de crime contra a economia popular, caber recurso de ofcio (artigo 7. da Lei n. 1.521/51); no caso das contravenes previstas nos artigos 58 e 60 do Decreto-lei n. 6.259/44, quando caber recurso em sentido estrito; do arquivamento determinado de ofcio pelo juiz cabe correio parcial. Se o tribunal der provimento a esses recursos, o inqurito policial ser remetido ao Procurador-Geral.

Se o promotor de justia requerer a devoluo dos autos polcia para diligncias complementares, o juiz poder, caso discorde, aplicar por analogia o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal. Se assim fizer, caber correio parcial. O pedido de arquivamento feito pelo titular da ao penal privada significa renncia tcita (causa a extino da punibilidade). Por fim, salientamos a possibilidade de trancar o inqurito por meio de habeas corpus quando houver indiciamento abusivo ou quando o fato for atpico.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL


Da Ao Penal

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

DIREITO PROCESSUAL PENAL Da Ao Penal

Prof. Fernando Capez

1. DA AO PENAL

1.1. Conceito
Ao penal o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo a um caso concreto. tambm o direito pblico subjetivo do Estado-Administrao, nico titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo, com a conseqente satisfao da pretenso punitiva.

1.2. Caractersticas
A ao penal um: direito pblico: visa aplicao do Direito Penal que pblico; direito subjetivo: pertence a algum que pode exigir do Estado-Juiz a prestao jurisdicional; direito autnomo: no se confunde com o direito material tutelado; direito abstrato: independe do resultado do processo.

1.3. Condies Genricas da Ao

1.3.1. Possibilidade jurdica do pedido


A providncia pedida ao Poder Judicirio s ser vivel se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. Assim, a lei penal material deve cominar, em abstrato, uma sano ao fato narrado na pea inicial.

1.3.2. Legitimidade ad causam para agir


na lio de Alfredo Buzaid a pertinncia subjetiva da ao. a legitimao para ocupar os plos da relao jurdica processual. Na ao penal pblica o plo ativo ocupado pelo Ministrio Pblico; na ao penal privada, o plo ativo ocupado pelo ofendido ou seu representante legal. O plo passivo ocupado pelo provvel autor do fato. Os legitimados so os titulares dos direitos materiais em conflito. O Estado exerce por intermdio do Ministrio Pblico seu direito de punir que colide com o direito de liberdade do acusado. No caso da ao penal privada, o ofendido age como substituto processual (legitimao extraordinria), pois s possui o direito de acusar (jus accusationis), sendo que o direito de punir pertence sempre ao Estado.

1.3.3. Interesse de agir


Consiste na necessidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido e na sua adequao ao provimento pleiteado. Por conseguinte, no ser recebida a denncia quando estiver extinta a punibilidade do acusado. Nesse caso, a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilizao das vias processuais.

1.4. Condies Especficas da Ao


Ao lado das condies que vinculam a ao civil, tambm aplicveis ao processo penal (explicitadas no item anterior), a doutrina atribui a este algumas condies especficas, ditas condies especficas de procedibilidade. So elas: representao do ofendido e requisio do ministro da Justia; entrada do agente no territrio nacional; autorizao do legislativo para a instaurao de processo contra Presidente da Repblica e Governadores, por crimes comuns; trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento.

1.5. Classificao da Ao Penal


A par da tradicional classificao das aes em geral, levando-se em conta a natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento, cautelar e de execuo),

no processo penal corrente a diviso subjetiva das aes, isto , em funo da qualidade do sujeito que detm a sua titularidade. Segundo o critrio subjetivo a ao penal pode ser: ao penal pblica: exclusiva do Ministrio Pblico (artigo 100 do Cdigo Penal). Pode ser: incondicionada: nos crimes que ofendem a estrutura social, o interesse geral, e por isso independe da vontade de quem quer que seja; condicionada: depende de representao do ofendido ou de requisio do ministro da Justia. ao penal privada: nos crimes que afetam a esfera ntima do ofendido A ao penal privada pode ser exclusivamente privada, personalssima ou subsidiria da pblica.

1.6. Ao Penal Pblica Incondicionada


O Ministrio Pblico independe de qualquer condio para agir. Quando o artigo de lei nada mencionar, trata-se de ao penal pblica incondicionada. regra no Direito Penal brasileiro. A ao penal pblica tem como titular exclusivo (legitimidade ativa) o Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). Para identificao da matria includa no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, deve-se observar a lei penal. Se o artigo ou as disposies finais do captulo nada mencionar ou mencionar as expresses somente se procede mediante representao ou somente se procede mediante requisio do ministro da Justia, apenas o rgo Ministerial poder propor a denncia (pea inicial de toda a ao penal pblica). Somente o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). Esse princpio extinguiu o chamado procedimento judicialiforme ou ao penal ex officio, tambm chamado de jurisdio sem ao (verificava-se nas contravenes penais - artigo 26 do Cdigo de Processo Penal; nas leses corporais culposas e no homicdio culposo). Nesses casos, o juiz ou a autoridade policial, por meio de portaria ou pelo auto de priso em flagrante, iniciava a ao penal (no havia denncia por parte do Ministrio Pblico). Vale lembrar que apesar de a matria constar no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, se o parquet no oferecer a denncia no prazo legal, pode o ofendido ou seu representante legal ingressar com ao penal privada subsidiria da pblica (artigo 5., inciso LIX, da Constituio Federal). Os princpios que regem a ao penal pblica incondicionada so os seguintes:

1.6.1. Princpio da oficialidade


Os rgos encarregados da persecuo penal so pblicos. O Estado titular exclusivo do direito de punir e o faz por meio do devido processo legal. O Ministrio Pblico titular exclusivo da ao penal pblica. No caso de inrcia do Ministrio Pblico, este princpio sofre relativizao, pois a vtima pode ingressar com ao penal privada subsidiria.

1.6.2. Princpio da obrigatoriedade ou legalidade


O Ministrio Pblico tem o dever, e no a faculdade, de ingressar com a ao penal pblica, quando concluir que houve um fato tpico e ilcito e tiver indcios de sua autoria. O Ministrio Pblico no tem liberdade para apreciar a oportunidade e a convenincia de propor a ao, como ocorre na ao penal privada. Como o rgo Ministerial tem o dever de ingressar com a ao penal pblica, o pedido de arquivamento deve ser motivado (artigo 28 do Cdigo de Processo Penal). Devendo denunciar e deixando de faz-lo, o promotor poder estar cometendo crime de prevaricao. Esse princpio foi mitigado com a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95 (artigos 74 e 76). No caso de infrao de pequeno potencial ofensivo, antes de oferecer a denncia, o Ministrio Pblico pode oferecer a transao, um acordo com o autor do fato. H, ainda, outra exceo ao princpio da obrigatoriedade. A Lei n. 10.409/02 (nova Lei de Txicos) introduziu o instituto da revelao eficaz, permitindo ao Ministrio Pblico deixar de propor a ao penal ou requerer a diminuio da pena, ao agente que revelar a existncia de organizao criminosa, ensejando a priso de um ou mais de seus membros; viabilizar a apreenso da droga ou que, de qualquer maneira, contribuir para os interesses da Justia ( 2. do artigo 32). Para esses dois casos vigora o princpio da discricionariedade regrada.

1.6.3. Princpio da indisponibilidade


Depois de proposta a ao, o Ministrio Pblico no pode desistir (artigo 42 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 564, inciso III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal prev que o Ministrio Pblico deve manifestar-se sobre todos os termos da ao penal pblica. Esse princpio tambm foi mitigado pela Lei n. 9.099/95 (referente a crimes de menor potencial ofensivo e contravenes penais - artigo 61); o Ministrio Pblico pode propor ao acusado a suspenso condicional do processo, conforme artigo 89.

1.6.4. Princpio da intranscendncia


A ao penal no pode passar da pessoa do autor e do partcipe. Somente estes podem ser processados (no pode ser contra os pais ou representante legal do autor ou partcipe).

1.6.5. Princpio da indivisibilidade


O Ministrio Pblico no pode escolher, dentre os indiciados, qual vai processar. Decorre do princpio da obrigatoriedade. Esse princpio tambm aplicvel ao penal privada (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). Alguns doutrinadores, no entanto, entendem que ao penal pblica aplica-se o princpio da divisibilidade, pois o Ministrio Pblico pode optar por processar apenas um dos ofensores, optando por coletar maiores evidncias para processar posteriormente os demais. Esse tambm o entendimento da jurisprudncia.

1.6.6. Princpio da oficiosidade


Os encarregados da persecuo penal devem agir de ofcio, independentemente de provocao, salvo nas hipteses em que a ao penal pblica for condicionada representao ou requisio do ministro da justia.

1.7. Ao Penal Pblica Condicionada


Apesar de o Ministrio Pblico ser o titular exclusivo da ao (somente ele pode oferecer a denncia), depende de certas condies de procedibilidade para ingressar em juzo. Sem estas condies, o Ministrio Pblico no pode oferecer a denncia. A condio exigida por lei pode ser a representao do ofendido ou a requisio do ministro da Justia.

1.7.1. Representao do ofendido


Representao a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante legal, autorizando o Ministrio Pblico a ingressar com a ao penal respectiva. Sem essa autorizao, nem sequer poder ser instaurado inqurito policial. Se o artigo ou as disposies finais do captulo mencionar a expresso somente se

procede mediante representao, deve o ofendido ou seu representante legal representar ao Ministrio Pblico para que este possa ingressar em juzo. A representao no exige formalidades, deve apenas expressar, de maneira inequvoca, a vontade da vtima de ver seu ofensor processado. Pode ser dirigida ao Ministrio Pblico, ao juiz de Direito ou autoridade policial (artigo 39 do Cdigo de Processo Penal). Pode ser escrita (regra) ou oral, sendo que, neste caso, deve ser reduzida a termo. A representao tem natureza jurdica de condio objetiva de procedibilidade. condio especfica da ao penal pblica. A vtima (ou seu representante legal) tem o prazo de seis meses da data do conhecimento da autoria (e no do crime), ou, no caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia, para apresentar sua representao (artigo 38 do Cdigo de Processo Penal). Tal prazo contado para oferta da representao e no para o ingresso do Ministrio Pblico com a ao penal, podendo este oferecer a denncia aps os seis meses. Tal prazo no corre contra o menor de 18 anos, ou seja, aps completar 18 anos, a vtima ter seis meses para representar ao Ministrio Pblico. Em qualquer caso, tal prazo decadencial (artigo 107, inciso IV, do Cdigo Penal). Esse prazo no se suspende nem se prorroga (artigo 10 do Cdigo Penal). A Lei de Imprensa, dispondo de forma diversa, prescreve que o prazo para a representao, nos crimes de ao pblica condicionada por ela regulados, de trs meses, contado da data do fato, isto , da data da publicao ou da transmisso da notcia (Lei n. 5.250/67, artigo 41, 1.). Se a vtima for menor de 18 anos, somente seu representante legal pode oferecer a representao. Se o ofendido for incapaz e no tiver representante legal o juiz nomear um curador especial que decidir se representar ou no. Se maior de 18 e menor de 21 anos, tanto ele como seu representante legal tm legitimidade, com prazos independentes (Smula n. 594 do Supremo Tribunal Federal), podem oferecer a representao e, caso haja conflito entre os interesses de ambos, prevalece a vontade de quem quer representar. Se houver conflito entre o interesse do ofendido e o do seu representante legal, ser nomeado um curador especial que verificar a possibilidade ou no da representao. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente, o direito de representao transmite-se ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (enumerao taxativa). Segundo o artigo 25 do Cdigo de Processo Penal, pode o ofendido retratar-se (ou seja, desistir da representao) at o oferecimento da denncia. Aps o oferecimento da denncia, a representao ser irretratvel. Entendemos que no pode haver retratao da retratao (a pessoa retira a representao e depois a oferece de novo sempre dentro do prazo decadencial de seis meses). Como bem lembra Tourinho Filho, admitir o contrrio entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingana ou outros inconfessveis. A jurisprudncia, no entanto, a nosso ver de forma equivocada, tem admitido este inconveniente procedimento.

A representao no vincula (obriga) o Ministrio Pblico a ingressar com a ao; o Ministrio Pblico s oferecer a denncia se vislumbrar a materialidade do crime e os indcios de autoria, seno poder pedir o arquivamento do inqurito policial. A representao autorizao para a persecuo penal de um fato e no de pessoas (eficcia objetiva). Assim, a representao contra um suspeito se estender aos demais.

1.7.2. Requisio do ministro da Justia


Requisio o ato poltico e discricionrio pelo qual o ministro da Justia autoriza o Ministrio Pblico a propor a ao penal pblica nas hipteses legais. A doutrina entende que os casos de ao penal pblica condicionada requisio do ministro da Justia so casos em que a convenincia poltica em instaurar a persecuo penal se sobrepe ao interesse de punir os delitos. Se o artigo ou as disposies finais do captulo mencionar a expresso somente se procede mediante requisio do Ministro da Justia, para que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia, necessria tal formalidade. Tem natureza jurdica de condio de procedibilidade e, como a representao, no vincula o Ministrio Pblico a oferecer a denncia, este pode requerer o arquivamento. Podemos citar as seguintes hipteses de requisio: crimes contra a honra praticados contra o Presidente da Repblica (artigo 141, inciso I, combinado com o artigo 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal); crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (artigo 7., 3., alnea b, do Cdigo Penal);

A requisio autorizao para a persecuo penal de um fato e no de pessoas (eficcia objetiva). O ministro da Justia no tem prazo para oferecer a requisio, pode faz-lo a qualquer tempo (no se sujeita aos seis meses de prazo como na representao). A lei silencia sobre a possibilidade de retratao. Sobre o assunto, a doutrina apresenta duas orientaes: segundo o Prof. Damsio de Jesus, entre outros, deve-se aplicar a analogia com o instituto da representao (artigo 25 do Cdigo de Processo Penal), sendo, portanto, possvel a retratao; segundo outra parte da doutrina, a requisio irretratvel, pois o artigo 25 do Cdigo de Processo Penal no prev tal possibilidade

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO VI

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Ao Penal Privada Denncia e Queixa

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Ao Penal Privada Denncia e Queixa

Prof. Fernando Capez

1. AO PENAL PRIVADA

1.1. Conceito
a ao proposta pelo ofendido ou seu representante legal. O Estado, titular exclusivo do direito de punir (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal), por razes de poltica criminal, outorga ao ofendido o direito de ao. O ofendido, em nome prprio, defende o interesse do Estado na represso dos delitos.

1.2. Substituio Processual


O Estado o titular exclusivo do direito de punir. Nas hipteses de ao penal privada, ele transfere ao particular a iniciativa da ao, mas no o direito de punir. O ofendido, portanto, em nome prprio, defende interesse alheio (legitimao extraordinria). Na ao penal pblica, ocorre legitimao ordinria porque o Estado soberano, por meio do Ministrio Pblico, que movimenta a ao.

1.3. Titular
Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste ltimo, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (artigo 33 do Cdigo de Processo Penal). Se maior de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa titularizado por cada um deles, independentemente, conforme a Smula 594 do Supremo Tribunal Federal. Se maior de 21 anos, a queixa ser exercida apenas pelo ofendido, excluindo-se a figura do representante legal, salvo, claro, se mentalmente incapaz. No caso de morte do ofendido, ou de declarao de ausncia, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento acusao, passa a seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (artigo 31). Exercida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de fazlo, s podendo assumir a ao no caso de abandono pelo querelante, desde que o faam no

prazo de sessenta dias, observada a preferncia do artigo 36 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de perempo (artigo 60, inciso II). A doutrina considera esse rol taxativo e preferencial. No caso de ao penal privada personalssima, o direito de ao intransfervel.

1.4. Espcies de Ao Penal Privada


Ao penal exclusivamente privada: aquela proposta pelo ofendido ou seu representante legal, que permite, no caso de morte do ofendido, a transferncia do direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao ao cnjuge, ao ascendente, ao descendente ou ao irmo (artigo 31 do Cdigo de Processo Penal). Ao penal privada personalssima: aquela que s pode ser promovida nica e exclusivamente pelo ofendido. Exemplo: adultrio (artigo 240 do Cdigo Penal), induzimento a erro essencial (artigo 236, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Assim, falecendo o ofendido, nada h que se fazer a no ser aguardar a extino da punibilidade do agente. Ao penal privada subsidiria da pblica: aquela proposta pelo ofendido ou por seu representante legal na hiptese de inrcia do Ministrio Pblico em oferecer a denncia. Conforme entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal, a ao subsidiria no tem lugar na hiptese de arquivamento de inqurito policial.

1.5. Prazo
Em regra, o prazo para o oferecimento da queixa de seis meses a contar do conhecimento da autoria. Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de seis meses a contar do encerramento do prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia. um prazo decadencial, pois seu decurso leva extino do direito de queixa. A decadncia no extingue o direito de punir (o que leva tal direito extino a prescrio). A decadncia extingue o direito de ao (queixa) e o direito de representao (nas aes pblicas condicionadas). Trata-se de prazo de direito material contado de acordo com o artigo 10 do Cdigo Penal, computando-se o dia do comeo e excluindo-se o do final; no se prorroga se terminar no domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da queixa, e no com o seu recebimento. O recebimento interrompe a prescrio. A decadncia do direito de queixa subsidiria no extingue a punibilidade, s extingue o direito de ao, portanto, o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia a qualquer tempo, mesmo aps os seis meses.

1.6. Princpios da Ao Penal Privada

1.6.1. Princpio da convenincia ou oportunidade


O ofendido tem a faculdade, no o dever de propor a ao penal.

1.6.2. Princpio da disponibilidade


O ofendido pode desistir ou abandonar a ao penal privada at o trnsito em julgado da sentena condenatria, por meio do perdo ou da perempo (artigos 51 e 60 do Cdigo de Processo Penal, respectivamente). A desistncia com a aceitao do ofendido equivale ao perdo.

1.6.3. Princpio da indivisibilidade


O ofendido obrigado a incluir na queixa todos os ofensores. No obrigado a apresentar a queixa, mas, se o fizer, obrigado a interpor contra todos (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). A excluso voluntria na queixa-crime de algum ofensor acarreta a rejeio da pea inicial em face da ocorrncia da renncia tcita no tocante ao no includo esta causa extintiva da punibilidade comunica-se aos demais querelados (artigo 49 do Cdigo de Processo Penal). O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimao do ofendido. Para Tourinho Filho, entretanto, o aditamento possvel com base no artigo 46, 2., do Cdigo de Processo Penal. Mirabete entende que no caso de no-incluso involuntria de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), o Ministrio Pblico deve fazer o aditamento, nos termos do artigo 45 do Cdigo de Processo Penal.

1.6.4. Princpio da intranscendncia


Trata-se de princpio constitucional que impe que a ao penal s pode ser ajuizada contra o autor do fato e nunca contra os seus sucessores.

2. DENNCIA E QUEIXA

2.1. Requisitos da Denncia (artigo 41 do Cdigo de Processo Penal)


Endereamento: o endereamento equivocado caracteriza mera irregularidade, sanvel com a remessa dos autos ao juiz competente. Descrio completa dos fatos em todas as circunstncias: no processo penal, o ru defende-se dos fatos a ele imputados, sendo irrelevante a classificao jurdica destes. O que limita a sentena so os fatos; sua narrao incompleta acarreta a nulidade da denncia, se a deficincia inviabilizar o exerccio do direito de defesa. A omisso de alguma circunstncia acidental no invalida a queixa ou a denncia, podendo ser suprida at a sentena (artigo 569 do Cdigo de Processo Penal). Na hiptese de concurso de agentes (co-autoria e participao), sempre que possvel, necessria a descrio da conduta de cada um. A jurisprudncia j abriu excees para no inviabilizar a persecuo penal, como nos seguintes casos: crimes de autoria coletiva (praticados por multido); delitos societrios (diretores se escondem atrs da pessoa jurdica). Classificao jurdica dos fatos: a correta classificao do fato imputado no requisito essencial da denncia, pois no vincula o juiz que pode dar aos fatos definio jurdica diversa. O ru se defende dos fatos e no da acusao jurdica (juria novit curia o juiz conhece o direito). O juiz no pode, ao receber a denncia, dar uma classificao jurdica diversa da contida na exordial porque a fase correta para isso a sentena (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal); o recebimento uma deciso de mera prelibao, sem o exame aprofundado da prova; no h ainda prova produzida pelo crivo do contraditrio. Qualificao do denunciado: individualizao do acusado. No havendo dados para a qualificao do acusado, a denncia dever fornecer seus dados fsicos (traos caractersticos), desde que possvel. Rol de testemunhas: a denncia o momento oportuno para o arrolamento das testemunhas, sob pena de precluso. Perdida a oportunidade, o rol poder ser apresentado aguardando-se que o juiz proceda oitiva considerando as testemunhas como suas. Pedido de condenao: no se exige frmula sacramental (peo a condenao), basta que fique implcito o pedido. A falta acarreta mera irregularidade. Nome, cargo e posio funcional do denunciante: s haver nulidade quando essa falta inviabilizar por completo a identificao da autoria da denncia. Assinatura: a falta no invalida a pea se no houver dvidas quanto a sua autenticidade.

Denncia alternativa a descrio alternativa de fatos, de maneira que, no comprovado o primeiro fato, pede-se a condenao do segundo subsidiariamente (princpio da eventualidade). A denncia alternativa inepta, pois inviabiliza o direito de defesa. Segundo a Smula n. 1 das mesas de Processo Penal da Universidade de So Paulo, a denncia alternativa no deve ser aceita.

2.2. Requisitos da queixa


So os mesmos requisitos da denncia, acrescida a formalidade do artigo 44 do Cdigo de Processo Penal. Na procurao, devem constar os poderes especiais do procurador, o fato criminoso e o nome do querelado. A finalidade de a procurao outorgada pelo querelante conter o nome do querelado e a descrio do fato criminoso a de fixar eventual responsabilidade por denunciao caluniosa no exerccio do direito de queixa. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a assinatura do querelante na queixa, em conjunto com seu advogado, isentar o procurador de responsabilidade por eventual imputao abusiva, no sendo, nessa hiptese, necessria procurao.

2.3. Omisses
Podem ser suprimidas at a sentena (artigo 569 do Cdigo de Processo Penal).

2.4. Prazo para a Denncia (artigo 46 do Cdigo de Processo Penal)


O prazo de 15 dias se o indiciado estiver solto. Se estiver preso, o prazo de 5 dias. O excesso de prazo no invalida a denncia, podendo provocar o relaxamento da priso. Prazos especiais: crime eleitoral: 10 dias; crime contra a economia popular: 2 dias; abuso de autoridade: 48 horas; crime previsto na lei de txico: 3 dias (salvo no caso dos crimes definidos nos artigos 12, 13 e 14, em que o prazo ser de 6 dias)

2.5. Prazo para a Queixa (artigo 38 do Cdigo de Processo Penal)


Seis meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem o autor do crime. No caso de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de seis meses, a contar do

esgotamento do prazo para o oferecimento da denncia.

2.6. Aditamento da Queixa


O Ministrio Pblico pode aditar a queixa para nela incluir circunstncias que possam influir na caracterizao do crime e na sua classificao, ou ainda na fixao da pena (artigo 45 do Cdigo de Processo Penal). O Ministrio Pblico no poder incluir na queixa outros ofensores se o querelante optou por no processar os demais, pois estaria invadindo a legitimidade do ofendido. Nesse caso, de no incluso injustificada, h renncia tcita do direito de queixa e conseqente extino da punibilidade dos que no foram processados, que se estende aos querelados, por fora do princpio da indivisibilidade (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). No caso de no incluso justificada (desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), no se trata de renncia tcita. To logo se obtenham os dados identificadores necessrios, o ofendido dever aditar a queixa incluindo o indigitado, sob pena de, agora sim, incorrer em renncia tcita extensiva a todos. O prazo para aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico de trs dias, a contar do recebimento dos autos pelo rgo ministerial. Aditando ou no a queixa, o Ministrio Pblico dever intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade. Tratando-se de ao penal privada subsidiria da pblica, o Ministrio Pblico poder, alm de aditar a queixa, repudi-la, oferecendo denncia substitutiva (artigo 29 do Cdigo de Processo Penal).

2.7. Causas de Rejeio da Denncia ou Queixa

2.7.1. Quando o fato narrado evidentemente no constituir crime


O juiz rejeitar a denncia quando concluir que o fato narrado atpico ou que est acobertado por causa de excluso de ilicitude, porque falta uma condio da ao uma verdadeira impossibilidade jurdica do pedido. O artigo 43, inciso I, do Cdigo de Processo Penal faz coisa julgada material (no pode ser oferecida a denncia novamente).

2.7.2. Quando j estiver extinta a punibilidade do agente


Falta uma condio da ao, que o interesse de agir. Faz coisa julgada material (artigo 43, inciso II, do Cdigo de Processo Penal).

2.7.3. Ilegitimidade de parte


Quando se verifica impertinncia subjetiva da ao (artigo 43, inciso III, do Cdigo de Processo Penal). Ocorre, por exemplo, quando o Ministrio Pblico oferece queixa em ao privada. Haver tambm ilegitimidade quando um menor de 18 anos ingressar com a queixa em uma ao privada. Nesse caso, opera-se a chamada ilegitimidade ad processum (incapacidade processual).

2.7.4. Quando faltar condio de procedibilidade


Exemplo: apresentar a denncia sem representao quando esta for exigida por lei (artigo 43, inciso III, 2. parte, do Cdigo de Processo Penal).

2.7.5. Quando faltar justa causa para a denncia


preciso um mnimo de lastro da existncia do crime ou sua autoria (artigo 648, inciso I, do Cdigo de Processo Penal).

2.8. Renncia
a abdicao do direito de oferecer queixa ou representao. S possvel renunciar a uma ao penal privada ou a uma ao penal pblica condicionada, tendo em vista que o Ministrio Pblico jamais pode renunciar a qualquer ao pblica. A renncia unilateral, ou seja, no depende da aceitao do agente, sendo causa extintiva da punibilidade. A renncia, no entanto, extraprocessual, s poder existir antes da propositura da ao. Existem duas formas de renncia: expressa: quando houver uma declarao assinada pela vtima; tcita: quando a vtima praticar ato incompatvel com a vontade de processar (exemplo: o casamento da vtima com o agressor).

A renncia concedida a um ru estende-se a todos, ou seja, quando houver vrios rus, a renncia com relao a um deles implica, obrigatoriamente, renuncia a todos. No caso de dupla titularidade para propositura da ao, a renncia de um titular no impede a propositura da ao pelo outro.

No se deve confundir renncia com desistncia, tendo em vista que aquela ocorre antes da propositura da ao e esta depois da propositura da ao. A nica situao de desistncia da ao est prevista no artigo 522 do Cdigo de Processo Penal. Pergunta: A aceitao por parte da vtima da indenizao civil gera renncia? Resposta: No, por expressa previso do artigo 104, pargrafo nico, do Cdigo Penal. No caso de infrao penal de menor potencial ofensivo, contudo, a homologao judicial do acordo civil, realizada na audincia preliminar, implica renncia ao direito de queixa ou representao (artigo 74, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95).

2.9. Perdo do Ofendido


possvel somente na ao penal privada, tendo em vista que o Ministrio Pblico no pode perdoar o ofendido. O perdo aceito obsta o prosseguimento da ao, causando a extino da punibilidade. Verifica-se o perdo aps o incio da ao, pois, tecnicamente, o perdo antes da ao configura renncia. Admite-se o perdo at o trnsito em julgado final. Existem duas formas de perdo: expresso: quando houver uma declarao assinada pelo querelante; tcito: quando o querelante praticar ato incompatvel com a vontade de processar. O perdo bilateral, depende sempre da aceitao do querelado. Caso no haja aceitao, o processo prosseguir. A lei assegura ao querelado o direito de provar sua inocncia. A aceitao do querelado poder ser: expressa: quando houver uma declarao assinada; tcita: se no se manifestar em trs dias. O perdo concedido a um co-ru estende-se a todos, entretanto, se algum dos corus no o aceitar, o processo seguir somente para ele. A doutrina entende que possvel o perdo parcial, como, por exemplo, perdoar por um crime e no perdoar por outro (a lei omissa a esse respeito). Se a vtima for maior de 18 e menor de 21 anos (caso em que h dupla titularidade), o perdo concedido por um titular, havendo oposio do outro, no produzir efeitos e o processo prosseguir. Assim, prevalece a vontade de quem no quer perdoar (artigo 52). No caso de o querelado ser menor de 21 anos, a aceitao s produz efeitos se houver concordncia do seu representante legal (artigo 54 do Cdigo de Processo Penal). Assim, prevalece a vontade de quem no quer aceitar.

2.10. Perempo
Significa a morte da ao penal privada em razo da negligncia do querelante. So hipteses de perempo (artigo 60 do Cdigo de Processo Penal): quando o querelante deixa de promover o andamento do processo por 30 dias seguidos, a perempo automtica; quando morre o querelante ou torna-se incapaz e nenhum sucessor aparece para dar prosseguimento ao, em 60 dias; quando o querelante deixa de comparecer a ato em que deveria pessoalmente estar presente; quando o querelante deixa de pedir a condenao do querelado nas alegaes finais; quando o querelante pessoa jurdica que se extingue sem deixar sucessor; quando morre o querelante na ao penal privada personalssima.

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MDULO VII

DIREITO PROCESSUAL PENAL Ao Civil Ex Delicto

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1. AO CIVIL EX DELICTO

Um dos efeitos da sentena penal condenatria tornar certa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime (artigo 91, inciso I, do Cdigo Penal). Assim, a condenao penal imutvel faz coisa julgada no cvel, para efeito de reparao do dano ex delicto, impedindo que o autor do fato renove, nessa instncia, a discusso do que foi decidido no crime. Trata-se de efeito genrico que no precisa ser declarado na sentena penal. O Cdigo de Processo Penal, seguindo o Estatuto Penal, em seu artigo 63, assegura ao ofendido, ao representante legal ou aos herdeiros daquele, o direito de executar no cvel a sentena penal condenatria transitada em julgado. A sentena penal condenatria transitada em julgado funciona como ttulo executivo judicial no juzo cvel, possibilitando ao ofendido obter a reparao do prejuzo sem a necessidade de propor ao civil de conhecimento. Com o trnsito em julgado, basta promover a liquidao do dano, para, em seguida, ingressar com a ao de execuo civil. Como a responsabilidade civil independente da penal, possvel o desenvolvimento paralelo e independente de uma ao penal e uma ao civil sobre o mesmo fato. Assim, se o ofendido ou seus herdeiros desejarem, no necessitaro aguardar o trmino da ao penal, podendo ingressar, desde logo, com a ao civil reparatria. Trata-se da ao civil ex delicto, que pode ser proposta pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, em razo da ocorrncia de um delito. Est disposta nos artigos 63 a 67 do Cdigo de Processo Penal. proposta no juzo cvel contra o autor do crime ou seu responsvel civil. Observao: a coisa julgada produzida no cvel pela condenao penal no abrange o responsvel civil, sob pena de violao a princpios constitucionais, tais como o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Com o trnsito em julgado da ao penal condenatria, torna-se prejudicado o julgamento da ao civil. Dispe o pargrafo nico do artigo 64 do Cdigo de Processo Penal, in verbis: Intentada a ao penal, o juiz da ao civil poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo daquela.

Se a ao penal, portanto, ainda estiver em curso, a vtima poder entrar com a ao civil no juzo cvel para requerer a indenizao. Como poder ocorrer, no entanto, o conflito de decises, o juiz da ao civil poder suspender o curso dessa ao at julgamento final da ao penal. Nem sempre a absolvio do ru no juzo criminal impedir a actio civilis ex delicto. Em regra, esta s no poder ser proposta quando tiver sido categoricamente reconhecida a inexistncia material do fato. Assim, no impediro a propositura da ao civil: o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao; a deciso que julgar extinta a punibilidade; a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime; a sentena absolutria por insuficincia de provas; a sentena absolutria em face de causa excludente de culpabilidade.

No caber, entretanto, a ao civil reparatria: quando o juiz criminal reconhecer a inexistncia do fato; quando o juiz criminal reconhecer que o sujeito no participou do fato; quando o juiz criminal reconhecer uma causa excludente da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal). Essas causas excluem a ilicitude penal e civil. H, entretanto, duas excees: no estado de necessidade agressivo, no qual o agente sacrifica bem de terceiro inocente, este pode acion-lo civilmente, restando ao causador do dano a ao regressiva contra quem provocou a situao de perigo (artigos 929 e 930 do Cdigo Civil de 2002); na hiptese de legtima defesa, na qual, por erro na execuo, vem a ser atingido terceiro inocente, este ter direito indenizao contra quem o atingiu, ainda que este ltimo estivesse em situao de legtima defesa, restando-lhe apenas a ao regressiva contra seu agressor (pargrafo nico do artigo 930 c/c o artigo 188, inciso I, do novo Cdigo Civil).

1.2. Execuo Civil


A sentena penal condenatria, com trnsito em julgado, poder ser executada no juzo cvel, mas como o juiz criminal no fixa o quantum, necessrio que se faa a liquidao da sentena.

A ao civil de conhecimento, ou a executria, precedida da necessria ao de liquidao, devem ser propostas perante o juzo cvel. O autor da ao cvel tem o privilgio de escolher um dos foros especiais, previstos no artigo 100, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Esse dispositivo, na verdade, coloca trs opes de foro disposio da vtima de delito ou de dano sofrido em acidente de veculos: o do seu domiclio, o do local do fato, e, regra geral, o do domiclio do ru. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (artigo 32, 1. e 2., do Cdigo de Processo Penal), a execuo da sentena condenatria (artigo 63 do Cdigo de Processo Penal) ou a ao civil (artigo 64 do Cdigo de Processo Penal) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico, nos termos do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal.

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MDULO VIII

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Jurisdio e Competncia

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1. JURISDIO

1.1. Conceito
Jurisdio a funo estatal exercida pelo Poder Judicirio, consistente na aplicao de normas da ordem jurdica a um caso concreto, com a conseqente soluo do litgio. o poder de julgar um caso concreto, de acordo com o ordenamento jurdico, por meio do processo.

1.2. Princpios
Juiz natural: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, que aquela cujo poder jurisdicional vem fixado em regras predeterminadas (artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal); do mesmo modo, no haver juzo ou tribunal de exceo (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal). Devido processo legal: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal). Inrcia: a jurisdio no age de ofcio; depende de provocao das partes, pois, caso contrrio, sua imparcialidade ficaria abalada; ne procedat iudex ex oficio. Indelegabilidade: a jurisdio no pode ser delegada a nenhum outro rgo. O Poder Judicirio um Poder Constitudo que recebeu sua funo do Poder Constituinte. No se pode delegar o que se recebeu por delegao; dellegatur dellegare non potest. Investidura: apenas aquele legalmente investido no exerccio da funo jurisdicional que pode exerc-la. Improrrogabilidade: um juiz no pode invadir a competncia de outro, mesmo com concordncia das partes. Apenas, excepcionalmente, admite-se a prorrogao da competncia. Inevitabilidade: consiste na sujeio do ru ao processo e na sujeio de ambas as partes deciso.

Indeclinabilidade da prestao jurisdicional: nenhum juiz pode subtrair-se do exerccio da funo jurisdicional nem o legislador pode produzir leis restringindo o acesso ao Poder Judicirio (artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal). Correlao: a sentena deve corresponder ao pedido. No pode haver julgamento extra ou ultra petita. Aderncia ao territrio: a jurisdio reflexo do poder soberano do Estado; atua dentro do territrio nacional. Para a jurisdio atuar em outro pas preciso que este outro pas a aceite. Exemplo: carta rogatria.

2. COMPETNCIA

2.1. Conceito de Competncia


Competncia a delimitao do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos quais o juiz pode prestar a jurisdio). Aponta quais os casos que podem ser julgados pelo rgo do Poder Judicirio. , portanto, uma verdadeira medida da extenso do poder de julgar.

2.2. Critrios de Fixao


O artigo 69 do Cdigo de Processo Penal estabelece os critrios de competncia. So eles: I o lugar da infrao; II o domiclio ou residncia do ru; Observao: Os dois primeiros incisos determinam a competncia territorial ou foro competente. III a natureza da infrao; IV a distribuio; V a conexo ou continncia; VI a preveno; VII a prerrogativa de funo. Observao: a conexo e a continncia no so critrios de fixao de competncia, so critrios de modificao de competncia.

3. COMPETNCIA EM RAZO DO LOCAL DA INFRAO

3.1. Foro
Foro o territrio dentro do qual determinado rgo judicial exerce sua parcela de jurisdio. Foro da Justia Estadual: 1. instncia comarca 2. instncia Estado

Foro da Justia Federal: 1. instncia seo judiciria 2. instncia Regio

3.2. Teorias Adotadas


A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo (artigo 70 do Cdigo de Processo Penal).

Ateno! No confundir: No caso de um crime ser praticado em territrio nacional e o resultado ser produzido no estrangeiro (crimes a distncia ou de espao mximo), aplica-se a teoria da ubiqidade, prevista no artigo 6. do Cdigo Penal: o foro competente ser tanto o do lugar em que ocorreu a ao ou omisso, quanto o do local onde se produziu ou deveria se produzir o resultado. No caso da conduta e do resultado ocorrerem dentro do territrio nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal) aplica-se a teoria do resultado prevista no artigo 70 do Cdigo de Processo Penal: a competncia ser determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.

No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da Lei n. 9.099/95, adotou-se a teoria da atividade. Esta a redao do artigo 63 da lei: A competncia do Juizado ser determinada pelo lugar em que foi praticada a infrao penal. Assim, entendemos que a infrao praticada no local da ao ou omisso. Esse o entendimento da Prof. Ada Pellegrini Grinover. H na doutrina, entretanto, pensamento diverso: para o Prof. Mirabete, o foro competente ser o local da ao ou do resultado (teoria da ubiqidade); para o Prof. Tourinho, o foro competente ser o local do resultado (teoria do resultado).

3.3. Regras Especiais


a) Fraude no pagamento por meio de cheque (artigo 171, 2., inciso VI, do Cdigo Penal) Trata-se do crime de estelionato, sob a modalidade da emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos. O crime se consuma quando o banco sacado recusa o pagamento. O foro competente ser o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. Esse o entendimento consubstanciado nas Smulas n. 521 do Supremo Tribunal Federal e n. 244 do Superior Tribunal de Justia. b) Estelionato cometido mediante falsificao de cheque O foro competente o local da obteno da vantagem ilcita, conforme entendimento da Smula n. 48 do Superior Tribunal de Justia. Exemplo: Adonilza encontra uma folha de cheque na rua, vai at uma loja e faz uma compra, fazendo-se passar por titular do cheque. O lojista enganado entrega a mercadoria. O foro competente o local da loja. c) Homicdio No homicdio, quando a morte produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudncia entende que o foro competente o da ao ou omisso, e no o do resultado (Superior Tribunal de Justia, 5. T., RHC 793, DJU, 5 nov. 1990, p. 12435). Esta posio majoritria na jurisprudncia, e tem por fundamento a maior facilidade que as partes tm de produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Contudo, ela contrria letra expressa da lei, que dispe competente o foro do local do resultado. d) Crime de falso testemunho praticado mediante precatria A jurisprudncia entende que o foro competente ser o juzo deprecado. Assim, o local onde ocorreu a oitiva da testemunha ser o competente. e) Crime permanente Crime permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo. Exemplo: um empresrio seqestrado em So Paulo levado para cativeiro em Campinas; depois o

cativeiro mudado para Americana. A consumao desse crime ocorreu em todos esse lugares. A competncia, nesse caso, fixa-se pela preveno (artigo 71 do Cdigo de Processo Penal). f) Crime que se consuma na divisa entre duas comarcas A competncia ser firmada pela preveno (artigo 70, 3., do Cdigo de Processo Penal). g) Crime a distncia (ou de espao mximo) aquele cujo iter criminis envolve o territrio de dois ou mais pases. Se a execuo se inicia no Brasil, ser competente o local do ltimo ato executrio no territrio nacional. Se a execuo se inicia no exterior, ser competente o local em que ocorreu ou deveria ocorrer a consumao em territrio nacional. Exemplo: terrorista envia carta-bomba da Argentina para explodir em So Paulo, sendo que a exploso no vem a acontecer. O foro competente para propor a ao ser So Paulo. h) Crime praticado no exterior Crime cometido por brasileiro no exterior. A execuo e a consumao do crime ocorreram no exterior, entretanto, ser julgado pelas leis brasileiras em razo da extraterritorialidade da lei penal. O foro competente para julgar o acusado ser o da capital do Estado do seu ltimo domiclio. Se o ru nunca teve domiclio no Brasil, ser competente o juzo do Distrito Federal (artigo 88 do Cdigo de Processo Penal). i) Crime praticado a bordo de embarcao O foro competente ser o local do porto nacional onde ocorreu o primeiro atracamento aps o crime ou o porto de onde a embarcao saiu do Brasil para o exterior. Para os crimes cometidos a bordo de aeronave, utiliza-se a mesma regra: o foro competente ser o local do aeroporto onde ocorreu o primeiro pouso aps o crime ou o aeroporto de onde decolou a aeronave antes do crime. Observao: Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar ( 1. do artigo 5. do Cdigo Penal).

3.4. Domiclio ou Residncia Critrio Subsidirio


Conforme o artigo 72 do Cdigo de Processo Penal, no sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia regular-se- pelo domiclio ou residncia do ru.

Exemplo: uma passageira de um nibus que fazia o percurso So Paulo/Bahia, ao desembarcar, percebe que teve sua carteira furtada. O nibus esteve o tempo todo em trnsito, no havendo como precisar o local da infrao. A ao ser proposta no local do domiclio ou residncia do ru. Se o ru tiver mais de um domiclio, conforme o artigo 72, 1., do Cdigo de Processo Penal, a competncia firmar-se- pela preveno. Caso o ru no tenha domiclio certo, ou seja ignorado seu paradeiro, ser competente o juiz que primeiro tomou conhecimento do fato. Na ao penal privada, o ofendido poder preferir o foro do domiclio ou residncia do ru, mesmo quando conhecido o lugar da infrao. O critrio optativo, de acordo com o artigo 73 do Cdigo de Processo Penal.

4. COMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA

Conforme a natureza da infrao, a ao ser julgada por uma determinada justia competente. Organizao da Justia Penal: Comum Federal e Estadual (a Justia Estadual tambm conhecida como residual; sua competncia compreende o que no for da competncia das Justias Eleitoral, Militar e Federal). Especial Eleitoral (artigo 121 da Constituio Federal/88) e Militar (artigo 124 da Constituio Federal/88).

4.1. Justia Eleitoral


estruturada em trs nveis: Tribunal Superior Eleitoral (Braslia) Tribunal Regional Eleitoral (capital do Estado) Juiz Eleitoral (Juzes de Direito da Justia Estadual)

Tem competncia para julgar: crimes eleitorais definidos no Cdigo Eleitoral; crimes eleitorais previstos nas leis extravagantes.

4.2. Justia Militar


a) Justia Militar Federal Superior Tribunal Militar (Braslia 2. instncia) Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1. instncia). b) Justia Militar Estadual Tribunal de Justia Militar ou Tribunal de Justia (para os Estados que no possuem TJM 2. instncia) Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1. instncia).

Sero Julgados pela Justia Militar Federal: Integrantes das foras armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica) que pratiquem crime definido como militar. Civil que pratique crime contra instituio militar federal. Observao: assim dispe a Smula n. 53 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prtica de crime contra instituies militares estaduais. Assim, se o civil cometer crime contra instituio militar federal, ser julgado pela justia militar federal; se o civil cometer crime contra instituio militar estadual, ser julgado pela justia comum estadual.

