AS NEGOCIAES COLETIVAS DE TRABALHO E O COMUM ACORDO PARA A INSTAURAO DO DISSDIO COLETIVO ECONMICO1

THE COLLECTIVE NEGOTIATION AND THE CONSTITUCIONAL REQUIREMENT ACOORD FOR THE COLLECTIVE BARGAINING

DANIELE COMIN MARTINS2 RESUMO: A negociao coletiva o principal instrumento para construo autnoma de direitos trabalhistas, devendo a mesma seguir alguns requisitos legais para ter validade. Em caso de frustrao da mesma, a lei determina que poder ser instaurado o Dissdio Coletivo, processo jurisdicional que visa estabelecer normas para uma determinada categoria de trabalhadores em razo do insucesso negocial. A Emenda Constitucional no. 45 de 2005, todavia, trouxe alterao significativa ao procedimento de instaurao do Dissdio Coletivo Trabalhista. Esta alterao constitucional gerou a propositura de cinco Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) enfocando o artigo 114, pargrafo 2., da Constituio da Republica, no trecho que se refere ao requisito comum acordo. Essas ADIs evidenciam a celeuma em torno do tema. Apesar disso, verificou-se que jurisprudncia e doutrina vm entendendo como constitucional o comum acordo. Concluiu-se, ao final, pela necessria declarao da inconstitucionalidade do comum acordo. ABSTRACT: The collective negotiation is the substantial proceedings to autonomous construction of labor rights in Brazil. This negotiation must be submitted for approval to the rules of law. But if the negotiation breaks down, there is a lawsuit, known as collective bargaining, imposing compulsory arbitration of collective disputes. The Constitutional Amendment number 45 introduced the requirement accord, that is it just can be initiated at the request of two of the parties. So, there were five judicial review in Brazilian Supreme Court (ADINs) to discuss the article 114, paragraph 2nd., Constitution of the Federative Republic of Brazil. This article explores the controversies doctrinal and jurisprudential of this theme. Doctrine and jurisprudence support that the accord is constitutional. It was brought to a conclusion that is necessary that Brazilian Supreme Court declares the unconstitutionality of the referred norm.

Trabalho apresentado no IV Encontro Cientfico do Centro de Cincias Sociais Aplicadas da Universidade Estadual do Oeste do Paran (UNIOESTE), Campus de Marechal Cndido Rondon, realizado perodo de 20 a 23 de outubro de 2009. 2 Professora Efetiva do Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran (UNIOESTE), Campus de Marechal Cndido Rondon. Professora em Cursos de Ps-graduao em Direito. Pesquisadora. Advogada. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Bacharel em Cincias Sociais pela Universidade Estadual Paulista (UNESP). Autora de vrios livros e artigos cientficos. Endereo eletrnico: danielecomin@unioeste.br

Palavras-chave: Negociao coletiva de trabalho, dissdio coletivo, comum acordo. Key words: collective negotiation, collective bargaining, accord. Sumrio: Introduo 1 Aspectos gerais sobre a negociao coletiva de trabalho 2 Disciplina legal das negociaes coletivas - 3 Requisito constitucional do comum acordo Consideraes finais Referncias

INTRODUO

Duas das principais fontes formais do direito do trabalho so o acordo e a conveno coletiva de trabalho. Estes so instrumentos normativos obtidos aps longas negociaes coletivas de trabalho, que envolvem empregados e

empregadores, a fim de estabelecer as regras que iro reger seus contratos empregatcios ao longo dos prximos anos3. No Brasil, estas negociaes no possuem tradio muito slida, pois o sindicalismo nacional marcado por problemas srios, como a desarticulao e o peleguismo4, o que distancia o trabalhador dos embates necessrios entre capital e trabalho para se firmarem melhores condies de labor. A estrutura jurdica que rege as negociaes coletivas prev, ainda, a existncia de procedimentos chamados dissdios coletivos, aos quais os sindicatos lanariam mo em caso de serem frustradas todas as tentativas negociais. Estes dissdios coletivos so processos judiciais entre sindicatos ajuizados nos Tribunais e visam dirimir conflitos coletivos por meio da criao de normas trabalhistas para a categoria suscitante atravs da chamada sentena normativa. Estas so fonte heternoma de produo de direitos trabalhistas, ou seja, o estadojuiz, terceiro na relao jurdica trabalhista, cria direitos aos trabalhadores por meio da deciso judicial no Dissdio Coletivo. No entanto, as sentenas normativas e os dissdios coletivos sempre sofreram contundente crtica da doutrina, por romperem com o carter de autonomia normativa trazida pelos instrumentos negociais coletivos. Seus crticos alegam, em