Sero julgados pela Justia Militar Estadual (artigo 125, 4., da Constituio Federal/88): policiais militares e bombeiros militares, nos crimes definidos em lei como militares.

Crimes Militares: Propriamente militar ou prprio: so aqueles definidos no Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69), sem equivalente na justia penal comum. Exemplo: motim, dormir em servio, desero, insubordinao.

Impropriamente militar ou imprprio: so aqueles crimes definidos na legislao militar com equivalente na lei penal comum. Exemplo: leses corporais.

Os crimes militares prprios so julgados pela justia militar. Com relao aos crimes militares imprprios, o Cdigo Penal Militar estabelece em seu artigo 9., inciso II, as situaes em que o crime praticado em situao de servio. Nesse caso, ou seja, se o crime for praticado pelo militar em servio, ser crime militar. Se o militar no estiver em servio, ser julgado pela justia comum. Se o militar em servio pratica crime no definido no Cdigo Penal Militar, ser julgado pela Justia Comum. Exemplo: crime de abuso de autoridade Lei n. 4.898/65. A Lei n. 9.299/96 alterou algumas regras do Cdigo Penal Militar e do Cdigo de Processo Penal Militar. Alguns crimes que eram da Justia Militar passaram para a competncia da Justia Comum: crimes praticados por militar fora do servio com arma da corporao; crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, mesmo em situao de servio, tambm passaram a ser da competncia da Justia Comum, julgados pelo Tribunal do Jri.

Ateno para as seguintes smulas do Superior Tribunal de Justia: Smula n. 6 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidentes de trnsito envolvendo viatura militar, salvo se autor e vtima forem policiais militares em situao de atividade. Smula n. 75 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar o policial militar acusado de facilitao de fuga de preso em estabelecimento penitencirio. Smula n. 78 do Superior Tribunal de Justia: O policial militar ser julgado pela Justia Militar Estadual de seu Estado, ainda que o crime seja praticado em outro Estado. Smula n. 172 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio.

4.3. Justia Comum Federal


O artigo 109 da Constituio Federal estabelece os crimes de competncia da Justia Federal:

a) Crimes polticos A lei no define o que crime poltico. Os doutrinadores estabelecem dois critrios: subjetivo: leva em conta a finalidade, que deve ser poltica; objetivo: leva em conta o bem jurdico violado (crimes que violem o Regime Democrtico ou praticado contra as Instituies Polticas); crimes enquadrados na Lei de Segurana Nacional. b) Crimes praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas autarquias ou empresas pblicas Crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo, so julgados pela Justia Federal, conforme a Smula n. 147 do Superior Tribunal de Justia. Tambm so de competncia da Justia Federal os crimes praticados por servidor pblico federal no exerccio de suas funes. Conforme a Smula n. 38 do Superior Tribunal de Justia, as contravenes praticadas em detrimento de bens ou interesses da Unio sero julgadas pela Justia Comum Estadual. So de competncia da Justia Comum Estadual os crimes praticados contra sociedade de economia mista (Smula n. 42 do Superior Tribunal de Justia). So de competncia da Justia Comum Estadual os crimes praticados por indgena ou contra ele (Smula n. 140 do Superior Tribunal de Justia). c) Crimes a Distncia previstos em tratado ou conveno internacional A exemplo dos crimes de trfico internacional de entorpecentes, trfico internacional de crianas e trfico internacional de mulheres. d) Crimes praticados a bordo de navio ou aeronave, ressalvada a competncia da Justia Militar As embarcaes de pequeno porte so de competncia da Justia Comum Estadual. e) Crimes contra a organizao do trabalho Trata-se de crimes contra a organizao coletiva do trabalho. f) Crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro Fatos definidos no Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80).

4.4. Justia Comum Estadual


Tem competncia residual. Sua competncia encontrada por excluso. Assim, se o crime no for militar, eleitoral e no estiver inserido na competncia da Justia Comum Federal, ser julgado pela Justia Comum Estadual.

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MDULO IX

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Jurisdio e Competncia

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Prof. Fernando Capez

1. COMPETNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNO

O foro por prerrogativa de funo no privilgio pessoal, mas sim garantia inerente a cargo ou funo. A razo do legislador, ao atribuir o julgamento a um rgo colegiado, evitar que um juiz monocrtico pudesse ceder a eventuais presses, comprometendo sua imparcialidade. Assim, trata-se de uma garantia sociedade, pois o que se busca a imparcialidade do julgador.

A Lei n. 8.038/90 dispe sobre o procedimento para os processos perante o Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal. Antes de receber a denncia ou a queixa, o Tribunal deve notificar a autoridade para apresentar, em 15 dias, a defesa preliminar. oportunidade de defesa para a autoridade. O Tribunal pode, alm de receber ou rejeitar a inicial, julgar improcedente a acusao. No possvel interposio de recurso visando ao reexame de prova. Fases do procedimento no Tribunal: 1) oferecimento da denncia ou queixa; 2) defesa preliminar; 3) recebimento da denncia ou queixa, com fundamentao; 4) citao; 5) interrogatrio; 6) depoimento; 7) audincia de instruo; 8) diligncias; 9) alegaes finais; 10) sentena.

Se a infrao for cometida: Por quem tem prerrogativa de funo (exemplo: prefeito) e uma pessoa sem prerrogativa, ambos sero julgados pelo Tribunal de Justia, pela continncia. Por duas pessoas que tm prerrogativa de funo, por exemplo, prefeito (Tribunal de Justia) e senador (Supremo Tribunal Federal). So competncias fixadas pela Constituio Federal/88, no podendo ser reunidas para o julgamento em conjunto, pois a continncia prevista no Cdigo de Processo Penal infraconstitucional; ocorrer, portanto, a disjuno.

A competncia para oferecer a denncia do Procurador-Geral da Repblica (PGR), quando for competente o Supremo Tribunal Federal, e do Procurador-Geral da Justia (PGJ), quando for competente o Tribunal de Justia.

Se um deputado estadual comete crime doloso contra a vida, a quem competir o julgamento? H duas posies. Para uma primeira corrente, o deputado estadual dever ser julgado pelo jri popular, ante a falta de previso expressa de foro especial na Lei Maior, a qual manda aplicar-lhe apenas suas regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas (artigo 27, 1.). certo que nada impede venham as constituies estaduais a adotar o foro especial, mas, no o tendo feito a Carta Federal, esta competncia no poderia prevalecer sobre a constitucional do Jri (artigo 5., inciso XXXVIII, alnea d). O entendimento que nos parece mais correto, no entanto, o de que, tendo a Carta Magna estabelecido foro especial para os membros do Poder Legislativo da Unio, os Estados, ao repetir em suas constituies idntica garantia para seus parlamentares, esto refletindo em seus textos o dispositivo da Lei Maior. No h qualquer tipo de inovao porque o foro por prerrogativa de funo para deputados estaduais est em perfeita sincronia com a Constituio Federal. Esse paralelismo significa que o privilgio estadual consta tambm da Carta Federal e, por esta razo, sobrepe-se competncia do Jri.

Importante: A prerrogativa de funo vigora enquanto durar o exerccio do cargo ou funo, independentemente do momento em que foi praticado o delito (a Smula 394 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha em sentido contrrio, foi cancelada em 25 de agosto de 1999). Exemplo: uma pessoa pratica um crime, o processo se inicia perante juiz comum. O infrator, ento, eleito deputado federal. O processo, j em andamento, ser remetido para o Supremo Tribunal Federal. Se o processo no alcana seu fim, e acaba o mandato, retorna para o juiz comum. Outro exemplo: se um deputado federal, durante o exerccio do mandato, comete um crime, ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Se o processo no alcana seu fim e o mandato acaba, ser remetido para o juiz comum. Ainda que o crime seja praticado em outra unidade da Federao, a competncia continua sendo a do Tribunal que tem competncia para julg-lo.

1.1. Competncia Para Julgar Crimes Comuns


O Supremo Tribunal Federal tem competncia para julgar por crimes comuns (crimes e contravenes) e por crimes eleitorais: Prprios Ministros do Supremo Tribunal Federal; Presidente e Vice-Presidente da Repblica;

Ministros de Estado; Ministros de Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da Unio; Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica; Parlamentares federais; Agentes diplomticos; Procurador-Geral da Repblica.

O Advogado-Geral da Unio no est relacionado no artigo 102 da Constituio Federal/88, mas a doutrina entende que seu cargo tem a mesma hierarquia dos Ministros de Estado, portanto, tambm deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje, Medida Provisria j decidiu que tem foro especial.

O Superior Tribunal de Justia tem competncia para julgar todas as infraes penais, salvo crimes eleitorais (neste caso, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral apreciar a questo), cometidas por: Governador; Desembargadores dos Tribunais de Justias dos Estados; Membros do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral e Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas do Municpio e do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante Tribunais.

O Tribunal Regional Federal tem competncia para julgar todas as infraes penais, salvo nos crimes eleitorais, cometidas por: Juzes federais da rea de sua jurisdio; Juzes do Trabalho; Juzes militares; Prefeito Municipal, nos crimes de competncia da Justia Federal; Membros do Ministrio Pblico da Unio.

Ao Tribunal Regional Eleitoral compete julgar os crimes eleitorais cometidos por:

Juzes federais e estaduais; Membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados; Prefeitos, nos crimes eleitorais.

O Tribunal de Justia tem competncia para julgar as infraes penais comuns cometidas por: Juzes de Direito; Juzes da Justia Militar estadual e juzes de Alada; Membros do Ministrio Pblico estadual; Prefeitos municipais.

Ateno: Prefeito Municipal: Tribunal de Justia crime comum e doloso contra a vida; Tribunal Regional Eleitoral crime eleitoral; Tribunal Regional Federal crimes de competncia da Justia Federal.

Juiz de Direito e Membro do Ministrio Pblico estadual: Tribunal de Justia crime comum; Tribunal Regional Eleitoral crime eleitoral.

Juiz federal: Tribunal Regional Federal crime comum; Tribunal Regional Eleitoral crime eleitoral.

A Constituio Estadual de So Paulo estabelece foro especial no Tribunal de Justia para julgar os crimes comuns cometidos por:

Vice-Governador; Deputado estadual; Secretrio de Estado; Procurador-Geral de Justia; Procurador-Geral do Estado; Defensor Pblico Geral; Prefeitos municipais; Juzes dos Tribunais de Alada e da Justia Militar; Juzes de Direito e os auditores da Justia Militar; Membros do Ministrio Pblico; Comandante-Geral da Polcia Militar; Delegado-Geral de Polcia.

Todas essas autoridades, se cometerem crime federal, sero processadas no Tribunal Regional Federal. o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Tribunal de Justia Militar tem competncia para julgar crimes militares Constituio Estadual de So Paulo: Comandante-Geral da Polcia Militar; Chefe da Casa Militar.

O Ministrio Pblico do Distrito Federal atua perante a Justia Distrital. Se um de seus membros comete um crime, ser julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1. Regio; isso porque ramo do Ministrio Pblico da Unio, apesar de atuar na Justia Distrital.

1.2. Exceo da Verdade


Nos termos do artigo 85 do Cdigo de Processo Penal, nos processos por crime contra a honra, em que o querelante tiver foro especial no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal de Apelao, a esses caber o julgamento da exceo da verdade. No cabe a oposio de exceo da verdade: Na calnia: se o fato imputado a algum for crime de ao penal privada, e ele no for condenado; se o fato imputado ao Presidente da Repblica ou a Chefe de Governo estrangeiro; se, do crime imputado, embora de ao penal pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.

A exceo da verdade questo prejudicial homognea, pois anterior ao mrito e pode ser objeto de processo autnomo. Deve ser oposta quando da defesa prvia; mas para alguns esse prazo no fatal, pois questo de mrito, e o prazo fatal caracterizaria o cerceamento de defesa. H posicionamentos contrrios. Oposta a exceo, o querelante tem dois dias para contest-la. Poder arrolar no mximo oito testemunhas. Se na queixa j tiver arrolado quatro testemunhas, poder arrolar mais quatro na contestao da exceo, at completar o nmero legal. Isso porque, embora o crime seja punido com deteno, o rito ordinrio. Conforme o artigo 85, do Cdigo de Processo Penal, a exceo ser julgada pelo Tribunal competente. Se o Tribunal julga procedente a exceo, o mrito ser julgado improcedente. Se julga improcedente a exceo, o mrito ser julgado procedente ou improcedente. Observao: o Tribunal s faz o julgamento da exceo, as testemunhas so ouvidas em 1. instncia. Depois de julgar a exceo, o Tribunal devolve o processo para ser julgado, em 1. instncia, o mrito.

2. FIXAO DO JUZO COMPETENTE

Preveno
Concorrendo dois juzes ou mais, igualmente competentes, fixa-se a competncia pela preveno. Ocorre a preveno quando um dos juzes anteceder aos outros na prtica

de algum ato do processo ou medida referente a esse, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou queixa. Geram preveno: Concesso de fiana; Decretao de Priso Preventiva; Decretao de Busca e Apreenso; Pedido de explicao em juzo nos crimes contra a honra.

Distribuio
Se for constatado que no houve preveno, a fixao do juzo competente se dar por distribuio, que o sorteio para a fixao do juiz para a causa.

2.3. Conexo e Continncia


A conexo e a continncia (artigo 69, inciso V, do Cdigo de Processo Penal) so critrios de modificao, de prorrogao da competncia e no de fixao. a) Conexo O artigo 76 do Cdigo de Processo Penal estabelece quando a competncia ser determinada pela conexo. A conexo existe quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas por um vnculo, um nexo, um liame que aconselha a juno dos processos. Nesse caso, as aes sero reunidas e julgadas em conjunto, simultaneus processus, a fim de se evitar o inconveniente de decises conflitantes na rea penal, bem como possibilitar ao juiz uma viso mais ampla do quadro probatrio. A conexo pode ser: Intersubjetiva por simultaneidade: quando as infraes houverem sido praticadas por vrias pessoas, sem vnculo subjetivo, ao mesmo tempo (exemplo: um caminho carregado de laranjas tomba, e vrios moradores da regio apanham as laranjas); por concurso: quando as infraes houverem sido praticadas por vrias pessoas, com vnculo subjetivo, embora diverso o tempo e o lugar; por reciprocidade: quando as infraes houverem sido praticadas por vrias pessoas, umas contra as outras.

Objetiva teleolgica: quando as infraes houverem sido praticadas para assegurar a execuo de outra (exemplo: mata-se o segurana para seqestrar o empresrio); conseqencial: quando as infraes houverem sido praticadas para garantir a ocultao de outra (garantir que a existncia da infrao permanea desconhecida), para garantir a impunidade (garantir que a autoria da infrao permanea desconhecida), ou para assegurar a vantagem (produto do crime). Instrumental ou probatria quando a prova de uma infrao ou qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao (exemplo: prova de um crime de furto em relao receptao). b) Continncia O artigo 77 do Cdigo de Processo Penal estabelece quando a competncia ser determinada pela continncia. A continncia pode ser: Subjetiva: quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao, configurando-se concurso de agentes. Ateno! Na conexo intersubjetiva so duas ou mais infraes, na continncia subjetiva h apenas uma infrao. Objetiva concurso formal (artigo 70, 1. parte, do Cdigo Penal); aberratio ictus erro na execuo com resultado duplo (artigo 73, parte final, do Cdigo Penal); aberratio criminis resultado diverso do pretendido com resultado duplo (artigo 74, parte final, do Cdigo Penal).

O artigo 78 do Cdigo de Processo Penal determina qual o foro deve prevalecer em caso de conexo e continncia: I Concurso entre jurisdies de categorias diversas (instncias diferentes): prevalece a mais graduada. Exemplo: Tribunal de Justia e juiz singular prevalece o Tribunal de Justia. Se a conexo for entre crime de competncia da Justia Estadual e da Justia Federal, para o Prof. Tourinho, so jurisdies de mesma categoria; para a jurisprudncia, a Justia Federal especial em relao Justia Estadual. A Smula n. 122

do Superior Tribunal de Justia decidiu a questo, determinando que: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do artigo 78, inciso II, a, do Cdigo de Processo Penal. II Concurso de jurisdies de mesma categoria: prepondera o local da infrao mais grave, isto , qual for cominada pena mais grave (a pena de recluso mais grave que a de deteno que mais grave que a priso simples). Se a pena mxima for igual, compara-se a pena mnima; sendo iguais as penas (mxima e mnima), prevalece o local onde foi praticado o maior nmero de crimes; se nenhum desses casos fixar a competncia, utiliza-se o critrio da preveno. III Competncia do Jri e de outro rgo da jurisdio comum: prevalecer a competncia do Jri. Observao: se o crime for eleitoral e doloso contra a vida, os processos sero julgados separadamente, no haver a reunio de processos, pois a competncia de ambos fixada na Constituio Federal/88. IV Concurso entre Jurisdio Comum e Jurisdio Especial: prevalecer a Especial. V Concurso entre Jurisdio Eleitoral e Jurisdio Comum, prevalecer a Jurisdio Eleitoral.

No sero reunidos os processos para julgamento em conjunto nos casos do artigo 79 do Cdigo de Processo Penal: I concurso entre jurisdio comum e militar Smula n. 90 do Superior Tribunal de Justia Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica de crime militar, e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele. II concurso entre Justia Comum e Justia da Infncia e Juventude. 1. Supervenincia de doena mental a um dos co-rus (suspende-se o processo do enfermo); 2. Co-ru revel que no possa ser julgado revelia (infrao inafianvel, no comparece no Tribunal do Jri, citao por edital) e na ciso do julgamento durante a sesso plenria do Jri (artigo 461 do Cdigo de Processo Penal).

O artigo 80 do Cdigo de Processo Penal determina os casos em que a separao dos processos facultativa, apesar da conexo e continncia: se as vrias infraes forem praticadas em diferentes condies de tempo e lugar; se excessivo o nmero de acusados; se, por outro motivo relevante, o juiz julgar conveniente a separao (o juiz tem discricionariedade para determinar isso).

2.4. Perpetuao da Competncia (Perpetuatio Jurisdicionis)


A vis atractiva, efeito principal da conexo e continncia, desloca para a competncia de um mesmo julgador os crimes conexos aos de sua competncia. Se o juiz ou o Tribunal absolver ou desclassificar o crime de sua competncia, continuar competente para o julgamento das demais infraes (artigo 81 do Cdigo de Processo Penal). Exemplo: concurso de agentes juiz e escrivo cometem crime de furto. Os dois sero julgados pelo Tribunal de Justia vis atractiva. Se o juiz for absolvido, o escrivo continua a ser julgado pelo Tribunal de Justia. Exceo: no Jri, se o juiz monocrtico desclassificar, impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de maneira que exclua a competncia do Jri, remeter o processo ao juiz competente (artigo 81, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal). O juiz aguarda o trnsito em julgado e remete os autos ao juiz competente (que pode ser ele mesmo se a comarca for pequena, devendo aguardar o trnsito em julgado). Se os jurados desclassificam o crime, a competncia para o julgamento da infrao passa para o juiz-presidente, que ter de proferir a deciso naquela mesma sesso. Caso haja crimes conexos, a desclassificao tambm desloca para o juiz-presidente a competncia para seu julgamento, diante da clara redao do artigo 492, 2., do Cdigo de Processo Penal. tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Se, no entanto, o Jri absolver o acusado da imputao por crime doloso contra a vida, continuar competente para a apreciao dos conexos, pois s pode proferir absolvio quem se julga competente para analisar o fato.

2.5. Avocao de Processos (Artigo 82 do Cdigo de Processo Penal)


Se, mesmo ocorrendo conexo ou continncia, foram instaurados vrios processos, a autoridade prevalente deve avocar para si os processos que corram perante outros juzes, se ainda no foram julgados em sentena definitiva. Se j houver sentena definitiva, isto , julgamento de mrito, a unificao dos processos se dar posteriormente, na execuo, para efeitos de soma ou unificao das penas.

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO X

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Questes e Processos Incidentes

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Questes e Processos Incidentes

Prof. Fernando Capez

1. INTRODUO

As questes e os processos incidentes so solues dadas pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da soluo da causa principal. Incidente: aquilo que sobrevm, que acessrio. Questo: controvrsia, discusso.

2. QUESTES PREJUDICIAIS

Questes prejudiciais so todas as questes de fato e de direito que, por necessidade lgica, devem ser analisadas antes da questo principal e podem, em tese, ser objeto de processo autnomo. A matria tratada nos artigos 92 a 94 do Cdigo de Processo Penal. Etimologicamente prejudicial significa pre-iudicate, isto , julgar primeiro. A questo deve ser julgada em primeiro lugar, antes da questo principal. Exemplo: um acusado de bigamia (artigo 235 do Cdigo Penal) alega que seu primeiro casamento nulo. A validade ou no do casamento questo prejudicial que deve ser decidida antes do mrito, pois influi diretamente na deciso. A questo prejudicial condiciona a questo prejudicada; a prejudicada est irrecusavelmente subordinada prejudicial. Caractersticas da questo prejudicial: Anterioridade lgica: a questo prejudicial sempre anterior prejudicada. No porque surgiu primeiro na discusso processual, mas por ser logicamente

anterior. Primeiro decide-se ou aguarda-se a deciso da questo incidente e, posteriormente, julga-se o mrito. Necessariedade: a questo prejudicial sempre subordina o exame da questo principal. O mrito no pode ser decidido antes de enfrentar a questo prejudicial. Autonomia: a questo prejudicial pode ser objeto de processo autnomo. Competncia na apreciao: julgada pelo prprio juzo penal, mas pode, excepcionalmente, ser julgada pelo juzo cvel.

Ateno: questo prejudicial no se confunde com questo preliminar. A questo preliminar versa sobre pressupostos processuais ou condies da ao. Ambas so espcies do gnero questes prvias. Apresentam caractersticas em comum: anterioridade lgica e necessariedade. Mas apresentam diferenas importantes: a questo prejudicial refere-se a direito material e a questo preliminar refere-se a direito processual. Tambm se diferem no tocante autonomia. As questes prejudiciais podem ser objeto de processo autnomo, as questes preliminares no. Exemplo: falta de citao uma questo preliminar no se ajuza processo autnomo para discutir. Classificao das questes prejudiciais:

a) Quanto influncia: Total: condiciona a existncia do crime. Refere-se a uma elementar da infrao penal. Parcial: refere-se a uma circunstncia do tipo penal.

b) Quanto ao mrito ou natureza: Homognea: pertence ao mesmo ramo do direito da questo principal. Exemplo: exceo da verdade na calnia. Heterognea: pertence a ramo do direito distinto da questo principal. Exemplo: anulao de casamento e crime de bigamia (a anulao do casamento pertence ao direito civil).

c) Quanto ao efeito:

Obrigatria: a questo que, uma vez presente, obriga a suspenso do processo at o julgamento da questo incidental. Sempre versa sobre questo de estado civil das pessoas. Exemplo: anulao de casamento no cvel e crime de bigamia. Facultativa: aquela que no obriga a suspenso do processo principal, mas h nela controvrsia de difcil soluo. Exemplo: acusado de crime contra o patrimnio alega ser o legtimo possuidor. So caractersticas da prejudicial facultativa que no esto presentes na obrigatria: existncia de ao civil em andamento; inexistncia de limitao prova, na lei civil, acerca da questo prejudicial.

d) Quanto ao juzo competente: Questo prejudicial no-devolutiva: deve ser resolvida pelo juzo criminal. So sempre questes prejudiciais homogneas. Questo prejudicial devolutiva absoluta: trata-se das questes prejudiciais heterogneas que devero ser resolvidas obrigatoriamente pelo juzo cvel. Requisitos: versar a questo sobre o estado civil das pessoas (casado, solteiro, vivo, morto, parente ou no); constituir elementar ou circunstncia do fato imputado; que a controvrsia seja sria, fundada e relevante. Preenchidos esses requisitos, o juiz criminal obrigatoriamente deve remeter os autos para o juiz cvel e suspender o processo at o trnsito em julgado da deciso no cvel. O Ministrio Pblico poder intentar a ao cvel, se as partes no o tiverem feito, ou dar-lhes prosseguimento se estas desistirem do processo. Questo prejudicial devolutiva relativa: trata-se das questes prejudiciais heterogneas que podero ou no ser resolvidas pelo juzo cvel a critrio do juzo criminal. Requisitos: que seja da competncia do juzo cvel; que no verse sobre o estado civil das pessoas; que seja de difcil soluo; que no sofra restries da lei civil quanto sua prova (no processo penal vigora o princpio da verdade real); que j exista ao civil em andamento. A suspenso, nesse caso, por prazo determinado, perfeitamente prorrogvel, desde que a parte no tenha dado causa ao atraso; findo o prazo, o juiz retoma o processo e decide todas as questes relativas, inclusive a prejudicial. Tratando-se de crime de ao pblica, o Ministrio Pblico poder intervir na ao cvel para promover-lhe o rpido andamento (nesse caso, atua como fiscal da lei).

Observaes: Durante a suspenso do processo fica suspensa a prescrio (artigo 116 do Cdigo Penal).

Apesar da suspenso do processo, o juiz criminal poder inquirir testemunhas ou determinar produo de provas que considere urgente. O despacho que determina a suspenso do processo por questo prejudicial comporta recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XVI, do Cdigo de Processo Penal). Da deciso que nega a suspenso do processo, no cabe recurso. Neste caso, a soluo ser levantar a questo em preliminar de apelao. Se a questo for devolutiva absoluta, o tribunal anula a sentena e ordena a remessa do julgamento da questo prejudicial ao cvel. Se for devolutiva relativa, o tribunal no pode anular a sentena, mas absolve o ru. Do despacho que indeferir pedido da parte pleiteando a suspenso do feito, cabe correio parcial, alegando-se tumulto na tramitao do processo. A deciso do juzo cvel vincula o juzo criminal.

3. EXCEES

Exceo em sentido amplo compreende o direito pblico subjetivo do acusado em se defender. Em sentido estrito, a exceo pode ser conceituada como o meio pelo qual o acusado busca a extino do processo sem o conhecimento do mrito, ou ainda um atraso no seu andamento. A exceo pode ser: Peremptria: visa extinguir o processo (coisa julgada e litispendncia); Dilatria: visa retardar o curso do processo (suspeio, incompetncia e ilegitimidade de parte).

3.1. Exceo de Suspeio

Destina-se a rejeitar o juiz, do qual a parte argente alegue falta de imparcialidade ou quando existam outros motivos relevantes que ensejam suspeita de sua iseno em razo de interesses ou sentimentos pessoais. Se o juiz da causa se enquadrar em uma das situaes de suspeio, previstas no artigo 254 do Cdigo de Processo Penal, e no se declarar suspeito espontaneamente, a parte pode argir a exceo de suspeio.

3.1.1. Procedimento

A exceo de suspeio deve preceder as demais, salvo quando fundada em motivo superveniente (artigo 96 do Cdigo de Processo Penal), isto porque as demais excees pressupem um juiz imparcial. Se o juiz reconhecer a suspeio de ofcio, ou seja, se o juiz se der por suspeito espontaneamente, ele fundamenta sua deciso e remete o processo ao seu substituto legal. Se o magistrado no se der por suspeito, qualquer das partes poder faz-lo em petio assinada pela prpria parte ou por procurador com poderes especiais. A petio deve ser fundamentada e acompanhada de prova documental e rol de testemunhas (artigo 98). Tem legitimidade para argir a exceo de suspeio: o autor, quando do oferecimento da denncia ou a queixa, e o ru (ou seu procurador com poderes especiais), no momento da defesa. Como o defensor dativo no tem procurao, para que ele possa argir a exceo, o ru tambm deve assinar a petio. Se a suspeio for superveniente, a parte tem que se manifestar, nos autos, no primeiro momento em que puder. Se a parte no argir no momento oportuno, equivaler a reconhecer a capacidade moral do juiz. O assistente de acusao tem legitimidade para argir a suspeio do juiz? O artigo 271 do Cdigo de Processo Penal relaciona as funes do assistente e nada fala sobre essa possibilidade. Para alguns autores, o rol taxativo, no admitindo interpretao extensiva. Para Tourinho, o assistente tem interesse processual na imparcialidade do juiz, devendo ser reconhecida a ele essa possibilidade. Depois de argida a suspeio, os autos so encaminhados ao juiz, que pode reconhec-la ou no. Se o juiz reconhece, remete os autos para seu substituto legal. Dessa deciso no cabe recurso. Se o juiz no reconhece, determina a autuao da exceo em apartado. O juiz excepto ter trs dias para resposta escrita, juntando documentos e arrolando testemunhas, se necessrio. Posteriormente, remeter os autos ao Tribunal de Justia em 24 horas (em So Paulo julgada pela Cmara Especial). Ao chegar no tribunal, a exceo ser distribuda a um dos componentes da Cmara Especial (composta pelos quatro vice-presidentes e pelo decano), o qual atuar como relator. Este poder rejeitar liminarmente a exceo ou decidir pela relevncia da argio, determinando o processamento da exceo. Neste caso, o Tribunal citar o excepto e o excipiente, ouvir as testemunhas arroladas e julgar independente de novas alegaes. Se o Tribunal julgar procedente a exceo, remeter os autos ao substituto legal, determinar a anulao dos atos j praticados e, se entender que houve erro inescusvel (indesculpvel) do juiz excepto, poder conden-lo nas custas da exceo. Observao: no Estado de So Paulo, a Lei Estadual n. 9.452/85 isenta o pagamento de custas no processo penal.

Se o Tribunal de Justia julgar improcedente, determinar a continuidade normal do processo. O Tribunal poder condenar o excipiente ao pagamento de multa, se restar evidenciado que este agiu de m-f visando tumultuar o processo.

Contra quem a exceo de suspeio pode ser argida? A exceo pode ser argida tambm contra o membro do Ministrio Pblico e os sujeitos processuais secundrios (perito, intrprete, serventurio da Justia e jurados). Smula n. 234, Superior Tribunal de Justia: A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. Se o Promotor foi testemunha, no pode participar da ao penal.

3.1.2. Exceo de suspeio de jurado


Instalada a sesso de julgamento com 15 jurados no mnimo, 7 formaro o Conselho de Sentena. No Jri as partes podem recusar os jurados. As partes podem fazer trs recusas peremptrias, isto , sem justificao. Havendo justificativa, podero recusar tantos quanto necessrios. A suspeio do jurado deve ser argida oralmente imediatamente aps a leitura que o juiz faz da correspondente cdula sorteada (artigo 459, 2., do Cdigo de Processo Penal). Se o juiz no aceitar a recusa, o jurado tomar parte no Conselho de Sentena. Tudo constar da ata.

3.1.3. Suspeio de autoridade policial


Conforme determina o artigo 107 do Cdigo de Processo Penal, as partes no podem argir a suspeio de autoridade policial. Isso porque o inqurito policial um procedimento inquisitivo. O prprio delegado, entretanto, poder declarar-se suspeito.

3.1.4. Observaes
Enquanto se processa a exceo, o processo principal flui normalmente. Assim, em regra a exceo no suspende o andamento do processo principal. Se, diante da exceo de suspeio, a parte contrria considerar relevante a argio, o processo ser suspenso (artigo 102). Exemplo: a defesa concorda que a argio de exceo de suspeio feita pelo Ministrio Pblico plausvel, tem fundamento.

Conforme dispe o artigo 256 do Cdigo de Processo Penal: A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propsito ser motivo para cri-la. No caso de incompatibilidades (artigo 253) e impedimentos (artigo 252), aplica-se o mesmo procedimento da suspeio.

3.2. Exceo de Incompetncia do Juzo


Fundamenta-se na ausncia de capacidade funcional do juiz. O artigo 109 do Cdigo de Processo Penal determina que, se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declar-lo- nos autos, haja ou no alegao da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior. A incompetncia absoluta pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz. Quanto incompetncia relativa, entendemos que pode ser reconhecida de ofcio, desde que antes de operada a precluso. Observao: A Smula 33 do Superior Tribunal de Justia dispe que a incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio. A incompetncia absoluta tem um regime jurdico mais severo por versar sobre questes de interesse pblico. Exemplo: o lugar da consumao do delito facilita busca de provas. No s interesse da parte. H tambm interesse pblico. A exceo pode ser oposta pelo ru, querelado e Ministrio Pblico, quando este atue como fiscal da lei. Todavia, segundo a doutrina, no pode ser argida pelo autor da ao. A argio deve ser feita no prazo de trs dias da defesa prvia, tratando-se de incompetncia relativa (territorial), sob pena de prorrogao. Se a incompetncia for absoluta, poder ser feita a qualquer tempo. Procedimento da exceo de incompetncia: A exceo autuada em apartado. No h suspenso do processo (artigo 111 do Cdigo de Processo Penal). Ouve-se o representante do Ministrio Pblico. O juiz decide a exceo: procedente e remete os autos ao juiz competente. Dessa deciso cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso III, do Cdigo de Processo Penal). O juiz que receber o processo no obrigado a concordar com essa declinao, podendo suscitar o conflito de jurisdio ou competncia; ou improcedente. Dessa deciso no caber recurso. Admite-se habeas corpus ou argio em preliminar de futura e eventual apelao.

Conforme o artigo 567 do Cdigo de Processo Penal, a incompetncia do Juzo anula somente os atos decisrios. Dessa forma somente os atos instrutrios sero ratificados pelo juiz competente, os atos decisrios sero anulados.

Ateno! A Jurisprudncia entende que o recebimento da denncia ou da queixa no tem carga decisria; pode, portanto, ser ratificado. Segundo o princpio da conseqencialidade, se o recebimento da denncia ou da queixa fosse nulo, todo o processo estaria perdido. A Jurisprudncia, por isso, admite tranqilamente a ratificao do recebimento da denncia ou queixa. O recebimento da denncia ou queixa interrompe a prescrio. Assim, pergunta-se: se a denncia ou queixa foi recebida pelo juiz incompetente e depois ratificada pelo juiz competente, em que momento estaria interrompida a prescrio? a ratificao do juiz competente que interrompe a prescrio. Essa regra aplica-se para qualquer incompetncia, inclusive ratione materiae. Se a regra de competncia violada estiver disposta na Constituio Federal de 1988, os atos praticados perante o juiz incompetente so considerados inexistentes. No h possibilidade de serem ratificados.

3.3. Exceo de Ilegitimidade de Parte


So partes ilegtimas em Processo Penal: Ministrio Pblico, se oferecer denncia em crime de ao penal privada. Querelante, se oferecer queixa em crime de ao penal pblica. Querelante incapaz (a vtima deve ser maior de 18 anos). Algum que se diz representante do ofendido em crime de ao penal privada, mas no .

A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum. A ilegitimidade ad causam refere-se a uma condio da ao; ocorre se o Ministrio Pblico oferece queixa e o querelante oferece denncia. A ilegitimidade ad processum ocorre se o querelante incapaz ou o representante do ofendido no o representante legal. Tratando-se de ilegitimidade de causa ou de processo, o instrumento para argir exceo de ilegitimidade.

Processamento: Reconhecimento de ofcio pelo juiz (se for no juzo de admissibilidade, haver a rejeio da pea inicial desta deciso cabe recurso em sentido estrito). Se o juiz no reconhecer de ofcio, o ru ou o Ministrio Pblico poder argir. A exceo ser autuada em apartado. No h suspenso do processo (artigo 111 do Cdigo de Processo Penal). O Ministrio Pblico ouvido. O juiz decide a exceo: procedente (o reconhecimento da ilegitimidade ad causam acarreta a nulidade absoluta do processo; o reconhecimento da ilegitimidade ad processum acarreta a nulidade relativa do processo, admitindo a convalidao, nos termos do artigo 568 do Cdigo de Processo Penal); ou improcedente. Da deciso de procedncia cabe recurso em sentido estrito; da deciso de improcedncia no cabe recurso, mas admite-se habeas corpus ou alegao em preliminar de futura e eventual apelao.

3.4. Exceo de Litispendncia


A exceo de litispendncia baseia-se na proibio de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (non bis in idem). Ser argida exceo de litispendncia quando existirem duas aes penais em curso, processando o mesmo ru pelo mesmo fato. Se um mesmo fato apurado em dois inquritos penais no h litispendncia. Os elementos que caracterizam uma demanda so: Mesmas partes; Mesma causa de pedir (fatos narrados na denncia); Mesmo pedido (condenao).

Instaurado inqurito policial com ao j em curso, sem existir requisio do juiz ou do Ministrio Pblico para realizao de diligncias complementares, caracteriza-se constrangimento ilegal sanvel por habeas corpus. Havendo duas aes iguais, uma delas ser excluda. Exclui-se a segunda.

O Supremo Tribunal Federal entende que, se algum absolvido como autor, poder ser novamente denunciado como partcipe. Desde que no sejam alegados os mesmos fatos pelos quais j foi acusado; a descrio ftica deve ser outra. H quem entenda que, se algum foi absolvido, no pode ser pelo mesmo crime novamente processado. Leva-se em conta o fato concreto, no importa a conduta descrita; se foi absolvido pelo fato, no pode novamente ser processado. Para fins de concurso pblico, adotar a posio do Supremo Tribunal Federal. Processamento: O rito o mesmo da exceo de incompetncia. Autua-se em autos apartados. No h suspenso do processo (artigo 111). Pode ser argida a qualquer tempo. O juiz decide a exceo: procedente (cabe recurso em sentido estrito); improcedente (admite-se habeas corpus).

3.5. Exceo de Coisa Julgada


Funda-se na proibio de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (non bis in idem). A coisa julgada uma qualidade dos efeitos da deciso final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade. Tratando-se de sentena condenatria, a imutabilidade relativa, pois pode haver reviso criminal, indulto, anistia, unificao das penas. A sentena absolutria, todavia, imutvel, pois no h reviso criminal pro societate. Assim, se um sujeito foi julgado por um fato, resultando uma deciso irrecorrvel, no poder ser julgado novamente pelo mesmo fato. Havendo identidade de demanda (ver item anterior), no poder haver um segundo julgamento. Pergunta-se: no caso de concurso formal, no qual ocorreram dois resultados, sendo o ru julgado por apenas um resultado, ocorrendo o trnsito em julgado, poder ser acusado em outro processo pela prtica do segundo resultado? Resposta: depende. Se a deciso do primeiro processo for de condenao, sim, caso em que as penas sero unificadas no juzo das execues. Se a deciso do primeiro processo for de absolvio, o sujeito no poder ser processado pelo outro resultado, sob pena de serem proferidas decises contraditrias. Processamento:

Reconhecimento de ofcio pelo juiz (havendo rejeio da inicial caber recurso em sentido estrito). Se o juiz no reconhecer de ofcio, o ru ou o Ministrio Pblico poder argir; Autua-se em autos apartados. No h suspenso do processo. Pode ser argida a qualquer tempo. Ouve-se o ru (se foi o Ministrio Pblico que argiu) ou o Ministrio Pblico (se foi o ru que argiu). O juiz decide a exceo: procedente (cabe recurso em sentido estrito); improcedente (admite-se habeas corpus).

4. CONFLITO DE JURISDIO

O assunto tratado com este ttulo no Cdigo de Processo Penal, mas o correto seria dizer conflito de competncia, pois todo juiz tem jurisdio. O objetivo preservar o juiz natural. H dois tipos de conflito de jurisdio: Conflito positivo de competncia: ocorre quando dois ou mais Juzos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo competentes para o exame de determinada causa. Conflito negativo de competncia: ocorre quando dois ou mais Juzos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo incompetentes para o exame de determinada causa. Tambm ocorre conflito de jurisdio quando houver divergncia quanto unidade de processo, seja sua juno ou sua separao. O conflito de competncia pode ser suscitado: pelas partes, por requerimento artigo 115 do Cdigo de Processo Penal; pelo juiz, por representao.

O conflito deve ser suscitado de forma escrita e fundamentado, com cpias da alegao, conforme dispe o artigo 116 do Cdigo de Processo Penal. Nos termos do 1. do mencionado artigo, se o conflito for negativo, os juzes e tribunais podero suscit-lo

nos prprios autos do processo. Nesse caso, o relator recebe o processo e determina que os Juzos envolvidos prestem informaes. Com as informaes, colhe o parecer do Ministrio Pblico em segunda instncia (Procurador Geral). O conflito ento julgado. Para o conflito positivo, o procedimento tem forma prpria, por meio de instrumento que remetido ao Tribunal. Como o processo continua tramitando, a suspenso ou no dos atos processuais depende do relator do Tribunal. Saliente-se que no conflito negativo, os prprios autos nos quais se suscita o conflito so encaminhados ao Tribunal. Competncia para julgar os conflitos: Cabe ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito envolvendo Tribunais Superiores. Se, por exemplo, tratar-se de conflito entre Tribunal Superior e um Tribunal ou entre Tribunal Superior e um juiz, cabe tambm ao Supremo Tribunal Federal dirimir. Observao: se envolver o prprio Supremo Tribunal Federal e outro Tribunal, no h conflito; o Supremo Tribunal Federal d a palavra final. Cabe ao Superior Tribunal de Justia dirimir conflito envolvendo Tribunal Estadual ou Tribunal Regional Federal e um Juzo a ele no vinculado. Exemplo: Tribunal de Justia de So Paulo X juiz do Rio de Janeiro. Cabe ao Tribunal Regional Federal dirimir conflitos entre juzes federais da mesma regio. Se for regio diferente, cabe ao Supremo Tribunal de Justia. Cabe tambm ao Tribunal Regional Federal julgar conflito entre juiz federal e juiz estadual com competncia federal (exemplo: artigo 27 da Lei n. 6.368/76) Smula n. 3 do Superior Tribunal de Justia . Cabe ao Tribunal Regional Eleitoral dirimir conflito envolvendo Juzos eleitorais do mesmo Estado. De Estados diferentes, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral. Cabe ao Tribunal de Justia dirimir conflitos entre juzos estaduais do mesmo Estado e Tribunal de Alada (no mbito penal s cabe ao Tribunal de Alada Criminal), ou Tribunal e juiz. Entre Tribunal de Justia e Tribunal de Alada Criminal, no h conflito. Conforme dispe a Smula n. 22 do Superior Tribunal de Justia (no h conflito de competncia entre o Tribunal de Justia e Tribunal de Alada do mesmo Estado-membro), a competncia do Tribunal de Justia. Cabe ao Tribunal de Alada Criminal resolver conflitos entre Juzos de primeiro grau quando for sua a competncia recursal. Observao: reclamao a forma pela qual o Supremo Tribunal Federal firma a sua prpria competncia (artigo 102, inciso I, alnea l, da Constituio Federal). No h conflito de competncia entre o Supremo Tribunal Federal e qualquer outro tribunal ou juzo, pois compete ao prprio Supremo decidir sua competncia.

4.1. Conflito de atribuies


Regras: Conflito entre dois Promotores de Justia do mesmo Estado: decidido pelo Procurador-Geral de Justia. Conflito entre dois Procuradores da Repblica: decidido pelo Procurador-Geral da Repblica. Conflito entre Ministrio Pblico Estadual e Ministrio Pblico Federal: decidido pelo Superior Tribunal de Justia (artigo 105, inciso I, alnea g, da Constituio Federal).

Observao: Quando juzes encampam as manifestaes ministeriais, declarando-se incompetentes, h conflito de atribuies (entre promotores) e conflito de competncia (entre juzes). Nesse caso, cumpre suscitar conflito de competncia.

5. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal (artigo 149 do Cdigo de Processo Penal). O incidente de insanidade mental instaurado quando houver dvida sobre a sade mental do acusado. Pode ser instaurado no inqurito policial ou na ao penal, mas somente instaurado por ordem judicial. A percia psiquitrica realizada no inqurito policial s pode ser instaurada pelo juiz. Se o delegado percebe a insanidade, representa autoridade judiciria o incidente de insanidade mental, conforme artigo 149, 1., do Cdigo de Processo Penal. O incidente pode ser instaurado de ofcio ou pode decorrer do requerimento das seguintes pessoas: membro do Ministrio Pblico; defensor; curador; cnjuge, ascendente, descendente e irmo.

por representao da autoridade policial (durante o inqurito policial)

Pergunta: No interrogatrio o juiz percebe a insanidade mental do acusado. O defensor alega que seu cliente foi interditado em processo cvel; ainda assim deve-se realizar o incidente de insanidade mental? Resposta: Sim. O incidente instaurado quando h dvida sobre a sade mental e para verificar se na poca dos fatos era o indivduo imputvel ou inimputvel, conforme dispe o artigo 26 do Cdigo Penal. No basta a doena mental, preciso saber se em virtude dela, ao tempo da ao ou omisso, o agente era incapaz de entender o carter ilcito da infrao. A interdio no cvel irrelevante para o processo penal. A percia penal visa verificar a imputabilidade do acusado.

Procedimento do incidente de insanidade mental: O incidente autuado em apartado (artigo 153 do Cdigo de Processo Penal). O juiz expede portaria de instaurao e nomeia curador (se o juiz no nomear curador haver nulidade absoluta). Se j houver processo em andamento, esse ficar suspenso at julgamento do incidente, mas o juiz pode determinar a produo de provas urgentes ( 2. do artigo 149). Determina o juiz que as partes elaborem quesitos. Com os quesitos, realizada a percia psiquitrica. O prazo para realizao do exame de 45 dias, prorrogvel por igual perodo a pedido dos peritos, conforme dispe o artigo 150, 1., do Cdigo de Processo Penal. As partes examinam o laudo. Se estiver regular, o juiz homologar. A homologao do laudo no significa concordncia. A homologao diz respeito somente quanto aos aspectos formais. O juiz no est vinculado ao laudo, em razo do princpio do livre convencimento do juiz.

O laudo pode concluir pela: imputabilidade ao tempo da infrao; semi-imputabilidade ao tempo da infrao (artigo 151 do Cdigo de Processo Penal); inimputabilidade ao tempo da infrao (artigo 151 do Cdigo de Processo Penal); doena mental superveniente (artigo 152 do Cdigo de Processo Penal).

Se o laudo decidir pela imputabilidade, prossegue o processo que estava suspenso, dispensando-se o curador que foi nomeado.

Se concluir pela semi-imputabilidade ou inimputabilidade, o processo segue com o curador nos autos. Concluindo pela doena mental superveniente, o processo continuar suspenso at que o acusado se recupere. A prescrio continuar correndo.

6. RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS

Durante o inqurito policial, a autoridade policial, ao ensejo das investigaes, pode determinar a apreenso dos instrumenta sceleris e dos objetos que tiverem relao com o fato criminoso (artigo 6., inciso II, do Cdigo de Processo Penal). Nos termos do artigo 240, 1., alneas b, c, d, e, f, e h, do Cdigo de Processo Penal, as coisas passveis de apreenso so as seguintes: instrumento do crime; objeto de valor probatrio; produto direto ou imediato do crime (exemplo: coisa furtada, coisa roubada). No so coisas passveis de apreenso: produto indireto do crime; no objeto de apreenso mas sim de seqestro (exemplo: o ouro roubado derretido e transformado numa corrente a corrente produto indireto) ; bem ou valor dado ao criminoso como pagamento ou recompensa pela prtica do crime. Em princpio, todos os objetos apreendidos podem ser restitudos. Coisas no passveis de restituio: coisa apreendida enquanto interessar ao processo (artigo 118); objeto de valor probatrio enquanto interessar ao processo; instrumento do crime cujo fabrico, alienao, porte, uso ou deteno constitua fato ilcito, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-f (artigo 91, inciso II, alnea a, do Cdigo Penal);

produto direto do crime cujo fabrico, alienao, porte, uso ou deteno constitua fato ilcito, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-f (artigo 91, inciso II, alnea b, do Cdigo Penal). Observaes quanto aos ltimos dois tpicos: 1) Aps a condenao transitada em julgado, so automaticamente perdidos em favor da Unio (trata-se de efeito genrico da deciso), ressalvado o direito de terceiro de boa-f e do lesado. No caso de sentena absolutria, no entanto, o perdimento para a Unio dever ser declarado pelo juiz, nos termos do artigo 779 do Cdigo de Processo Penal. 2) Quando se restitui instrumento ou produto do crime, indispensvel que o lesado ou o terceiro de boa-f faa jus, em razo de sua funo ou qualidade, ao porte, uso, fabrico, alienao ou deteno da coisa que normalmente tida como ilcita. Assim, por exemplo, furto de substncia entorpecente de um laboratrio, que possui autorizao para seu fabrico e alienao. Procedimento (artigo 120 do Cdigo de Processo Penal): a) Devoluo pela autoridade policial: na fase de inqurito policial, se o objeto for restituvel e no houver interesse na sua reteno. no deve haver dvida sobre o direito do reclamante (a devoluo pela autoridade policial facultativa, pois se houver dvida o juiz decidir). o objeto no pode ter sido apreendido em poder de terceiro de boa-f. o Ministrio Pblico ser ouvido. b) Devoluo pelo juiz: a qualquer momento (na fase policial ou judicial). quando o direito do reclamante for duvidoso (o requerimento autuado em apartado, e o reclamante tem 5 dias para provar seu direito se a questo for complexa, o juiz determinar que o reclamante ingresse com ao prpria no juzo cvel). objeto apreendido em poder de terceiro de boa-f (o juiz dar prazo de 5 dias para o reclamante e igual prazo ao terceiro, e findo o juiz dar prazo comum de 2 dias para arrazoar se a questo for complexa, o juiz determinar que o reclamante ingresse com ao prpria no juzo cvel). O Ministrio Pblico ser ouvido.

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MDULO XI

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Teoria Geral da Prova

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

DIREITO PROCESSUAL PENAL Teoria Geral da Prova

Prof. Fernando Capez

1. DA PROVA

1.1. Conceito
Prova todo elemento trazido ao processo, pelo juiz, pelas partes ou por terceiros (exemplo: peritos), destinado a comprovar a realidade de um fato, a existncia de algo ou a veracidade de uma afirmao. Sua finalidade fornecer subsdios para a formao da convico do julgador.

1.2. Objeto de Prova


So objetos de prova os fatos principais e secundrios capazes de influenciar a responsabilidade criminal do ru, a aplicao da pena e a medida de segurana. Alguns fatos, entretanto, no podem ser objetos de prova. So eles: O direito no pode ser objeto de prova, pois o juiz o conhece (iura novit curia); salvo se for direito consuetudinrio, estrangeiro, estadual ou municipal. Os fatos axiomticos, evidentes. Os fatos notrios. O fato axiomtico diferente do fato notrio, que aquele de conhecimento geral, que faz parte da histria e refere-se a fatos polticos, sociais ou fenmenos da natureza. Os fatos irrelevantes, ou seja, aqueles incapazes responsabilidade criminal do ru no caso concreto. de influenciar a

Os fatos sobre os quais incide presuno absoluta (iuris et de iure). Exemplo: incapacidade do menor de 18 anos de entender o carter criminoso do fato; no se admite prova em contrrio.

Ateno: no Processo Penal, os fatos incontroversos tambm so objeto de prova; no se aplica a regra que incide no Processo Civil.

1.3. Classificao das Provas


Prova Direta: refere-se diretamente ao tema probandu. Exemplo: testemunha presencial, exame de corpo de delito. Prova Indireta: refere-se indiretamente ao tema probandu. Exemplo: libi apresentado pelo acusado. Prova Pessoal: a prova emana de uma pessoa. Exemplo: interrogatrio, testemunha. Prova Documental: a prova produzida por meio de documentos. Prova Material: refere-se a objetos. Exemplo: instrumentos do crime, arma do crime. Prova Plena: a prova que conduz a um juzo de certeza. Prova No Plena: a prova que conduz a um juzo de probabilidade. Para a deciso de pronncia aceita-se a prova no plena, mas para a condenao necessria a prova plena.
[am1] Comentrio: Pgina: 1 Idem

1.4. Meios de Prova


Meios de prova so os mtodos por meio dos quais a prova pode ser levada ao processo. Os meios de prova podem ser: nominados: so os documentos, acareaes, reconhecimento de pessoas e objetos, interceptao telefnica, interrogatrio. So todos os meios de prova previstos na legislao; inominados: so aqueles meios de prova que no esto previstos expressamente na legislao. Exemplo: juntar fita de vdeo, contendo imagens de um programa de TV em que o acusado aparece, a fim de mostr-lasaos jurados.

1.5. Sujeitos da Prova


Os sujeitos da prova so as pessoas incumbidas de levar ao juiz os meios de prova. So as testemunhas, com o depoimento; o ru, com o interrogatrio; o perito, com o laudo etc.

1.6. Princpios Relativos Prova


Princpio da Comunho da Prova: uma vez trazida aos autos, a prova se incorpora ao processo. Por essa razo, a prova trazida por uma das partes pode ser usada pela parte contrria. Alm disso, uma vez admitida a prova, para que a parte desista dela, deve haver anuncia da parte contrria. Princpio da Audincia Contraditria: parte contrria sempre deve ser dado o direito de impugnar a prova produzida pelo ex adverso. Princpio da Liberdade dos Meios de Prova: no Processo Penal so admitidos todos os meios de prova, nominados ou inominados, em homenagem ao princpio da verdade real. Esse princpio, contudo, no absoluto, pois no se admitem as provas ilegais, que se subdividem em provas ilcitas e ilegtimas.

Prova ilcita a prova produzida com desrespeito regra de direito material. Exemplo: confisso mediante tortura. Prova ilegtima a prova produzida com desrespeito regra de direito processual. Exemplo: exibio em plenrio de documento sem dar cincia parte contrria com pelo menos trs dias de antecedncia. No Brasil adota-se a teoria dos frutos da rvore envenenada trazida do direito norte-americano. Segundo essa teoria, a prova, ainda que lcita, mas decorrente de outra prova ilcita, no pode ser aceita. Exemplo: o ru, mediante tortura, aponta trs testemunhas. Essas testemunhas so chamadas a Juzo. A oitiva dessas testemunhas, apesar de lcita, ser considerada ilcita, pois se originou de uma prova ilcita. No poder ser aceita.

1.7. nus da Prova


O nus da prova o encargo que recai sobre as partes, impondo-lhes o dever de provar algo, sob pena de suportar uma situao processual adversa. A acusao deve fazer prova da autoria e da materialidade do delito. Deve fazer prova plena desses elementos. Compete, ainda, acusao fazer prova do elemento subjetivo, isto , do dolo da ao ou do elemento normativo, ou seja, a culpa: provar que o agente agiu com imprudncia, negligncia ou impercia. A defesa deve provar os fatos impeditivos (excludentes de ilicitude), extintivos (causas de extino da punibilidade) ou modificativos (desclassificao ou causas de diminuio da pena) do direito do autor. A defesa no precisa produzir prova plena, basta o juzo de probabilidade.

1.8. Sistemas de Apreciao da Prova


Sistema Primitivo (hoje abandonado). Utilizavam-se dois sistemas: o sistema religioso e o sistema tnico ou pago. O sistema religioso invocava a divindade para apreciar as provas, qualquer que fosse o julgamento (duelos etc.). No sistema tnico ou pago, a apreciao das provas era feita de forma emprica, sem qualquer regra. Sistema Moderno. So trs os sistemas modernos: Sistema da ntima convico ou da certeza moral do julgador. Nesse sistema, a deciso fica a cargo do juiz, que decide observando certas regras, porm, no h necessidade de fundamentao do julgamento. D ensejo a abusos. Sistema da prova legal ou da certeza moral do legislador. A lei fixa um regime tarifado de provas, preestabelecendo o valor de cada prova. Sistema do livre convencimento motivado ou persuaso racional do juiz. Nesse sistema, o julgador tem liberdade para decidir, formando sua convico pela livre apreciao das provas, porm, com a obrigao de fundamentar seu julgamento. O Cdigo de Processo Penal adota o sistema do livre convencimento motivado. H uma exceo estabelecida no Cdigo: para o Tribunal do Jri aplica-se o sistema da ntima convico, uma vez que os jurados no podem fundamentar suas decises.

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Das Provas em Espcie

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1. PERCIAS

A percia um exame realizado por quem tem conhecimento tcnico especfico. Sua finalidade prestar auxlio ao juiz em questes fora de sua rea de conhecimento profissional. Natureza jurdica: um meio de prova nominado. Seu valor probatrio idntico ao dos demais meios de prova. A percia pode ser realizada a qualquer momento, desde o Inqurito Policial at a execuo. Quando realizada no inqurito, a percia determinada pela autoridade policial, que pode determinar a realizao de qualquer percia, exceto a percia de insanidade mental, que somente pode ser determinada pelo juiz. O juiz pode determinar a realizao de qualquer percia. Nos termos do artigo 26, inciso I, alnea b, da Lei n. 8.625/93, o promotor pode requisitar percia dentro de procedimento presidido por ele, como por exemplo, durante inqurito civil. O juiz, ao apreciar o laudo pericial, no obrigado a acat-lo, mas, para afast-lo, deve faz-lo fundamentadamente. O perito um sujeito processual secundrio. No podem ser peritos: os menores de 21 anos (o novo Cdigo Civil no modificou o inciso III do artigo 279 do Cdigo de Processo Penal), os analfabetos, aqueles sujeitos interdio temporria de direitos, aqueles que j se manifestaram sobre o objeto da percia. O perito pode ser: Perito oficial: servidor pblico (que prestou concurso); Perito no-oficial ou louvado: particular nomeado pela autoridade na falta de perito oficial.

O perito louvado nomeado pela autoridade policial ou judiciria. Assim que assume o encargo, o perito no-oficial deve prestar o compromisso de bem e fielmente cumprir suas funes (a falta de compromisso vista como mera irregularidade). Deve portar diploma de curso superior, de preferncia na rea do exame. As partes no podem interferir na nomeao dos peritos (artigo 276 do Cdigo de Processo Penal). No h no Processo Penal a figura do assistente tcnico. As partes podem requerer, particularmente, uma percia e junt-la aos autos. Na percia realizada por precatria, quem nomeia o perito o juiz deprecado. Salvo na Ao Penal Privada em que, havendo acordo entre querelante e querelado, a nomeao ser feita pelo juiz deprecante (artigo 177 do Cdigo de Processo Penal). O laudo pericial deve conter: histrico e introduo (doutrina); descrio minuciosa do objeto (Cdigo de Processo Penal); fundamentao (doutrina); respostas aos quesitos (Cdigo de Processo Penal); concluso (doutrina).

Sempre a percia deve ser realizada por dois peritos, sob pena de nulidade relativa. O Exame de Corpo de Delito o exame pericial obrigatrio, destinado a comprovar a materialidade das infraes penais que deixam vestgios, isto , infraes no transeuntes. Sua falta acarreta a nulidade absoluta do processo. Pode ser direto, quando se examinam diretamente os vestgios do crime (exemplo: cadver); ou indireto, quando se analisa elemento secundrio no qual o vestgio foi registrado (exemplo: os peritos no examinam a vtima, mas a ficha hospitalar). Excepcionalmente, na impossibilidade de realizao do exame de corpo de delito, pode ser suprido pela prova testemunhal. A confisso nunca supre a falta do exame de corpo de delito. O Exame Necroscpico o exame pericial realizado em cadver. Seu objetivo determinar a causa da morte. S pode ser realizado seis horas aps o bito. Ser dispensado em caso de morte natural ou morte violenta. Laudo ou exame complementar qualquer percia que vise complementar a percia anteriormente realizada. No caso de leso corporal grave, a percia complementar deve ser realizada logo depois dos 30 dias da ocorrncia do delito.

[am2] Comentrio: Pgina: 1 Dvida: corpo DE delito (o exame) ou corpo do delito (o cadver do delito)?

[am3] Comentrio: Pgina: 1 Essa forma comum de ser usada para o CJDJ?

2. INTERROGATRIO

2.1. Introduo
Interrogatrio o ato processual pelo qual o acusado ouvido pelo juiz sobre a imputao contra ele formulada. O interrogatrio possibilita ao acusado o exerccio de autodefesa. Como j dissemos, o interrogatrio ato processual, logo a oitiva feita na delegacia no se trata tecnicamente de um interrogatrio. O indiciado ouvido e no interrogado. Observe-se, no entanto, que o que ser dito a seguir sobre interrogatrio tambm se aplica oitiva realizada pelo Delegado de Polcia. Discutia-se se o interrogatrio meio de prova ou meio de defesa. O Cdigo de Processo Penal trata como verdadeiro meio de prova. Hoje, na doutrina e na jurisprudncia, predomina o entendimento de que o interrogatrio tem natureza mista, pois alm de servir como meio de prova serve tambm como meio de defesa, pois uma oportunidade do ru apresentar sua verso dos fatos (direito de audincia). O princpio constitucional da ampla defesa (artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal/88) constitui-se da defesa tcnica, que aquela realizada pelo defensor do acusado, pelo causdico e da autodefesa, que ato exclusivo do acusado. A autodefesa pode ser renunciada pelo acusado. Constitui-se a autodefesa de: direito de presena, que o direito do acusado acompanhar a realizao dos atos processuais, depoimentos das testemunhas; e direito de audincia, que o direito do acusado ser ouvido, participando da formao do livre convencimento do juiz. O ru tambm tem a garantia constitucional de permanecer calado em seu interrogatrio, sem que qualquer sano lhe seja aplicada. O interrogatrio do ru presente ato indispensvel. Sua falta acarretar a nulidade absoluta do processo. Exceo: poder haver processo de ru presente sem interrogatrio nos crimes constantes do Cdigo Eleitoral e da Lei de Imprensa. Para o ru revel (citado pessoalmente que no comparece nem constitui advogado), o interrogatrio ser dispensado. Se comparecer no decorrer da instruo, espontaneamente ou preso, ser interrogado. Para o interrogatrio, indispensvel a citao do ru. O artigo 188 do Cdigo de Processo Penal estabelece o roteiro das perguntas que devem ser feitas no interrogatrio.

2.2. Caractersticas do Interrogatrio


Ato pblico (excepcionalmente, a publicidade poder ser restringida, nos termos do artigo 792 do Cdigo de Processo Penal). Ato processual oral. Excees: para o surdo, as perguntas sero feitas por escrito e respondidas oralmente; para o mudo as perguntas sero feitas oralmente e respondidas por escrito; para o surdo-mudo, as perguntas e as respostas sero feitas por escrito. Se o ru for estrangeiro ou surdo-mudo e analfabeto, ser nomeado um intrprete que funcionar tambm como curador. Ato personalssimo. S o ru pode ser interrogado. Ato individual. Ato privativo entre juiz e ru. As partes no podem fazer reperguntas. O defensor poder, entretanto, zelar pela regularidade formal do processo. Com a entrada do Novo Cdigo Civil, no se exige mais a presena de curador para o menor de 21 anos.

2.3.

Momento do Interrogatrio

Como regra, o momento do interrogatrio posterior citao e anterior defesa prvia. Mas como o Cdigo de Processo Penal no fixou prazo, entende-se que o interrogatrio pode ser realizado a qualquer momento. ato no preclusivo. Pode realizarse inclusive aps a sentena, desde que antes do trnsito em julgado. Assim, se o ru comparecer em Juzo antes do trnsito em julgado e manifestar o desejo de ser ouvido, o juiz dever interrog-lo. Caso j exista apelao, o julgamento dever ser convertido em diligncia para que o ru seja ouvido, sob pena de cerceamento da defesa. Em situaes excepcionais, entende-se ser o interrogatrio aps a sentena facultativo, dispensvel quando, por exemplo, for possvel antever a absolvio do acusado. Caso o juiz entenda necessrio, o ru j interrogado poder ser novamente interrogado. No procedimento da Lei n. 9.099/95, o momento do interrogatrio posterior oitiva das testemunhas.

2.4.

Direitos do Ru no Interrogatrio

O ru, durante o interrogatrio, tem o direito de permanecer em silncio, conforme artigo 5., inciso LXIII, da Constituio Federal de 1988. O ru que responde ao interrogatrio no est obrigado a dizer a verdade, poder mentir sem sofrer qualquer sano. A mentira do ru no interrogatrio s ser considerada crime se fizer autoacusao falsa, conforme artigo 341 do Cdigo Penal.

O ru ainda tem o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do interrogatrio. Esse direito vem previsto no Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio.

2.5.

Interrogatrio por Precatria

O provimento CXCI (1984) do Conselho Superior da Magistratura de So Paulo possibilita a realizao de interrogatrio por precatria, pois, no processo penal, no vige o princpio da identidade fsica do juiz. O provimento vige somente no Estado de So Paulo. No tocante ao interrogatrio on line, sistema de vdeo conferncia, a doutrina questiona sua validade pela ausncia fsica de um juiz, pois o interrogado poder estar sofrendo alguma coao e essa no ser percebida. A jurisprudncia o admite excepcionalmente.

2.6.

Interrogatrio do Menor de 21 anos

Antes da promulgao do novo Cdigo Civil, se o ru fosse menor, o interrogatrio deveria ser feito na presena de um curador. A omisso gerava nulidade relativa. A idade do menor era aferida na data da realizao do ato e no na do cometimento da infrao penal. A Smula n. 352 do Supremo Tribunal Federal dispe que no nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve a assistncia de defensor dativo. A idade do acusado provada por meio de documento hbil, como a certido de nascimento ou a carteira de identidade. No havia nulidade do processo se o ru mentisse acerca de sua idade. O artigo 194 do Cdigo de Processo Penal foi ab-rogado, semelhana do artigo 15, pois o acusado maior de 18 e menor de 21 anos no mais relativamente incapaz, podendo realizar todos os atos da vida civil, dispensando curador. Ser necessria, todavia, a nomeao de curador para o interrogatrio do silvcola no adaptado e do doente mental.

3. CONFISSO

3.1. Conceito
Confisso a admisso pelo ru da autoria dos fatos a ele imputados. A confisso refere-se autoria do fato. A materialidade do delito no objeto da confisso. A confisso feita perante a autoridade judicial configura atenuante genrica nos termos do artigo 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal. A confisso no mais considerada a rainha das

provas; ao magistrado caber apreciar a confisso em consonncia com as demais provas produzidas.

3.2. Espcies de Confisso


Simples: quando o ru admite a autoria de fato nico, atribui a si a prtica de infrao penal. Qualificada: quando o ru admite a autoria dos fatos a ele imputados, mas alega algo em seu benefcio, ope um fato modificativo ou impeditivo, por exemplo: excludente de antijuridicidade, culpabilidade. Complexa: quando o ru admite a autoria de fato mltiplo. Judicial: a confisso prestada perante o juiz competente, no prprio processo. Extrajudicial: a confisso prestada no Inqurito Policial, ou fora dos autos da ao penal. Explcita: quando o acusado reconhece ser o autor da infrao. Implcita: quando o acusado no admite a autoria, mas realiza atos que levam indiretamente concluso de que ele o autor do delito. Exemplo: quando o acusado procura ressarcir o ofendido dos prejuzos causados pela infrao.

3.3. Caractersticas da Confisso


A confisso ato personalssimo do ru. ato livre e espontneo. A confisso um ato retratvel, isto , o acusado pode desdizer a confisso prestada. A confisso ainda um ato divisvel, isto , o juiz poder cindir a confisso feita pelo acusado, acatando-a em parte ou no todo.

3.4. Confisso Ficta


A confisso ficta ou presumida no se verifica no processo penal, em virtude da verdade real que norteia o processo penal. Ainda que o processo corra revelia do ru, no haver presuno de veracidade dos fatos alegados pela acusao.

3.5.

Confisso Delatria ou Chamada de Co-Ru

Ocorre quando um ru, no interrogatrio, imputa a terceiro a responsabilidade pela prtica do crime, alm de confessar sua prpria participao. No tocante a imputao a terceiro, seu valor equivale prova testemunhal, havendo a possibilidade de reperguntas pelas partes. Para alguns autores, no entanto, a confisso delatria uma prova nula, pois no se sujeita ao princpio do contraditrio, uma vez que nem o co-ru delatado nem seu advogado acompanham o interrogatrio do delator.

4. PROVA TESTEMUNHAL

4.1. Conceito
Testemunha toda pessoa estranha ao processo e eqidistante das partes, chamada em Juzo para depor sobre os fatos que caram sobre seus sentidos.

4.2. Classificao
direta ou de visu: depe sobre os fatos que presenciou teve contato direto; indireta ou de audito: depe sobre os fatos que tomou conhecimento por terceiros, que ouviu dizer; prpria: presta depoimento acerca do tema probandu, do fato objeto da prova; imprpria ou instrumentria: a testemunha chamada a presenciar a prtica de atos processuais ou atos do inqurito policial; referida: so aquelas citadas no depoimento de outra testemunha; sero ouvidas como testemunhas do Juzo; informante: so as testemunhas que no prestam compromisso de dizer a verdade; numerria: testemunha arrolada pela parte de acordo com o nmero mximo legal e que so compromissadas (nmero mximo: 8 no processo comum; 5 no processo sumrio; 5 no plenrio do jri; 3 no juizado especial criminal); extra-numerria: no entra no cmputo legal. So as referidas, informantes, testemunhas que nada souberam a respeito dos fatos.

4.3. Caractersticas
Retrospectividade: depe sobre fatos passados. Oralidade: a prova testemunhal oral, exceto para o surdo, o surdo-mudo e o mudo. A testemunha no pode trazer o depoimento por escrito, sendo permitida a consulta a apontamentos. Podem responder por escrito: o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Senadores, os Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores, os Secretrios de Estado, os Prefeitos, os Deputados Estaduais, os Membros do Judicirio, os Membros do Tribunal de Contas da Unio e os Membros do Tribunal Martimo. Objetividade: vedado testemunha emitir opinio pessoal, assim como defeso ao juiz consign-la, salvo se inseparvel da narrativa.

4.4. Deveres da Testemunha


Comparecer no dia, hora e local: se o desrespeitar, a testemunha pode ser conduzida coercitivamente; pode ainda responder por crime de desobedincia e pagar multa fixada pelo juiz. O juiz s pode obrigar a comparecer a testemunha que resida dentro dos limites do territrio da sua jurisdio. As testemunhas residentes em outra comarca (testemunhas de fora da terra) devem ser ouvidas por carta precatria. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero inquiridas onde estiverem (artigo 220 do Cdigo de Processo Penal). As autoridades mencionadas no artigo 221 sero inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz. Comunicar mudana de endereo: as testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudana de residncia, sujeitando-se, pela simples omisso, s penas do no-comparecimento (artigo 224 do Cdigo de Processo Penal). Depor e dizer a verdade: acerca do que souber e sobre o que lhe for perguntado. O juiz dever advertir a testemunha das penas do falso testemunho. A testemunha no pode se recusar a depor. O cnjuge, o ascendente, o descendente e o irmo do ru, entretanto, so dispensados de depor, exceto se no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Eles tm a obrigao de comparecer, mas no de depor. Se vierem a depor, no prestam compromisso de dizer a verdade (artigo 208 do Cdigo de Processo Penal).

Pergunta-se: Aqueles que no prestam o compromisso de dizer a verdade, de que trata o artigo 203 do Cdigo de Processo Penal, podem ser acusados de cometerem o crime de falso testemunho?

Resposta: H divergncia. A doutrina majoritria entende que sim. Para esses autores, dentre os quais esto Damsio de Jesus e Nlson Hungria, o compromisso no elementar do crime. O tipo do artigo 342 do Cdigo Penal menciona testemunha, que pode ser compromissada ou no. Para esses autores, o dever de dizer a verdade no decorre do compromisso. Todos tm o dever de dizer a verdade em Juzo. Para a doutrina minoritria, seguida por Heleno Cludio Fragoso, os que no prestam compromisso so informantes e no testemunhas; se no prestam compromisso, no tm o dever de dizer a verdade, j que esse dever decorre do compromisso. Por isso no respondem pelo crime de falso testemunho. A jurisprudncia est dividida. O Supremo Tribunal Federal decidiu que h crime de falso testemunho, mesmo que a pessoa no preste compromisso.

Algumas pessoas, em razo da funo, ofcio, ministrio ou profisso que exercem, devem guardar segredo e por isso so proibidas de depor (exemplo: padres, advogados etc.). Podero depor desde que: 1) sejam desobrigadas pela parte beneficiada pelo sigilo; 2) queiram depor. Observe-se que a lei no dispensa essas pessoas de prestarem compromisso de dizer a verdade, caso elas queiram depor. Assim, se mentirem, no h dvidas de que podero responder pelo crime de falso testemunho. Observao: funo pressupe atividade de natureza pblica; ofcio diz respeito a atividade predominantemente manual (exemplo: mecnico, sapateiro etc.); ministrio trata-se de atividade de cunho eclesistico ou assistencial; e profisso refere-se a atividade predominantemente intelectual (exemplo: advogado, psiclogo etc.).

4.5. Informantes
Informantes so as pessoas que no prestam compromisso de dizer a verdade. So os menores de 14 anos e os deficientes mentais.

4.6. Contradita
o meio adequado de se argir a suspeio ou a inidoneidade da testemunha. O momento de se contraditar logo aps a qualificao da testemunha. Se contraditada, o juiz ouve a parte contrria e decide antes de iniciar a oitiva da testemunha. O juiz poder ouvi-la como informante.

4.7. Intimao
Apesar da lei referir-se a intimao, doutrinariamente trata-se de notificao, pois a testemunha comunicada sobre a realizao de ato futuro. As testemunhas so notificadas por mandado cumprido por oficial de justia. O preso deve ser requisitado. O militar deve ser requisitado autoridade superior. O funcionrio pblico deve ser notificado por mandado, devendo a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio (artigo 221, 3., do Cdigo de Processo Penal). Atente-se para o fato de que o Cdigo de Processo Civil (artigo 412, 2.) exige que o funcionrio pblico seja requisitado ao chefe da repartio.

4.8. Sistema de Inquirio


O sistema de inquirio vigente o presidencialista ou do exame judicial: as perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem repetio de outra j respondida (artigo 212 do Cdigo de Processo Penal). Exceo: no plenrio do Jri adota-se o sistema do exame direto. As partes direcionam as perguntas testemunha.

5. DECLARAES DO OFENDIDO
Sempre que possvel, o juiz dever ouvir o sujeito passivo da infrao (artigo 201 do Cdigo de Processo Penal). A esse meio de prova se aplicam as mesmas regras da prova testemunhal, observado o seguinte:

Vtima presta declaraes e no depoimento. Vtima no computada no nmero legal de testemunhas.


Vtima no responde pelo crime de falso testemunho (observao: se der causa a investigao policial ou a processo judicial, imputando a algum crime de que o sabe inocente, responder pelo crime de denunciao caluniosa). Vtima no precisa ser arrolada pelas partes, devendo ser ouvida de ofcio pelo juiz.

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XIII

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Dos Sujeitos Processuais

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Dos Sujeitos Processuais Prof. Fernando Capez

1. DOS SUJEITOS PROCESSUAIS

Os sujeitos processuais dividem-se em principais e acessrios. Principais ou essenciais so aqueles cuja ausncia torna impossvel a existncia da relao jurdicoprocessual: o juiz e as partes. O juiz o sujeito processual imparcial e as partes so os sujeitos processuais parciais, representados pela acusao, que o Ministrio Pblico ou o querelante, e pela defesa, que o ru ou o querelado. Os sujeitos acessrios ou secundrios no so indispensveis ao processo, mas nele intervm de alguma forma: so os rgos auxiliares da justia, o assistente de acusao e os terceiros (interessados e nointeressados). O rol de terceiros interessados consta do artigo 31 do Cdigo de Processo Penal. Os terceiros no-interessados so as testemunhas, os peritos, o tradutor e o intrprete.

Juiz
O juiz exerce o papel de maior relevo no processo. A lei confere-lhe os poderes necessrios para zelar pelo processo e solucionar a lide em nome do Estado. Vedadas que esto, em matria penal, a autotutela e a autocomposio, exceo feita em casos restritos, o Estado assume o dever de prestar jurisdio, sempre que presentes determinadas condies, sendo defeso ao juiz, diante de um caso complexo ou incmodo, eximir-se de sentenciar (artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal). Trata-se do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Para desempenhar suas funes, o Estado confere ao juiz poderes que so na verdade instrumentos para que o juiz possa julgar (artigo 251 do Cdigo de Processo Penal). Esses poderes so: Poderes de polcia ou administrativos: representa o poder de praticar atos para manter a ordem e o decoro no decorrer do processo. o que ocorre, por exemplo, nas hipteses dos artigos 792, 1., 794 e 497, todos do Cdigo de Processo Penal. Poderes jurisdicionais: podem ser:

Poderes-meios: so os poderes ordinatrios consistentes nos atos de conduo do processo at a sentena (exemplo: intimar o ru) e poderes instrutrios destinados a colher material para a formao da sua convico, podendo determinar at de ofcio a realizao de diligncias (exemplo: Cdigo de Processo Penal, artigos 209, 407, 502 etc.). Poderes-fins: so os atos de deciso e de execuo (decretao de priso provisria, concesso de liberdade provisria, arbitramento e concesso de fiana, extino da punibilidade do agente, absolvio ou condenao).

O juiz penal exerce, ainda, funes anmalas, tais como: Fiscalizar o princpio da obrigatoriedade da ao penal (artigo 28 do Cdigo de Processo Penal); Requisitar a instaurao de inqurito (artigo 5., inciso II, do Cdigo de Processo Penal), bem como arquiv-lo; Receber a notitia criminis (artigo 39 do Cdigo de Processo Penal) e lev-la ao Ministrio Pblico (artigo 40 do Cdigo de Processo Penal);

Para tanto, so necessrios alguns pressupostos processuais subjetivos relativos funo de juiz. So eles: Investidura: a jurisdio s pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na funo de juiz, atualmente pela aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, observando-se nas nomeaes a ordem de classificao (artigo 93, inciso I, da Constituio Federal). Imparcialidade: o juiz deve estar, no processo, acima e eqidistante das partes, super et inter partes. O juiz no pode ter qualquer interesse na soluo da lide. Se presentes algumas das causas de suspeio (artigo 254 do Cdigo de Processo Penal), impedimento (artigo 252 do Cdigo de Processo Penal) ou incompatibilidade (artigo 253 do Cdigo de Processo Penal), o juiz dever ser afastado do processo. Os casos de impedimento so mais graves e acarretam a inexistncia do ato realizado pelo juiz impedido. Na suspeio, o juiz tem interesse no resultado do processo, assim a suspeio gera a nulidade absoluta do processo. Para a jurisprudncia e parte da doutrina, o rol que trata do impedimento e da suspeio, por ser restritivo de direitos, um rol taxativo que no pode ser ampliado. No processo penal, o juiz tambm pode declinar de sua atuao por motivo de foro ntimo. Competncia: o juiz deve ser o competente para julgar a lide, segundo as regras de competncia previstas na Constituio Federal e em leis infraconstitucionais.

Autor
Autor, no processo penal, o Ministrio Pblico, no caso da ao penal pblica, e o querelante (ofendido ou seu representante legal), no caso de ao penal privada. A ao penal privada pode ser: exclusivamente privada; ou subsidiria da pblica no caso de inrcia do Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico atuar sempre no processo penal, seja como autor na ao penal pblica, seja como custus legis, isto , fiscal da lei, na ao penal privada. Mesmo enquanto autor da ao penal pblica, o Ministrio Pblico no deixa de atuar como fiscal da lei, em razo dos interesses pblicos que representa.

1.2.1. Ministrio Pblico


O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (artigo 127 da Constituio Federal). A Constituio Federal, no artigo 129, inciso I, atribuiu ao Ministrio Pblico, alm de outras, a funo de propor a ao penal pblica com exclusividade, com exceo apenas no artigo 5., inciso LIX, ao conferir ao ofendido a titularidade da ao penal privada subsidiria da pblica, em caso de desdia do membro do parquet. As funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira (artigo 129, 2., da Constituio Federal). Com isso, a Carta Magna vedou a possibilidade do promotor ad hoc, isto , a nomeao de uma pessoa que faa s vezes do promotor para algum ato processual. O Ministrio Pblico tem natureza jurdica de parte no processo penal, mas no se trata de uma parte qualquer, pois age motivado por interesses pblicos. Por isso, possui algumas peculiaridades, como a possibilidade de impetrar habeas corpus e de recorrer em favor do ru. Vale lembrar ainda que, conforme dispe o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, o Ministrio Pblico tambm tem legitimidade para promover a ao civil ex delicto em nome do ofendido se este for pobre. Nesse caso, o Ministrio Pblico atua como substituto processual. A atuao do Ministrio Pblico deve ser imparcial, e para que isso seja possvel a Constituio Federal assegura ao rgo como um todo e aos seus membros algumas garantias. Ao Ministrio Pblico garante: estruturao em carreira, autonomia administrativa e oramentria, limitaes liberdade do chefe do executivo para nomeao e destituio do procurador-geral, vedao de promotores ad hoc etc. Aos membros a Constituio Federal garante: ingresso na carreira mediante concurso pblico de provas e ttulos, vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos etc.

Seus membros esto sujeitos mesma disciplina dos magistrados quanto s suspeies e impedimentos, no que lhes for aplicvel (artigo 258 do Cdigo de Processo Penal). So princpios do Ministrio Pblico: Unidade: os membros de cada Ministrio Pblico integram um s rgo. Indivisibilidade: seus membros podem ser substitudos por outros no curso do processo, pois funcionam em nome da instituio. Independncia funcional: seus membros no se sujeitam s ordens de quem quer que seja, nem do procurador-geral. Tambm no esto subordinados a nenhum dos poderes. O princpio no exclui, entretanto, a subordinao administrativa do rgo autoridade que lhe for, dentro da instituio, hierarquicamente superior, sujeitando-se a fiscalizaes, correies, punies etc.

1.2.2. Querelante
Em regra a acusao feita pelo rgo do Ministrio Pblico. Excepcionalmente, a acusao ser feita pelo ofendido, que o sujeito passivo da infrao penal, nas seguintes hipteses: ao penal privada subsidiria da pblica: quando houver desdia do membro do Ministrio Pblico (artigo 29 do Cdigo de Processo Penal) ; ao penal exclusivamente privada: nos casos previstos na lei penal.

1.3. Acusado
O acusado aquele contra quem se dirige a pretenso punitiva estatal. o sujeito passivo da relao jurdico-processual. O acusado deve ser identificado com o nome e outros qualificativos (prenome, estado civil, profisso, filiao, apelido, residncia e idade). O Cdigo de Processo Penal, entretanto, permite a propositura da ao penal somente com a descrio fsica do indivduo quando impossvel sua identificao por seu verdadeiro nome (artigo 259 do Cdigo de Processo Penal). Descobrindo-se o verdadeiro nome do acusado, a correo da irregularidade pode ser feita a qualquer tempo (inclusive aps o trnsito em julgado) por simples termo nos autos. necessrio que o acusado tenha capacidade:

legitimatio ad causam: deve haver coincidncia entre a pessoa apontada na pea inicial como o autor do fato e o suspeito da prtica do crime, indicado no inqurito ou nas peas de informao; legitimatio ad processum: a capacidade de estar em juzo, que no processo penal advm com a idade de 18 anos. Ao amental maior de 18 anos poder ao final do processo ser imposta medida de segurana.

No podem ser acusadas as pessoas que dispem de imunidade parlamentar ou diplomtica.

A Constituio Federal prev uma srie de garantias ao acusado no processo penal, entre as quais: Devido processo legal (artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal). Contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal). A ampla defesa compreende a defesa tcnica, exercida por profissional habilitado, e a autodefesa, manifestada no interrogatrio, no direito de audincia com o juiz, possibilidade de interpor recurso etc. Observao: o acusado poder, sem o defensor: impetrar habeas corpus, interpor recurso (salvo algumas excees), promover reviso criminal, pagar fiana arbitrada pelo juiz e argir suspeio. Direito de estar em juzo, devendo para tanto ser regularmente citado. Sendo citado, o acusado poder ou no comparecer em juzo, conforme sua convenincia. Poder at utilizar sua ausncia como meio de defesa. H casos, entretanto, em que a presena do acusado obrigatria, como nos crimes inafianveis da competncia do Tribunal do Jri, cujo julgamento no se realiza revelia (artigo 451, 1., do Cdigo de Processo Penal). H tambm outros atos que reclamam a presena do acusado. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que sem ele no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena (artigo 260 do Cdigo de Processo Penal). Quanto ao interrogatrio vale a seguinte observao: o ru pode calar-se quanto aos fatos, mas deve comparecer para ser qualificado. Direito defesa tcnica. O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado (artigo 5., inciso LXIII, da Constituio Federal). Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor (artigo 261 do Cdigo de Processo Penal). Se o ru no tiver advogado constitudo, o juiz dever nomear um. A ausncia de defesa tcnica

gera nulidade absoluta. A defesa deficiente poder gerar nulidade, se houver demonstrao de prejuzo para o ru. Direito de permanecer em silncio. Direito integridade fsica e moral.

A Constituio Federal assegura ao acusado muitos outros direitos em seu artigo 5.: XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos;

LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena; Alm desses, outros dispositivos da Constituio Federal dispem sobre direitos individuais (artigo 5., 2., da Constituio Federal). A Constituio Federal previu a possibilidade de a pessoa jurdica ser o sujeito passivo da infrao penal nos casos de crime contra a economia popular, contra a ordem econmica e financeira e nas condutas lesivas ao meio ambiente.

1.4.

Defensor

O defensor no sujeito processual. O defensor age em nome e nos interesses do acusado. Exerce a defesa tcnica do acusado, que to importante e indisponvel que poder ser exercida ainda que contra a vontade do representado ou mesmo na sua ausncia. No processo civil, o contraditrio se designa pelo binmio cincia necessria e participao possvel. No processo penal o contraditrio deve ser real e efetivo, ou seja, exige-se no processo penal cincia e participao necessrias. A ampla defesa, no processo penal, constitui-se de: autodefesa (dividida em dois aspectos: direito de presena e direito de audincia); defesa tcnica, desempenhada por pessoa legalmente habilitada, que o advogado (artigo 133 da Constituio Federal).

Pelos motivos j expostos, a defesa tcnica indispensvel. A autodefesa, entretanto, poder ser dispensada pelo ru (nunca pelo juiz), o que caracterizar a revelia. O Cdigo de Processo Penal utiliza as seguintes denominaes para o representante do ru: procurador: o advogado constitudo por procurao ou indicado pelo ru no interrogatrio, sendo que neste caso dispensa-se a procurao; defensor: nomeado pelo juiz e pode ser dativo (para o ru que, podendo, no constitui procurador) ou pblico (para o ru necessitado que no tem condies de constituir procurador); curador: patrono do ru maior de 18 e menor de 21 anos, seja ele constitudo ou nomeado.

Se o acusado possuir habilitao tcnica, ele mesmo poder se defender.