A lei estipula que o prazo mximo ser de 2 anos. Ver artigo 614, pargrafo 3., CLT. Sindicatos pelegos ou amarelos so aqueles sindicatos de empregados em que os dirigentes se aliam aos empregadores contra os interesses da categoria profissional, ou seja, h promiscuidade de interesses entre as categorias.
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sntese, que tais institutos so os principais responsveis pela fragilidade do sistema sindical brasileiro. Contudo, a realidade social nativa demonstrou que o ajuizamento dos Dissdios nos Tribunais do Trabalho acontece, em regra, por iniciativa dos sindicatos obreiros, consolidando a carter protetivo ao trabalhador que inerente Justia Laboral, bem como evidenciando o papel relevante que as sentenas normativas possuem na garantia de direitos da categoria profissional. Todavia, a Emenda Constitucional 45 passou a exigir o requisito do comum acordo para o ajuizamento dos Dissdios Coletivos, o que tem trazido prejuzos a categoria obreira em razo da falta de interesse de muitos sindicatos de categorias econmicas em negociar ou em anurem suscitao do dissdio, pois acabam se beneficiando da inexistncia de instrumentos normativos que garantam aos trabalhadores mais direitos do que os previstos em lei. Diante deste quadro, a presente pesquisa pretende estudar o instituto da negociao coletiva de trabalho e analisar criticamente o significado do comum acordo para a instaurao do Dissdio Coletivo, detendo-se, ainda, na discusso sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional 45/2004 quanto a tal instituto. Por fim, esclarece-se que para realizar esta pesquisa utilizou-se o mtodo indutivo, o procedimento monogrfico e a tcnica de pesquisa bibliogrfica.

1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A NEGOCIAO COLETIVA DE TRABALHO

No Direito do Trabalho costuma-se confundir trs institutos coletivistas de suma importncia: negociao coletiva de trabalho, conveno coletiva e acordo coletivo de trabalho, sendo comum tratar aquela como gnero e estes como espcies, j que a melhor doutrina denomina estes ltimos como instrumentos ou diplomas negociais coletivos (DELGADO, 2008, p. 1377). Sem dvida que tais institutos esto intimamente ligados, porm expressam momentos ou situaes distintas no chamado Direito Coletivo do Trabalho, pois enquanto a negociao o processo de obteno de consenso entre as categorias laboral e econmica, ou seja, o procedimento de tratativas, o acordo e a conveno coletiva so seus produtos, documentos que sintetizam e finalizam os consensos obtidos ao longo da negociao, podendo se estabelecer entre sindicatos ou entre

empregadores e sindicatos, conforme conceitua a Consolidao das Leis do Trabalho em seu artigo 611, caput e pargrafo primeiro5. A Conveno 154 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)6 define Negociao coletiva como o procedimento que envolve sempre (e no mnimo) uma organizao de trabalhadores a fim de regular relaes com um empregador, vrios empregadores, uma organizao de vrios empregadores (sindicato) ou vrias organizaes de empregadores. Assim, tem-se que a negociao coletiva existir sempre que for possvel estabelecer dilogos democrticos entre os sujeitos envolvidos na relao justrabalhista acima indicados. sabido, contudo, que nem sempre se tornava possvel a realizao das tratativas entre os sujeitos coletivos por meio da negociao coletiva, embora ela seja a tcnica autocompositiva historicamente desenvolvida para por fim nos conflitos coletivos entre capital e trabalho. Neste caso, vrios so os desdobramentos possveis. Para pressionar o empregador a iniciar a negociao h frequentemente a utilizao de formas de autotutela, como a greve, a ocupao de estabelecimento (lock-in) ou a operao padro7. possvel, ainda, lanar-se mo de mecanismos de heterocomposio como a conciliao, a arbitragem ou at mesmo a jurisdio estatal. No entanto, s h previso legal no diploma celetista para a hiptese de heterocomposio jurisdicional, conforme disciplinam seus artigos 856 a 875.