Para a realizao de alguns atos no processo, o defensor precisa de poderes especiais, como poderes para argir a suspeio, argir falsidade de documento e concordar com perdo do querelante. Se o juiz nomear defensor, o ru, a qualquer tempo, poder constituir outro ou pedir a substituio do primeiro. Se o ru tiver condies de pagar procurador e no constituir um, o juiz nomear-lhe defensor dativo, mas nesse caso ser-lhe-o cobrados honorrios advocatcios, arbitrados pelo juiz. O defensor nomeado pelo juiz tem o dever de aceitar a funo, s podendo recus-la por motivo justificado, sob pena de infrao disciplinar. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o defensor dativo no tem a obrigao de recorrer, mas, se o acusado interpuser recurso, o defensor dativo tem a obrigao de arrazoar o recurso. A intimao do defensor dativo feita pessoalmente e a intimao do defensor constitudo feita por publicao na imprensa oficial. A Lei n. 1.060/50, artigo 5., 5., que trata da assistncia judiciria, prev o prazo em dobro para o defensor pblico. A jurisprudncia estende a prerrogativa do prazo em dobro ao defensor dativo e aos advogados com convnio na Procuradoria-Geral do Estado. Se existirem vrios rus, o juiz dever nomear um defensor para cada um deles, a fim de evitar colidncia das teses defensivas, o que ensejaria nulidade absoluta. A falta do defensor, ainda que motivada, no implica adiamento do ato processual, devendo o juiz nomear ao ru um substituto ad hoc para o ato. Entendamos desnecessria a nomeao de curador para o ru menor de 21 anos que j tenha defensor dativo ou constitudo (smula n. 352 do Supremo Tribunal Federal). Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, desapareceu a necessidade de curador para o menor de 21 anos.

1.5. Assistente de Acusao 1.5.1. Introduo


O assistente de acusao parte contingente, eventual, no processo. Podem intervir no processo, como assistentes do Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou na falta desses, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo do ofendido (artigo 31 do Cdigo de Processo Penal), sempre por intermdio de advogado (artigo 268 do Cdigo de Processo Penal). Entendemos que o rol do artigo 31 taxativo, mas no podemos deixar de mencionar que h autores que defendem a possibilidade do (a) companheiro (a) ser assistente.

O Poder Pblico pode intervir como assistente da acusao? Para Tourinho, o Estado no pode intervir, pois o Ministrio Pblico j defende o interesse pblico. No h necessidade de o Estado participar como assistente da acusao. Para o Vicente Greco, possvel a interveno do Estado, pois o Ministrio Pblico, quando atua, defende interesse pblico primrio (sociedade), e o Estado, quando se habilita como assistente da acusao, vai defender interesse pblico secundrio (patrimonial). Algumas leis, entretanto, permitem que a Administrao Pblica habilite-se como assistente: O Decreto-lei n. 201/67, que trata da responsabilidade dos prefeitos, no artigo 2., 1., prev expressamente a possibilidade de a Administrao Pblica federal, estadual e municipal atuar como assistente da acusao. No mesmo sentido, o artigo 26, pargrafo nico, da Lei n. 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro), permite a interveno da Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e do Banco Central do Brasil em alguns casos. Artigo 80 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei n. 8.078/90 - nos crimes previstos nessa lei.

O co-ru pode ser assistente de acusao? Exemplo: leses corporais recprocas. Ambos so denunciados pelo mesmo delito. Sero ao mesmo tempo co-rus e vtimas. Um deles poder habilitar-se como assistente de acusao? O artigo 270 do Cdigo de Processo Penal dispe que o co-ru no mesmo processo no poder intervir como assistente do Ministrio Pblico, concluindo-se, portanto, pela impossibilidade da interveno do co-ru como assistente da acusao. A doutrina, entretanto, observa a seguinte possibilidade: no processo, um deles absolvido, o Ministrio Pblico conforma-se com a deciso e esta transita em julgado, enquanto o outro condenado e apela de sua deciso. Aquele que foi anteriormente absolvido posteriormente pode intervir como assistente da acusao, pois no mais co-ru.

[CN4] Comentrio: posteriormente

1.5.2. Finalidade do assistente de acusao


Qual o interesse do assistente de acusao em ingressar no processo penal? Para uma primeira corrente, dominante na doutrina e na jurisprudncia, o assistente tem o interesse de auxiliar o Ministrio Pblico na busca da realizao da justia, reforando a acusao, e de maneira secundria garantir a reparao do dano causado pelo ilcito. Essa a posio de Jos Frederico Marques.

Para uma segunda corrente, perfilhada por Tourinho, a interveno do assistente fundamenta-se exclusivamente no interesse em obter uma sentena penal condenatria, ttulo executivo judicial a ser executado no juzo cvel, reparando os danos decorrentes do ato ilcito. a posio que adotamos. A soluo de muitas questes envolvendo o tema assistncia depender da opo em se adotar a primeira ou a segunda corrente. Por exemplo: se no processo foi aplicado ao ru o sursis na sentena condenatria e o Ministrio Pblico se conforma, o assistente de acusao poder recorrer, interpondo apelao? Para os adeptos da primeira posio, o assistente quer a realizao da justia, a correta aplicao da lei ao caso concreto, podendo, portanto, interpor apelao. Para os adeptos da segunda posio, o assistente j alcanou seu objetivo, a sentena penal condenatria, restando execut-la no juzo cvel.

1.5.3. Admisso do Assistente


O assistente da acusao intervm em todos os termos da ao pblica, enquanto no passar em julgado a sentena. Desta feita, no toma parte do inqurito policial nem da execuo. Assim, pode intervir a partir do recebimento da denncia at o trnsito em julgado da deciso. Deferida a habilitao, receber o processo no estado em que se achar; no poder, pois, pretender a renovao de atos processuais sobre os quais j ocorreu a precluso. Sua interveno se dar por meio de advogado com capacidade postulatria e poderes especiais. No Jri, se o assistente quer participar do julgamento, deve requerer a habilitao trs dias antes do julgamento, salvo se j admitido anteriormente. A ausncia do assistente no causa o adiamento do julgamento. O Ministrio Pblico ser ouvido previamente sobre a admisso do assistente. O rgo ministerial manifesta-se somente sobre a legalidade. No tocante avaliao pelo Ministrio Pblico acerca da convenincia e oportunidade para a interveno do assistente, existem duas posies: Para o Prof. Tourinho, seguido pela maioria, o Ministrio Pblico somente examina a legalidade da interveno. Para o Prof. Magalhes Noronha, alm da legalidade, o Ministrio Pblico pode manifestar-se sobre a convenincia e a oportunidade da interveno do assistente.

Da deciso que admite ou no o assistente de acusao no cabe recurso, podendo, entretanto, ser impetrado mandado de segurana. Se o juiz excluir ofendido j habilitado, caber correio parcial.

1.5.4. Atividades do assistente


O artigo 271 do Cdigo de Processo Penal relaciona os poderes do assistente no processo penal. um rol taxativo:

a) Propor meios de prova O assistente pode propor percias, acareaes etc., sendo que sobre a proposta o juiz decide, ouvido o Ministrio Pblico. O assistente pode arrolar testemunhas? O momento para a acusao arrolar testemunhas no oferecimento da denncia, e o assistente intervm no processo aps o recebimento da inicial, quando, portanto, j ocorreu a precluso. H, no entanto, duas posies: O momento para arrolar testemunhas j precluiu, no sendo possvel posteriormente propor tal meio de prova. Entende, porm, que se o juiz deferir pedido eventualmente formulado pelo assistente, no h nulidade, podendo aqueleouvir a testemunha como se fosse sua. possvel, desde que o nmero de testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico somado ao nmero das arroladas pelo assistente fique dentro do limite legal.

b) Requerer perguntas s testemunhas Sempre posteriores s do Ministrio Pblico.

c) Aditar o libelo O prazo para aditamento do libelo de dois dias, por analogia ao artigo 420 do Cdigo de Processo Penal. O assistente no pode aditar a denncia, que pea exclusiva do Ministrio Pblico.

d) Aditar articulados alegaes finais no prazo de 3 dias, sucessivo ao do Ministrio Pblico, no procedimento comum (artigo 500 do Cdigo de Processo penal); alegaes no Jri no prazo de 5 dias, conjuntamente com o do Ministrio Pblico (artigo 406, 1., do Cdigo de Processo Penal).

e) Participar dos debates orais Sempre aps o Ministrio Pblico.

f) Arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico Apelao interposta pelo Ministrio Pblico deve ser arrazoada no prazo de 3 dias (artigo 600, 1., do Cdigo de Processo Penal). O recurso em sentido estrito, no silncio da lei, deve ser arrazoado em 2 dias, pois o mesmo conferido ao parquet (artigo 588 do Cdigo de Processo Penal). Apesar do silncio do legislador, o assistente pode contra-arrazoar recurso da defesa.

g) Arrazoar os recursos por ele interpostos O Cdigo de Processo Penal s permite ao assistente de acusao interpor: recurso de apelao no procedimento do Jri e no Juzo singular, no caso de o Ministrio Pblico no apresentar recurso; recurso em sentido estrito contra deciso de impronncia e que julga extinta a punibilidade. Conforme a Smula n. 210 do Supremo Tribunal Federal, o assistente pode recorrer, inclusive extraordinariamente (e especial), contra acrdos que julguem apelao ou recurso em sentido estrito.

Da deciso concessiva de habeas corpus, o assistente de acusao no pode recorrer, conforme a Smula n. 208 do Supremo Tribunal Federal. O prazo para o assistente interpor recurso em sentido estrito e de apelao de 5 dias se ele j estiver habilitado nos autos, ou de 15 dias se no estiver habilitado, pois, nesse caso, no intimado da deciso. O termo inicial para o assistente interpor recurso

supletivo e inicia-se no primeiro dia subseqente ao trmino do prazo do Ministrio Pblico. Se o Ministrio Pblico j interps recurso, no cabe ao assistente propor novamente. Se o Ministrio Pblico s recorreu de parte da deciso, o assistente pode recorrer da parte no recorrida.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL


Priso e Liberdade Provisria

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1. DA PRISO

1.1. Conceito

Priso consiste na privao da liberdade de locomoo, mediante clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o artigo 5., inciso LXI, da Constituio Federal, ningum ser preso seno em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
A priso ser efetuada sem o respectivo mandado somente nos seguintes casos: priso em flagrante; transgresso militar; durante estado de stio; recaptura do evadido.

O Cdigo Eleitoral prev que, 5 dias antes e 48h depois do dia da eleio, no podem ser cumpridos mandados judiciais de priso processual. Tal disposio visa assegurar o exerccio do direito poltico. Podem, entretanto, ser efetuadas as prises em flagrante e as decorrentes de sentena penal condenatria com trnsito em julgado.

1.2. Espcies

As espcies de priso so: Priso penal ou priso com pena: a priso decorrente de sentena penal condenatria transitada em julgado. Priso processual, provisria ou cautelar: a priso decretada no curso do processo. Como tem natureza cautelar, precisam estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para ser decretada. So espcies de priso processual: priso em flagrante; priso preventiva; priso temporria; priso resultante de sentena penal condenatria recorrvel; priso resultante de pronncia. Priso Civil: a Constituio Federal no permite a priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel, conforme artigo 5., inciso LXVII, da Constituio Federal. Priso disciplinar: a priso para as transgresses militares e os crimes propriamente militares. Priso administrativa: entendemos que esta modalidade de priso foi abolida com a nova ordem constitucional. O Supremo Tribunal Federal, em sentido contrrio, j entendeu que ainda cabe a priso administrativa do estrangeiro, durante o procedimento administrativo da extradio, disciplinado pela Lei n. 6.815/80, desde que decretada por autoridade judiciria.

1.3. Mandado de Priso


O Cdigo de Processo Penal, no artigo 285 e seguintes, trata do mandado (ordem) de priso. Conforme dispe esse diploma, a autoridade judicial que ordenar a priso expedir o respectivo mandado, que ser lavrado pelo escrivo e assinado pela autoridade competente. Alm de designar pelo nome ou sinais caractersticos a pessoa a ser presa, o mandado mencionar a infrao penal que motivou a priso, declarar o valor da fiana, se afianvel o delito, e ser dirigido a quem tenha qualidade para execut-lo. O mandado ser apresentado em duplicata, e o preso passar recibo em uma das vias.

A execuo do mandado ser realizada em qualquer dia e horrio, guardadas as disposies sobre inviolabilidade de domiclio. Observao: Na priso em flagrante, no h crime de inviolabilidade de domiclio. Exemplo: guardar entorpecentes em casa um crime permanente, sua consumao se prolonga no tempo. A priso em flagrante pode ocorrer a qualquer momento.

1.4. Priso em Domiclio e em Perseguio


A priso decorrente de mandado deve respeitar a inviolabilidade do domiclio, prevista no artigo 5., inciso XI, da Constituio Federal. O mandado de priso, no interior de domiclio, s poder ser cumprido durante o dia, compreendido o interregno das 6:00 s 18:00 h (alguns entendem que o direito ao cumprimento do mandado de priso se inicia com a aurora e se encerra com o crepsculo). Nesse perodo, a priso pode ser efetuada ainda que sem o consentimento do morador, podendo o executor arrombar as portas se preciso, conforme artigo 293 do Cdigo de Processo Penal. O morador que se recusar a entregar o ru oculto em sua casa cometer o crime de favorecimento pessoal, previsto no artigo 348 do Cdigo Penal. Esto excludos o cnjuge, o ascendente, o descendente e o irmo do ru. Durante a noite, o mandado de priso s ser cumprido se houver concordncia do morador. A recusa, nesse caso, no configura crime. Se no houver concordncia do morador, como cautela, as sadas devem ser vigiadas, tornando a casa incomunicvel. Ao amanhecer ser efetuada a priso. No caso de perseguio, passando o ru para outra comarca, o executor da priso poder prend-lo onde o alcanar, apresentando-o imediatamente autoridade policial local, que lavrar o auto de priso em flagrante, se for o caso, e providenciar sua remoo para apresentao ao juiz que determinou a priso.

1.5. Priso Especial


Algumas pessoas, em razo de sua funo ou condio especial, cumpriro a priso processual em celas especiais ou quartis tal priso s vigora at a sentena condenatria definitiva. A priso especial perdurar enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria. Aps esta, o condenado ser recolhido ao estabelecimento penal comum. Os nicos privilgios do preso especial so: recolhimento em estabelecimento distinto do comum ou em cela distinta dentro do mesmo estabelecimento; no ser transportado junto com o comum.

Alm disso, no haver nenhuma diferena (Lei n. 10.258/01). O artigo 295 do Cdigo de Processo Penal relaciona aqueles que tm direito priso especial. Alm desses, h outros previstos em leis especiais tambm. Se no houver estabelecimento adequado, o juiz, ouvido o membro do Ministrio Pblico, poder conceder o regime de priso provisria domiciliar. Conforme artigo 86, 3., da Constituio Federal, o Presidente da Repblica no estar sujeito priso enquanto no sobrevier sentena condenatria transitada em julgado.

1.6. Priso em Flagrante


A palavra flagrante vem do latim e significa queimar. Flagrante delito o crime que ainda queima, isto , que est sendo cometido ou acabou de s-lo. A priso em flagrante uma medida restritiva da liberdade, de natureza processual e cautelar. Consiste na priso independente de ordem escrita e fundamentada de juiz competente de quem surpreendido enquanto comete ou acaba de cometer a infrao penal. Aplica-se tambm contraveno.

1.6.1. Espcies de flagrante


Flagrante prprio: o flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro. O agente preso enquanto est cometendo a infrao penal ou assim que acaba de comet-la artigo 302, incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal. Flagrante imprprio: o flagrante irreal ou quase-flagrante. O agente perseguido logo aps cometer o ilcito, em situao que faa presumir ser ele o autor da infrao artigo 302, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Flagrante presumido: o flagrante ficto ou assimilado. O agente do delito encontrado, logo depois, com papis, instrumentos, armas ou objetos que fazem presumir ser ele o autor do delito artigo 302, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal. Flagrante compulsrio: as autoridades policiais e seus agentes tm o dever de efetuar a priso em flagrante, no possuindo qualquer discricionariedade. Flagrante facultativo: a faculdade que qualquer um do povo tem de efetuar ou no a priso em flagrante, conforme os critrios de convenincia e oportunidade. Flagrante preparado ou provocado: tambm chamado delito de ensaio, delito de experincia ou delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando

algum, de forma insidiosa, provoca o agente prtica de um crime e, ao mesmo tempo, toma providncias para que ele no se consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante. O Supremo Tribunal Federal considera atpica a conduta, conforme entendimento consubstanciado na Smula n. 145. Trata-se de modalidade de crime impossvel. Flagrante esperado: ocorre quando o policial ou terceiro esperam a prtica do delito para prender o agente em flagrante. Nesse caso, no h qualquer induzimento, razo pela qual no h se falar em crime impossvel. Flagrante prorrogado ou retardado: o flagrante previsto no artigo 2., inciso II, da Lei n. 9.034/95, que trata das organizaes criminosas. O policial tem a discricionariedade para deixar de efetuar a priso em flagrante no momento da prtica delituosa, podendo efetu-la em um momento mais interessante para a investigao criminal e para a colheita de provas. S possvel nesses crimes. Flagrante forjado: o flagrante maquinado, fabricado ou urdido. Policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente para prender em flagrante. Exemplo: o policial, ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele quem colocou a droga dentro do carro, visando incriminao. Apesar da dificuldade de sua prova, quando ela se d, considerado crime inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade.

1.6.2. Flagrante nas vrias espcies de crimes


O flagrante em crime permanente pode ocorrer enquanto no cessar a permanncia do delito. Lembre-se que crime permanente aquele em que o momento consumativo se protrai no tempo (exemplo: seqestro). No tocante ao flagrante em crime habitual, surgiram duas correntes: A primeira entende que o crime habitual exige a reiterao de condutas, logo, no cabe a priso em flagrante. A segunda afirma que, se j existe prova da habitualidade, pode ocorrer a priso em flagrante.

Nos crimes de ao penal privada possvel a priso em flagrante, desde que o ofendido autorize a lavratura do auto ou a ratifique no prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, no prazo de 24 horas.

1.6.3. Sujeitos do flagrante


Sujeito ativo: pessoa que efetua a priso. Qualquer pessoa do povo pode e as autoridades policiais e seus agentes devem prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Sujeito passivo: o indivduo detido.

No podem ser presos em flagrante: Menores de 18 anos (menor apreendido). Diplomatas estrangeiros. Presidente da Repblica (artigo 86, 3., da Constituio Federal). Agente que socorre a vtima de trnsito (artigo 301 da Lei n. 9.503/97). Aquele que se apresenta espontaneamente autoridade aps o cometimento do delito. Nada impede, entretanto, que lhe seja decretada a priso preventiva, se necessrio.

Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafianveis: membros do Congresso Nacional; deputados estaduais; magistrados; membros do Ministrio Pblico; advogados no exerccio da profisso.

A autoridade policial competente para lavrar o auto de priso em flagrante ser aquela do local onde se efetivou a priso, mesmo se o crime ocorreu em outro local. Neste caso, os autos devem ser posteriormente remetidos ao local onde ocorreu o delito para instaurao do inqurito policial e propositura da ao penal. Saliente-se que o fato do auto ser lavrado em local diverso daquele em que ocorreu a priso no acarreta qualquer nulidade. No caso de infrao militar, o auto de priso em flagrante lavrado pelo oficial militar, presidente do inqurito policial militar, designado para esta funo.

Nos crimes cometidos no interior da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a Mesa respectiva ou outra autoridade designada no regimento interno lavrar o auto e presidir o inqurito. Se o fato foi praticado contra autoridade ou em sua presena, ela prpria, desde que investida de suas funes, poder lavrar o auto. O auto de priso em flagrante dever ser lavrado em 24 horas, pois esse o prazo que a autoridade tem para entregar ao preso a nota de culpa. Nota de culpa o instrumento que informa ao preso os motivos da priso. Deve ser assinada pela autoridade, e conter o motivo da priso, o nome do condutor e o nome das testemunhas. Sua finalidade comunicar ao preso o motivo da priso, bem como a identidade de quem o prendeu, fornecendo-lhe um breve relato do fato criminoso de que acusado. A falta da nota de culpa tambm acarreta o relaxamento da priso. O preso deve passar recibo autoridade e caso ele no saiba, no possa, ou no queira assinar, duas testemunhas assinaro o recibo.

1.6.4. Etapas da priso em flagrante

Antes de lavrar o auto de priso em flagrante, a autoridade policial deve comunicar famlia do preso ou pessoa por ele indicada sobre a priso. Iniciam-se as oitivas do condutor do preso e depois, no mnimo, de duas testemunhas. Na falta de uma testemunha, o prprio condutor poder servir de testemunha. No havendo testemunhas, devem ser ouvidas duas pessoas que presenciaram a apresentao do preso autoridade policial so as testemunhas instrumentrias. Se for possvel, ouve-se tambm a vtima. Interrogatrio do preso. Antes de ser ouvido, o suspeito dever ser alertado sobre seu direito de permanecer em silncio. Segue os mesmos requisitos do interrogatrio judicial. Observao: at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, se o acusado fosse menor de 21 anos, havia necessidade de nomeao de curador, sob pena de relaxamento do flagrante. No h mais a figura do curador para o menor de 21 anos (artigo 5. do novo Cdigo Civil). Encerrada a lavratura do auto, a priso comunicada ao juiz, que dar vistas ao Ministrio Pblico.

No prazo de 24 horas da priso, deve ser entregue ao preso a nota de culpa, que o instrumento que informa ao preso os motivos da priso.

1.6. Priso Preventiva


A priso preventiva uma priso processual de natureza cautelar. Pode ser decretada desde o inqurito policial at antes do trnsito em julgado. Como tem carter excepcional, s pode ser decretada quando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ser decretada a requerimento do Ministrio Pblico, por representao da autoridade policial (seguida de manifestao do Ministrio Pblico), ou de ofcio pela autoridade judicial, tanto em ao penal pblica quanto em ao penal privada. Se o Ministrio Pblico, ao receber os autos de inqurito policial relatados, ao invs de oferecer a denncia, devolv-los para diligncias complementares, no poder ser decretada a priso preventiva, pois se no h indcios suficientes de autoria para oferecimento da denncia, tambm no h para a decretao da preventiva. A apresentao espontnea do acusado no impede a decretao da preventiva. A deciso que denega o pedido de priso preventiva comporta recurso em sentido estrito, conforme artigo 581, inciso V, do Cdigo de Processo Penal. A deciso que decreta priso preventiva irrecorrvel, podendo, no entanto, ser impetrado habeas corpus. A priso preventiva no pode ser decretada nas infraes penais em que o ru se livra solto.

Requisitos para decretao da priso preventiva: Fumus boni iuris (pressupostos): prova da materialidade; e indcios de autoria.

Periculum in mora (a preventiva pode ser decretada quando presente qualquer um dos seguintes fundamentos): Garantia da Ordem Pblica (GOP): Visa impedir que o agente, solto, continue a delinqir. Maus antecedentes e reincidncia evidenciam provvel

prtica de novos delitos. Tambm cabvel quando o crime se reveste de grande violncia e crueldade. Garantia da Ordem Econmica (GOE): Foi introduzida pela lei antitruste (Lei n. 8.884/94), visando coibir graves crimes contra a ordem econmica, ordem tributria e o sistema financeiro. Convenincia da Instruo Criminal (CIC): Visa impedir que o agente perturbe ou impea a produo de provas, ameaando testemunhas, por exemplo. Garantia da Aplicao da Lei Penal (GALP): Quando houver iminente risco de o acusado fugir, inviabilizando a aplicao da lei penal. Cabvel principalmente nos casos do agente no ter residncia fixa ou ocupao lcita. Condies de admissibilidade: crimes dolosos punidos com recluso; crimes dolosos punidos com deteno, se o acusado for vadio ou de identidade duvidosa; se o ru foi condenado por outro crime doloso em sentena transitada em julgado.

1.7. Priso Temporria

A priso temporria no est prevista no Cdigo de Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89. Suas principais caractersticas so:
Somente decretada durante o inqurito policial. No pode ser decretada de ofcio, mas somente por requerimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial. Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto. Em regra, o prazo de 5 dias, prorrogveis por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e assemelhados (Lei n. 8.072/90), o prazo de 30 dias prorrogveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso. uma priso de natureza cautelar, s tem razo de ser quando necessria. Esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso se houver a converso da priso temporria em priso preventiva.

O artigo 1. da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessrios para a decretao da priso temporria. Art. 1.. Caber priso temporria: I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; II - quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: Os crimes elencados no inciso III so os seguintes: atentado violento ao pudor; crimes contra o sistema financeiro nacional; extorso; extorso mediante seqestro; estupro; epidemia com resultado morte; envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal qualificado por morte; genocdio; homicdio doloso; quadrilha ou bando; roubo; rapto violento; seqestro ou crcere privado; trfico de drogas.

O rol do artigo 1., inciso III, da Lei n. 7.960/89 taxativo, mas no se esgota ali; a Lei n. 8.072/90 o complementa.

Pergunta: Os requisitos do artigo 1., incisos I a III, so alternativos ou cumulativos? Resposta: H quatro posies: Uma primeira corrente, sustentada pelo Prof. TOURINHO, afirma que os requisitos so alternativos. Uma segunda, sustentada pelo Prof. SCARANCE, estabelece que os requisitos so cumulativos e que todos devem estar presentes para que seja decretada a temporria. Inviabiliza, na prtica, a aplicao da lei. Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. VICENTE GRECO FILHO, entende que os requisitos so alternativos, porm, o juiz s poder decretar a priso temporria se presentes os fundamentos da preventiva (GOP, GOE, GALP, CIC). Uma quarta, sustentada pelos Profs. DAMSIO DE JESUS e MAGALHES GOMES FILHO, afirma que, como em toda priso cautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na temporria, o periculum in mora o requisito do artigo 1., incisos I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris o requisito do artigo 1., inciso III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai decretar a temporria se estiverem presentes:

o inciso III combinado com o inciso I; o inciso III combinado com o inciso II.

Adotamos a quarta posio. a posio dominante.

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XV

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Priso e Liberdade Provisria

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Priso e Liberdade Provisria

Prof. Fernando Capez

1. DA PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA

Priso Por Sentena Condenatria Recorrvel (Priso Para Apelar)


O artigo 393, inciso I, do Cdigo de Processo Penal dispe que um dos efeitos da sentena condenatria recorrvel ser o ru preso ou conservado na priso, seja no caso de infraes inafianveis, seja nas afianveis enquanto no prestar fiana. O artigo 594 do Cdigo de Processo Penal dispe que o ru no poder apelar sem estar recolhido priso ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes assim reconhecido na sentena condenatria ou condenado por crime de que se livre solto. Em virtude desses dispositivos, so requisitos da priso por sentena condenatria recorrvel: Sentena condenatria recorrvel a pena privativa de liberdade no suspensa e no substituda (inexistncia de sursis penal ou pena alternativa). Ser o ru reincidente ou primrio de maus antecedentes. Se for primrio e de bons antecedentes poder apelar em liberdade. Ser a infrao inafianvel ou, se afianvel, no tiver sido paga a fiana.

A priso por sentena condenatria recorrvel no decretada no caso de infraes em que o ru se livra solto, em que no aplicada pena privativa de liberdade ou quando o mximo da pena privativa de liberdade no exceder a 3 meses (artigo 321 Cdigo de Processo Penal).

1.1.1. Regras especficas


A Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), no artigo 2., 2., e a Lei n. 9.613/98 (lavagem de capitais), no artigo 3., determinam que o juiz decidir, fundamentadamente, se o ru apelar em liberdade ou no. A Lei n. 6.368/76 (txicos), no artigo 35, e a Lei n. 9.034/95 (organizaes criminosas), no artigo 9. , vedam a possibilidade de o ru apelar em liberdade.

Na viso da doutrina, o ru s poder ser preso por fora de sentena condenatria recorrvel quando o encarceramento se mostrar necessrio. Isso ocorre quando presentes os requisitos da priso preventiva (fumus boni iuris, que a sentena condenatria recorrvel; e o periculum in mora, garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal, garantia da aplicao da lei penal). Deve-se compatibilizar essa priso com o princpio constitucional do estado de inocncia. S os requisitos do artigo 594 do Cdigo de Processo Penal no podem determinar a priso, pois seria execuo antecipada da pena. Quanto jurisprudncia, h duas posies: Parte dela aplica o artigo 594 do Cdigo de Processo Penal in totum. Para outra parte, o tratamento depende de como o ru respondeu o processo, se preso ou solto. Se durante o processo o ru estava solto, no h porqu prendlo para recorrer da sentena. Se estava preso durante o processo, no h razo para solt-lo; ele permanecer preso, ainda que primrio e com bons antecedentes.

Priso Por Pronncia


O artigo 408 do Cdigo de Processo Penal dispe que o juiz, se convencido da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor, dever pronunci-lo, indicando os motivos do seu convencimento. Conforme o 1., a sentena de pronncia indicar o dispositivo legal em cuja sano for julgado incurso o ru, e o recomendar na priso em que se achar, ou expedir ordem para sua captura. Dispe o 2. que, se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, caso j se encontre preso. Em virtude desses dispositivos, so pressupostos para que o ru seja preso por sentena de pronncia: ru pronunciado; ru reincidente, ou primrio com maus antecedentes; ser o crime inafianvel ou, se afianvel, o ru no ter pago fiana (nos crimes dolosos contra a vida, so afianveis o infanticdio, artigo 123 do Cdigo Penal, e o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, artigo 124 do Cdigo Penal); a priso deve ser necessria, sob pena de violar o princpio da presuno de inocncia. Para a doutrina, so necessrios os requisitos da priso preventiva. Para a jurisprudncia, se permaneceu solto durante o processo, continuar em liberdade. Se j estava preso durante o processo, permanecer preso, ainda que primrio e com bons antecedentes.

Liberdade Provisria
Aplica-se a liberdade provisria para a priso em flagrante (salvo se houver irregularidade ou nulidade que enseje o relaxamento da priso em flagrante), para a priso por pronncia (artigo 408, 2., do Cdigo de Processo Penal) e para a priso para apelar (sentena condenatria recorrvel, artigo 594 do Cdigo de Processo Penal). Para a priso preventiva e para a temporria, pede-se a revogao da priso.

A Liberdade Provisria obrigatria nas infraes penais em que o ru se livra solto, ou seja, naquelas apenadas exclusivamente com multa e naquelas apenadas com pena privativa de liberdade no excedente a 3 (trs) meses (artigo 321, incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal). A Lei n. 9.099/95, em seu artigo 69, pargrafo nico, instituiu nova hiptese de liberdade provisria obrigatria: quando o autor do fato, surpreendido em flagrante, assumir o compromisso de comparecer sede do juizado. A Liberdade Provisria permitida nas infraes em que h o pagamento de fiana. De acordo com o artigo 322 do Cdigo de Processo Penal, so afianveis as infraes punidas com deteno ou priso simples (fiana concedida pelo juiz ou pela autoridade policial) ou punidas com recluso cuja pena mnima no exceda 2 (dois) anos (fiana concedida somente pela autoridade judicial e fundamentadamente). So inafianveis conforme os artigos 323 e 324 do Cdigo de Processo Penal: crimes punidos com recluso, em que a pena mnima for superior a dois anos; contravenes de mendicncia e vadiagem; crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru for reincidente doloso; ru comprovadamente vadio; crimes punidos com recluso e que provoquem clamor pblico, ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa; quebra de fiana anteriormente concedida no mesmo processo, ou infringncia de obrigao imposta; priso por mandado do juiz cvel, priso disciplinar, administrativa ou militar; o ru estiver no gozo de suspenso condicional da pena ou de livramento condicional; quando presentes os motivos que autorizam a priso preventiva.

A Smula n. 81 do Superior Tribunal de Justia dispe que, em caso de concurso material, para se determinar a afianabilidade ou no no caso concreto, as penas devem ser somadas. At 1977, obtinha-se a liberdade provisria somente mediante o pagamento de fiana. Em 1977, a Lei n. 6.416 acrescentou um pargrafo nico ao artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, criando-se a possibilidade da obteno da liberdade provisria sem fiana, sempre que estiverem ausentes os motivos da priso preventiva, at mesmo nos crimes inafianveis.

Assim, em qualquer caso, o juiz dever se fazer a seguinte pergunta: se o ru estivesse solto, haveria motivos para ser decretada a priso preventiva?
Se houver motivos, no se concede a liberdade provisria. Se no houver motivos, concede-se a liberdade provisria. A liberdade provisria independente de fiana criou, na prtica, uma situao injusta. Se no o caso de priso preventiva e o delito afianvel, a liberdade provisria somente poder ser concedida mediante o recolhimento de fiana. Se o delito inafianvel, a liberdade provisria poder ser concedida sem qualquer pagamento. Exemplo: o juiz recebe um processo de furto simples, cuja pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos e que admite a fiana. Arbitrada e paga a fiana, concedida a liberdade provisria. Em outro processo de roubo simples, com a pena de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de recluso em pena mnima superior a 2 (dois) anos no cabe fiana , conclui o juiz que, se o ru estivesse solto, no seria o caso de decretao da priso preventiva e, ento, concede tambm a liberdade provisria. Percebe-se uma injustia da lei: no crime menos grave h o pagamento de fiana; no mais grave, no. Na prtica, por razes de poltica criminal, o juiz, verificando o preenchimento dos requisitos, concede a liberdade provisria independente do pagamento de fiana em ambos os processos. A Lei n. 8.035/90 determinou que, nos crimes contra a economia popular e de sonegao fiscal, a liberdade provisria somente ser concedida mediante recolhimento de fiana.

A liberdade provisria vedada:

nos crimes hediondos e assemelhados, salvo em caso de tortura que, apesar de inafianvel, admite a liberdade provisria; no artigo 7. da Lei n. 9.034/95, que trata das organizaes criminosas; no artigo 3. da Lei n. 9.613/98, que trata da lavagem de bens e capitais.

Pergunta: A vedao da liberdade provisria inconstitucional? Resposta: No, pois a Constituio prev que ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisria com ou sem o pagamento de fiana, logo, nos casos em que a lei no admite a liberdade provisria, pode ved-la.

Fiana
Fiana a cauo destinada a garantir o cumprimento das obrigaes processuais do ru. um direito subjetivo constitucional do acusado. Pode ser prestada pelo acusado ou por terceiro em seu favor, nas modalidades de depsito ou hipoteca. So infraes inafianveis, alm dos casos previstos nos artigos 323 e 324 do Cdigo de Processo Penal: crime hediondo, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo; crimes de racismo; ao de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.

A autoridade policial pode arbitrar a fiana nas infraes punidas com deteno e priso simples; nos demais casos, compete ao juiz (artigo 322 do Cdigo de Processo Penal).

1.4.1. Obrigaes do ru
So obrigaes do ru, sob pena de quebramento da fiana: comparecimento a todos os atos processuais a que for intimado; obrigao de comunicar ao Juzo qualquer mudana de endereo; no se ausentar da Comarca por mais de 8 dias sem autorizao do juiz.

A fiana cabvel desde o inqurito policial at o trnsito em julgado da sentena. Consistir no depsito de bens, valores, pedras preciosas, ttulos da dvida pblica ou na hipoteca de imvel.

1.4.2. Valor da fiana


O valor da fiana ser fixado pela autoridade, conforme o disposto no artigo 325 do Cdigo de Processo Penal. Ser de 1 (um) a 5 (cinco) salrios mnimos quando a pena privativa de liberdade for de at 2 (dois) anos; de 5 (cinco) a 20 (vinte) salrios mnimos quando a pena privativa de liberdade for de, no mximo, 4 (quatro) anos; de 20 (vinte) a 100 (cem) salrios mnimos quando a pena privativa de liberdade for superior a 4 (quatro) anos. Conforme a situao econmica do ru, o valor da fiana pode ser reduzido at o mximo de dois teros ou aumentada at o dcuplo (artigo 325, 1., incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal). Para determinar o valor da fiana, ser levado em considerao: natureza da infrao; condies pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado; circunstncias indicativas da periculosidade do agente; importncia provvel das custas do processo at o final do julgamento.

1.4.3. Reforo da fiana


Poder ser necessrio o reforo da fiana, nos casos previstos pelo artigo 340 do Cdigo de Processo Penal; no sendo reforada, a fiana ser cassada e o ru ser recolhido priso. Ser exigido o reforo quando: por engano, for fixada abaixo do patamar legal; houver alterao da classificao do delito para outro mais grave; houver depreciao do objeto da fiana.

Se o juiz verificar que impossvel ao ru prestar fiana, por motivo de pobreza, poder conceder-lhe a liberdade provisria, sujeitando-o ao cumprimento das obrigaes, que, se no cumpridas, acarretaro a revogao do benefcio, conforme o artigo 350 do Cdigo de Processo Penal. Esse dispositivo anterior ao surgimento da possibilidade da liberdade provisria sem fiana. As atenuantes e as agravantes no so levadas em conta para a fixao da fiana, pois no alteram o mnimo e o mximo da pena.

1.4.4. Cassao da fiana


A fiana ser cassada quando se verificar, posteriormente, que no era cabvel (artigos 338, 339 e 340, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal). Se a fiana foi concedida por autoridade policial, compete ao juiz cass-la; se foi concedida por juiz, ser cassada por tribunal mediante recurso da acusao. Nesses casos, o valor da fiana ser integralmente restitudo ao acusado.

1.4.5. Quebra da fiana


Haver quebra da fiana nos seguintes casos: quando o ru descumprir suas obrigaes processuais; quando praticar nova infrao penal.

So conseqncias do quebramento da fiana: perda da metade do valor da fiana; obrigao de recolher-se priso; impossibilidade de concesso de nova fiana no mesmo processo.

1.4.6. Questes finais


Quando o ru deixar de recolher-se priso, sendo isso necessrio, perder todo o valor depositado a ttulo de fiana. O recurso adequado para as decises sobre fiana ser o recurso em sentido estrito (artigo 581, incisos V e VII), da deciso que concede, cassa, julga inidnea, decreta o seu quebramento, nega, arbitra e declara perdido o seu valor. O Ministrio Pblico no precisa ser ouvido para concesso de fiana; dever, contudo, ser intimado da deciso, para interpor recurso se achar necessrio. Se o ru no for condenado, o valor da fiana lhe ser restitudo, deduzido eventual montante declarado perdido. Se o ru for condenado, o valor da fiana ser destinado ao pagamento das custas processuais (no Estado de So Paulo no h custas processuais no processo penal), ao

pagamento de multa criminal e ainda pode ser revertido no pagamento de indenizao civil ex delicto.

Nas infraes penais de competncia do Juizado Especial Criminal, no se impor priso em flagrante nem se exigir fiana, se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (artigo 69, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95).

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XVI

DIREITO PROCESSUAL PENAL

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. CITAO

1.1. Conceito
A citao o ato processual por meio do qual oferecido ao acusado conhecimento oficial acerca do teor da acusao, abrindo-se oportunidade para que ele produza sua defesa, triangularizando-se, assim, a relao jurdico-processual. At o momento anterior citao, a relao era angular (autor e juiz). determinada pelo juiz e cumprida pelo Oficial de Justia. A falta de citao no processo penal causa nulidade absoluta do processo (art. 564, III e IV, do CPP), pois contraria os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Exceo: o art. 570 do Cdigo de Processo Penal dispe que se o ru comparece em juzo antes de consumado o ato, ainda que para argir a ausncia de citao, sana a sua falta ou a nulidade. Nesse caso, o juiz ordenar a suspenso ou o adiamento do ato. O Cdigo de Processo Penal tratou da citao em um ttulo prprio, compreendendo os arts. 351 ao 372. A citao pode ser de duas espcies: citao pessoal; citao ficta (por edital).

No processo penal no h citao ficta por hora certa. A citao ficta somente a editalcia.

1.2. Diferena entre Citao, Intimao e Notificao


Citao o ato processual por meio do qual se chama a juzo o ru para comparecer e defender-se. Intimao, segundo o Prof. Mirabete, a cincia dada parte, no processo, da prtica de um ato, despacho ou sentena. Notificao a convocao para o comparecimento ou a prtica de ato futuro.

O Cdigo de Processo Penal no diferencia intimao e notificao, referindo-se a uma quando deveria aludir a outra.

1.3. Quem Deve Ser Citado


Somente o acusado pode ser citado, ainda que seja mentalmente enfermo, a citao no poder ser feita na pessoa do representante legal. Exceo: se j houver sido instaurado incidente de insanidade mental e a perturbao for conhecida do juzo, a citao se far na pessoa do curador do acusado. Se a perturbao mental ainda no for conhecida do juzo, mas o Oficial de Justia a constata por ser aparente, dever certificar a ocorrncia no verso do mandado, a fim de que o juiz possa determinar a instaurao do incidente de insanidade mental. As pessoas jurdicas devero ser citadas na pessoa de seu representante legal.

1.4. Conseqncias do No-atendimento Citao


O ru regularmente citado, pessoalmente ou por edital, mas com defensor constitudo que no comparece, permanecendo inerte ao chamado, pratica a contumcia, ausncia injustificada. O efeito da contumcia a revelia. O processo prosseguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado, deixou de comparecer ou, no caso de mudana de endereo, no comunicou o novo endereo ao juzo (art. 367 do CPP). Em virtude do princpio da verdade real, sobre ele no recair a presuno de veracidade quanto aos fatos que lhe forem imputados. O ru poder retornar ao processo a qualquer momento, independente da fase em que esteja.

1.5. Efeitos da Citao Vlida


No processo penal, o nico efeito da citao vlida o de completar a relao jurdica processual. Com ela se instaura o processo e passam a vigorar todos os direitos, deveres, nus e princpios que regem o processo penal. A citao vlida no processo penal no torna prevento o juzo, no interrompe a prescrio e no induz litispendncia.

1.6. Citao Real ou Pessoal (espcies e comentrios)

1.6.1. Citao pessoal


A citao pessoal aquela realizada na prpria pessoa do ru por meio de mandado citatrio, carta precatria, carta rogatria, carta de ordem e requisio. H a certeza da realizao da citao. A citao por mandado (prevista nos arts. 352 ao 357 do CPP) cumprida por Oficial de Justia. Destina-se citao do ru em local certo e sabido dentro do territrio do juiz processante. O mandado de citao indicar o nome do juiz, do qual emanou a ordem; o nome do ru ou querelante; sua residncia, se for conhecida; o fim para que feita a citao; o juzo; o lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer; a subscrio do escrivo e a rubrica do juiz. O Oficial de Justia dever ler ao citando o mandado e entregar-lhe a contraf, na qual so mencionados dia e hora da citao, ato que o Oficial dever declarar na certido, bem como a aceitao ou recusa do ru. A citao pode ser realizada em qualquer tempo, dia e hora, inclusive domingos e feriados, durante o dia ou noite. No se deve, todavia, proceder citao: de doente, enquanto grave o seu estado; de noivos, nos trs primeiros dias de bodas; de quem estiver assistindo ato de culto religioso; de cnjuge ou outro parente de morto (consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, em segundo grau) no dia do falecimento e nos sete dias seguintes. Entre a citao e o interrogatrio deve haver um prazo mnimo de 24 horas.

1.6.2. Citao por requisio


A citao por requisio destinada citao do militar e do preso. feita mediante ofcio requisitrio expedido pelo juiz ao comandante (chefe de servio), no caso da citao do militar, ou ao diretor do estabelecimento prisional, no caso do preso, requisitando sua apresentao em juzo, no dia e hora designados, cabendo a esses e no ao Oficial de Justia a citao. A requisio deve conter os mesmos requisitos do mandado de citao. Se o militar ou o preso se encontrar em outra comarca, o juiz processante expedir carta precatria, cabendo ao juiz deprecado a expedio do ofcio requisitrio. Conforme a Smula n. 351 do Supremo Tribunal Federal, se o ru estiver preso na mesma Unidade da Federao do juiz processante, ser nula sua citao por edital, sendo vlida, portanto, a citao por edital do ru preso em outra Unidade da Federao diversa daquela do juiz processante.

1.6.3. Citao por carta precatria


A citao por precatria destina-se citao do ru que est em lugar certo e sabido, porm fora da jurisdio do juiz processante (art. 353 do CPP). A precatria indicar o juiz deprecante e o deprecado, suas respectivas sedes, o fim da citao e o juzo do lugar, dia e hora em que o ru dever comparecer. A principal caracterstica da citao por precatria no processo penal o seu carter itinerante (art. 355, 1., do CPP). Se o juiz deprecado verificar que o ru se encontra em territrio sujeito jurisdio de um terceiro juiz, a este remeter os autos para a efetivao da citao, desde que haja tempo.

1.6.4. Citao por carta rogatria


A citao por carta rogatria destina-se citao do ru que se encontra em lugar certo e sabido, mas no estrangeiro ou em legaes estrangeiras (embaixadas). Anteriormente, o ru que estava no estrangeiro era citado por edital. Hoje, com a Lei n. 9.271/96, a citao pessoal, atravs de rogatria. Exceo: se o Estado estrangeiro se recusar a cumprir a rogatria do Brasil, o ru ser citado por edital. Nesse caso, considerase que ele est em local inacessvel (art. 363, I, do CPP). Como o trmite da rogatria demorado, o Cdigo de Processo Penal autoriza a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional at a efetivao da citao (art. 368 do CPP).

1.6.5. Citao por carta de ordem


A citao por carta de ordem tem disciplina idntica da citao por precatria. expedida por um rgo superior para ser cumprida por rgo inferior. Em geral so determinadas pelos tribunais nos processos de sua competncia originria. Ex.: o TJ pede para o juiz de primeira instncia cumprir um mandado citatrio de um ru residente em sua comarca e que goze de prerrogativa de foro.

1.6.6. Citao do funcionrio pblico


O funcionrio pblico ser citado por mandado (ateno: somente so citados por requisio o preso e o militar), mas necessria a expedio de um ofcio ao chefe da repartio onde o citando trabalha, notificando-o do dia, hora e lugar em que o funcionrio dever comparecer (art. 359 do CPP). Visa possibilitar a continuidade do servio pblico, providenciando-se a substituio do funcionrio. A falta da expedio desse ofcio no

invalida a citao. Se o citando for magistrado, dever ser comunicado ao Presidente do Tribunal de Justia; se for membro do Ministrio Pblico, dever ser comunicado ao Procurador-Geral de Justia.

1.7. Citao por Edital ou Ficta e a Lei n. 9.271/96


A citao por edital medida excepcional, s sendo utilizada quando frustradas as possibilidades de citao pessoal, por ser impossvel localizar o ru (art. 361 do CPP). Ser feita a citao por edital nos seguintes casos: quando ru est em lugar incerto e no sabido (LINS), o prazo ser de 15 dias; quando for incerta a pessoa do ru a ser citada, o prazo ser de 30 dias (art. 363, inc. II, do CPP); quando o ru estiver se ocultando para no ser citado, o prazo ser de 5 dias (art. 362 do CPP); quando o ru estiver em lugar inacessvel, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de fora maior, o prazo ser de 15 a 90 dias (art. 363, inc. I, do CPP).

O edital ser afixado na porta do juzo e ser publicado na imprensa, onde houver. A Lei n. 9.271/96 trouxe grandes inovaes para a citao editalcia. Anteriormente, se o ru citado por edital no comparecesse nem constitusse advogado, o processo tinha prosseguimento normal. Muitas vezes, o ru nem tomava conhecimento de que fora processado e condenado revelia. A lei alterou o art. 366 do Cdigo de Processo Penal e determinou que se o ru citado por edital no comparecer nem constituir advogado, o processo ficar suspenso e tambm ser suspenso o prazo prescricional (ateno: se o ru foi citado pessoalmente e no comparecer nem constituir advogado, ser decretada sua revelia). O juiz, mesmo aplicando o art. 366 do Cdigo de Processo Penal, se presente os motivos, poder decretar a priso preventiva do acusado. Poder tambm determinar a produo das provas consideradas urgentes. Se o fizer, nomear um defensor dativo. O processo e o prazo prescricional ficaro suspensos por prazo indeterminado at que o ru seja encontrado. Como a Lei n. 9.271/96 no estabeleceu um limite mximo para a suspenso do prazo prescricional, poderia ser criado no caso concreto um crime imprescritvel. Somente a CF pode, no entanto, prever crimes imprescritveis (que so o racismo e a ao de grupos armados civis ou militares contra o Estado Democrtico de Direito e a Ordem Constitucional art. 5., incs. XLII e XLIV).

Para compatibilizar a Lei n. 9.271/96 com a Constituio Federal, a doutrina concluiu que o juiz dever, nos processos em que aplicar o art. 366 do Cdigo de Processo Penal, estabelecer um prazo mximo para a suspenso da prescrio, que dever corresponder ao prazo da prescrio da pretenso punitiva em abstrato, conforme a tabela do art. 109 do Cdigo Penal. Essa posio a predominante na jurisprudncia e tem como um de seus expoentes o Prof. Damsio de Jesus. Essa regra do art. 366 do Cdigo de Processo Penal hbrida, isto , tem dispositivos de direito processual (quando trata da suspenso do processo) e dispositivos de direito penal (quando trata da suspenso do prazo prescricional). Em normas hbridas, a parte que trata de direito material comanda a retroatividade ou no da norma, pois afeta o direito do Estado de punir. Nesse caso, como a norma estabelece uma situao pior para o ru, ela no se aplica aos processos existentes antes de sua publicao, pela proibio da reformatio in pejus. Da deciso que aplica o art. 366 do Cdigo de Processo Penal cabe recurso em sentido estrito por analogia ao art. 581, inc. XVI, do Cdigo de Processo Penal. H acrdos entendendo que interposta a apelao, essa poder ser recebida em razo do princpio da fungibilidade.

1.8. Intimao
Intimao o conhecimento dado parte de um ato j praticado no processo. Conforme o art. 370 do Cdigo de Processo Penal, nas intimaes dos acusados, testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, sero observadas as regras previstas para as citaes. A intimao tambm pode ser feita pelo escrivo o que no permitido nas citaes por despacho em petio que servir de mandado, por termos nos autos, pela publicao no rgo oficial e pelo correio. As intimaes judiciais so duplas, ou seja, necessria a citao do ru e de seu defensor dativo ou constitudo, permitindo-se a intimao dos advogados pela imprensa oficial. A intimao do defensor nomeado, do ru, das testemunhas e do Ministrio Pblico ser pessoal (art. 370, 4., do CPP). As intimaes podero ser realizadas no curso das frias forenses, pois os prazos correm da data da intimao. Conforme a Smula n. 310 do Supremo Tribunal Federal, quando a intimao tiver lugar na sexta-feira ou a publicao com efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na segunda-feira imediata, salvo se no houver expediente, caso em que comear no primeiro dia til que se seguir.

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1. SENTENA

1.1. Conceito
Sentena em sentido estrito a deciso que julga o mrito da causa.

1.2. Classificao das Decises em Processo Penal


As decises em processo penal classificam-se em: a) Despachos: so os atos judiciais sem carga decisria, incapazes de trazer prejuzo s partes e que determinam a marcha do processo. Os despachos, em regra, so irrecorrveis; excepcionalmente admite-se correio parcial ou mesmo habeas corpus. b) Decises interlocutrias:

simples: resolvem questes incidentes no processo sem ingressar no mrito da causa, como, por exemplo, concesso de liberdade provisria e relaxamento da priso em flagrante. As decises interlocutrias simples so, via de regra, irrecorrveis; porm, se houver previso no art. 581 do Cdigo de Processo Penal, caber recurso em sentido estrito. mistas: no-terminativas: encerram uma fase, uma etapa processual, sem pr fim ao processo. Ex.: deciso de pronncia. terminativas: encerram o processo sem julgamento do mrito. Ex.: deciso de impronncia.

As decises interlocutrias mistas (assim como as sentenas terminativas de mrito) so recorrveis. cabvel o recurso em sentido estrito se estiver previsto no rol do art. 581 do Cdigo de Processo Penal, ou apelao, caso prevista no art. 593 do Cdigo de Processo Penal. c) Sentenas:

terminativa de mrito: a deciso que julga o mrito sem condenar ou absolver o ru, como, por exemplo, extino da punibilidade. recorrvel via recurso em sentido estrito, ou apelao;

absolutria: prpria: julga improcedente a pretenso punitiva e no impe qualquer sano penal; imprpria: proferida para o ru inimputvel, no acolhe a pretenso punitiva, mas reconhece o cometimento da infrao penal e impe medida de segurana (art. 386, par. n., inc. III).

O juiz, ao absolver o ru, dever mencionar na parte dispositiva a causa, reconhecendo (art. 386 do CPP): - a inexistncia do fato; - a ausncia de prova da existncia do fato; - o fato no constituir infrao penal (ser atpico); - no haver prova do ru ter concorrido para a infrao penal; - existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena; - no existir prova suficiente para a condenao.

condenatria: julga procedente no todo, ou em parte, a pretenso punitiva.

As sentenas absolutrias e as condenatrias so apelveis. Exceo ao recurso cabvel contra a absolvio sumria do Tribunal do Jri o em sentido estrito. Quanto ao sujeito, as sentenas podem ser: subjetivamente simples: sentena proferida por rgo monocrtico, juiz de primeiro grau; subjetivamente plrima: sentena proferida por rgo colegiado homogneo, tribunais; subjetivamente complexa: sentena proferida por mais de um rgo, como o Tribunal do Jri, que decide o crime e a autoria, e o juiz, que decide a pena a ser aplicada. Chama-se sentena suicida aquela cuja fundamentao conflita com o dispositivo.

1.3. Requisitos da Sentena


a) Requisitos intrnsecos:

relatrio: deve conter o nome e a qualificao das partes, a exposio sucinta da acusao e da defesa e o resumo dos atos incidentes processuais. a maneira de se comprovar que o juiz examinou o processo e tem conhecimento de seu contedo. O relatrio imprescindvel, pois assegura o contraditrio. Sua falta acarreta a nulidade absoluta da sentena. A exceo encontra-se na Lei n. 9.099/95, que admite sentena proferida sem relatrio. fundamentao: uma obrigao constitucional a fundamentao das decises (art. 93, inc. IX, da CF). A fundamentao da sentena relaciona-se com o princpio da apreciao da prova (livre convencimento motivado, ou a persuaso racional do juiz). A fundamentao garante a atuao equilibrada e imparcial do juiz, controla a legalidade das decises e garante que os argumentos da partes foram examinados. A sentena sem fundamentao nula, salvo a do Tribunal do Jri o veredicto absolutamente sigiloso no podendo ser fundamentado.

Fundamentao per relatione ocorre quando o julgador, em sua deciso, adota como razes de decidir a fundamentao utilizada em manifestao anterior no processo. Ex.: quando o Tribunal adota a fundamentao do juiz de primeiro grau. Alguns doutrinadores criticam essa possibilidade, afirmando que nesse caso como se no houvesse fundamentao. O Supremo Tribunal Federal e a jurisprudncia, no entanto, aceitam essa prtica. O julgador pode utilizar as razes do Ministrio Pblico se este atuou como custos legis.

dispositivo: contm a substncia da sentena, o julgamento da pretenso punitiva. Extrai-se do dispositivo os limites objetivos da coisa julgada.

A pretenso punitiva pode ser julgada procedente no todo ou em parte (condenatria), ou improcedente (absolutria). Mesmo a pretenso punitiva sendo julgada improcedente, muitas vezes verifica-se o interesse recursal, como no caso da absolvio imprpria em que se impe medida de segurana ou no caso da absolvio prpria para evitar uma ao civil ex delicto (quando no fundamentada nos incs. I, IV e V do art. 386 do CPP). A sentena sem dispositivo inexistente. Tambm inexistente a sentena elaborada por juiz sem jurisdio (em frias, licenciado, afastado, aposentado). b) Requisitos extrnsecos: so a publicao e a intimao da sentena. A publicao da sentena uma formalidade de suma importncia; enquanto no for publicada, a sentena no pode ser considerada como um ato processual. A publicao da sentena ocorre:

com a entrega da sentena ao escrivo do cartrio;

quando proferida em audincia como no Tribunal do Jri, no momento de sua leitura.

A sentena penal tem o efeito de interromper a prescrio, o que ocorre na data da sua publicao. Aps a publicao da sentena, segue-se a intimao das partes. A intimao do Ministrio Pblico e do defensor dativo pessoal. A intimao do querelante e do assistente de acusao feita pessoalmente ou na pessoa do advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do Juzo, a intimao acontecer por edital com prazo de 10 dias (art. 391 do CPP). A intimao da sentena dever ser feita pessoalmente ao ru e seu defensor. Se no forem encontrados, sero intimados por edital. A regra trazida no art. 370, 1. e 2., do Cdigo de Processo Penal (intimao do defensor constitudo pela imprensa) no verificada para a sentena, que possui disposio especfica no art. 392 do Cdigo de Processo Penal. A fluncia do prazo recursal se inicia a partir da ltima intimao (do ru ou de seu defensor), ou, se por carta precatria, da juntada da carta cumprida aos autos. O prazo do edital ser de 90 dias se a pena privativa de liberdade imposta for igual ou superior a um ano, e de 60 dias nos demais casos. O prazo da apelao correr aps o trmino do prazo fixado no edital.

1.4. Princpio da Correlao


Exige que, entre a sentena e o pedido, haja uma correlao, no admitindo decises de modo diverso, alm ou aqum (extra, ultra ou citra petita) do que consta na denncia ou queixa. Trata-se de uma garantia fundamental da defesa, que oferece resistncia quilo que foi descrito na pea inicial. Tal princpio decorre da inrcia da jurisdio, que limita o julgador aos termos da provocao. Se desbordar essa restrio, o juiz estar violando a imparcialidade.

1.5. Emendatio Libelli e Mutatio Libelli


A emendatio libelli, prevista no art. 383 do Cdigo de Processo Penal, ocorre quando a denncia ou a queixa descreve perfeitamente o fato concreto de determinado crime, mas d a ele classificao jurdica diversa. Ex.: a denncia narra um furto mas

classifica o delito como roubo. O juiz, ento, na sentena, pode emendar a denncia ou queixa, dando ao fato definio jurdica diversa da que consta na exordial, mesmo que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. No ofende a ampla defesa do ru, que se defende dos fatos e no da classificao jurdica do delito. A mutatio libelli, art. 384 do Cdigo de Processo Penal, ocorre quando o juiz, na sentena, reconhece a possibilidade de dar ao fato descrito na inicial nova caracterizao no se trata de classificao jurdica diversa, mas sim de modificao (mutatio) dos fatos narrados na acusao, em virtude de:

provas produzidas nos autos; circunstncia elementar no contida explcita ou implicitamente na denncia ou na queixa ( exs.: qualificadoras, causas de aumento e diminuio, agravantes e atenuantes).

A nova classificao do fato pode ensejar uma pena menor, igual ou maior que a anteriormente prevista. Se a pena for menor ou idntica anterior deve-se observar o disposto no art. 384, caput, do Cdigo de Processo Penal. O juiz deve baixar os autos para a manifestao da defesa, que no prazo de 8 dias dever produzir provas, podendo arrolar at 3 testemunhas. Se a pena for maior que a anterior, deve ser observado o art. 384, par. n., do Cdigo de Processo Penal. O juiz deve baixar os autos para o Ministrio Pblico aditar a denncia no prazo de 3 dias (usa-se por analogia o prazo do art. 46, 2., do CPP). Em seguida, abre-se o prazo de 3 dias para a defesa se manifestar, arrolar at 3 testemunhas, e requerer a produo de provas. No art. 384, caput, do Cdigo de Processo Penal, o prazo da defesa maior porque impe a produo da prova; no pargrafo nico, o prazo menor porque serve apenas para a parte requerer a produo das provas.

1.5.1. Observaes sobre a mutatio libelli

Se o promotor perceber que caso de aditamento, pode aditar a qualquer momento, no precisando esperar o juiz se manifestar na sentena. O juiz, ao baixar os autos para o Ministrio Pblico aditar a denncia e a defesa se manifestar, deve ser cauteloso para no antecipar o julgamento. Ex.: no pode afirmar no foi furto, foi roubo. O juiz tambm no pode ser lacnico a ponto de no indicar s partes a razo pela qual aplica o art. 384, par. n., do Cdigo de Processo Penal, devendo, por exemplo, dizer: ... baixem-se os autos nos termos do art. 384, par. n., do CPP, em virtude das declaraes prestadas a fls...

Se o Ministrio Pblico recusa-se a aditar a denncia, deve ser usado por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal (que determina a remessa dos autos ao Procurador-Geral).

P.: O art. 384, par. n., do Cdigo de Processo Penal aplica-se tambm ao penal privada? R.: O art. 384, caput, do Cdigo de Processo Penal aplicvel ao penal privada. O pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal aplica-se queixa na ao penal privada subsidiria da pblica; quanto ao penal privada propriamente dita, a doutrina diverge: Sim, aplica-se por analogia, j que o processo penal permite a utilizao da analogia (Prof. Tourinho). No, no se aplica porque a lei exclui essa possibilidade. No foi esquecimento do legislador, foi omisso proposital. Se fosse possvel a aplicao do pargrafo nico do art. 384 do Cdigo de Processo Penal ao penal privada, estar-se-ia admitindo a possibilidade de o juiz obrigar o querelante a aditar a queixa, ampliando a acusao, o que seria incompatvel com o princpio da disponibilidade da ao penal privada. O juiz no pode obrigar o ofendido a iniciar a ao, nem a aditar a queixa. O querelante, por iniciativa prpria, pode faz-lo, mas no pela aplicao do art. 384, par. n., do Cdigo de Processo Penal.

Se durante a instruo descobre-se que o autor praticou outros crimes, alm do descrito no processo, ou que mais pessoas concorreram para a prtica do delito, no se aplica o art. 384 do Cdigo de Processo Penal; ser preciso nova acusao, que pode ser feita: com o oferecimento de nova denncia; com o aditamento da denncia, realizando-se nova citao, interrogatrio, defesa prvia, audincia de instruo, diligncias, alegaes finais e sentena.

1.5.2. Smulas
Smula n. 453 do Supremo Tribunal Federal: probe a aplicao do art. 384, caput, e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, em segunda instncia. Visa garantir o duplo grau de jurisdio. Se o Tribunal reconhecesse e condenasse pelo outro delito, estaria suprimindo o primeiro grau de jurisdio. Smula n. 160 do Supremo Tribunal Federal: o Tribunal no pode reconhecer de ofcio, em prejuzo da defesa, nulidade no argida no recurso da acusao, mesmo que seja nulidade absoluta. Ex.: processa-se por furto e, durante a instruo, apura-se que o delito cometido foi roubo. O Tribunal percebe que era

caso da aplicao do art. 384 do Cdigo de Processo Penal, mas, como ningum argiu:

no pode manter a condenao por furto; no pode condenar por roubo, pois violaria o princpio da correlao; no pode aplicar o art. 384 do Cdigo de Processo Penal, pois violaria o duplo grau de jurisdio; no pode anular a sentena porque no pode reconhecer de ofcio nulidade prejudicial defesa que no foi argida pela acusao.

O Tribunal, ento, dever absolver o ru, instaurando-se novo processo para o crime de roubo, se esse ainda no prescreveu. Se, por exemplo, o ru foi processado por dano simples (ao penal privada) e durante a instruo verifica-se que o bem no era particular, e sim pblico o dano torna-se qualificado e a ao penal pblica incondicionada. Pela modificao da natureza da ao penal, o processo no deveria ter sido instaurado por queixa, mas sim por denncia. A soluo anular a ao penal desde o incio pela ilegitimidade ad causae.

1.6. Efeitos da Sentena


Os efeitos da sentena variam conforme sua natureza.

1.6.1. Sentena absolutria (art. 386, par. n., do CPP)


Ser o ru posto em liberdade, se for o caso. As penas acessrias provisoriamente aplicadas sero cessadas. Se cabvel, ser aplicada medida de segurana.

1.6.2. Sentena condenatria (art. 393 do CPP)

Ser o ru preso ou conservado na priso nas infraes inafianveis, ou nas afianveis enquanto no prestar fiana. Ser o nome do ru lanado no rol dos culpados.

So tambm efeitos da sentena condenatria os previstos nos arts. 91 e 92 do Cdigo Penal.

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1. DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

Processo o conjunto dos atos processuais interligados pelo vnculo da relao jurdica processual. Procedimento a uma seqncia de atos processuais, com ordem lgica, dirigida prolao da sentena. O Cdigo de Processo Penal divide o processo em: Comum: constitudo de regras gerais aplicveis sempre que no houver disposio em contrrio, abarca os procedimentos ordinrio e sumrio. Especial: afasta-se do procedimento comum, engloba o procedimento nos crimes funcionais, falimentares, contra a honra, contra a propriedade imaterial, o procedimento do Jri, procedimentos previstos nas leis de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51), Lei de Txicos (Lei n. 6.368/76) e Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67). Obs.: para parte da doutrina, que diverge da classificao do Cdigo de Processo Penal, o procedimento do Jri comum e o procedimento sumrio especial.

1.1. Procedimento Ordinrio


O procedimento ordinrio cabvel para todos os crimes punidos com recluso, ressalvadas as hipteses de procedimento especial. Viso geral: recebimento da denncia ou queixa; citao do ru; interrogatrio do ru; defesa prvia (prazo de 3 dias); audincia de oitiva das testemunhas de acusao; audincia de oitiva das testemunhas de defesa; diligncias (art. 499 do CPP prazo de 24 horas); alegaes finais (art. 500 do CPP prazo de 3 dias); sentena (prazo imprprio de 10 dias).

1.1.1. Recebimento da denncia ou queixa


No recebimento da denncia ou queixa, o juiz deve verificar se esto presentes os seguintes requisitos (art. 41 do CPP): exposio do fato criminoso; qualificao do acusado; classificao do crime; rol de testemunhas. O momento para a acusao arrolar as testemunhas a denncia.O nmero mximo de testemunhas oito. As que excederem esse nmero podero ser ouvidas como testemunhas do Juzo, a critrio do juiz. O juiz no fundamenta o recebimento da denncia ou da queixa, pois no h carga decisria nesse ato. Alm disso, se fundamentasse, correria o risco de antecipar o julgamento. Em algumas hipteses, entretanto, necessria a fundamentao. Conforme a Smula n. 564 do Supremo Tribunal Federal, o despacho que recebe a denncia nos crimes falimentares e nos crimes de competncia originria dos tribunais exige fundamentao. Nesses procedimentos se estabelece um contraditrio prvio ao recebimento da exordial, permitindo a lei que a ao penal seja julgada improcedente no despacho liminar (na fase do recebimento). O recebimento da denncia ou queixa no enseja a interposio de qualquer recurso. Ao contrrio, se o juiz rejeitar essas peas, cabe a interposio de recurso em sentido estrito, conforme o art. 581, inc. I, do Cdigo de Processo Penal. No caso de no existir justa causa para a ao penal, cabvel o habeas corpus. A Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), no entanto, prev que do recebimento da denncia ou da queixa cabe o recurso em sentido estrito. Do despacho que rejeita a denncia cabe apelao no prazo de 5 dias. A Lei n. 9.099/95 prev que do despacho que rejeita a denncia cabe apelao no prazo de 10 dias. A denncia ser rejeitada parcialmente se ao ru for imputado mais de um crime e o juiz receber a denncia apenas com relao a um deles.

1.1.2. Citao
A citao do militar e do preso feita por requisio. O funcionrio pblico citado por mandado com expedio de ofcio, sendo notificado o chefe da repartio. O ru que no for encontrado para ser citado pessoalmente ser citado por edital, suspendendo o processo e o curso da prescrio (art. 366 do CPP).

Obs.: sobre o tema citao rever o Mdulo XVI.

1.1.3. Interrogatrio
A principal caracterstica do interrogatrio a judicialidade, ou seja, o ato privativo do juiz. Admite-se a realizao do interrogatrio por carta precatria, conforme provimento do Conselho Superior da Magistratura de So Paulo. Tratando-se de ru preso, o interrogatrio deve realizar-se em 8 dias. Se o ru no comparecer ao ato, ser considerado revel. O juiz nomear defensor dativo tanto ao ru que no comparecer ao ato como ao ru que comparecer mas no indicar advogado. O efeito da revelia a no-intimao do ru para os demais atos do processo. No h contraditrio nesse ato. Terminado o interrogatrio, abre-se o trduo para defesa prvia.

1.1.4. Defesa prvia


Na defesa prvia no h o nus da impugnao especfica como no Processo Civil. O prazo de 3 dias. Nesse ato devero ser arroladas as testemunhas de defesa, no mximo oito para cada fato criminoso e para cada ru, e ser requeridas as diligncias necessrias. O defensor pblico goza da prerrogativa do prazo em dobro. Em razo do princpio da ampla defesa, se a defesa prvia no for apresentada no prazo, a jurisprudncia, por complacncia, aceita a apresentao posterior. Incio do prazo da defesa prvia: ru sem advogado: a partir da notificao da nomeao de um advogado dativo; ru que se apresenta com advogado: a partir do interrogatrio, se o advogado dele participou; ru com advogado que no participou do interrogatrio: a partir da intimao do defensor para a apresentao da defesa prvia (intimao pela imprensa). A defesa prvia tem por finalidade: arrolar testemunhas de defesa; requerer diligncias; formular pedidos; juntar documentos (de acordo com o art. 400 do CPP, possvel juntar documentos em qualquer fase do processo). A defesa prvia o ltimo momento para: argir exceo de suspeio;

argir exceo de incompetncia relativa. A defesa prvia pea de apresentao facultativa. Mas, se no for apresentada por falta de oportunidade, h nulidade absoluta.

1.1.5. Audincia de oitiva de testemunhas


A ordem de oitiva das testemunhas a seguinte: testemunhas de acusao; testemunhas de defesa. A inverso dessa seqncia gera nulidade se ficar demonstrado o prejuzo para a parte a nulidade relativa, pois depende da demonstrao do prejuzo. As testemunhas que se encontram fora da comarca sero inquiridas por carta precatria. A precatria no suspende o processo e estabelecido prazo para o seu cumprimento. A Smula n. 155 do Supremo Tribunal Federal determina que causa nulidade relativa a no intimao das partes acerca da expedio da carta precatria: basta que o juiz comunique s partes a expedio da carta; no ser preciso comunicar a data marcada para a oitiva da testemunha; parte incumbe acompanhar seu trmite. Se a testemunha, em seu depoimento, refere-se a uma terceira pessoa, essa pode ser ouvida como testemunha do Juzo (testemunha referida). Em uma mesma audincia podem ser ouvidas todas as testemunhas presentes, desde que respeitada a ordem de oitiva: primeiro acusao, depois defesa. As testemunhas no encontradas podem ser substitudas no prazo de 3 dias.

1.1.6. Diligncias
O art. 499 do Cdigo de Processo Penal impe o prazo de 24 horas para que a acusao e depois a defesa requeiram as diligncias. As partes podem nessa fase reiterar o pedido de diligncia no-realizada ou no-concedida. O assistente do Ministrio Pblico pode manifestar-se, nessa fase, aps a manifestao do promotor. O Cdigo de Processo Penal determina que o prazo do art. 499 corre para a defesa em cartrio, independente de intimao. A jurisprudncia, todavia, no aplica essa regra por considerar que viola o princpio do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia entre as partes.

1.1.7. Alegaes finais


O prazo para a apresentao das alegaes finais de 3 dias art. 500 do Cdigo de Processo Penal. Cabe aqui um alerta: no confundir com as alegaes do Jri, cujo prazo de 5 dias (art. 406 do CPP). A ordem para a apresentao das alegaes finais : primeiro a acusao, depois a defesa. A apresentao das alegaes finais obrigatria para o Ministrio Pblico, em razo do princpio da indisponibilidade da ao penal pblica. Mas o promotor no obrigado a pedir a condenao do ru, porque tem independncia funcional e age conforme sua convico. Se o promotor no apresenta as alegaes finais, o juiz utiliza o art. 28 do Cdigo de Processo Penal por analogia remete os autos ao procurador-geral para que apresente ou designe outro promotor para apresentar a pea. O querelante no obrigado a apresentar alegaes finais, mas a sua nointerposio traz conseqncias, quais sejam: se a ao penal privada, ocorre a perempo; se a ao penal privada subsidiria da pblica, o Ministrio Pblico reassume a titularidade da ao. A apresentao das alegaes finais pela defesa obrigatria, salvo no procedimento do Jri. Para no ocorrer nulidade processual preciso que seja dada a oportunidade de apresentao da pea (princpio do contraditrio e da ampla defesa). O juiz deve intimar, ainda que pessoalmente, o defensor e o ru para se manifestarem sobre a ausncia das alegaes. Se a defesa omissa, o juiz nomeia defensor dativo para suprir sua falta. Nas alegaes finais devem ser argidas as nulidades relativas; o ltimo momento para essa argio, sob pena de sanar o vcio, conforme o art. 571 do Cdigo de Processo Penal. (Obs.: esse artigo de alta incidncia nos concurso do Ministrio Pblico). A inverso da ordem de apresentao das alegaes finais gera a nulidade absoluta, por violar o princpio do contraditrio.

1.1.8. Sentena
Sentena o ato processual pelo qual o juiz pe fim ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. (Obs.: para maior aprofundamento rever o Mdulo XVII). O prazo para a sentena de 10 dias, mas prazo imprprio. O juiz pode, antes da sentena, determinar diligncias adicionais.

1.1.9. Prazos
Como regra, o prazo do procedimento ordinrio de 81 dias, compreendendo o perodo que vai do inqurito policial at o encerramento da prova de acusao. No caso do ru preso, os prazos no podem ser excedidos sob pena de constrangimento ilegal, possibilitando a impetrao do habeas corpus. No se considera excesso de prazo se houver justo motivo como, por exemplo, pluralidade de rus, exame de insanidade mental, retardamento causado pela prpria defesa (Smula n. 64 do STJ).

2.

PROCEDIMENTO SUMRIO

O procedimento sumrio previsto nos arts. 531 e ss. do Cdigo de Processo Penal aplica-se a todos os crimes apenados com deteno, excluindo-se aqueles que possuem procedimento especial e as infraes penais de menor potencial ofensivo. O procedimento sumrio idntico ao procedimento ordinrio at a audincia de oitiva das testemunhas de acusao (recebimento da denncia ou queixa, citao, interrogatrio, defesa prvia, audincia de oitiva das testemunhas de acusao). Aps essa audincia, o juiz profere um despacho saneador, em que verifica se h nulidade a ser sanada e diligncia importante a ser realizada, designando em seguida data para audincia de instruo, debates e julgamento. Esse despacho no tem carter de deciso interlocutria. Na audincia de instruo so ouvidas as testemunhas de defesa, ocorrem os debates orais (cada parte tem 20 minutos, prorrogveis por mais 10) e o julgamento. Os debates podem ser substitudos por memoriais, sendo a sentena prolatada em 5 dias (prazo imprprio); havendo debates orais, a sentena ser proferida em audincia. O nmero de testemunhas para o procedimento sumrio de no mximo cinco.

3.

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (Lei n. 9.099/95)

Os Juizados Especiais Cveis e Criminais foram institudos pela Lei n. 9.099/95. Contrariando os princpios da indisponibilidade e da obrigatoriedade que norteiam a ao penal pblica, essa lei introduziu no sistema penal o princpio da oportunidade ou da convenincia para o incio ou prosseguimento da ao penal, com propostas de suspenso do processo, composio dos danos e penas alternativas. O processo perante o Juizado Especial orienta-se tambm pelos critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, visando sempre reparao dos danos sofridos e aplicao de pena no-privativa de liberdade.

Uma importante alterao trazida pela lei foi a de que as aes penais, nos crimes de leso corporal leve e culposa, passam a depender de representao no prazo decadencial de 6 meses. A Lei n. 9.099/95 traz normas mistas ou hbridas, ou seja, que possuem ao mesmo tempo natureza processual e material. Nesses casos deve prevalecer o cunho penal da norma, retroagindo quando for mais favorvel ao acusado. So normas mistas : renncia tcita ao direito de queixa ou representao, na hiptese de composio dos danos civis (quando a ao penal for pblica condicionada representao, ou privada); proposta de pena restritiva de direitos ou multa, feita pelo Ministrio Pblico (transao penal); proposta de suspenso condicional do processo, quando do oferecimento da denncia; representao nos crimes de leso corporal leve e culposa. O art. 90 da Lei dos Juizados Especiais traz a seguinte redao: As disposies desta Lei no se aplicam aos processos penais cuja instruo j estiver iniciada. Ocorre, porm, que na lei encontram-se algumas disposies penais benficas, e o art. 5., inc. XL, da Constituio Federal prev: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Verifica-se que o art. 90 da Lei n. 9.099/95 viola o referido preceito constitucional. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil intentou Ao Direta de Inconstitucionalidade (n. 1719) e o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 90 da Lei dos Juizados conforme a Constituio, definiu o alcance da expresso disposies contida na norma. As disposies da lei que no se aplicam aos processos penais com instruo iniciada so as normas materiais que agravam a situao do ru e as normas processuais. Os dispositivos benficos contidos no sistema dos Juizados Especiais devem ser aplicados aos processos cuja instruo j estiver iniciada por fora do art. 5., inc. XL, da Constituio Federal. Ao Juizado Especial Criminal compete processar e julgar as contravenes e os crimes cujas penas mximas no excedam 1 ano so os denominados crimes de menor potencial ofensivo , exceto aqueles que tenham procedimento especial (artigo 61 da Lei n. 9.099/95). A Lei n. 10.259, de 12.7.2001, criou os Juizados Especiais Criminais na Justia Federal, competente para julgar feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo (artigo 2., caput). Essa lei ao conceituar infraes de menor potencial ofensivo o faz no pargrafo nico do artigo 2.: Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa. Observe-se que a Lei n. 9.099/95 fixa a pena mxima cominada aos crimes em quantidade no superior a um ano e a Lei n. 10.259/01 determina que a pena mxima no pode ser superior a dois anos.

As duas leis conceituam infrao de menor potencial ofensivo. Diante dessa afirmao, surge a questo: a Lei n. 10.259/01 derrogou a Lei n. 9.099/95? Entendemos que sim. Essa a posio do Professor Damsio de Jesus. Se esse entendimento no for adotado, podero ocorrer na prtica, em prejuzo de princpios constitucionais, alguns absurdos. Citamos como exemplo o crime de paralisao do trabalho (artigo 201 do Cdigo Penal) o qual de competncia Federal quando o fato atinge a organizao do trabalho como um todo (art. 109, inc. VI, da CF). Quando individual, a competncia da Justia Comum. No se acatando a nossa posio, o crime mais grave, que atinge a coletividade, seria considerado de menor potencial ofensivo, enquanto o crime menos lesivo, por atingir somente um indivduo, teria qualificao de maior potencial ofensivo. A Lei n. 9.099/95 ao conceituar crime de menor potencial ofensivo, excepciona os casos em que a lei prev procedimento especial. A Lei n. 10.259/01 silencia a respeito dessa exceo. Assim, a lei nova, alm de ampliar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo por meio da elevao da pena mxima abstrata cominada ao crime, estende mais ainda o conceito de infraes de menor potencial ofensivo, pois no traz a exceo da lei anterior. Entendimento diverso acarretaria situaes de desigualdade jurdica, como por exemplo o crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n. 4.898/65, o qual tem rito processual especial: o crime seria de menor potencial ofensivo se o autor fosse autoridade federal, e de maior potencial ofensivo se tratando de autoridade estadual. Em suma, entendemos que o pargrafo nico do artigo 2. da Lei n. 10.259/01 derrogou o artigo 61 da Lei n. 9.099/95, devendo ser considerados delitos de menor potencial ofensivo aqueles aos quais a lei comine, no mximo, pena detentiva no superior a dois anos, ou multa, ainda que tenham procedimento especial. Cumpre ressaltar que o Procurador-Geral de Justia do Estado de So Paulo recomendou aos integrantes do Ministrio Pblico, por meio do Aviso n. 74/02, de 6.2.2002, a no incidncia da Lei dos Juizados Federais Criminais no mbito estadual. Utilizando-se a teoria da atividade, competente o Juizado do local da execuo do ato criminoso (art. 63 da Lei n. 9.099/95). Para alguns doutrinadores, o foro competente o do local da consumao. A divergncia no tem relevncia tendo em vista tratar-se de competncia territorial, que, por ser relativa, no acarreta nulidade. Afasta-se a competncia do Juizado Especial quando no obtida a citao pessoal do ru (porque a Lei n. 9.099/95 no prev a citao por edital) e quando a complexidade ou as circunstncias do caso indicarem a necessidade de deslocamento da causa Justia Comum. No h inqurito policial nesse procedimento: a autoridade policial lavra apenas um termo circunstanciado e encaminha ao Juizado o autor do fato e a vtima. Se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado, ou prestar o compromisso de a ele comparecer, no ser imposta priso em flagrante, nem se exigir fiana (art. 69, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95). A Lei n. 10.455, de 13 de maio de 2002, alterou a redao do pargrafo nico, conferindo ao juiz a possibilidade de determinar, como medida de cautela, o afastamento do autor do fato de seu lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima, em casos de violncia domstica.

3.1. Procedimento

3.1.1.Audincia preliminar
Se o autor da infrao e a vtima foram encaminhados de imediato, junto com o termo circunstanciado, ao Juizado: realiza-se a audincia preliminar; se, por qualquer razo, no for possvel a realizao da audincia, designase uma determinada data, da qual saem cientes as partes.

Se o autor do delito no for encaminhado, junto com o termo circunstanciado, Secretaria do Juizado (cartrio), ao receb-lo, o juiz designar data para audincia preliminar e mandar intimar as partes. O art. 68 da Lei dispe que na intimao do autor do delito deve constar a necessidade de comparecimento com advogado, com a advertncia de, na falta desse, ser nomeado dativo. No dia designado, devem estar presentes (art. 72): o representante do Ministrio Pblico; o autor do fato e a vtima se menores, acompanhados de seus responsveis; o juiz; os advogados das partes.

As fases na audincia preliminar dependem da ao penal prevista para o delito cometido. a) Se o crime for de ao privada (dano simples) a.1.Tentativa de composio civil dos danos Se vtima e autor do delito chegarem a um acordo, esse submetido homologao do juiz que pode no homologar se o entender desfavorvel vtima. Homologado o acordo, automaticamente ocorrer renncia ao direito de queixa e extino da punibilidade art. 74, pargrafo nico. Se o autor da infrao no honrar sua parte no acordo, o procedimento criminal no pode ser reaberto (porque houve extino da punibilidade), restando vtima execuo civil do acordo homologado (que ttulo executivo judicial - art. 584, inc. III, do CPC). Se infrutfera a composio civil, a advogado da vtima oferecer queixa imediatamente de forma oral ou, se preferir, poder apresent-la por escrito em momento posterior desde que dentro de prazo decadencial.

Pelo texto legal, no cabe transao na ao penal privada; entretanto, a jurisprudncia vem admitindo essa possibilidade. O art. 104, par. n., do Cdigo Penal, dispe que a reparao civil do dano no obsta a ao penal, mas no Juizado diferente: havendo acordo, a conseqncia automtica a renncia ao direito de queixa. b) Se o crime for de ao pblica condicionada representao b.1. Tentativa de composio civil Se frutfera, implica renncia ao direito de representao e extingue a punibilidade. hiptese de renncia (instituto exclusivo da ao privada) aplicvel na ao penal pblica. Se infrutfera, a vtima pode oferecer representao oral, reduzida a termo, ou posteriormente, dentro do prazo decadencial. Oferecida a representao na audincia, o Ministrio Pblico deve analisar as provas existentes no termo circunstanciado: se no h indcios suficientes, o promotor deve requerer o arquivamento do feito; se o promotor entender que h necessidade de novas diligncias para complementao da prova (art. 77, 2.), requerer o envio dos autos Justia Comum para requisio de inqurito policial; se o promotor verificar que existem provas para o oferecimento da denncia, antes de faz-lo analisar se possvel a transao penal.

Presentes os requisitos da transao, o Ministrio Pblico deve fazer a proposta de aplicao de pena de multa ou restritiva de direitos (especificando seu valor ou a espcie de restritiva). se o autor da infrao aceitar a proposta, ser submetida homologao do juiz.

P.: Pode o juiz alterar o acordo feito entre as partes? R.: Como regra, no; porm existe exceo: quando em abstrato for prevista apenas multa para aquela infrao penal, o juiz pode reduzir o valor pela metade (art. 76, 1.). Homologado o acordo, ser aplicada a pena avenada. Se o juiz no homologar a transao, por entender ser caso de denncia, a lei omissa, e aplica-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Se o autor da infrao no aceita a proposta do Ministrio Pblico, oferecida denncia oral, reduzida a termo no pode ser apresentada por escrito porque a lei no a prev como queixa.

P.: Em que hipteses oferecida a denncia? R.: Quando no esto presentes os requisitos para transao; quando o autor do delito recusa a proposta de transao; quando o autor da infrao, intimado para audincia preliminar, no comparece nem justifica sua ausncia. O fato de o autor da infrao ter aceitado a transao no implica reconhecimento de culpa; portanto, se a vtima quiser ser indenizada, precisar ingressar com ao de conhecimento na esfera civil. A transao no retira a primariedade do autor do delito e no constar de certides para serem utilizadas extrajudicialmente. Requisitos para transao (art. 76, 2. ): que o autor da infrao no tenha sido condenado pela prtica de crime pena privativa de liberdade (portanto, em caso de contraveno, qualquer que seja a pena, cabe transao se preenchidos tambm os demais requisitos); que o acusado no tenha sido beneficiado por outra transao penal, no prazo de 5 anos; requisitos subjetivos: personalidade do agente, conduta social etc., suficientes adoo da medida.

c) Se o crime for de ao pblica incondicionada Tentativa de composio civil, mesmo sendo ao pblica incondicionada, porque vale como ttulo judicial evitando a discusso no cvel. Havendo homologao ou no, passa-se para fase de transao, porque, por ser ao pblica incondicionada, mesmo ocorrendo acordo, a punibilidade no se extingue.

3.1.2. Disposies comuns


Se o agente estava presente na audincia, recebe uma cpia da denncia ou queixa e com isso estar citado, com cincia de que deve comparecer prxima audincia com advogado, sob pena de ser-lhe nomeado dativo. P.: possvel a citao do acusado antes do recebimento da denncia ou queixa? R.: Sim, no Juizado Especial. Se o acusado no estava presente na audincia preliminar, ser citado por mandado, na forma da legislao comum. Se no for encontrado para citao pessoal, os autos sero remetidos para a Justia Comum para citao por edital, que no prevista pela Lei dos Juizados.

3.1.3. Audincia de instruo, debates e julgamento


Se o autor da infrao no compareceu audincia preliminar e comparece nessa, devem ser observadas as regras da audincia preliminar (composio cvel, transao), com todas as suas conseqncias. Fora dessa hiptese: dada a palavra ao advogado do ru para, oralmente, sustentar a rejeio da denncia ou queixa; o juiz recebe ou rejeita a denncia ou queixa; oitiva da vtima; oitiva das testemunhas da acusao, arroladas na denncia; oitiva das testemunhas da defesa, que o ru levar audincia independente de intimao ou das quais apresentar rol em cartrio, com 5 dias de antecedncia, para serem intimadas; o nmero mximo de testemunhas trs, conforme dispe a parte civil da lei; porm, alguns doutrinadores entendem ser cinco, de acordo com o procedimento sumrio; outros, oito, utilizando analogia com o procedimento comum ordinrio; interrogatrio do ru; debates orais, por 20 minutos, prorrogveis por mais 10; sentena.