Art. 611 - Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. 1 facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das acordantes respectivas relaes de trabalho. 6 Ratificada pelo Brasil atravs do Decreto Legislativo no. 22 de 12 de maio de 1992. Artigo 2 - Para efeito da presente Conveno, a expresso negociao coletiva compreende todas as negociaes que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organizao ou vrias organizaes de empregadores, e, de outra parte, uma ou vrias organizaes de trabalhadores, com o fim de: fixar as condies de trabalho e emprego; ou regular as relaes entre empregadores e trabalhadores; ou regular as relaes entre os empregadores ou suas organizaes e uma ou vrias organizaes de trabalhadores, ou alcanar todos estes objetivos de uma s vez. 7 A operao padro, excesso de zelo ou operao tartaruga, como tambm conhecida, consiste em uma tcnica de resistncia dos trabalhadores que visa atrasar a produo atravs da realizao minuciosa de todas as normas da atividade por eles desenvolvida. Esta forma de protesto no pode ser contestada judicialmente, sendo muito utilizada por categorias sujeitas a leis que restringem o direito de greve, como ocorreu recentemente no episdio da crise area com os controladores de vo no Brasil (2007).

Isso significa que, uma vez frustrada a negociao, os entes coletivos costumavam utilizar mecanismos para pressionar o empregador a permanecer em negociao coletiva, como a greve ou a operao padro. Em casos em que elas fossem inviveis, os sindicatos poderiam recorrer ao Poder Judicirio para por fim ao impasse que se estabelecia. Esta ltima opo, porm, se justifica como mecanismo mais comumente utilizado no Brasil em razo das dificuldades dos sindicatos da categoria profissional mobilizarem seus trabalhadores. Isso porque a luta sindical no Brasil sempre foi frgil, tendo sofrido ainda mais com os impactos causados pelo neoliberalismo e por todas as conseqncias devastadoras causadas por ele ao mundo do trabalho. Por outro lado, a utilizao dos Dissdios Coletivos tambm se justifica em razo da necessidade de no se deixar vcuos normativos na relao contratual empregatcia e conseqente desamparo normativo da categoria, pois, estando inviabilizada a negociao torna-se estril seu produto normativo (conveno coletiva de trabalho, v.g.), sendo que desaparecem quaisquer normas e direitos assegurados anteriormente em diplomas coletivistas8, restando aos empregados apenas as garantias previstas em leis at que nova Conveno venha a ser firmada. Em razo disso, nenhum sindicato da categoria econmica costuma se ver compelido a realizar a negociao, j que a inexistncia de instrumentos normativos lhe favorvel. O recurso ao Judicirio, portanto, torna-se, muitas vezes, indispensvel, para viabilizar a criao de normas especficas para a categoria. Neste contexto, indubitvel que os sindicatos das categorias profissionais so os que mais recorrem ao judicirio para suscitar os dissdios coletivos, conforme se comprova com as estatsticas do Tribunal Superior do Trabalho9. Observe-se:
No. de dissdios coletivos suscitados por sindicados de empregados 11 No. de dissdios coletivos suscitados por sindicados de empregadores 01 Percentual de dissdios que foram suscitados pela categoria profissional 91,7%

ANO

Total

2004
8

12

Isso porque adotada majoritariamente no Brasil a Teoria da Adeso Limitada pelo prazo, por aplicao analgica da Smula 277 do TST, segundo a qual as normas coletivas s valero enquanto vigente seu prazo, no ocorrendo ultratividade, mesmo que no haja um novo acordo ou conveno coletiva para ser aplicado. 9 Dados obtidos junto ao TST, nos relatrios gerais da Justia do Trabalho, disponveis na pgina http://www.tst.jus.br/Sseest/RGJT/estatistica.html.

2005 2006 2007 2008

03 09 10 04

01 02 01 01

04 11 11 05

75% 81,8% 91% 80%

Tais dados demonstram, portanto, que o principal interessado no Dissdio Coletivo como mecanismo de garantia de alguns direitos o empregado, ou seja, por mais crticas que se possa fazer ao instituto do dissdio coletivo e da sentena normativa, eles ainda so significativamente melhores para os trabalhadores do que a inexistncia de instrumentos normativos para alm da lei. Este quadro bastante dbil para o trabalhador, contudo, se agravou com a Emenda Constitucional 45, que deu nova redao ao artigo 114 da Constituio da Repblica, pois alm destes fatos permanecerem, criou-se a regra de necessidade de existncia do comum acordo entre as partes (trabalhadores e empregador(es)) para que seja possvel suscitar o Dissdio Coletivo. Visto isso, passa-se a especificar aspectos legais para realizao das negociaes coletivas e produo dos instrumentos normativos a fim de se discutir, adiante, o significado e implicaes da exigncia do comum acordo neste processo.