3.1.4. Recursos
Os recursos so julgados por Turmas Recursais compostas por juzes de primeiro grau, na forma estabelecida na legislao estadual. A lei trata apenas da apelao e dos embargos de declarao. Porm, no por esse motivo que s cabem esses dois recursos: os demais tambm so aplicados (recurso em sentido estrito, recurso especial, mandado de segurana, habeas corpus etc.). A lei apenas citou os dois para trazer regras especficas para eles. No cabe recurso especial porque esse cabvel de deciso de tribunal (art. 105, inc. III, da CF), e o recurso no Juizado julgado por Turma Recursal (art. 82 da Lei dos Juizados Especiais). Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia consubstanciado na smula 203. Da deciso que rejeita a denncia ou queixa e da sentena de mrito cabe apelao. O prazo de 10 dias, e as razes acompanham a interposio. Os embargos de declarao possuem prazo de 5 dias, e a interposio suspende o prazo para interposio de outros recursos.

3.2. Observaes Finais


Aplicada pena de multa na sentena, se o condenado no pagar, cabe execuo, persistindo a polmica da competncia para execuo da multa. P.: Aplicada pena de multa na transao penal, se o autor da infrao no pagar, o que deve ser feito? R.: A questo divergente: executa-se a multa; com o descumprimento do acordo por parte do acusado, o Ministrio Pblico tambm pode descumpri-lo, oferecendo a denncia para prosseguimento do processo, porque a homologao da transao fez apenas coisa julgada formal.

H julgado nos dois sentidos. P.: E, se na transao for aplicada pena restritiva de direitos, como execut-la? R.: Nesse caso, a nica soluo o oferecimento da denncia. P.: A leso leve passou a ser delito de ao penal pblica condicionada. Como ficam as vias de fato contraveno cuja ao penal pblica incondicionada? R.: As vias de fato constituem infrao menos grave do que a leso leve; logo, a ao passou a ser tambm pblica condicionada representao. Fundamento, analogia in bonam partem. P.: Se o promotor denunciar, classificando o fato como tentativa de homicdio, e o Jri desclassificar para leso corporal leve, como proceder? R.: Transitando em julgado a desclassificao, designa-se audincia preliminar para que sejam cumpridas as fases previstas na Lei dos Juizados Especiais. P.: E, se tiver ocorrido decadncia, caber decurso do prazo de 6 meses para representao? R.: Duas posies: a vtima perde o direito de representar; a vtima no pode ser prejudicada; cabe a representao, e o prazo de 6 meses tem incio com a intimao da vtima da desclassificao do delito.

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XIX

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Procedimentos Especiais

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Procedimentos Especiais

1. PROCEDIMENTO DOS CRIMES FUNCIONAIS

O procedimento dos crimes funcionais aplicado a todos os crimes em que a condio de funcionrio pblico funcione como elementar ou circunstncia do tipo penal. Ex.: o Ttulo XI, Captulo I, do Cdigo Penal aborda os crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao Pblica, e o Captulo IV trata dos crimes praticados contra as finanas pblicas. O procedimento dos crimes funcionais segue o rito ordinrio aps o recebimento da denncia ou queixa subsidiria; a peculiaridade que o torna especial a possibilidade de o funcionrio apresentar defesa preliminar antes do recebimento da pea inicial. Para tanto, o acusado notificado com prazo de 15 dias para se defender (art. 514 do CPP). Se no for encontrado, ser-lhe- nomeado defensor dativo para exibir a resposta preliminar. O prprio acusado pode apresentar a defesa preliminar, mesmo no sendo advogado. Descumprida essa formalidade prvia, a nulidade relativa (anulam-se os atos seguintes mediante comprovao de prejuzo). Essa a orientao do Supremo Tribunal Federal. Nada obstante, consigna-se a posio minoritria do Professor Tourinho a favor da existncia de nulidade absoluta pela violao do contraditrio e da ampla defesa. O objetivo da defesa preliminar evitar que ocupantes de cargos pblicos sejam alvo de acusao infundada, tendo aplicao apenas aos crimes funcionais afianveis (so inafianveis o excesso de exao e a facilitao do contrabando e descaminho arts. 316, 1., e 318, do CP). P.: H algum meio para garantir a apresentao da defesa preliminar? R.: Sim, pela correio parcial, caso o juiz no conceda a oportunidade para a sua apresentao. P.: Se o funcionrio pblico, aposentado ou exonerado, for processado por um fato que praticou enquanto exercia a funo de funcionrio pblico, ter direito a defesa preliminar? R.: O entendimento atual no sentido de no ter direito defesa preliminar, em razo da revogao da Smula n. 394 do Supremo Tribunal Federal. A smula no se refere a esse procedimento, mas o fundamento de sua revogao o mesmo dessa questo.

A smula determinava que: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito policial ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. Com o cancelamento dessa smula, os fatos ocorridos durante a existncia do foro especial so processados aps o trmino dessa prerrogativa na primeira instncia e no no foro especial, pois este existe em razo da funo que a pessoa desempenha (do cargo), no se tratando de um privilgio individual. Ex.: se um funcionrio pblico pratica um crime durante o exerccio de sua funo, mas s vem a ser processado quando j estava aposentado ou exonerado, no ser adotado o procedimento que permite a defesa preliminar, mas sim o procedimento comum. Verificado o concurso de agentes no crime, os co-autores e partcipes, que no sejam funcionrios pblicos, no sero notificados para a apresentao da defesa preliminar pois no possuem essa faculdade. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o recebimento da denncia ou da queixa deve ser fundamentado. Isso porque os crimes funcionais tm o contraditrio antecipado na defesa preliminar. Trata-se de exceo, pois, em regra, no despacho que recebe ou rejeita a denncia ou a queixa no h fundamentao. Recebida a denncia ou a queixa, o acusado citado seguindo-se o procedimento ordinrio.

2. Crimes Contra Honra (arts. 519 a 523 do CPP)

Trata-se de procedimento subsidirio previsto para os crimes contra honra, cuja ao penal privada. O art. 519 do Cdigo de Processo Penal ratifica ao descrever que o rito ser observado no processo para o qual no haja outra forma estabelecida em lei especial. Ex.: crimes cometidos pela imprensa, Lei n. 5.250/67; pessoas que gozam de foro especial pela prerrogativa de funo, se a competncia for do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal, Lei n. 8.038/90. Apesar do Ttulo II, Captulo III, do Cdigo de Processo Penal, referir-se somente calunia e injria, esse procedimento tambm aplicvel difamao pela utilizao da analogia (art. 3. do CPP). O emprego da analogia pressupe a omisso involuntria do legislador, porque se a omisso foi proposital, no cabe o uso do instituto. A lacuna do art. 519 do Cdigo de Processo Penal no foi espontnea; o Cdigo Penal em vigor na poca em que o Cdigo de Processo Penal foi criado era o de 1890, e previa os crimes contra honra em dois artigos, encontrando-se a difamao descrita no pargrafo do tipo da calnia (como sua espcie e no como crime autnomo).

Em regra, os crimes contra a honra so de ao penal privada, iniciando-se mediante queixa-crime. Excees: a ao penal ser pblica incondicionada se da injria real resultar leso corporal. ser pblica condicionada representao nos crimes contra a honra de funcionrio pblico, em razo de sua funo. ser pblica condicionada requisio do Ministro da Justia nos crimes contra a honra do Presidente da Repblica ou de Chefe de Governo estrangeiro.

2.1. Peculiaridades do Procedimento dos Crimes Contra a Honra


a) Audincia de reconciliao (ou conciliao): o objetivo dessa audincia que autor e ru se reconciliem (art. 520 do CPP). Deve ocorrer aps o oferecimento da denncia e antes do seu recebimento. O juiz ouvir cada uma das partes isoladamente; percebendo a possibilidade de conciliao, chamar as partes e seus advogados e tentar o acordo na audincia, que, se frutfero, ser homologado. O querelante assinar termo de desistncia da ao com a conseqente extino da punibilidade. No havendo acordo, ser frustrada a conciliao e o juiz chamar concluso os autos para receber ou no a queixa. Recebida a queixa, apesar de o crime ser o de deteno, adota-se o procedimento ordinrio. P.: Qual a causa extintiva da punibilidade para a hiptese de conciliao? R: No a renncia, porque essa ocorre quando o querelante no exerce seu direito de oferecer a queixa, e no caso em estudo j houve o oferecimento da exordial. Tambm no a perempo, pois a ao penal ainda no se iniciou. Portanto, a causa extintiva da punibilidade a desistncia que no est prevista no rol do art. 107 do Cdigo Penal, mas esse exemplificativo e no taxativo (art. 522 do CPP). Para grande parte da doutrina, a falta da audincia de reconciliao gera nulidade absoluta. O no-comparecimento do querelado audincia preliminar indica desinteresse na conciliao. No acarreta sano; o juiz passa a analisar se caso de receber ou rejeitar a queixa. O no-comparecimento do querelante, posio minoritria, gera a perempo, pois deixa de comparecer a um ato fundamental (art. 60 do CPP). Esse entendimento falho,

pois ainda no houve o recebimento da queixa, e, assim, no h que se falar em perempo. Posio majoritria na doutrina, na jurisprudncia e no Superior Tribunal de Justia, indica desinteresse na conciliao. b) Exceo da verdade (art. 523 do CPP): a possibilidade do querelado provar que o alegado verdadeiro. Admite-se nos crimes de calnia, salvo o expresso no art. 138, 3., do Cdigo Penal: se, constituindo o fato crime de ao penal privada, o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel; se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no inc. I do art. 141 do Cdigo Penal (Presidente da Repblica ou Chefe de Governo Estrangeiro); se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel. Tambm cabvel nos crimes de difamao, quando a vtima for funcionrio pblico, por fato relativo a suas funes (art. 139, par. n., do CP). O momento da apresentao da exceo da verdade o mesmo da defesa prvia (art. 395 do CPP logo aps o interrogatrio ou no prazo de trs dias). O querelante tem dois dias para contestar, podendo arrolar testemunhas, desde que com esse novo rol no se ultrapasse o nmero legal. Ex.: na queixa foram arroladas quatro testemunhas; poder o querelante na contestao da exceo da verdade oferecer mais quatro testemunhas. Todas as testemunhas, inclusive as da exceo da verdade, sero ouvidas durante a audincia de instruo. O juiz, antes de analisar o mrito, na prpria sentena decide a exceo da verdade. Obs.: parte da doutrina sustenta que o prazo da exceo da verdade no fatal em nome da ampla defesa. Ainda que apresentada aps o lapso previsto no art. 395 do Cdigo de Processo Penal, poder ser aceita e julgada na sentena. Ateno: conforme determina o art. 85 do Cdigo de Processo Penal, se o querelante for pessoa que goze de foro especial, a exceo da verdade ser julgada pelo tribunal competente para processar originariamente o querelante. Ex.: querelante deputado federal; torna-se vtima de calnia e oferece queixa na primeira instncia. O querelado apresentar a exceo da verdade que ser julgada no Supremo Tribunal Federal. Obs.: a exceo da verdade processada e instruda na primeira instncia e remetida para o tribunal competente apenas para o julgamento. c) Pedido de explicaes em Juzo (art. 144 do CP): uma medida preliminar, utilizada quando a ofensa equvoca, dbia. Ex.: algum se referindo a uma moa diz que ela muito cara. Essa frase possibilita duplo entendimento: ou a moa muito especial, com valiosas qualidades, ou uma meretriz que cobra caro por seus trabalhos.

A situao que conduz ao duplo entendimento, permite o pedido de explicaes em Juzo, que no obrigatrio. Visa esclarecer as dvidas para que a queixa fique bem fundamentada. Ajuizado o pedido de explicaes, o autor da frase notificado para prestar esclarecimentos. Com ou sem as respostas, os autos do pedido so entregues ao requerente. O juiz um intermedirio, no analisa o mrito. Configura um elemento a mais para o exame da justa causa para o recebimento da queixa. O prazo de seis meses para oferecer a queixa peremptrio e decadencial; no se suspende nem se interrompe com o ajuizamento do pedido de explicaes. O pedido de explicaes torna prevento o Juzo. O querelado somente ser condenado na ao penal privada, nunca no pedido de explicaes em Juzo.

3. PROCEDIMENTO NOS CRIMES FALIMENTARES

Os crimes falimentares classificam-se em: antefalimentares: a conduta se realiza anteriormente sentena declaratria de falncia; ps-falimentares: a conduta se verifica aps a sentena declaratria de falncia. O crime falimentar prescreve em dois anos, a contar do encerramento da falncia (art. 199 da Lei n. 7.661/45). A Smula n. 147 do Supremo Tribunal Federal determina que: A prescrio do crime falimentar comea a correr da data em que deveria estar encerrada a falncia, ou do trnsito em julgado da sentena que a encerrar ou que julgar cumprindo a concordata. Mas quando deveria se encerrar a falncia? Conforme a regra do art. 132, 1., da Lei n. 7.661/45, a falncia deve encerrar-se em dois anos, a contar da data de sua declarao. A prtica de crime falimentar apurada no inqurito judicial presidido pelo prprio juiz da falncia, baseado na exposio circunstanciada apresentada pelo sndico da falncia. A exposio instruda com o laudo do perito, encarregado de examinar as escrituraes do falido. Podem requerer a instaurao do inqurito judicial o sndico ou qualquer credor interessado.

O falido ter o prazo de cinco dias para contestar as alegaes do inqurito judicial. Encerrado esse prazo, os autos sero conclusos ao juiz que, em 48 horas, deferir a produo de provas. Realizadas as provas, os autos sero remetidos ao Ministrio Pblico que, no prazo de cinco dias, poder oferecer a denncia ou requerer o apensamento dos autos aos autos da falncia, arquivando o inqurito judicial. Se o juiz no concordar com o apensamento, remeter as peas ao Procurador-Geral, para os fins do art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Quaisquer dos credores ou mesmo o sndico poder oferecer a queixa subsidiria, caso o Ministrio Pblico no oferea nem requeira sem apensamento dentro do prazo. Se o Ministrio Pblico oferecer a denncia, o seu recebimento deve ser fundamentado sob pena de nulidade (Smula n. 564 do STF). Os autos, ento, sero remetidos ao Juzo criminal, onde a ao penal prosseguir pelo rito ordinrio, independentemente de ser o crime de recluso ou de deteno. No Estado de So Paulo, por fora da Lei Estadual n. 3.947/83, o Juzo da falncia tem competncia universal, inclusive para o julgamento dos crimes falimentares. O recebimento da denncia impede a concesso da concordata suspensiva. Diverge a doutrina com relao natureza jurdica da sentena declaratria da falncia. O Professor Fernando Capez elenca os entendimentos: 1.) elementar do tipo falimentar, segundo Jos Frederico Marques; 2.) Nelson Hungria entende que condio objetiva de punibilidade (adotada); 3.) Trata-se de condio de procedibilidade, embora em alguns casos possa constituir elementar do tipo. Como exemplo, os arts. 186, inc. III, e 189, inc. II, ambos da Lei de Falncias. 4.) Segundo Mirabete, trata-se de condio objetiva de punibilidade quanto aos crimes antefalimentares, e pressuposto quanto aos crimes ps-falimentares, excludos os crimes em que a quebra elemento do prprio fato tpico.

4. Procedimento dos Crimes Contra a Propriedade Imaterial

Os crimes contra a propriedade imaterial so os que ferem os direitos autorais (arts. 184 e 185 do CP) e os direitos da propriedade industrial (Lei n. 9.279/96). So, em regra, crimes de ao penal privada, pois processam-se mediante queixa; porm, tambm h previso de ao penal pblica, de acordo com o art. 186 do Cdigo Penal. O procedimento desses crimes varia, conforme o delito deixe ou no vestgios.

Se o crime deixar vestgios, crime no-transeunte, a denncia ou a queixa ser recebida se instruda com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito (art. 525 do CPP). O autor deve comprovar seu direito ao (art. 526 do CPP). Para tal deve requerer, antes da queixa ou da denncia, a busca e apreenso e percia, apresentando os quesitos. A diligncia ser realizada por dois peritos do Juzo, que faro a vistoria e apreenso de objetos suficientes para a prova da infrao. Caso o laudo seja contrrio aos interesses do autor, este poder impugn-lo. Encerradas as diligncias, o juiz homologa o laudo pericial sem examinar o mrito. Homologado o laudo, o autor ser intimado para, em 30 dias, oferecer a queixa-crime instruda com a percia, sob pena de sua ineficcia. Com o recebimento da denncia, passa-se para o rito ordinrio. Se o crime no deixar vestgios, crime transeunte, o rito ser o ordinrio, ainda que a pena seja a de deteno.

5. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE COMPETNCIA ORIGINRIA DOS TRIBUNAIS


Algumas pessoas, em razo do cargo que ocupam, se cometerem uma infrao penal, devem ser processadas e julgadas originariamente nos tribunais, na instncia superior. Trata-se de uma prerrogativa da funo. Ex.: Prefeito processado e julgado no Tribunal de Justia; Governadores, Desembargadores, membros do Tribunal de Contas dos Estados, entre outros, so julgados no Superior Tribunal de Justia; Presidente da Repblica, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional e o Procurador-Geral da Repblica so julgados pelo Supremo Tribunal Federal. O rito previsto na Lei n. 8.038/90: oferecida a denncia ou a queixa perante o tribunal competente, o acusado notificado para apresentar uma resposta prvia antes do recebimento da petio inicial. O relator do tribunal pedir dia para que o tribunal decida sobre o recebimento ou no da denncia ou da queixa, ou ainda sobre a improcedncia da acusao (art. 6. da lei). Recebida a denncia ou a queixa, passa-se para o interrogatrio do acusado, a defesa prvia (com prazo de cinco dias), a instruo etc., observando-se o procedimento comum. O julgamento ser na forma prevista no regimento interno de cada tribunal. Obs.: para maior aprofundamento sobre esse tema interessante rever o mdulo VIII, que trata da competncia.

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XX

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Do Procedimento do Jri

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Do Procedimento do Jri

Prof. Fernando Capez

1. HISTRICO

O Jri tem a sua origem na Magna Carta de 1215. No Brasil, surgiu na Lei de 18.6.1822, que criava o julgamento pelo Jri para os crimes de imprensa. Depois, a Constituio Imperial de 1824 passou a prev-lo como um rgo do Poder Judicirio e ampliou sua competncia para julgar causas cveis e criminais (quanto s causas cveis no houve regulamentao). A Constituio de 1891 manteve o Jri como instituio soberana. A Constituio de 1934 disciplinou o Jri no captulo do Poder Judicirio. O perodo obscuro do Tribunal do Jri foi o de 1937; a Constituio Federal de 1937 no se manifestou a respeito do instituto, o que tornou possvel a um decreto (o Decreto n. 167/38) suprimir a soberania dos veredictos do Jri. Tal decreto permitiu que os tribunais reformassem o julgamento do Jri pelo mrito. Atualmente, se o Jri condena, o Tribunal no pode, ao rever a deciso, absolver. Esse princpio suprimido foi restabelecido na Constituio de 1946. A Constituio de 1967 no fez referncia ao princpio da soberania dos veredictos.

2. O JRI NA ATUAL CONSTITUIO FEDERAL

O Jri na atual Constituio encontra-se disciplinado no captulo dos Direitos e Garantias Individuais, e como tal no pode ser suprimido nem por emenda constitucional, constituindo verdadeira clusula ptrea (ncleo constitucional intangvel). Tudo por fora da limitao material explcita contida no artigo 60, 4., inciso IV, da Constituio Federal. A Constituio Federal prev o Jri em seu artigo 5., inciso XXXVIII. Esse dispositivo traa os quatro princpios fundamentais da instituio do Jri, quais sejam: plenitude de defesa; sigilo nas votaes; soberania dos veredictos; competncia mnima para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados.

Vejamos cada um desses princpios:

a) Plenitude de defesa A defesa plena mais abrangente do que a ampla defesa, pois alm da autodefesa, o ru ter direito defesa tcnica, podendo fazer uso de argumentos jurdicos e extrajurdicos. O advogado tem liberdade para elaborar a defesa do ru, podendo alegar o que melhor lhe aprouver, ainda que sem amparo jurdico. Exemplo: na trplica, o advogado alega que o crime foi praticado h 11 anos; depois disso, o ru arrumou um emprego, teve sete filhos, tornou-se lder comunitrio etc. Se o juiz constata que a defesa desenvolvida em plenrio inepta, pode dissolver o conselho de sentena declarando o ru indefeso (artigo 497, inciso V, do Cdigo de Processo Penal). O juiz deve quesitar, alm das alegaes desenvolvidas pela defesa tcnica, aquelas alegadas pelo ru em sua autodefesa, mesmo que incompatveis. Exemplo: o ru, no seu interrogatrio em plenrio, alega que agiu em legtima defesa. O defensor considera que difcil convencer os jurados da legtima defesa e ento sustenta outra tese; alega que o ru no conhece o instituto da legtima defesa, argumenta que as qualificadoras no existiram e que h um privilgio. O juiz ir quesitar as duas defesas alegadas: legtima defesa e privilgio. Esse entendimento nos parece ser o melhor, pois garante efetivamente a defesa plena, mas h deciso do Supremo Tribunal Federal no sentido de que s deve ser quesitada a tese apresentada pela defesa tcnica.

b) Sigilo nas votaes Trata-se de princpio informador especfico do Jri; a ele no se aplica o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal (princpio da publicidade). O Cdigo de Processo Penal prev vrias maneiras de manter o sigilo nas votaes, cabendo citar, entre outras: Incomunicabilidade dos jurados: os jurados no podem emitir qualquer opinio sobre o processo. Podem conversar entre eles, desde que no seja sobre o caso. Os jurados so impedidos de se comunicar com qualquer terceiro estranho ao processo. A comunicao dos jurados com o mundo externo ocorre somente por meio do oficial de justia. O julgamento feito em sala secreta: isso evita que uma das pessoas que esteja no plenrio perceba qual foi o voto dos jurados e, tambm, qualquer tipo de constrangimento.

O julgamento feito pelos jurados tem por base a ntima convico: assim, no h fundamentao da deciso. exceo regra do livre convencimento motivado.

Observao: H quem sustente deva a votao do quesito ser interrompida assim que surgir o quarto voto idntico; sendo apenas sete os jurados, no haveria como ser modificado o destino daquele quesito.

c) Soberania dos veredictos Conceito do Professor Jos Frederico Marques: A soberania consiste na impossibilidade dos juzes togados se substiturem aos jurados na deciso da causa. O mrito no Jri decidido exclusivamente pelos jurados. Esse princpio no absoluto, ou seja, encontra limitaes. O artigo 593, inciso III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal, permite a apelao das decises do Jri quando consideradas manifestamente contrrias s provas dos autos. A apelao julgada pelo tribunal. Se o tribunal der provimento apelao, anula o julgamento e determina a realizao de outro. O tribunal no decide o mrito. A apelao com esse fundamento s pode ser interposta uma vez. Na reviso criminal, a mitigao desse princpio ainda maior, porque o ru, condenado definitivamente pode ser at absolvido pelo tribunal revisor, caso a deciso seja arbitrria. No h anulao nesse caso, mas absolvio, isto , modificao direta do mrito da deciso dos jurados.1 A soberania do Jri um princpio relativo, pois no pode impedir a busca da verdade real que tambm princpio informador do processo penal. Observaes: 1. A absolvio sumria ocorre quando provada excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Nesse caso, o ru no vai a Jri, e sim, o juiz togado julga o mrito. 2. A reviso criminal a ao rescisria de coisa julgada penal. Sempre em favor do ru, nunca pro societate. No caso de Jri, interposta a reviso criminal, ela ser julgada por 10 desembargadores (normalmente o recurso julgado por trs) e os juzes togados decidiro o mrito nesse caso.

d) Competncia mnima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados
1

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.

Os crimes dolosos contra a vida so: homicdio (artigo 121 do Cdigo Penal); induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (artigo 122 do Cdigo Penal); infanticdio (artigo 123 do Cdigo Penal); aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento e aborto provocado por terceiro (artigos 124 a 126 do Cdigo Penal).

Esses so os crimes de competncia do Jri; todavia, sua competncia pode ser ampliada por lei ordinria. J existe uma lei ordinria ampliando: o artigo 78, inciso I, do Cdigo de Processo Penal prev que tambm da competncia do Jri o julgamento dos crimes conexos com os crimes dolosos contra a vida.

Ateno: 1. A competncia para julgar o latrocnio do juiz singular, pois um crime contra o patrimnio ( Smula n. 603 do Supremo Tribunal Federal). 2. A competncia para julgar o genocdio (crime contra a humanidade) do juiz singular da justia federal. 3. O policial militar, que pratica crime doloso contra a vida de civil, ainda que em servio, ser julgado pelo Jri. 4. Pessoas que tm prerrogativa de foro em razo da funo no so julgadas pelo Jri (exemplo: promotor de justia). 5. Quanto ao Jri, no se aplica a regra do artigo 70 do Cdigo de Processo Penal, pois a jurisprudncia entende que no local da conduta (e no do resultado) existe maior facilidade para produo de provas.

3. ORGANIZAO DO JRI

O Jri um rgo da justia comum. Pode ser estadual ou federal. A competncia do Jri federal para julgamento de:

crimes dolosos contra a vida de funcionrios pblicos federais, em razo de suas funes ou praticados por funcionrios pblicos federais em razo de suas funes; crimes dolosos contra a vida praticados a bordo de navio ou aeronave.

3.1. Caractersticas do Jri


Trata-se de rgo: colegiado: o Jri composto por um juiz togado e 21 jurados leigos. Ateno: 21 jurados formam o Tribunal do Jri; 15 jurados presentes, no mnimo, instalam a sesso de julgamento; 7 jurados formam o conselho de sentena.

heterogneo: composto por rgos de natureza distinta; juiz togado e jurados leigos. horizontal: no h hierarquia entre os jurados e o juiz-presidente do Jri. O que existe so divises de competncia. temporrio: os jurados so sempre renovados. Observao: o Jri no se confunde com o escabinado, pois neste no h diviso de competncia. No Brasil, exemplo de escabinado encontrado na justia militar; nas auditorias h um juiz togado e cinco oficiais, sendo que seus votos tm o mesmo valor. Compete ao juiz-presidente organizar a lista geral dos jurados, baseado em informaes fidedignas ou conhecimento pessoal (artigo 439 do Cdigo de Processo Penal). Normalmente, o juiz requer listas com nomes no Tribunal Regional Eleitoral, em reparties pblicas, sindicatos de classes etc. No ms de novembro de cada ano, o juiz publica uma lista provisria com o nome dos jurados que iro atuar no prximo ano. Na segunda quinzena de dezembro, o juiz publica a lista definitiva (artigo 439, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal). Enquanto a lista no definitiva, qualquer pessoa pode impugn-la. O juiz decide sobre aquele pedido de excluso de nome da lista. Se o juiz indefere o pedido e inclui o nome, aquele que argiu a excluso pode interpor recurso em sentido estrito no prazo de 20 dias (em outras hipteses o recurso em sentido estrito tem prazo de cinco dias), conforme o artigo 581, inciso XIV, e artigo 586, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Penal. Quem julga o recurso o Presidente do Tribunal de Justia.

Da lista definitiva so sorteados os 21 nomes que formaro o Tribunal do Jri, sendo renovados a cada reunio peridica. O sorteio realizado em audincia pblica e um menor de 18 anos realiza o sorteio (presume-se a pureza do menor).

As qualidades da pessoa para ser jurado so as seguintes: ser brasileiro (nato ou naturalizado); estar no gozo dos direitos polticos; ser maior de 21 anos (a exigncia no trata da antiga menoridade relativa processual penal, logo, subsiste o requisito, mesmo com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil tanto que o menor de 21 anos, casado, e o emancipado civil no podiam ser jurados); ser residente na comarca onde acontecero os julgamentos; ter notria idoneidade moral; ser alfabetizado.

A lei prev expressamente nos artigos 434 e 436, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal aqueles que so isentos do servio do Jri. Entre eles esto os maiores de 60 anos, os que j exerceram a funo de jurado por um ano, ministros de confisso religiosa, parteiras, entre outros. Um cidado convocado a prestar o servio do Jri, no estando no rol dos isentos, no pode recusar-se a essa obrigao. Poder, todavia, por razes de convico filosfica, poltica ou de crena religiosa, invocar em seu favor a denominada escusa de conscincia. O artigo 435 do Cdigo de Processo Penal (determina que aquele que alega escusa de conscincia para no prestar o servio do Jri perde os direitos polticos) no foi recepcionado pela Constituio Federal, estando, portanto, revogado. Segundo a Constituio Federal, aquele que invoca escusa de conscincia para se livrar de obrigao a todos imposta, dever prestar um servio social alternativo. Havendo a recusa da prestao alternativa, ocorrer a perda dos direitos polticos (artigo 5., inciso VIII, e artigo 15, inciso IV, da Constituio Federal). Essa obrigao alternativa deve ser prevista em lei, mas como no caso do Jri ainda no h lei regulamentando esta situao, entendemos que a escusa de conscincia no traz nenhuma conseqncia. O exerccio efetivo da funo de jurado, segundo o artigo 437 do Cdigo de Processo Penal, considerado um servio pblico relevante. O jurado ter as seguintes prerrogativas:

presuno de idoneidade moral; priso especial em caso de crime comum, at o julgamento definitivo; preferncia em igualdade de condies, em concorrncias pblicas. Os jurados podero ser responsabilizados criminalmente por concusso, corrupo e prevaricao.

4. JUDICIUM ACCUSATIONIS

O procedimento do Jri bifsico ou escalonado. o procedimento mais solene do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de um rito especial. A primeira fase do Jri denominada sumrio da culpa ou judicium accusationis. Inicia-se com o oferecimento da denncia ou da queixa (ao penal privada subsidiria da pblica) e termina com o trnsito em julgado da pronncia. Essa fase tem por objetivo verificar a admissibilidade da acusao e verificar se h requisitos mnimos para a acusao (juzo de prelibao). A instruo criminal segue o procedimento comum aos crimes apenados com recluso:

oferecimento da denncia ou da queixa; recebimento da denncia ou da queixa; citao do acusado; interrogatrio; fixao do trduo para a defesa prvia (apresentao facultativa); oitiva das testemunhas de acusao (nmero mximo de oito). oitiva das testemunhas de defesa (nmero mximo de oito). alegaes finais (artigo 406 do Cdigo de Processo Penal). Ateno: o prazo de cinco dias para cada parte. Se houver querelante, este apresentar antes do Ministrio Pblico. Se houver assistente de acusao, ter prazo comum com o Ministrio Pblico. O prazo corre em cartrio para o defensor.

Pergunta: As partes so obrigadas a apresentar as alegaes finais?

Resposta: O Ministrio Pblico obrigado a apresentar as alegaes devido ao princpio da indisponibilidade da ao penal. A defesa no tem obrigao de apresentar, podendo preferir falar sobre o mrito apenas em plenrio (pode se reservar o direito de apresentar sua tese em plenrio). Para o assistente de acusao tambm faculdade. No caso do querelante, depende se a ao subsidiria ou exclusiva: se for subsidiria, a no apresentao faz com que o Ministrio Pblico reassuma o processo; no caso de ao exclusivamente privada, se o querelante no apresentar as alegaes escritas ocorre a perempo. Observao: nessa fase fica proibida a juntada de qualquer documento pelas partes. Novo documento s ser apresentado posteriormente no libelo ou nas contra-razes do libelo (artigo 406, 2., do Cdigo de Processo Penal).

Aps as alegaes, os autos vo conclusos ao juiz, que ordenar diligncias para sanar nulidades ou suprir falhas. Em seguida, os autos vo conclusos para a sentena. O juiz pode tomar as seguintes decises: - deciso de pronncia; - deciso de impronncia; - desclassificao; absolvio sumria (depende de reexame necessrio, que condio de eficcia).

Todas essas decises podem ser impugnadas por meio do recurso em sentido estrito (artigo 581, incisos II, IV e VI, do Cdigo de Processo Penal).

4.1. Pronncia
Trata-se da deciso do juiz que entende existir prova da materialidade e indcios suficientes de autoria. Julga admissvel a acusao, submetendo o ru a julgamento pelo Tribunal do Jri. Na fase da pronncia vigora o princpio in dbio pro societate, uma vez que h mero juzo de suspeita, no de certeza. O juiz verifica apenas se a acusao vivel, deixando o exame mais acurado para os jurados. Somente no sero admitidas acusaes manifestamente infundadas, pois h juzo de mera prelibao.2 Essa deciso, na verdade, no uma sentena, pois no julga o mrito. Tem a natureza jurdica de deciso interlocutria mista no-terminativa. O Cdigo de Processo
2

CAPEZ, Fernando. Op. cit.

Penal fala em sentena porque a deciso de pronncia deve seguir os mesmos requisitos da sentena (relatrio, fundamentao e dispositivo). O dispositivo da deciso de pronncia contm o julgamento da admissibilidade da acusao, da pretenso punitiva (exemplo: ... julgo admissvel a acusao e pronuncio o ru.). A fundamentao no precisa analisar com profundidade o mrito da causa como na fundamentao da sentena, sob pena de influenciar na deciso dos jurados. O juiz, na pronncia, deve utilizar uma linguagem comedida e cautelosa, sem referir-se a culpado ou inocente, pois levaria nulidade da deciso. So efeitos da pronncia: Submeter o ru a julgamento pelo Jri. Fixar a classificao jurdica do fato. Observao: o artigo 416 do Cdigo de Processo Penal permite a mudana da classificao quando ocorrer circunstncia superveniente que altere a mesma. Exemplo: o ru pronunciado por tentar matar a vtima. A vtima que estava na UTI vem a falecer. O ru dever ser julgado por homicdio consumado. Alterase a pronncia. Interromper a prescrio (interrompe-se no momento da publicao). A Smula n. 191 do Superior Tribunal de Justia determina que a pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que ocorra a desclassificao do crime pelo Jri. Essa smula veio pacificar os entendimentos, pois alguns defendiam que se os jurados desclassificassem para o procedimento comum ordinrio, no teria ocorrido a interrupo, e muitas vezes o crime j estaria prescrito. Decretao da priso, se for o caso. O 2. do artigo 408 do Cdigo de Processo Penal dispe que se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, caso j se encontre preso. Trata-se de mera faculdade, pois o juiz dever avaliar a existncia de elementos que indiquem a necessidade da priso (artigo 312 do Cdigo de Processo Penal). Tratando-se de reincidente ou portador de maus antecedentes, atendendo-se ao disposto no artigo 408, 2., do Cdigo de Processo Penal, o ru ter, obrigatoriamente, de aguardar preso a realizao de seu julgamento. O Superior Tribunal de Justia, recentemente, voltou a decidir que, em face do princpio da inocncia presumida, somente admissvel a imposio de priso processual quando suficientemente demonstrado por deciso plenamente motivada a necessidade da cautela, em face da presena de uma das circunstncias inscritas no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Para o Supremo Tribunal Federal, no entanto, perfeitamente possvel a priso provisria obrigatria nos casos dos artigos 594 e 408, 2., do Cdigo de Processo Penal.

Observao: Conforme dispe a Smula n. 21 do Superior Tribunal de Justia, pronunciado o ru, fica superada a alegao de excesso de prazo na instruo criminal. No h mais o lanamento do nome do ru no rol dos culpados. O dispositivo que determinava essa providncia no foi recepcionado pela Constituio Federal em razo do princpio da presuno de inocncia. O juiz, na pronncia, pode excluir a qualificadora includa na denncia se for manifestamente improcedente, arbitrria ou se no houver qualquer prova nos autos sobre ela. Pergunta: Se a denncia foi oferecida por homicdio simples, e na instruo apurase que h uma qualificadora, o juiz pode incluir essa qualificadora na pronncia? Resposta: So duas as posies. Prevalece na doutrina o entendimento de que o juiz pode incluir a qualificadora na pronncia aps aplicar o artigo 384 do Cdigo de Processo Penal - mutatio libelli - sob pena de violar a defesa plena. J o Supremo Tribunal Federal entende que o juiz pode incluir qualificadora na pronncia, independentemente da aplicao do artigo 384 do Cdigo de Processo Penal, por fora da regra especfica prevista no artigo 408, 4., do Cdigo de Processo Penal. Essa regra acima analisada tambm se aplica nas hipteses de desclassificao de crime doloso menos grave contra a vida para outro crime doloso mais grave contra a vida. Exemplo: desclassificao de infanticdio para homicdio. Pergunta: No caso de classificao jurdica errada, o juiz pode pronunciar o ru com outra classificao, sem dar vista s partes? Resposta: Sim, aplicando o artigo 383 do Cdigo de Processo Penal emendatio libelli. Nesse caso no h violao ao princpio da correlao ou da congruncia, pois o ru se defende dos fatos narrados. Assim, aplica-se o artigo 408, 4., do Cdigo de Processo Penal.

Ao juiz vedado manifestar-se na pronncia sobre: causas de aumento de pena; causas de diminuio de pena; circunstncias agravantes; circunstncias atenuantes.

As causas de aumento de pena s sero includas no libelo. As circunstncias agravantes vo ser includas no libelo ou nos debates durante a sesso de julgamento.

A nica agravante que deve constar na pronncia a reincidncia, pois ir interferir na priso ou na liberdade do ru.

A intimao da deciso de pronncia varia conforme a situao do ru: Se o ru est preso, ser intimado pessoalmente. Se o ru est solto, ser intimado pessoalmente. Caso no seja encontrado, a intimao ser feita por edital, dependendo da natureza da infrao: Se o crime afianvel, a intimao ser feita por edital. Se o crime inafianvel, o ru s pode ser intimado pessoalmente. Ficando o ru em local incerto e no sabido o processo ficar parado at que aquele seja localizado. Nesse caso, ocorre a chamada crise de instncia, isto , h o estancamento da marcha processual. Nesse caso, o juiz pode decretar a priso preventiva do ru para assegurar a aplicao da lei penal.

4.2. Impronncia
A deciso de impronncia julga inadmissvel a acusao. No h prova da materialidade ou indcio de autoria. A deciso de impronncia tem natureza jurdica de deciso interlocutria mista terminativa. No julga o mrito, mas extingue o processo. Essa deciso s faz coisa julgada formal. Surgindo novas provas, o processo poder ser reaberto se no estiver extinta a punibilidade (exemplo: se o crime ainda no prescreveu). Exceo: a deciso de impronncia far coisa julgada material nos seguintes casos: atipicidade do fato (o fato narrado no constitui crime); comprovao da inexistncia material do fato (no houve crime).

4.2.1. Despronncia
a deciso judicial que revoga uma deciso de pronncia. Pode ocorrer se houver interposio de recurso e o tribunal revogar a deciso ou se o prprio juiz da causa, no juzo de retratao, voltar atrs e impronunciar o ru.

4.3. Desclassificao
A desclassificao ocorre quando o juiz se convence de que o ru no cometeu um crime doloso contra a vida, mas sim cometeu um crime diverso, da competncia do juiz singular. Se o juiz tiver dvida entre tentativa de homicdio ou leso corporal, dever pronunciar o ru e deixar que o Jri decida se houve ou no o animus necandi, isto , inteno de matar. Visa preservar-se, assim, a competncia constitucional do Jri. Se o Jri decidir que o ru no teve inteno de matar, o processo ser remetido ao juiz competente. O Jri no se manifesta sobre agravantes ou qualificadoras, nem menciona para qual delito o crime foi desclassificado; caso se manifeste acerca disso, no estar vinculando o juiz, que ser competente.

Pergunta: O juiz, ao desclassificar, deve apontar o novo crime? Resposta: No, sob pena de invadir a competncia do juiz monocrtico. Espnola Filho entende que se a desclassificao for para crime afianvel, o juiz deve indicar, para que o ru possa ser solto. Ateno: se o juiz do Jri desclassifica o crime e as partes no recorrem ( cabvel recurso em sentido estrito), a deciso transita em julgado e o processo remetido ao juiz singular. Se o juiz singular, ao receber o processo, concluir que o juiz do Jri se equivocou, e que o ru deveria ter sido pronunciado, qual medida deve tomar? Entendemos que o juiz para o qual o processo foi remetido no pode suscitar conflito de competncia, pois a deciso de desclassificao j transitou em julgado. Se ele se convencer que era mesmo o crime doloso contra a vida, ainda que tentado, dever absolver o ru. H, no entanto, entendimento no sentido de que a deciso tem natureza processual e tem-se somente a precluso, sendo possvel, pois, suscitar conflito de competncia. A desclassificao deciso interlocutria mista no terminativa (encerra uma etapa do processo, sem julgar o mrito). Contra essa deciso cabe recurso em sentido estrito com fundamento no artigo 581, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, embora alguns doutrinadores prefiram a hiptese no inciso IV (o argumento o de que a desclassificao contm embutida uma impronncia).

4.4. Absolvio Sumria


a absolvio do ru pelo juiz em razo de estar comprovada a existncia de causa de excluso da ilicitude (exemplo: legtima defesa) ou da culpabilidade (exemplo: inimputabilidade). uma sentena, pois nela h o julgamento do mrito. Faz coisa julgada material. Para ter eficcia deve ter o reexame necessrio. A Smula n. 423 do Supremo Tribunal Federal dispe que, enquanto no houver o recurso de ofcio, a sentena no transita em julgado. Pergunta: se o Juiz tem certeza da excludente de culpabilidade (h laudo que comprova a inimputabilidade do ru) e tem dvida sobre a excludente de ilicitude (h dvida quanto legtima defesa) ele deve absolver ou pronunciar o ru? Resposta: O Juiz no pode reconhecer a legtima defesa e absolver o ru no sumrio da culpa, pois esta no restou provada. Dever pronunciar o ru, pois o Jri pode reconhecer a legtima defesa e absolver o ru. Se o juiz no sumrio da culpa reconhecer a excludente de culpabilidade, ter de dar a absolvio imprpria, impondo ao ru uma medida de segurana. No caso dele pronunciar, o ru ter uma chance de o Jri reconhecer a legtima defesa e o absolver; ou, na pior das hipteses, ser condenado e receber uma medida de segurana pela inimputabilidade j comprovada. Conforme j foi dito, se o juiz reconhecer que o fato atpico dever impronunci-lo (essa impronncia far coisa julgada material), mas ressalvamos que h quem entenda que o juiz dever absolv-lo. Na prtica, a diferena que no caso da absolvio sumria h recurso de ofcio. Contra a deciso de absolvio sumria, as partes podem oferecer recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal). A defesa tem interesse em recorrer no caso de absolvio sumria imprpria. A absolvio sumria a nica sentena definitiva de absolvio que se ataca com recurso em sentido estrito. Encerramos aqui o estudo da primeira fase do procedimento do Jri. A segunda fase do Jri denominada juzo da causa ou judicium causae. Inicia-se com o oferecimento do libelo e termina com a sesso de julgamento. Essa fase julga o mrito. Ser estudada no prximo mdulo.

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XXI

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Do Procedimento do Jri

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Do Procedimento do Jri

Prof. Fernando Capez

1. JUDICIUM CAUSAE

A segunda fase do procedimento do Jri, aps a sentena de pronncia, o juzo da causa ou judicium causae, o qual se inicia com o oferecimento do libelo pela acusao. Para o incio da segunda fase, a pronncia deve transitar em julgado.

1.1. Desaforamento
Durante essa fase possvel que ocorra o pedido de desaforamento (artigo 424 do Cdigo de Processo Penal). Desaforamento o deslocamento da competncia territorial do Jri. Somente a sesso de julgamento que se desafora. Os demais atos so praticados na comarca onde corre o processo. impossvel o pedido de desaforamento durante o sumrio da culpa, pois nessa fase ainda no h certeza de que haver julgamento pelo Jri. S a pronncia transitada em julgado d a certeza do julgamento pelo Jri. O desaforamento deve ser sempre para a comarca mais prxima, desde que nela no existam os mesmos motivos que ensejaram o desaforamento. Assim, por exemplo, um crime que causou revolta em toda uma regio, no adianta desaforar para uma cidade vizinha. So causas do desaforamento: a) motivos de ordem pblica; b) dvida a respeito da imparcialidade dos jurados (Ateno: a dvida no sobre a imparcialidade do juiz essa enseja exceo de impedimento ou suspeio); c) risco segurana do ru; d) quando, passado um ano do recebimento do libelo, o julgamento no tiver se realizado.

Tem legitimidade para pleitear o desaforamento: qualquer das partes, por requerimento; o juiz, por representao; salvo no ltimo caso (d), em que s as partes podem requerer.

O pedido formulado ao Tribunal de Justia; a Cmara Criminal com competncia para julgar os recursos do Jri ir decidir, ouvindo sempre o Procurador-Geral de Justia. O desaforamento pode ser pedido at um dia antes da sesso do julgamento. Por no ter efeito suspensivo, deve ser requerido o quanto antes. Pergunta: Concedido o pedido de desaforamento, possvel requerer um segundo desaforamento? Resposta: Sim. possvel novo desaforamento desde que, na nova comarca, surjam novos motivos.

Reaforamento a volta do julgamento para ser realizado pelo Jri da comarca de origem, sendo necessrio que ali tenham desaparecido os motivos que provocaram o desaforamento e que algum motivo tenha surgido na comarca para onde o julgamento fora remetido. Portanto, em tese, admite-se o retorno do julgamento para a comarca de origem.

1.2. Libelo
O libelo a pea inaugural do judicium causae, consistente em uma exposio escrita e articulada do fato criminoso, contendo o nome do ru, as circunstncias agravantes e todas as demais que influam na fixao da sano penal. (...) O libelo composto de trs partes: introduo, articulado e pedido. Na introduo, consta a meno ao processo-crime, a designao do acusador, pelo seu cargo, e o nome do ru (exemplo: Por libelo-crime acusatrio, diz a Justia Pblica, por seu Promotor de Justia infraassinado, nos autos do processo-crime 428/90, que move contra o ru Ernestino de Souza, o seguinte: (...)). No articulado, o fato criminoso e suas circunstncias vm expostos em artigos sintticos e objetivos (exemplo: Que provar: 1) que o ru efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo de fls.; 2) que esses ferimentos foram a causa da morte da vtima; 3) que o ru reincidente). No pedido, a acusao deve requerer a procedncia da ao, com o recebimento do libelo e a condenao do acusado pelo Jri, como incurso no tipo incriminador, pelo qual foi pronunciado (exemplo: Isto posto, requeiro seja o presente libelo recebido, e o ru levado

a julgamento perante o jri, como incurso no artigo 121, caput, do Cdigo Penal, a fim de ser condenado)1. O libelo oferecido pela acusao (Ministrio Pblico) somente contra o ru que foi intimado da deciso de pronncia. A pronncia s transita em julgado aps a intimao do ru. O libelo totalmente vinculado pronncia. Isto , no libelo o Ministrio Pblico no pode alterar a classificao jurdica do crime constante na pronncia. A pronncia bitola o libelo. Tambm no pode o Ministrio Pblico incluir, no libelo, qualificadora que no conste da pronncia. Se a acusao no concorda com a pronncia, deve recorrer, mas no inovar no libelo. O Ministrio Pblico pode incluir agravantes e causas de aumento de pena no libelo.

Pergunta: Se o Ministrio Pblico no incluir no libelo as agravantes, pode faz-lo em momento posterior? Resposta: No dia do julgamento, nos debates, a acusao pode alegar as agravantes, mas no as causas de aumento da pena.

O libelo uma pea articulada, ou seja, deve ser escrita na forma de artigos. Se houver mais de um crime na pronncia, dever ser elaborada uma srie de artigos para cada crime. Se houver mais de um ru, deve ser realizado um libelo para cada ru. No libelo, a acusao pode requerer a juntada de documentos, as diligncias ainda no realizadas e apresentar o rol de testemunhas, no mximo cinco, que sero ouvidas em plenrio.

Pergunta: Se o Ministrio Pblico no juntar documentos no libelo, pode requerer a juntada posteriormente? Resposta: Sim. No processo penal possvel a juntada de documentos a qualquer momento, cientificando a parte contrria. O limite temporal no judicium causae juntada de documentos dado pelo artigo 475 do Cdigo de Processo Penal. Segundo esse dispositivo, os documentos a serem exibidos em plenrio devem ser juntados e comunicados parte contrria com antecedncia de, pelo menos, trs dias do julgamento.

As testemunhas podem ser arroladas em carter de imprescindibilidade. A parte que arrolou a testemunha com esse carter pode se recusar realizao do julgamento se essa
1

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 580

no comparecer. O julgamento ser adiado. Para desistir de testemunha imprescindvel no julgamento, deve haver anuncia da parte contrria, bem como dos jurados, se j formado o conselho de sentena. O no-comparecimento da testemunha arrolada em carter de imprescindibilidade no impedir a realizao do julgamento, nos seguintes casos:

se a testemunha estiver em lugar incerto e no sabido; se a testemunha residir em comarca diversa da jurisdio do Jri.

Prazo para o oferecimento do libelo: cinco dias (a contar da intimao pessoal para o oferecimento) para o Ministrio Pblico, na ao penal pblica; dois dias para o querelante, tanto no caso de queixa subsidiria quanto no de queixa exclusivamente privada. Se o Ministrio Pblico no oferece o libelo, o juiz no pode mais nomear promotor ad hoc para apresent-lo, j que essa figura viola o artigo 129, 2., da Constituio Federal de 1988. Hoje, o juiz aplica o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, por analogia. Tambm no h que se falar em aplicao de multa pelo juiz, pois isso violaria a autonomia do Ministrio Pblico (artigo 127, 2., da Constituio Federal).

Se o querelante no oferecer o libelo, ocorre o seguinte: na ao penal exclusivamente privada a perempo; na ao penal privada subsidiria da pblica o Ministrio Pblico reassume a ao (artigo 420 do Cdigo de Processo Penal).

Observao: pode haver libelo em ao exclusivamente privada no caso de conexo em que h litisconsrcio ativo entre querelante e Ministrio Pblico. O fenmeno do lanamento do libelo ocorre quando o querelante, na ao penal privada subsidiria da pblica, apresenta o libelo intempestivamente, fora do prazo legal de dois dias. O Cdigo de Processo Penal determina que ele seja lanado dos autos (artigo 420 do Cdigo de Processo Penal), quer dizer, seja excludo dos autos. Os autos sero remetidos ao Ministrio Pblico.

Oferecido o libelo, esse ser examinado pelo juiz, que poder ou no receb-lo. Caso no o receba, o juiz dever notificar o Ministrio Pblico para que apresente outro em 48 horas (artigo 418 do Cdigo de Processo Penal). Recebendo o libelo, o juiz, neste mesmo despacho, deve determinar a entrega de cpia ao ru em trs dias e notificar a defesa para apresentar a contrariedade ao libelo, no prazo de cinco dias. A falta da entrega da cpia do libelo ao ru e da notificao para a apresentao da contrariedade gera nulidade, evidentemente relativa (artigo 564, inciso III, alnea f, do Cdigo de Processo Penal), dependendo de prova do efetivo prejuzo2.

1.3. Contra Libelo


O contra libelo segue as mesmas regras do libelo. Deve ser apresentado no prazo de cinco dias. A defesa pode requerer a juntada de documentos, a realizao de diligncias e apresentar o rol de testemunhas, em nmero mximo de cinco, que iro depor em plenrio. As testemunhas da defesa tambm podem ser arroladas em carter de imprescindibilidade. Para a defesa uma pea de apresentao facultativa, assemelhando-se defesa prvia. Deve ser dada a oportunidade de apresentao, mas, caso a parte no apresente, no causa nulidade, porque pode ser uma tcnica da defesa s se manifestar em plenrio.

1.4. Saneador
Apresentados o libelo e o contra libelo, o juiz determina a realizao das diligncias necessrias. Aps isso, profere um despacho saneador e marca a data para a sesso de julgamento.

2. JULGAMENTO EM PLENRIO

A sesso de julgamento em plenrio composta pelas seguintes fases: instalao da sesso; formao do Conselho de Sentena; atos instrutrios; debates;
2

Op. cit. p. 583.

julgamento.

2.1. Instalao da Sesso


Presente o Ministrio Pblico, no dia e na hora designados para a reunio do Jri, o juiz-presidente da sesso verifica se a urna contm as cdulas com os nomes dos 21 jurados sorteados, e determina que o escrivo faa a chamada. Declarar instalada a sesso se comparecerem no mnimo 15 jurados. Caso contrrio, convoca nova sesso para dia til imediato (artigo 442 do Cdigo de Processo Penal). O juiz anuncia o processo que ser submetido a julgamento e ordena ao porteiro que apregoe as partes e as testemunhas. Observao: Esse o momento para a argio de nulidade relativa, ocorrida aps a pronncia sob pena de convalidao (artigo 571, inciso V, do Cdigo de Processo Penal). Se ocorrer nulidade aps esse momento, dever ser argida imediatamente a sua ocorrncia, sob pena de precluso (artigo 571, inciso VIII, do Cdigo de Processo Penal).

2.1.1. Ausncias
a) Se o ru regularmente intimado no comparece Ausncia justificada: o julgamento adiado. Ausncia injustificada: - se a infrao for inafianvel, o julgamento somente se realiza com a presena do ru e, nesse caso, o juiz pode decretar a priso preventiva para assegurar a aplicao da lei penal; - se a infrao for afianvel, o julgamento ser realizado revelia do ru. b) Se o advogado no comparece Ausncia justificada: o julgamento adiado. Ausncia injustificada: o juiz dever adiar a sesso de julgamento, nomear por cautela um advogado dativo e oficiar Ordem dos Advogados do Brasil o ocorrido. Se no dia do novo julgamento o antigo advogado comparecer, ele quem participa do julgamento.

c) Se o Ministrio Pblico (acusao) no comparece Ausncia justificada: o julgamento adiado.

Ausncia injustificada: o juiz dever adiar a sesso de julgamento, oficiar ao Procurador-Geral da Justia e comunicar ao substituto automtico do promotor. No h mais a figura do promotor ad hoc.

d) Se o querelante no comparece Ausncia justificada: o julgamento adiado. Ausncia injustificada: ocorre a perempo, em caso de ao penal exclusivamente privada, ou o Ministrio Pblico reassume a titularidade, em caso de ao penal subsidiria da pblica.

e) Se o assistente de acusao no comparece Sua ausncia nunca provoca o adiamento da sesso.

f) Se a testemunha no comparece Se arrolada em carter de imprescindibilidade: adia o julgamento, salvo se estiver em local incerto e no sabido ou for de fora da terra. Se arrolada sem carter de imprescindibilidade: no adia o julgamento, mas pode sofrer conduo coercitiva, multa e processo-crime por desobedincia.

g) Se o jurado no comparece Ausncia injustificada: sujeita-se ao pagamento de multa.

2.2. Formao do Conselho de Sentena


O juiz, aps verificar que se encontram na urna as cdulas relativas aos jurados presentes, realiza o sorteio de sete deles para formarem o conselho de sentena (artigo 457 do Cdigo de Processo Penal). Antes do sorteio, o juiz adverte os jurados dos impedimentos do Jri. No mesmo conselho de sentena, so impedidos de servir marido e mulher, ascendente e descendente, sogro e genro ou nora, irmos, cunhados durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. Dos impedidos entre si por parentesco, servir ao Jri aquele que houver sido sorteado em primeiro lugar. Tambm advertir sobre as incompatibilidades

legais por suspeio parentesco com o juiz, promotor, advogado, ru ou com a vtima (artigo 458 do Cdigo de Processo Penal). Conforme a Smula n. 206 do Supremo Tribunal Federal, nulo o julgamento ulterior por Jri do qual participe jurado que tenha tomado parte em julgamento anterior do mesmo processo. Na medida em que as cdulas vo sendo abertas, a defesa, e depois a acusao, podem recusar os jurados sorteados. Recusa motivada, isto , com fundamento em impedimento ou suspeio, as partes podem fazer quantas recusas forem necessrias. J a recusa imotivada ou peremptria, isto , sem qualquer justificativa ou fundamento, cada parte s tem direito a trs. A recusa de jurado pode provocar a ciso do julgamento. Existindo dois ou mais rus, com diferentes defensores, se um defensor aceita um jurado e o outro o recusa, havendo aceitao desse jurado pela acusao (Ministrio Pblico), o julgamento ser cindido. S haver o julgamento de um ru; o outro ru ter seu julgamento adiado. Se o jurado, aceito por um defensor e recusado por outro, tambm for rejeitado pelo Ministrio Pblico, ser excludo, e no haver ciso do julgamento. Escolhidos os sete jurados, o juiz faz a seguinte exortao: Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade essa causa e a proferir a vossa deciso, conforme a vossa conscincia e os ditames da Justia. Os jurados prometem e estaro compromissados. A partir desse momento, passa a vigorar a incomunicabilidade dos jurados. A incomunicabilidade no significa mudez. Os jurados podem conversar entre si, desde que no seja sobre o processo. No podem conversar com terceiros estranhos ao processo; a comunicao com o mundo exterior ocorre somente via oficial de justia. Tal medida visa garantir o sigilo das votaes.

2.3. Atos Instrutrios


O juiz-presidente inicia os trabalhos com o interrogatrio do ru. Nesse interrogatrio, alm do juiz-presidente, os jurados tambm podem fazer perguntas ao ru. Em seguida, o juiz elabora um relatrio do processo, com os fatos, as provas e as concluses das partes. um resumo de todo o processo e destina-se aos jurados (artigo 466 do Cdigo de Processo Penal). Se requerida pelas partes, ou por jurado, o escrivo far a leitura das principais peas do processo (artigo 466, 1., do Cdigo de Processo Penal). A leitura deve ser feita sem qualquer entonao. Inicia-se a oitiva das testemunhas. Primeiro, so inquiridas as testemunhas de acusao e a vtima, se o crime foi tentado. O juiz, o promotor (parte que arrolou), o assistente, o advogado do ru e os jurados fazem as perguntas. Segue-se a inquirio das testemunhas de defesa. O juiz, o advogado do ru (parte que arrolou), o promotor, o

assistente e os jurados fazem as perguntas. As partes fazem a inquirio da testemunha diretamente. Aps ser inquirida, a testemunha deve permanecer incomunicvel at o final do julgamento, salvo se for dispensada pelas partes. Isso porque o Cdigo de Processo Penal permite a reinquirio da testemunha a qualquer momento, at na trplica.

2.4. Debates
Terminada a inquirio das testemunhas, o promotor ler o libelo e os dispositivos da lei penal em que o ru se acha incurso e produzir a acusao. Concluda a acusao, o defensor ter a palavra, para a defesa. O tempo ser de duas horas para cada parte. Havendo mais de um ru, o tempo ser acrescido em uma hora. Encerrada a fala da defesa, o juiz indagar acusao se far uso da rplica. Em caso negativo, o promotor deve se limitar a dizer no, pois se fizer qualquer comentrio em seguida, dar direito trplica. Em caso positivo, a defesa ter direito a trplica. O tempo ser de 30 minutos para cada um. Havendo mais de um ru, o tempo ser acrescido em mais 30 minutos. A defesa no pode inovar sua tese no momento da trplica devido ao princpio do contraditrio. Se inovar, essa tese no ser quesitada. Se a acusao for composta pelo promotor e pelo assistente de acusao, eles devero combinar entre si a distribuio do tempo. No havendo acordo, o juiz marcar o tempo de cada um, no excedendo o limite previsto em lei. Apartes so as intervenes que uma parte faz na fala da outra. No esto previstos em lei. Segundo a jurisprudncia, so possveis desde que exista concordncia do orador, e devem ser feitos de forma cordial e que no visem atrapalhar o orador.

2.5. Julgamento
Aps os debates, o juiz pergunta aos jurados se eles esto habilitados a julgar ou se precisam de mais esclarecimentos (artigo 478 do Cdigo de Processo Penal). Esses esclarecimentos devem relacionar-se somente com matria de fato. Em seguida, o juiz l os quesitos e explica a significao legal de cada um. Indaga se os jurados tm algum requerimento ou alguma reclamao a fazer. O juiz, ento, anuncia que vai se proceder ao julgamento e determina que o ru seja retirado do plenrio. O juiz, os jurados, o promotor, o advogado, o escrivo e dois oficiais de justia dirigem-se sala secreta. Os jurados passam votao dos quesitos sob a presidncia do juiz. O jurado vota sim ou no, sem qualquer discusso ou fundamentao, em razo do sigilo das votaes. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradio com outra

j proferida, o juiz, explicando aos jurados em que consiste a contradio, submeter novamente votao os respectivos quesitos. O veredicto apura-se por maioria.

2.6. Quesitao
Ateno: assunto muito perguntado na fase oral! Quesitao o questionrio; so as perguntas feitas pelo juiz aos jurados, que devero responder sim ou no. elaborado com base no libelo, no contra libelo, no interrogatrio e nos debates. Como no Jri vige a defesa plena, todas as teses devem ser quesitadas, ainda que incompatveis. Haver um questionrio para cada ru, e uma srie de quesitos para cada crime. Conforme a Smula n. 156 do Supremo Tribunal Federal, causa de nulidade absoluta do julgamento a falta de quesito obrigatrio. Tambm a Smula n. 162 do Supremo Tribunal Federal determina que causa de nulidade absoluta do julgamento se os quesitos da defesa no precederem os quesitos das agravantes (a jurisprudncia tambm inclui as qualificadoras). A ordem dos quesitos ocorre da seguinte forma: Autoria e materialidade (exemplo: O ru efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo de fls. 12?). Letalidade, no caso de crime consumado (exemplo: Estes ferimentos foram a causa da morte da vtima?), ou animus necandi, no caso de tentativa (exemplo: Assim agindo deu o ru incio execuo de um crime de homicdio que s no se consumou por circunstncias alheias sua vontade?). Teses da defesa (Smula n. 162 do Supremo Tribunal Federal). As teses da defesa devem ser quesitadas na seguinte ordem: Tese da defesa relativa desclassificao, no caso do crime ser consumado (desclassificao imprpria). Exemplo: O crime foi praticado por imprudncia, consistente em ter o ru experimentado a arma, sem certificarse previamente que estava municiada?. Aceitando essa tese, interrompe-se a votao porque cessa a competncia dos jurados, deslocando-se para o juiz-presidente. Ateno: se o crime for tentado, no h necessidade de formulao de quesito prprio para a desclassificao, que se d com a simples negativa do segundo quesito, relativo ao animus necandi (desclassificao prpria); teses relativas s excludentes de ilicitude (nesse caso, deve haver quesito sobre a existncia ou no do excesso doloso ou culposo); se alegada a legtima defesa, cada requisito deve ser quesitado, como, por exemplo, "O ru defendia direito prprio? Defendia-se de agresso injusta? Utilizou-se dos meios necessrios?".

teses relativas s causas de excluso da culpabilidade; teses sobre o privilgio.

Os relativos existncia de qualificadoras. Os relativos existncia de causas de aumento ou diminuio. Os relativos existncia de agravantes e atenuantes.

Observaes: Ainda que no se alegue a existncia de circunstncias atenuantes, o juiz dever elaborar um quesito genrico da atenuante, sob pena de nulidade absoluta. Exemplo: "Existe alguma atenuante em favor do ru?". Se os jurados reconhecerem que o ru agiu em legtima defesa, o juiz deve fazer os quesitos sobre o excesso. Se os jurados reconhecerem a existncia do excesso, surgem dois caminhos: - reconhecem o excesso doloso: continua o homicdio doloso. O juiz prossegue nos quesitos. - reconhecem o excesso culposo: desclassificam o delito para homicdio culposo; Se os jurados reconhecerem a existncia de privilgio, ficam prejudicados os quesitos referentes s qualificadoras subjetivas. Reconhecido o privilgio, somente podem ser formuladas perguntas sobre as qualificadoras objetivas. No crime de aborto necessrio elaborar um quesito autnomo a respeito da existncia da gravidez. No crime de infanticdio necessrio elaborar um quesito autnomo sobre a existncia do estado puerperal. Em se tratando de concurso de agentes no crime de homicdio, o primeiro quesito ser elaborado de forma no-individualizada. Exemplo: "Terceira pessoa efetuou os disparos?". A participao do ru s ser indagada no quesito seguinte, de forma detalhada. Exemplo: "O ru o mandante do crime? O ru o autor intelectual do delito? O ru teve contribuio para a consumao do delito?".

2.7. Desclassificao no Jri


Se os jurados desclassificam o crime, o julgamento desse crime competir ao juizpresidente do Jri (artigos 74, 3., e 492, 2., do Cdigo de Processo Penal).

A desclassificao pode ser: prpria: ocorre quando os jurados desclassificam a infrao sem estabelecer a tipificao do fato; o juiz-presidente tem liberdade para definir a infrao e julgar o fato; Exemplo: O ru iniciou a sua conduta visando um resultado que no se consumou por circunstncias alheias sua vontade? Resposta: No. O ru no tinha o animus necandi (dolo de matar). imprpria: ocorre quando, na desclassificao pelos jurados, fica estabelecido o enquadramento do fato, cabendo ao juiz-presidente apenas a aplicao da pena. Exemplo: O ru agiu com imprudncia?. Resposta: Sim. Agiu com culpa, homicdio culposo. Ao juiz resta aplicar a pena. Pergunta: Se o Jri absolve o ru de crime doloso contra a vida, a quem compete julgar os crimes conexos? Resposta: Na doutrina predomina o entendimento que os crimes conexos sero julgados pelo Jri. Se houve absolvio porque os jurados conheceram o mrito. Se foram competentes para julgar o crime doloso, tambm o so para julgar os crimes conexos. Ocorre a perpetuatio jurisdiciones (artigo 81 do Cdigo de Processo Penal). Na jurisprudncia, a questo mais dividida. H tendncia a serem julgados pelo juizpresidente em razo de aplicao analgica do artigo 492, 2., do Cdigo de Processo Penal.

a) Desclassificao no Jri para a infrao de menor potencial ofensivo Exemplo: tentativa de homicdio, desclassificada para leso corporal dolosa leve ou leso corporal culposa. Segundo a doutrina, deve-se aguardar o trnsito em julgado da desclassificao e remeter o processo ao Juizado Especial Criminal (artigo 98 da Constituio Federal). H precedentes do Supremo Tribunal Federal acolhendo essa posio.

b) Desclassificao de crime militar Exemplo: no Jri, o advogado, sem negar a autoria, sustenta que no houve dolo eventual, mas sim culpa imprpria. O crime de homicdio culposo praticado por militar em servio da competncia da justia militar. A justia comum incompetente para julgar esse delito. Deve o juiz aguardar o trnsito em julgado da desclassificao e remeter o caso para a justia militar, sob pena de violar regra constitucional de competncia.

2.8. Sentena

Encerrada a votao e assinado o termo referente s respostas dos quesitos, o juiz dever proferir a sentena. No caso de absolvio, o juiz deve colocar o ru imediatamente em liberdade, salvo se estiver preso por outro motivo.3

2.9. Atribuies do Juiz-presidente na Sesso de Julgamento (artigo 497 do Cdigo de Processo Penal)
Observao: obrigatria a leitura desse artigo antes de uma prova. As atribuies do juiz-presidente na sesso de julgamento so: Regular os debates. Para isso o Cdigo de Processo Penal lhe concede o poder de polcia. Interromper a sesso de julgamento, por tempo razovel, para repouso ou refeio dos jurados. Dissolver o conselho de sentena, caso constate que o ru est indefeso. Resolver todas as questes de direito que no dependam do julgamento dos jurados (exemplos: preliminares, eventuais nulidades invocadas). Determinar de ofcio, ou a requerimento, a realizao de diligncias consideradas imprescindveis. Essas diligncias, de preferncia, devem ser realizadas de imediato, sem dissolver o conselho de sentena; se no for possvel, deve dissolver o conselho e marcar novo jri.

CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 590

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1. DAS NULIDADES

1.1.

Conceito

Nulidade a sano cominada pelo ordenamento jurdico ao ato praticado em desrespeito s formalidades legais. Ao estabelecer as formalidades, o legislador quer garantir que o ru tenha cincia da acusao, que seja citado regularmente e que esteja sendo a ele oferecida a oportunidade de defesa. So normas de Direito Pblico. O Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 563 a 573, trata das nulidades. (Ateno: obrigatria a leitura desses artigos antes da realizao das provas.) O artigo 564 do Cdigo de Processo Penal apresenta o rol das nulidades; todavia, algumas nulidades relativas constantes desse rol, em razo da Constituio Federal de 1988, esto desatualizadas deveriam ser nulidades absolutas. Alm disso, as hipteses de nulidades deveriam ser verificadas, no caso concreto, pelo juiz. As nulidades podem ser absolutas ou relativas. Ao lado delas, existem algumas situaes em que o vcio to grave que gera a inexistncia do ato. Em outras situaes, o desatendimento da formalidade incapaz de gerar qualquer prejuzo ou anular o ato, pois trata-se de mera irregularidade.

1.2. Diferenas entre Nulidades Absolutas e Relativas 1.2.1. Quanto ao fundamento


A nulidade absoluta ocorre quando a regra violada houver sido instituda para resguardar, predominantemente, o interesse pblico. A nulidade relativa ocorre quando a regra violada houver sido instituda para resguardar, predominantemente, o interesse das partes. Sempre que ocorrer a violao a um princpio constitucional, a nulidade ser absoluta. Para alguns autores, se a ofensa for muito grave, o ato ser inexistente.

1.2.2. Quanto ao prejuzo


A nulidade relativa exige demonstrao do prejuzo. Na nulidade absoluta, o prejuzo presumido.

1.2.3. Quanto ao momento de argio


A nulidade relativa deve ser argida no momento oportuno, sob pena de precluso. Cada procedimento tem um momento ltimo para a argio. Conforme o artigo 571 do Cdigo de Processo Penal, as nulidades devem ser argidas nos seguintes momentos: Procedimento Ordinrio: at as alegaes finais (inciso II). Procedimento do Jri: as que ocorrerem no sumrio da culpa, at as alegaes do Jri (inciso I); as que ocorrerem posteriormente, depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (inciso V); e as do julgamento em plenrio, logo depois que ocorrerem (inciso VIII).

A nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio. Exceo: conforme a Smula n. 160 do Supremo Tribunal Federal, nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.

1.2.4. Quanto ao interesse


As nulidades relativas dependem de provocao pela parte interessada, no momento oportuno. As nulidades absolutas no precisam de provocao; o prprio juiz pode reconhecer de ofcio, salvo a exceo da Smula n. 160 do Supremo Tribunal Federal.

1.3. Inexistncia e Irregularidade


Inexistncia a sano mais grave que pode ser cominada a um ato processual. Para a doutrina, no se trata de ato processual inexistente, mas sim de um no-ato ou ato processual atpico por no se enquadrar no modelo legal. Ocorre quando o ato no rene elementos essenciais para existir. a violao frontal da regra constitucional que gera a inexistncia. Ex.: um processo por crime eleitoral que tramitou na Justia Militar.

Para o Professor Tourinho, a violao de qualquer regra constitucional que trate de competncia torna o ato inexistente. J, para a jurisprudncia, trata-se de nulidade absoluta. Caracterstica prpria da inexistncia: se o ato for inexistente, no produz efeitos, independente de declarao judicial. Na nulidade absoluta o ato produz efeitos at que seja declarado nulo. Enquanto isso no ocorrer, produz efeitos.

Exemplos: sentena sem relatrio: nulidade absoluta; sentena sem fundamentao: nulidade absoluta; sentena sem dispositivo: inexistente; sentena proferida por juiz em frias ou aposentado: inexistente, por no ter jurisdio; sentena proferida por juiz suspeito: nulidade absoluta; sentena proferida por juiz impedido: inexistente.

Ocorre irregularidade sempre que a formalidade desrespeitada for considerada incua. Tal desrespeito incapaz de gerar prejuzo, seja para a acusao, seja para a defesa. O ato produz seus efeitos normalmente. Exemplos: falta de leitura do libelo no incio da fala da acusao; falta de compromisso pelo perito louvado ou particular (o perito oficial funcionrio e, ao tomar posse, j assume esse compromisso); oferecimento de denncia fora do prazo legal (5 dias para o ru preso e 15 para o solto) acarreta o relaxamento da priso em flagrante, mas a denncia em si vlida.

2. PRINCPIOS DAS NULIDADES

2.1. Prejuzo
No h nulidade se no houver prejuzo (artigo 563 do CPP). Esse princpio aplicase nulidade relativa, na qual precisa ser demonstrado o prejuzo, pois, na nulidade absoluta, esse presumido.

No processo penal, a falta de defesa acarreta a nulidade absoluta e a defesa deficiente produz nulidade relativa (ver a Smula n. 523 do Supremo Tribunal Federal). Exemplo: ru no tem defensor constitudo e o juiz no nomeia um defensor dativo, ou esse nomeado e nada faz no processo; ; o ru fica indefeso, acarretando nulidade absoluta.

2.2. Interesse
Ningum pode alegar nulidade que s interesse parte contrria (artigo 565 do CPP). Esse princpio s se aplica nulidade relativa, pois a absoluta pode ser alegada por qualquer pessoa. Ningum pode argir nulidade para a qual tenha concorrido ou dado causa. Como exceo o Ministrio Pblico pode argir nulidades que interessem somente defesa.

2.3. Instrumentalidade das Formas


No se declara a nulidade de ato que no influiu na apurao da verdade real e na deciso da causa (artigo 566 do CPP) e tambm de ato que, apesar de praticado de forma diversa da prevista, atingiu sua finalidade (artigo 572, inciso II, do CPP).

2.4. Causalidade ou Conseqencialidade


Segundo o artigo 573, 1., do Cdigo de Processo Penal: A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqncia. Todos os atos visam a sentena; os atos processuais so entrelaados entre si. Assim, se um ato nulo, os demais que dele dependam tambm o sero. O juiz deve declarar expressamente quais so os atos contaminados. A Professora Ada Pellegrini Grinover estabelece duas regras teis para saber se h contaminao dos atos subseqentes: A nulidade dos atos da fase postulatria, como regra, anula todo o processo. Exemplo: nulidade na denncia, citao. A nulidade de atos da fase instrutria, via de regra, no contamina os demais atos da mesma fase processual. Exemplo: laudo elaborado por um s perito.

Observao: tribunal reconhecer a nulidade relativa, ela deve ser apresentada nas alegaes finais (artigo 500 do CPP). Apenas ser anulada a sentena; a inquirio de testemunhas no precisa ser anulada.

2.5. Convalidao
Todas as nulidades no processo penal admitem convalidao, at mesmo as absolutas. Somente as nulidades relativas precluem se no argidas no momento oportuno. Entretanto, existem outras formas de convalidao alm da precluso. O Cdigo de Processo Penal elenca trs formas de convalidao: Ratificao: prevista no artigo 568 do Cdigo de Processo Penal. uma maneira de se convalidar a nulidade decorrente de ilegitimidade de parte. Se a parte legtima comparecer e ratificar os atos anteriormente praticados, a nulidade se convalida.

A ilegitimidade pode ser: ad causae ou ad processum. - Ilegitimidade ad causae: Exemplo: o Ministrio Pblico oferece denncia em crime de ao penal privada. - Ilegitimidade ad processum: Exemplo: a queixa na ao penal privada apresentada pela vtima menor de 18 anos ou por um terceiro que no o representante legal da vtima. A ratificao s possvel na ilegitimidade ad processum tratando-se essa de nulidade relativa. Suprimento: de acordo com o artigo 569 do Cdigo de Processo Penal As omisses da denncia ou da queixa, ... podero ser supridas a todo o tempo, antes da sentena final. a maneira de se convalidar possveis omisses constantes na denncia ou na queixa. Substituio: segundo o artigo 570 do Cdigo de Processo Penal a maneira de convalidar nulidades da citao, intimao ou notificao. Exemplo: ru processado procurado em um dos seus endereos, mas no encontrado. Em vez de procur-lo nos demais endereos, o juiz ordena a citao por edital. No dia do interrogatrio, o ru comparece para argir a nulidade da citao. Convalesce o vcio e aberto novo prazo para apresentao da defesa. A medida deveria ter sido realizada de uma forma, mas foi substituda por outra.

3. NULIDADES EM ESPCIE

O artigo 564 do Cdigo de Processo Penal apresenta os seguintes casos de nulidade: I Por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;

Incompetncia

Competncia a medida da jurisdio. A competncia em razo da jurisdio (comum ou especializada), da hierarquia e da matria, assim como a competncia recursal, so hipteses de competncia absoluta, imodificveis pelas partes (questes de ordem pblica). A no-observncia dessas regras de competncia acarreta nulidade absoluta do processo; o vcio no se convalida, podendo ser reconhecido a qualquer tempo, de ofcio, independentemente da demonstrao do prejuzo. A competncia em razo do foro territorial, por ser relativa, depende de argio da parte, sob pena de precluso, com a prorrogao da competncia. Nesse caso, o vcio sanvel. Sendo reconhecida a incompetncia relativa, sero anulados apenas os atos em que exista deciso de mrito.

Suspeio e suborno do juiz

O impedimento no processo penal gerador de inexistncia e no somente de nulidade dos atos praticados. A suspeio acarreta a nulidade absoluta do ato. O juiz deve declarar-se suspeito ou impedido quando for o caso; se no o fizer, o vcio pode ser argido por qualquer das partes (artigo 112 do CPP). No aceitando a argio, o juiz mandar autuar em apartado a petio; dar a sua resposta dentro de trs dias, podendo instru-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinar sejam os autos da exceo remetidos, dentro de vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento (CPP, artigo 100). Julgada procedente a exceo de suspeio, ficaro nulos todos os atos praticados (CPP, artigo 101)1. O suborno ou peita a pratica dos crimes de concusso (artigo 316 do CP), corrupo passiva (artigo 317 do CP) e corrupo ativa (artigo 333 do CP). Tambm causa geradora da nulidade absoluta do ato.

II Por ilegitimidade de parte; A ilegitimidade pode ser:


1

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 624.

Ad Causam: o autor no o titular da ao ajuizada, ou o ru no pode integrar a relao jurdica processual (por ser inimputvel, ou por no ter evidentemente concorrido para a prtica do fato tpico e ilcito). O vcio jamais se convalida nesse caso; trata-se de nulidade absoluta e insanvel. Ad Processum: a falta da capacidade postulatria do querelante (exemplo: o querelante leigo assina sozinho a queixa-crime), ou sua incapacidade para estar em Juzo (exemplo: o ofendido, menor de 18 anos, ajuza a ao privada sem estar representado por seu representante legal). Essa nulidade pode ser sanada pela ratificao dos atos processuais (artigo 568 do CPP). Configura nulidade relativa.

III Por falta das frmulas ou dos termos seguintes; a) Falta do preenchimento dos requisitos no oferecimento da denncia ou queixa (artigo 41 do CPP), na representao do ofendido ou na requisio do Ministro da Justia. b) Falta de exame de corpo de delito nos delitos no-transeuntes, isto , aqueles que deixam vestgios. A jurisprudncia no tem pronunciado essa nulidade ante a falta do exame de corpo de delito, direto ou indireto, optando por absolver o ru, por insuficincia de provas. Entendemos, contudo, que, mesmo no tendo sido realizado o exame pericial, caso sua elaborao ainda seja possvel, deve o juiz determin-la, nos termos dos artigos 156, parte final, e 502 do Cdigo de Processo Penal, ao invs de simplesmente proferir a deciso absolutria, sob pena de ser nula a sentena, nos termos do artigo 564, III, b. Nesse sentido: STF, RT 672/3882. c) Falta de nomeao de defensor ao ru presente, que no o tiver, ou ao ausente. A alnea c, que tambm cuidava do curador do ru menor de 21 anos foi derrogada, pois a hiptese no subsiste em face do artigo 5. do novo Cdigo Civil. O entendimento dominante era o de que a falta de nomeao de curador causava nulidade relativa; no entanto, o Superior Tribunal de Justia j havia se manifestado em sentido contrrio (com o novo Cdigo Civil, esta questo est superada). Por fim, a falta de nomeao de defensor configura nulidade absoluta. d) Falta de interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao penal pblica ou subsidiria. e) Falta ou nulidade de citao do ru para se ver processar. A falta ou nulidade da citao ficar sanada desde que o interessado comparea antes de o ato consumar-se (artigo 570 do CPP). A citao em hora certa, no processo penal, causa de nulidade absoluta.
2

CAPEZ, Fernando. Op. cit.

p. 632.

f) Falta do interrogatrio do acusado. g) Falta de concesso de prazo para a defesa prvia, para o oferecimento de alegaes finais, ou para a realizao de qualquer ato da acusao ou da defesa. h) Falta de sentena. So causas de nulidade no procedimento do Jri: a) Falta, omisso ou irregularidade na sentena de pronncia, no libelo ou na entrega de cpia do libelo ao ru. b) Falta de intimao do ru para julgamento no Jri. c) Falta de intimao de testemunhas arroladas no libelo ou na contrariedade. d) Presena de pelo menos 15 jurados para a constituio do Jri. e) Falta ou irregularidade no sorteio dos jurados. f) Quebra na incomunicabilidade dos jurados.

IV Por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Formalidade essencial aquela sem a qual o ato no atinge a sua finalidade. Exemplo: a denncia que no descreve o fato com todas as suas circunstncias. Pelo princpio da instrumentalidade das formas, no se anula o processo por falta de formalidade irrelevante.

Observao: contra a deciso que anula o processo no todo ou em parte, em virtude de nulidade relativa ou absoluta, cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XIII, do CPP).

Todos os direitos reservados. terminantemente proibida a reproduo total ou parcial deste material didtico, por qualquer meio ou processo. A violao dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

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Recursos

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1. RECURSOS

1.1. Introduo
O Professor Fernando Capez1 ensina que: recurso a providncia legal imposta ao juiz ou concedida parte interessada, consistente em um meio de se obter nova apreciao da deciso ou situao processual, com o fim de corrigi-la, modific-la ou confirm-la. Trata-se do meio pelo qual se obtm o reexame de uma deciso.

1.2. Caractersticas
O recurso meio voluntrio; extenso do direito de ao. O Poder Judicirio s atua se provocado. Ao prolatar a sentena, o rgo jurisdicional entrega a prestao tornando-se inerte. Logo, para que volte a apreciar a questo, deve ser provocado novamente com a interposio de um recurso. A inrcia da jurisdio a garantia da imparcialidade. O princpio da voluntariedade do recurso mitigado pelo recurso de ofcio (recurso obrigatrio, recurso necessrio), ou seja, o juiz deve interpor recurso da deciso. A natureza jurdica do reexame necessrio uma condio de eficcia da deciso, no transitando em julgado a sentena em que tiver sido omitido. O artigo 574 do Cdigo de Processo Penal estabelece: Os recursos sero voluntrios, excetuando-se os seguintes casos, em que devero ser interpostos de ofcio, pelo juiz: I da sentena que conceder habeas corpus; II da que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos do artigo 411." H outras hipteses de cabimento de recurso de ofcio, alm das mencionadas no artigo 574 do Cdigo de Processo Penal: sentenas absolutrias referentes aos crimes contra a economia popular ou a sade pblica;
1

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 384.

despachos que determinarem o arquivamento dos autos do inqurito policial referentes a esses crimes; indeferimento in limine da reviso pelo relator que dar recurso para as cmaras reunidas ou para o tribunal (artigo 625, 3., do Cdigo de Processo Penal); deciso que conceder a reabilitao.

1.3. Classificao dos Recursos

1.3.1. Quanto ao contedo


Total ou pleno: quando se questiona toda a deciso. O rgo ad quem reexaminar toda a deciso. Parcial ou restrito: quando se questiona apenas parte da deciso. Ser reexaminada pelo tribunal apenas a parte impugnada.

1.3.2. Quanto s fontes informativas


Constitucionais: previstos pela Constituio Federal com a finalidade de levar aos tribunais superiores o conhecimento ou a defesa dos direitos fundamentais do indivduo. Legais: previstos no Cdigo de Processo Penal e nas leis processuais especiais. Regimentais: institudos nos regimentos dos tribunais.

1.3.3. Quanto motivao


Ordinrio: o recurso que visa defesa de um direito subjetivo. Baseia-se no mero inconformismo. Extraordinrio: o recurso que possui requisitos prprios, como, por exemplo, protesto por novo jri.

1.4. Pressupostos Recursais


Pressupostos recursais so os requisitos de admissibilidade que o recurso deve possuir.

1.4.1. Pressupostos objetivos


a) Cabimento O recurso deve estar previsto em lei. b) Adequao No basta que o recurso esteja previsto em lei; necessrio que seja adequado deciso que se deseja impugnar. Esse pressuposto confere lgica ao sistema recursal. Cada deciso, em regra, s comporta um recurso, em face da aplicao do princpio da unirrecorribilidade das decises. Esse princpio, da irrecorribilidade das decises, mitigado por algumas excees legais, como, por exemplo, protesto por novo jri pelo crime doloso contra a vida e apelao pelo crime conexo; interposio simultnea de recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal e de recurso especial ao Superior Tribunal de Justia. P.: Qual a conseqncia para a parte que interpe recurso incorreto? R.: O recurso, ainda que inadequado, pode ser recebido e conhecido pelo princpio da fungibilidade. exceo ao princpio da adequao (artigo 579 do Cdigo de Processo Penal). Portanto, o recurso, mesmo equivocado, deve ser oferecido dentro do prazo correto e que no esteja de m-f o recorrente. c) Regularidade formal O Cdigo de Processo Penal estabelece a forma segundo a qual o recurso deve ser interposto. So formalidades legais para o recurso ser recebido. Ex.: a apelao pode ser interposta por petio ou por termo nos autos. d) Tempestividade O recurso deve ser interposto no prazo legal. Os prazos comeam a correr a partir do primeiro dia til aps a intimao, e, conforme prev a Smula n. 310 do Supremo Tribunal Federal: quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a publicao com efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na segunda-feira imediata, salvo se no houver expediente, caso em que comear no primeiro dia til que se seguir. No caso de carta precatria, o prazo contado a partir da juntada da carta aos autos do processo. e) Ausncia de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer Fatos impeditivos so aqueles que impedem a interposio do recurso ou seu recebimento, quais sejam:

Renncia: ato de disposio, ou seja, abre-se mo do direito de recorrer. diferente de deixar escoar o prazo sem interpor recurso. Na renncia h manifestao expressa nesse sentido. O Ministrio Pblico no pode renunciar. A renncia antecipa o trnsito em julgado. P.: Em sentena condenatria, o defensor e o ru tm de ser intimados da sentena e ambos podem interpor recurso. Se houver divergncia de vontades, um deles quer renunciar e o outro no, qual prevalece? R.: Na doutrina, prevalece entendimento de que a vontade do acusado deve prevalecer sobre a do defensor. Na jurisprudncia, sustenta-se que prevalece a vontade tcnica do defensor. H, no entanto, entendimento que sustenta prevalecer a vontade daquele que quer recorrer, com base na garantia da ampla defesa. I. No recolhimento priso nos casos previstos em lei (artigo 594 do Cdigo de Processo Penal). Fatos extintivos so fato supervenientes interposio do recurso: II. Desistncia: ato de disposio, porm sempre posterior interposio do recurso. O Ministrio Pblico no pode desistir dos recursos interpostos (artigo 576 do Cdigo de Processo Penal). III. Desero: ato de abandonar o recurso. Pode ocorrer pelo no pagamento das custas processuais (artigo 806, 2., do Cdigo de Processo Penal).; ou pela fuga do ru no caso de apelao, sempre quando for negada a possibilidade de apelar em liberdade.

1.4.2. Pressupostos subjetivos


a) Legitimidade A legitimidade refere-se s partes legtimas para interposio do recurso (artigo 577 do Cdigo de Processo Penal). b) Interesse jurdico O interesse deriva da sucumbncia. A sucumbncia ocorre sempre que a parte teve frustrada alguma expectativa legtima. Estabelece o pargrafo nico do artigo 577 do Cdigo de Processo Penal: no se admitir, entretanto, recurso da parte que no tiver interesse na reforma ou modificao da deciso.

2. APELAO

2.1. Conceito
O Professor Fernando Capez2 ensina que apelao : recurso interposto da sentena definitiva ou com fora de definitiva, para a segunda instncia, com o fim de que se proceda ao reexame da matria, com a conseqente modificao parcial ou total da deciso.

2.2. Classificao

2.2.1. Quanto extenso


Ampla ou plena: devolve o conhecimento pleno de toda a matria decidida. Restrita, limitada ou parcial: impugna tpicos da sentena; pede-se apenas o reexame de parte da deciso. O que fixa a extenso da apelao o ato de interposio. Caso isso no ocorra entende-se que a apelao foi total.

2.2.2. Quanto ao procedimento


Ordinria: ocorre nos casos de apelao de crimes punidos com recluso (artigo 613 do Cdigo de Processo Penal). Sumria: ocorre nas contravenes e nos crimes punidos com deteno.

2.3. Hipteses de Cabimento da Apelao

2.3.1. Decises proferidas por juiz singular


So hipteses em que cabe a apelao: I. decises definitivas de condenao ou absolvio;

Op. cit. p. 403.

II. decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos no previstos no artigo 581 do Cdigo de Processo Penal, pois a apelao tem carter subsidirio; P.: Todas as decises condenatrias e absolutrias so apelveis? R: O fato de serem apelveis no significa que so sinnimos de recorrveis. Todas as decises condenatrias e absolutrias so recorrveis, mas nem todas apelveis. A deciso de absolvio sumria no jri recorrvel mediante recurso em sentido estrito e no apelao (artigo 581, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal).

2.3.2. Decises proferidas pelo jri (artigo 593, inciso III, 1. a 3., do Cdigo de Processo Penal)
Nas decises proferidas pelo jri, a apelao cabvel se prevista em uma das hipteses do inciso III do artigo 593 do Cdigo de Processo Penal: Nulidade posterior pronncia: a nulidade posterior, se relativa, o momento de arguio imediatamente depois de anunciado o julgamento e apregoada as partes. Se o tribunal reconhecer a nulidade anula o ato e todos os demais dele decorrente (artigo 571, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal). Se a nulidade relativa tiver ocorrido durante o julgamento, o protesto deve ser feito logo aps a sua ocorrncia, sob pena de ser convalidada (artigo 571, inciso VIII, do Cdigo de Processo Penal). Deciso contrria letra expressa da lei ou deciso dos jurados. Quando houver erro ou injustia na aplicao da pena ou medida de segurana. Deciso dos jurados manifestamente contrria a prova dos autos: deciso arbitrria. Essa apelao s cabvel uma vez.

2.4. Artigo 593, 4., do Cdigo de Processo Penal


Quando de parte da deciso for cabvel apelao e de outra parte for cabvel recurso em sentido estrito, o nico recurso cabvel ser a apelao, ainda que se recorra somente de parte da deciso. A apelao absorve o recurso em sentido estrito.

2.5. Apelao na Lei n. 9.099/95


Hipteses de cabimento:

sentena do procedimento sumarssimo; sentena homologatria da transao penal; rejeio da denncia ou da queixa no procedimento sumarssimo. O prazo dessa apelao de 10 dias para a interposio e apresentao das razes de apelao.

2.6. Efeitos da Apelao no Cdigo de Processo Penal


Os efeitos da apelao no Cdigo de Processo Penal so: Devolutivo (tantum devolutum quantum appellatum): o Judicirio ir reexaminar a deciso; devolve-se o conhecimento da matria instncia superior. Suspensivo: efeito que impede que a deciso proferida produza efeitos, que seja eficaz. Obsta os efeitos da sentena. Regressivo: efeito que permite ao prprio rgo prolator da deciso reexaminlo. Permite o juzo de retratao. A apelao do Cdigo de Processo Penal no tem efeito regressivo. Extensivo: todos os recursos nos processos penais tm esse efeito (artigo 580 do Cdigo de Processo Penal). A deciso proferida no recurso interposto por um coru beneficia os demais que no recorreram, salvo se o recurso for fundado em motivos de ordem pessoal.

2.7. Reformatio in Pejus


A reformatio in pejus a situao na qual o ru tem a sua situao prejudicada em razo de recurso exclusivo da defesa. A reformatio in pejus proibida com base no princpio do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual s devolvido ao tribunal o pedido recursal. O tribunal s pode reexaminar o que foi pedido. Ex.: a defesa recorre pedindo a absolvio. O tribunal nega a absolvio e coloca uma agravante. O artigo 617 do Cdigo de Processo Penal probe expressamente a reformatio in pejus.

2.7.1. Reformatio in pejus indireta


Segundo ensinamento do Professor Fernando Capez3: anulada sentena condenatria em recurso exclusivo da defesa, no pode ser prolatada nova deciso mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: ru condenado a um ano de recluso apela e obtm a nulidade da sentena; a nova deciso poder impor-lhe, no mximo, a pena de um ano, pois do contrrio o ru estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso. Este o entendimento pacfico do STF (RTJ 88/1018 e 95/1081). (...) Obs.: No caso de a sentena condenatria ter sido anulada em virtude de recurso da defesa, mas, pelo vcio da incompetncia absoluta, a jurisprudncia no tem aceitado a regra da proibio da reformatio in pejus indireta (...).

2.7.2. Reformatio in pejus no jri


A lei que probe a reformatio in pejus (artigo 617 do Cdigo de Processo Penal) no pode prevalecer sobre o princpio constitucional da soberania dos veredictos. Anulado o jri, em novo julgamento, os jurados podero proferir qualquer deciso. Se o ru foi pronunciado e condenado por homicdio simples, a defesa interpe apelao. O tribunal d provimento e anula o primeiro julgamento. No segundo julgamento o jri condena por homicdio qualificado. Houve reformatio in pejus, a pena aumentou s por recurso da defesa, e, no caso, reformatio in pejus indireta.

2.8. Reformatio in Mellius


A reformatio in mellius ocorre quando o tribunal melhora a situao do ru em recurso exclusivo da acusao. Parte da doutrina sustenta que possvel a reformatio in mellius, com base no prprio artigo 617 do Cdigo de Processo Penal, que apenas probe a reformatio in pejus.

2.9. Processamento da Apelao


O prazo para a interposio da apelao, segundo o Cdigo de Processo Penal, como regra de cinco dias, salvo para o assistente de acusao no-habilitado, pois o Supremo Tribunal Federal manteve posicionamento no sentido de que o prazo de cinco dias, a

Op. cit. p. 419.

contar da intimao, para assistente habilitado, e 15 dias, aps o vencimento do prazo para o Ministrio Pblico apelar, para o no-habilitado. A apelao interposta por termo ou petio, no juzo que proferiu a deciso. Ele far o exame do preenchimento dos pressupostos recursais. Se o juiz denegar a apelao ou a julgar deserta, caber recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XV, do Cdigo de Processo Penal). Interposta a apelao, o apelante e, depois dele, o apelado tero o prazo de oito dias cada um para oferecer razes (exceto nos processos de contraveno em que o prazo ser de trs dias). Aps a apresentao das razes ou contra-razes do Ministrio Pblico, se houver assistente, este arrazoar, no prazo de trs dias. Se a ao penal for movida pelo ofendido, o Ministrio Pblico oferecer suas razes, em seguida, pelo prazo de trs dias. Com as razes ou contra-razes, podem ser juntados documentos novos. O artigo 576 do Cdigo de Processo Penal estabelece que: O Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto. Inexiste juzo de retratao na apelao. praticamente pacfico que a apresentao tardia das razes de apelao no impede o conhecimento do recurso.

2.10. Artigo 600, 4., do Cdigo de Processo Penal


O 6. do artigo 600 do Cdigo de Processo Penal estabelece que: Se o apelante declarar, na petio ou no termo, ao interpor a apelao, que deseja arrazoar na superior instncia sero os autos remetidos ao tribunal ad quem onde ser aberta vista s partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicao oficial. O apelante pode requerer a apresentao das razes no tribunal.
Todos os direitos reservados. terminantemente proibida a reproduo total ou parcial deste material didtico, por qualquer meio ou processo. A violao dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XXIV

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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1. DOS RECURSOS (II TOMO)

1.1. Recurso em Sentido Estrito (art. 581 e ss. do CPP)


O recurso em sentido estrito interposto em primeira instncia e classifica-se em: Recurso em sentido estrito pro et contra: o recurso cabvel em ambas as hipteses de sucumbncia. Exemplos: artigo 581, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal - da pronncia ou impronncia; artigo 581, inciso X, do Cdigo de Processo Penal - da deciso que concede ou nega habeas corpus. Recurso em sentido estrito secundum eventum litis: o recurso s admitido em uma das hipteses de sucumbncia. Ex.: artigo 581, inciso I, do Cdigo de Processo Penal - da deciso que rejeita a denncia ou a queixa (se houver recebimento, no cabe recurso).

1.1.1. Hipteses de cabimento


O artigo 581 traz o rol de cabimento do recurso em sentido estrito. Esse rol taxativo? A doutrina e a jurisprudncia tradicionais consideram esse rol como taxativo. De uns tempos para c est ocorrendo uma leve flexibilizao na interpretao do rol do artigo 581 do Cdigo de Processo Penal. Isso porque esse diploma de 1941, e o rol do recurso em sentido estrito no acompanhou as mudanas por ele sofridas. Tal fato vem motivando o entendimento de que, ainda que o rol seja taxativo, admite-se a interpretao extensiva e a aplicao analgica. Ex.: A jurisprudncia majoritria entende ser cabvel recurso em sentido estrito da deciso que suspende o processo nos termos do artigo 366 por analogia ao inciso XVI do artigo 581, ambos do Cdigo de Processo Penal. Segundo o rol do artigo 581 do referido diploma, caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: I) Que no receber a denncia ou a queixa Se o juiz recebe a denncia, cabe habeas corpus. Se rejeita, cabe recurso em sentido estrito.

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Rejeitada denncia de crime previsto na Lei n. 9099/95 cabe apelao no prazo de dez dias. Tratando-se de crime previsto na Lei n. 5.250/67, se o juiz recebe a denncia ou a queixa, cabe recurso em sentido estrito; se rejeita, cabe apelao no prazo de cinco dias. necessrio intimao do acusado para apresentar contra-razes, no caso do recurso em sentido estrito, pelo fato do juiz no receber a denncia? O Cdigo de Processo Penal no exige essa providncia. Houve quem sustentasse a aplicao do Cdigo de Processo Civil subsidiariamente, pois, antes da reforma do Cdigo de Processo Civil em 1994, o acusado era intimado para contra-razoar. Hoje, com a reforma do Cdigo de Processo Civil, no se aplica mais essa regra. II) Que concluir pela incompetncia do juzo Nesse caso, o juiz reconhece de ofcio a incompetncia. Para parte da doutrina, da sentena que desclassifica o crime de competncia do Jri, para crime no doloso contra a vida, cabe recurso em sentido estrito com base nesse fundamento, pois o juiz est, na verdade, concluindo pela incompetncia do Jri.1 III) Que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio A deciso a respeito da exceo de suspeio irrecorrvel. As excees podem ser de: litispendncia, coisa julgada e ilegitimidade de parte. Esse inciso trata de recurso em sentido estrito secundum eventum litis. S so recorrveis as decises que julgarem procedentes as excees. IV) Que pronunciar ou impronunciar o ru V) Que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana, indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante A cassao ocorre quando se verifica que a fiana anteriormente concedida no era cabvel. Fiana inidnea aquela prestada por engano em quantia insuficiente ou cujo valor se depreciou com o tempo, havendo necessidade de ser reforada, sob pena de ficar sem efeito. Ateno: lembre-se que em 90% dos casos referentes fiana o recurso cabvel o recurso em sentido estrito. E, nos casos de priso e liberdade provisria, lembre-se que s cabe o recurso em sentido estrito quando a acusao for sucumbente; se a defesa for sucumbente no cabe.
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. 2

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VI) Que absolver o ru sumariamente Trata-se da nica sentena absolutria que no apelvel. VII) Que julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor A quebra da fiana ocorre quando (arts. 328 e 341 do CPP): o ru descumpre as obrigaes s quais se submete; pratica outra infrao penal na vigncia do benefcio. Artigo 343 do Cdigo de Processo Penal: O quebramento da fiana importar a perda de metade do seu valor e a obrigao, por parte do ru, de recolher-se priso, prosseguindo-se, entretanto, sua revelia, no processo e julgamento, enquanto no for preso. A perda do valor se d quando o ru condenado no se recolhe priso (art. 344 do CPP). VIII) Que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade IX) Que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrio ou de outra causa extintiva da punibilidade Exceo: durante a fase de execuo, o recurso cabvel ser o agravo (art. 197 da LEP). X) Que conceder ou negar a ordem de habeas corpus Ateno: o dispositivo refere-se somente deciso do juiz de primeirainstncia. Normalmente, o habeas corpus julgado no tribunal. Do acrdo denegatrio de habeas corpus proferido pelos Tribunais Regionais Federais e pelos tribunais dos Estados cabe recurso ordinrio para o Superior Tribunal de Justia. Se a sentena concede o habeas corpus, h o reexame necessrio. XI) Revogado pela Lei de Execuo Penal XII) Revogado pela Lei de Execuo Penal XIII) Que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte XIV) Que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir Ateno: nesse caso, o prazo para interposio do recurso em sentido estrito de 20 dias. A legitimidade de qualquer do povo. O rgo competente para o julgamento o presidente do Tribunal de Justia. XV) Que denegar a apelao ou julgar deserta
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XVI) Que ordenar a suspenso do processo, em virtude de questo prejudicial XVII) Revogado pela Lei de Execuo Penal XVIII) Que decidir o incidente de falsidade a deciso definitiva que julga o incidente de falsidade documental. O recurso em sentido estrito disposto nesse inciso pro et contra. XIX ao XXIII) Revogados pela Lei de Execuo Penal XXIV) Esse inciso j estava revogado pela Lei de Execuo Penal. Atualmente, em virtude da Lei n. 9.268/96, nem o juiz das execues pode proferir deciso convertendo a multa em priso.

1.1.2. Efeito do recurso em sentido estrito


a) Devolutivo: todos os recursos tm esse efeito; a deciso reapreciada. b) Suspensivo: como regra, o recurso em sentido estrito no possui efeito suspensivo, salvo o artigo 584 do Cdigo de Processo Penal. Assim, o recurso em sentido estrito ter efeito suspensivo se interposto contra: deciso que denegue conhecimento apelao ou a julgue deserta; deciso que declare perdido o valor da fiana; deciso de pronncia apenas no tocante ao julgamento do ru pelo jri; deciso que determine quebra da fiana somente no tocante a perda da metade de seu valor. c) Regressivo: o recurso em sentido estrito permite ao rgo prolator da deciso que se retrate. d) Extensivo: o recurso em sentido estrito possui esse efeito (art. 580).

1.1.3. Processamento do recurso em sentido estrito


O prazo para interposio do recurso em sentido estrito, em regra, de cinco dias (art. 586 do CPP). Excees: 15 dias, no caso de recurso contra impronncia interposto pelo assistente de acusao no-habilitado nos autos;
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20 dias, contra a deciso que inclui ou exclui jurado da lista-geral (art. 586, par. n., do CPP).

Se o recurso em sentido estrito no for recebido, contra essa deciso cabvel a carta testemunhal. Se o recurso em sentido estrito for recebido, intima-se o recorrente para apresentar as razes e o recorrido para apresentar as contra-razes. O juiz vai ento reexaminar sua deciso podendo mant-la ou se retratar. Caso ele mantenha a sua deciso, o recurso sobe para o tribunal competente; caso ele se retrate, intima as partes da nova deciso. O prazo para a apresentao das razes, contra-razes e retratao sempre de dois dias. Em segunda instncia o recurso em sentido estrito segue o rito da apelao sumria. O prejudicado com a retrao pode interpor recurso cabvel no prazo de cinco dias e o recurso subir diretamente ao tribunal, independentemente de razes ou contra-razes (art. 589, par. n., do CPP). A nova deciso pode no ser impugnada por recurso em sentido estrito. Ex.: se o juiz indefere um requerimento de priso preventiva, oMinistrio Publico interpe recurso em sentido estrito. O juiz retrata-se e defere a priso. As partes so intimadas. A defesa s pode impetrar habeas corpus, mas no recurso em sentido estrito. O recurso em sentido estrito poder subir nos prprios autos do processo ou em autos apartados. Nesse ltimo caso, faz um instrumento que ser examinado pelo tribunal. O recurso em sentido estrito sobe nos prprios autos nos seguintes casos (art. 583 do CPP): quando interpostos de ofcio; nos casos do artigo 581, incisos I, III, IV, VI, VIII e X; quando o recurso no prejudicar o andamento do processo.

2. PROTESTO POR NOVO JRI (ARTS. 607 E 608 DO CPP)

O protesto por novo jri possui as seguintes caractersticas:


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um recurso exclusivo das decises do jri; um recurso exclusivo da defesa; s pode ser interposto uma vez; um recurso que dispensa a fundamentao; interposto perante o juiz-presidente julgado por ele mesmo. Hiptese de cabimento: o protesto por novo jri ser cabvel sempre que houver condenao a uma pena de recluso igual ou superior a 20 anos por um s crime, segundo entendimento da doutrina e da jurisprudncia . Obs. : cabe protesto por novo jri quando a pena imposta for em grau de apelao? Est em vigor o artigo 607, 1., do Cdigo de Processo Penal? Pelo artigo 607, 1., do Cdigo de Processo Penal no cabe o protesto por novo jri quando a pena imposta for em grau de apelao. Esse artigo faz, todavia, uma remio expressa ao artigo 606 do mesmo diploma, artigo esse revogado desde 1948. Em razo disso, a posio dominante entende que a revogao expressa do artigo 606 do Cdigo de Processo Penal produziu a revogao tcita do artigo 607, 1.. A posio minoritria (Professor Tourinho) afirma que o artigo 607, 1., est em vigor, pois sua regra compatvel com os demais dispositivos do Cdigo de Processo Penal: quando da revogao do artigo 606 do Cdigo de Processo Penal a regra nele contida foi deslocada para o artigo 593 do Cdigo de Processo Penal; logo, onde est escrito artigo 606, leia-se artigo 593 e pargrafos do Cdigo de Processo Penal. Para tal corrente no se trata de revogao, mas sim de uma remio no atualizada.

2.1. Concurso de Crimes


Ateno: assunto muito abordado em concursos pblicos. Concurso material: se a pena igual ou superior a 20anos resultar de concurso material, no ser cabvel protesto (as penas devem ser consideradas isoladamente para o protesto). Crime continuado e concurso formal: se a pena igual ou superior a 20 anos resultar de concurso formal e crime continuado, admite-se o protesto. Entende-se que em tais situaes prevalece a unidade da conduta ou a fico legal.

2.2. Processamento
O prazo de interposio de cinco dias.
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interposto perante o juiz-presidente. O juiz-presidente pode admitir o protesto ou indeferi-lo. Se o juiz admite o protesto, desde logo marca novo jri. No h apresentao de razes ou contra-razes. No novo julgamento no podero fazer parte do Conselho de Sentena os jurados que j tenham tomado parte no julgamento anterior (art. 607, 3., do CPP). A Smula n. 206 do Supremo Tribunal Federal estende essa regra a qualquer caso de novo julgamento. Da deciso que indefere o protesto, qual a medida cabvel? So duas as posies: Carta Testemunhvel: esse recurso destina-se a promover o reexame do recurso indeferido. Habeas Corpus: corrente defendida pelos Professores Vicente Greco e Frederico Marques. Essa corrente entende no ser cabvel a carta testemunhvel pelo fato do seu rito ser o mesmo do recurso indeferido. No protesto, a carta seria interposta no prprio juzo e por ele mesmo analisado. Para ser reexaminado pelo rgo superior necessrio impetrar habeas corpus.

2.3. Artigo 607, 2., do Cdigo de Processo Penal


O pedido de protesto por novo jri provocar a reviso da deciso. Dessa forma ele invalida qualquer outro recurso interposto, mesmo que seja recurso da acusao.

2.4. Artigo 608 do Cdigo de Processo Penal


O protesto suspende a apelao at que haja o segundo julgamento. Isso acontece se o ru for condenado por outro crime que no caiba protesto. Aps a deciso do segundo julgamento, julga-se a apelao. Ateno: nesse caso, a defesa poderia apenas interpor o protesto, aguardar o novo julgamento e depois apelar de tudo? No, porque se assim fizer, o crime em que no cabe o protesto transitar em julgado; por isso a necessidade de se interpor o protesto e a apelao.

3. EMBARGOS DE DECLARAO

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O artigo 382 do Cdigo de Processo Penal trata dos embargos de declarao contra a sentena. So os chamados embarguinhos. Os artigos 619 e 620 do Cdigo de Processo Penal tratam dos embargos de declarao contra acrdo. possvel a interposio dos embarguinhos tambm contra deciso interlocutria. Toda deciso, sentena ou acrdo para ser impugnada por embargos de declarao tem de ser omissa, contraditria, ambgua ou obscura. O prazo para interposio dos embargos de declarao de dois dias. Interposto os embargos de declarao, aplica-se o Cdigo de Processo Civil subsidiariamente, isto , interrompe-se o prazo dos demais recursos. P.: necessrio a oitiva da parte contrria nos embargos de declarao? R.: A jurisprudncia dominante estabelece que a oitiva da parte contrria providncia desnecessria, salvo quando os embargos tiverem carter infringente, isto , efeito modificativo. P.: Os embargos de declarao podem ter efeito modificativo? R.: Sim, principalmente nos casos em que os embargos de declarao visarem sanar omisso. P.: Cabe embargos de declarao de embargos de declarao? R.: Sim, desde que o segundo embargo vise suprir omisso da deciso do primeiro embargo. P.: Qual o recurso cabvel quando o juiz no acolhe os embargos? R.: Embargos em primeira instncia: a parte deve argir em preliminar de apelao o equvoco da sentena. Embargos em segunda instncia: contra acrdo, cabe agravo regimental.

3.1. Embargos de Declarao na Lei n. 9.099/95


Os embargos de declarao sero opostos nesse caso, no prazo de cinco dias. Opostos por escrito ou oralmente. Nesse caso, os embargos de declarao suspendem o prazo para os demais recursos.

4. EMBARGOS INFRINGENTES E EMBARGOS DE NULIDADE

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Embargos de nulidade o nome dado aos embargos infringentes quando a divergncia for relativa decretao ou no de nulidade processual. Os embargos s tm cabimento contra acrdo no unnime. O voto vencido pode divergir total ou parcialmente. Se for parcial, somente quanto ao tpico em que ocorreu a divergncia sero interpostos os embargos. A divergncia se apura quanto concluso do voto e no quanto a sua fundamentao. No processo penal, os embargos infringentes configuram recurso exclusivo da defesa. Assim, se dois votos absolvem e um voto condena o ru, a acusao foi sucumbente e no cabe embargos infringentes. Ateno: necessrio que o acrdo se refira ao julgamento de uma apelao ou recurso em sentido estrito. No cabe embargos infringentes de deciso no unnime em habeas corpus. Processamento: interposio em 10 dias; oitiva do querelante ou do assistente de acusao se houver tambm em 10 dias; parecer do Procurador-Geral de Justia; parecer do relator; parecer do revisor. O relator e o revisor no podem ter participado do primeiro julgamento. O relator e o revisor do primeiro julgamento podem modificar a sua deciso. Isso porque a turma julgadora composta de cinco desembargadores: trs desembargadores que proferiram a primeira deciso e o relator e o revisor. Dessa forma, podem manter ou reformar a primeira deciso. Logo, os embargos infringentes tm efeito regressivo, diante da possibilidade da mudana de voto de quem j votou.

4.1. Embargos Infringentes nos Tribunais Superiores


No Superior Tribunal de Justia no cabe embargos infringentes. Nesse tribunal, s cabem embargos de declarao e divergncia. No Supremo Tribunal Federal h embargos infringentes no mbito penal no prazo de 15 dias. Cabe em trs casos:
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acrdo no unnime em ao penal julgada procedente; acrdo que julga improcedente reviso criminal; acrdo denegatrio de recurso criminal ordinrio (art. 102, inc. II, da CF).

5. CARTA TESTEMUNHVEL

A carta testemunhvel surgiu na poca do Brasil-Colnia: comprovavam que o recurso havia sido interposto. As partes so chamadas : testemunhante: parte que interpe a carta.

duas testemunhas

testemunhado: juzo que indeferiu o seguimento, o processamento do recurso. cabvel quando for denegado seguimento a recurso, no importando o motivo da denegao. Tem carter residual. S ser cabvel se no existir nenhuma outra medida expressamente prevista para isso. Exemplos: Deciso denega apelao: interpe-se recurso em sentido estrito; Deciso denega recurso em sentido estrito: interpe-se a carta testemunhvel; Deciso denega protesto por novo jri: para alguns, cabe a carta testemunhvel; para outros o habeas corpus; Deciso denega embargos de declarao em primeira instncia: preliminar de apelao; Denega embargos de declarao em segunda instncia: agravo regimental; Agravo em Execuo: carta testemunhvel.

5.1. Processamento
O prazo para a interposio da carta testemunhvel de 48 horas. Conta-se o prazo de minuto a minuto. O termo inicial para a interposio a partir da intimao desfavorvel. Na prtica, impossvel determinar o minuto inicial. Contam-se dois dias.
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interposto perante o escrivo. O escrivo quem forma o instrumento. Trata-se de funo burocrtica. Se ele se omite, fica sujeito a uma pena funcional de suspenso por 30 dias. Formando o instrumento, o escrivo deve entregar a carta ao testemunhante. Aps isso, segue-se o rito do recurso indeferido. No tribunal, segue-se o rito da apelao sumria. Chegando ao tribunal, o disposto no Cdigo de Processo Penal permite que o mesmo, caso d provimento carta, admita o recurso indeferido e o julgue no mrito, desde que a carta esteja devidamente instruda. economia processual. O prprio tribunal pode julgar no mrito.
Obs.: fim dos recursos no processo penal. A seguir esto algumas aes impugnativas de deciso.

6. REVISO CRIMINAL

Os processualistas mais antigos, baseados no Cdigo de Processo Civil, o chamavam de recurso sui generis. Mas no um recurso. uma ao impugnativa autnoma. Instaura-se nova relao jurdica processual com o seu ajuizamento. No tem prazo de interposio. Seu pressuposto a deciso transitada em julgado. ao rescisria de coisa julgada penal, mas difere da ao rescisria civil. Ao rescisria: prazo preclusivo 2 anos; pode ser ajuizada pelo autor, pelo ru ou por terceiros prejudicados.

Reviso Criminal: no h prazo para interposio; s pode ser ajuizada pela defesa; sempre pr-ru.

Se houve erro judicial que beneficiou o ru e transitou em julgado, essa deciso no pode ser rescindida. No plo ativo figura o prprio ru pessoalmente (no precisa de advogado) ou o procurador do ru (algum em seu nome). No necessrio procurao com poderes especiais. Se o ru j faleceu, podem ingressar o cnjuge, o ascendente, o descendente ou o
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irmo do mesmo. Nesse ltimo caso, tutela-se o status dignitatis, isto , a honra, a moral do ru. Para assegurar o status dignatis possvel entrar com reviso criminal: quando o ru j faleceu; quando o ru j cumpriu a pena. P.: Se, no curso da reviso criminal, o ru morre quem assume a ao? R.: O Cdigo de Processo Penal estabelece que o presidente do tribunal deve nomear um curador para prosseguir na ao. Esse curador pode ser o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. P.: O Ministrio Pblico pode figurar no plo ativo? R.: H polmica na doutrina quanto ao assunto. Para a Professora Ada Pellegrini Grinover, sim. Mas a posio dominante na doutrina e na jurisprudncia a de que no. O Ministrio Pblico pode impetrar habeas corpus, mas no reviso criminal. Ao Ministrio Pblico cabe ocupar o plo passivo na reviso criminal em defesa da coisa julgada. P.: Quais so os fundamentos possveis da reviso criminal? Qual a causa de pedir? R: Conforme o artigo 621 do Cdigo de Processo Penal so fundamentos: a) Quando a deciso for contrria letra expressa da lei ou contrria evidncia dos autos. Nesse caso, a contrariedade precisa ser marcante, facilmente perceptvel. Ateno: se no final do julgamento da reviso criminal no se chega a uma certeza, tendo-se apenas uma probabilidade da inocncia, qual a soluo? Na reviso criminal vigora o princpio do in dubio pro societati. Na dvida, a reviso ser julgada improcedente. No cabe reviso criminal quando houver uma mudana na interpretao dos tribunais. A contrariedade somente a texto expresso de lei. b) Quando a deciso se fundar em depoimentos, documentos ou exames falsos. Devem ser comprovadamente falsos. Exige-se a prova pr-constituda da falsidade do depoimento, documento ou exame. P.: Como o requerente consegue uma prova pr-constituda? R.: possvel que o autor dos crimes (do falso testemunho) tenha sido condenado. Junta-se a cpia da deciso, da condenao ou por meio de justificao
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criminal. Segue o rito do Cdigo de Processo Civil. com base nele que no Juzo Penal a justificao ajuizada. c) Quando surgirem provas novas de inocncia do ru ou causa de diminuio de pena. O pedido da reviso criminal a resciso da coisa julgada ou a correo da injustia. O tribunal possui juzo rescindente e rescisrio. Obs.: quando se reconhece na reviso criminal alguma nulidade processual o tribunal limita-se a rescindir a coisa julgada. O processo anulado. O juiz de primeiro grau retomar o processo. Haver nova sentena, salvo se ocorreu a prescrio. P.: E a reformatio in pejus? R.: A nova sentena no pode ser mais gravosa para o ru do que a sentena rescindida. a proibio da reformatio in pejus indireta. P.: Sempre possvel o pedido de indenizao por erro judicirio? R.: Em alguns casos no. O autor da reviso precisa pedir expressamente. No um efeito da reviso. No possvel o pedido de indenizao nos seguintes casos: quando o ru de alguma forma colaborou na produo do documento falso; quando o ru colaborou com a ocultao da prova. Se o autor da ao limitar-se a pedir a diminuio da pena, nada impede que o tribunal, se for o caso, absolva-o. Mas cabe ressaltar que no julgamento da reviso vigora o princpio in dubio pro societati. P.: possvel o ajuizamento de segunda reviso criminal? R.: O ajuizamento s ser possvel se tiver outro fundamento. Obs.: no cabe reviso criminal de deciso de pronncia. No h coisa julgada material.

6.1. Competncia
Cada tribunal competente para o julgamento de seus prprios julgados. Se a deciso condenatria transitou em julgado na primeira instncia, a reviso criminal deve ser ajuizada no tribunal que tem competncia recursal para aquela matria.

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6.2. Procedimento
A reviso criminal uma ao. Inicia-se com o oferecimento da petio inicial, acompanhada da certido do trnsito em julgado e de algum documento que comprove as alegaes do autor. A prova sempre pr-constituda, conforme o artigo 625, 1., do Cdigo de Processo Penal. encaminhada ao presidente do tribunal, o qual pode indeferi-la liminarmente. Se no indeferir, ele encaminha a um relator; este tambm pode indeferi-la liminarmente. O Procurador-Geral d um parecer em dez dias. uma contestao a coisa julgada. defende

A reviso volta para receber os pareceres do relator e do revisor, no prazo de dez dias para cada. Segundo o Superior Tribunal de Justia, o relator e o revisor no podem ter proferido nenhuma deciso no processo originrio. A reviso julgada.

6.3. Recursos
Do indeferimento liminar da reviso criminal cabe recurso inominado em So Paulo esse recurso o agravo regimental. Do acrdo que julga a reviso criminal cabe recurso especial ou recurso extraordinrio. Obs.: cabe embargos infringentes do acrdo no-unnime que julga reviso criminal? Segundo o Cdigo de Processo Penal no cabe. Exceo: cabe na reviso criminal julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal. P.: Cabe reviso criminal para rescindir sentena absolutria? R.: Sim, no caso de absolvio imprpria. P.: requisito para a reviso criminal o prvio recolhimento do ru priso? R.: No, no uma condio. P.: A reviso criminal tem efeito suspensivo, isto , suspende a execuo da pena? R.: No. O ajuizamento da reviso criminal no suspende a execuo da pena. Mas, segundo os Professores Magalhes Noronha, Scarance e Ada Pellegrini Grinover,
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possvel a aplicao subsidiria do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, isto , a antecipao de tutela. P.: A reviso criminal tem efeito extensivo? Por exemplo: trs indivduos so condenados por homicdio. Um deles prova que o fato no ocorreu. Estende-se para os demais? R.: Sim, aplica-se o artigo 580 do Cdigo de Processo Penal na reviso criminal.

7. HABEAS CORPUS (Traga-me o Corpo)

O habeas corpus teve sua origem na Magna Carta da Inglaterra, em 1215, promulgada pelo Rei Joo Sem-Terra. Momentos importantes desse instituto: Habeas Corpus Act: perodo de consolidao do habeas corpus em 1679. No Brasil: o habeas corpus teve sua origem: implcita na Constituio Federal de 1824; expressa em 1832 no Cdigo de Processo Criminal; em textos constitucionais, a partir da Constituio de 1891, artigo 72, 22.

7.1. Teoria Brasileira do Habeas Corpus


Rui Barbosa percebeu que o ordenamento jurdico brasileiro precisava ampliar o mbito de atuao do habeas corpus, para garantir ao cidado a defesa de abusos anormais que impusessem mcula a direitos individuais de outro que no o de locomoo. O Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente, naquela poca, a teoria brasileira do hbeas corpus desenvolvida por Rui Barbosa, reconhecendo-o como meio hbil para a defesa de outros direitos ameaados por ilegalidade ou abuso de poder. Essa teoria que vigorou at 1926, quando uma emenda constitucional passou a limitar o habeas corpus. Atualmente, o habeas corpus est previsto no artigo 5., inciso LXVIII, da Constituio Federal. O artigo 142, 2., da Constituio Federal, restringe a abrangncia do habeas corpus para as punies disciplinares militares. Sobre essa disposio, que j existia em
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outras constituies, Pontes de Miranda sustenta a no possibilidade desse remdio constitucional discutir o mrito da punio, mas poder ser impetrado para questionar: a existncia do poder hierrquico daquele que determinou a punio sobre o punido; a existncia do poder disciplinar no caso concreto; se o ato censurado ou no ligado funo militar; se a pena imposta suscetvel de ser aplicada disciplinarmente.

7.2. Disciplina do Habeas Corpus (Arts. 647 a 667)


O habeas corpus no recurso; no tem prazo para a sua interposio; no obrigatrio sua existncia em um processo. ao constitucional de carter penal e procedimento especial. A Constituio Federal de 1988 institui duas espcies de habeas corpus: habeas corpus preventivo ou salvo conduto: havendo risco futuro de se sofrer uma coao. no houve dano consumado,

habeas corpus repressivo ou liberatrio: visa combater o dano liberdade de locomoo, coao ou violncia que se encontram consumados.

7.3. Partes
As partes no habeas corpus so: Impetrante: pessoa que pede a ordem. Pode ser qualquer pessoa (fsica ou jurdica, com ou sem capacidade civil plena). No precisa ser advogado, em razo da importncia do direito a ser tutelado. P.: E o Ministrio Pblico pode impetrar habeas corpus? R.: Sim, a teor dos artigos 127 da Constituio Federal e 654 do Cdigo de Processo Penal. O Juiz de Direito no pode impetrar habeas corpus nos processos de sua competncia. Paciente: pessoa em nome de quem se pede a ordem.

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Autoridade coatora: pessoa responsvel por determinar a ordem ilegal ou abusiva; o plo passivo do habeas corpus. A autoridade coatora ser sempre aquela responsvel pela ordem e no a que se limitou a executar o ato.

P.: Admite-se habeas corpus contra ato de particular? R.: Posio dominante admite a impetrao contra ato de particular. Ex.: contra diretor de hospital que se recusa a liberar o paciente que no tem recursos para pagar a conta.

7.4. Rito do Habeas Corpus


A impetrao do habeas corpus se faz por meio de petio inicial, que dever conter os seguintes requisitos mnimos: nome do paciente; descrio da atual ou futura violncia ou coao liberdade de locomoo; petio escrita em lngua portuguesa; assinatura do impetrante ou de algum a seu rogo; documentos que comprovem os fatos alegados.

7.5. Hipteses de Cabimento (Art. 647/648 do CPP)


P.: O rol do artigo 648 do Cdigo de Processo Penal taxativo ou exemplificativo? R: Discusso sem razo de ser, pois o rol do artigo 647 do Cdigo de Processo Penal suficientemente amplo para abranger vrias situaes. So hipteses de cabimento do habeas corpus: Quando no houver justa causa: haver justa causa sempre que a persecuo penal possuir fundamentos fticos e jurdicos. Sempre que algum estiver preso por mais tempo que a lei permita: dispositivo que vale para priso penal e para priso processual. Quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo. Quando houver cessado o motivo que autorizou a coao.
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Quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza. Quando o processo for manifestamente nulo: a nulidade deve ser manifesta. Quando extinta a punibilidade. Ex.: instaura-se inqurito policial para apurar crime prescrito. P.: possvel o impetrante alegar em habeas corpus alguma hiptese e o tribunal conceder por outra? R.: Sim. O tribunal pode at conceder habeas corpus de ofcio, no estando vinculado alegao.

7.6. Competncia

7.6.1. Competncia do Supremo Tribunal Federal


Quando a autoridade coatora for Tribunal Superior. Quando forem pacientes as seguintes pessoas: Presidente da Repblica e VicePresidente; Ministros de Estado, dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da Unio; comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica; deputados federais e senadores; Procurador-Geral da Repblica e chefes de misso diplomtica.

7.6.2. Competncia do Superior Tribunal de Justia


Quando a coao partir de tribunal sujeito sua jurisdio ou de Ministros de Estado ou Comandante-Geral da Marinha, Exrcito e Aeronutica. Obs.: sempre que o habeas corpus envolver comandante do Exrcito ou Ministro de Estado, sendo paciente, a competncia ser do Supremo Tribunal Federal, mas se forem autoridade coatora, a competncia ser do Superior Tribunal de Justia. Quando o coator ou paciente for autoridade sujeita jurisdio: Governador do Estado (o vice-governador no) ou do Distrito Federal; desembargador; membros do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas do Municpio; membros do Ministrio Pblico da Unio que oficie perante tribunais.

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7.6.3. Competncia do Tribunal Regional Federal


Quando o paciente ou coator for juiz federal, juiz do trabalho ou membro do Ministrio Pblico Federal de primeira instncia.

7.6.4. Competncia do Tribunal de Justia


Quando forem pacientes ou coator: prefeito municipal; vice-governador; secretrios de Estado; deputados estaduais; membros do Ministrio Pblico Estadual; Juiz de Direito (nos casos de sua competncia recursal); DelegadoGeral de Polcia; Procurador- Geral do Estado; Comandante-Geral da Polcia Militar; Juiz de Alada, Auditor da Justia Militar.

7.7. Os Recursos no Habeas Corpus


Sentena que concede habeas corpus em primeiro grau: recurso de ofcio (art. 574, inc. I, do CPP) e recurso em sentido estrito (art. 581, inc. X, do CPP). Habeas Corpus por Tribunal: recurso ordinrio, se denegatria a deciso ( arts. 102, inc. II e 105, inc. II, da CF e Lei n. 8.038/90).

8. MANDADO DE SEGURANA NA REA CRIMINAL

O mandado de segurana encontra-se previsto nos incisos LXIX e LXX do artigo 5. da Constituio Federal. Desde seu surgimento discutia-se a possibilidade de cabimento contra ato jurisdicional. Hoje no h dvida: cabvel contra aquele ato jurisdicional para o qual no se previu recurso. Ex.: pedido de habilitao do assistente de acusao negado; deciso que determina a apreenso de objetos no relacionados ao crime, para garantir as prerrogativas do advogado. E se o ato for recorrvel? Segundo a Lei do Mandado de Segurana no ser cabvel. vlida essa restrio? No. Essa restrio no aplicada. Prevalece o entendimento de que o mandado de segurana poder ser impetrado contra ato jurisdicional que admita recurso, sempre que o recurso no possuir efeito suspensivo, pois, nesse caso, a interposio do recurso no impede que a deciso produza seus efeitos, de tal forma que no obsta a consumao da leso a direito lquido e certo em virtude de ilegalidade ou abuso de poder.
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Cabe tambm o Mandado de Segurana para obter efeito suspensivo em agravo interposto contra deciso que em sede de execues concede livramento condicional ou progresso de regime sem o preenchimento dos requisitos legais ou para obter efeito suspensivo contra a concesso de liberdade provisria em crime hediondo.

8.1. Direito Lquido e Certo


Aps grande discusso doutrinria, chegou-se ao consenso de que a expresso direito lquido e certo deve ser tomada no sentido processual, para indicar direito apurvel sem necessidade de dilao probatria. Disso decorre a exigncia de prova prconstituda do direito para que se cogite a concesso de mandado de segurana.

8.2. Partes
So legitimados para impetrar o mandado de segurana a pessoa fsica ou jurdica e, at, ente despersonalizado - titular do direito lquido e certo ameaado ou violado pela ilegalidade ou abuso de poder. Normalmente, no processo penal, esse remdio ser utilizado pela acusao pois a defesa pode fazer uso do habeas corpus. O rgo do Ministrio Pblico pode impetrar mandado de segurana perante tribunais. No plo passivo, segundo a doutrina dominante, encontra-se a pessoa jurdica de direito pblico a cujo quadro pertence a autoridade coatora.

8.3. Competncia
Como se trata de mandado de segurana em face de ato jurisdicional, a competncia ser sempre dos tribunais originariamente.

8.4. Procedimento
Prazo para impetrao: 120 dias contados da cincia do ato impugnado. A petio inicial deve atender aos requisitos dos artigos 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil e estar munida da prova pr-constituda do direito do impetrante. O tribunal pode ou no conceder a liminar. A autoridade coatora ser notificada para prestar informaes no prazo de 10 dias. O rgo do Ministrio Pblico deve apresentar parecer em 5 dias atua como custos legis.
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8.5. Liminar
A lei do mandado de segurana assegura a possibilidade de concesso de liminar ao impetrante sempre que a ameaa ao direito lquido e certo for atual e objetiva (art. 70, inc. II). Obs.: a notificao da autoridade coatora para apresentao das informaes tem valor de citao. Ateno: o Supremo Tribunal Federal entende que o mandado de segurana, quando impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso favorvel a defesa, dever tambm requerer e o tribunal determinar a citao do ru como litisconsrcio necessrio. Sem isso, o Supremo Tribunal Federal anula o mandado de segurana.

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