2 DISCIPLINA LEGAL DAS NEGOCIAES COLETIVAS

Foi ressaltado que a negociao coletiva o procedimento para confeco autnoma da norma coletiva pelos sujeitos diretamente envolvidos na relao jurdica trabalhista. Tal norma s ser vlida, contudo, se ao longo da negociao os entes coletivos seguirem a disciplina legal sobre o instituto. Primeiramente cabe lembrar que pressuposto para a realizao da negociao coletiva a subscrio por sindicatos10 com existncia legal11, requisito sem o qual no haver validade do instrumento normativo.
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Artigo 8, inciso VI, da CRFB: obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho. 11 O sistema sindical brasileiro ainda exige que o Ministrio do Trabalho conceda registro entidade sindical, no bastando a existncia de atos constitutivos em Cartrio para garantir sua legalidade. Em que pese tal tese no ser unnime entre doutrina e jurisprudncia ptria, a mesma majoritria e encabeada pelo TST e STF, com fundamento no artigo 8., incisos I e II, da CRFB, segundo os

A negociao coletiva se inicia com a fase preparatria, em que publicado Edital com a convocao dos trabalhadores para realizao de assemblia. Neste Edital, cuja publicao dever ocorrer em toda a base territorial dos sindicatos envolvidos12, dever constar a previso legal do artigo 612 da CLT quanto ao quorum dos participantes. Tal quorum dever ser observado, sob pena de nulidade da Assemblia. Certa celeuma doutrinria se estabelece quanto definio dos votantes, j que o artigo 612 estabelece que a aprovao de acordo incumbe aos interessados e o artigo 617, pargrafo 2., disciplina que a votao de conveno coletiva pertence aos associados da entidade. Contudo, a jurisprudncia pacfica no sentido de que a Conveno Coletiva de Trabalho deve ter suas normas deliberadas por todos os trabalhadores da categoria, quer associado, quer no associado, pois:
a) a guarda sindical do empregado no se d por opo sua, mas, sim, por enquadramento automtico, decorre da atividade exercida na empresa, porque assim quer a lei, independentemente qual seja a vontade do representado; b) a conveno coletiva, reconhecida pela Carta e como instrumento distinto do acordo (art. 7., XXVI), aplica-se coercitivamente a todos os empregados que integram a categoria convenente, seja ele associado ou no. (SUSSEKIND et alli, 2003, p. 1202).

J quanto ao acordo, indubitvel que somente os trabalhadores interessados so legitimados a votar, pois o mbito de sua aplicao mais restrito, atingindo somente trabalhadores de uma empresa. Logo, no faria sentido que trabalhadores de outras empresas deliberassem sobre regras que no lhes dizem respeito.

quais: a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; e vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio (grifos nossos). Significa dizer que os sindicatos que negociam devem ser detentores de carta sindical, ainda que ela sirva apenas como instrumento de controle da unicidade de base territorial. 12 Conforme as Orientaes Jurisprudenciais 28 e 29 da SDC do TST: OJ-SDC-28 EDITAL DE CONVOCAO DA AGT. PUBLICAO. BASE TERRITORIAL. VALIDADE (INSERIDA EM 19.08.1998) O edital de convocao para a AGT deve ser publicado em jornal que circule em cada um dos municpios componentes da base territorial. OJ-SDC-29 EDITAL DE CONVOCAO E ATA DA ASSEMBLIA GE-RAL. REQUISITOS ESSENCIAIS PARA INSTAURAO DE DISS-DIO COLETIVO (INSERIDA EM 19.08.1998). O edital de convocao da categoria e a respectiva ata da AGT constituem pe-as essenciais instaurao do processo de dissdio coletivo. (BRASIL, 2009)

Alm disso, a pauta constante do Edital deve ser observada ao longo da Assemblia e reduzida a termo13, sob pena de, frustrada a negociao, no ser conhecido o dissdio coletivo14. Uma vez deliberado na Assemblia quais as pretenses da categoria, elas so levadas s sesses de negociao com o Sindicato da outra categoria, sesses estas denominadas na prtica de rodadas de negociaes, nas quais so discutidas propostas e apresentadas contrapropostas de ambos os lados, sendo que comum haver transaes entre as partes. Tendo havido sucesso na negociao, as normas coletivas delas decorrentes devero ter forma escrita, conforme define o artigo 613, pargrafo nico do Diploma Legal Obreiro15. Firmado o instrumento normativo, a CLT preceitua que deve ocorrer seu depsito para homologao pelo Ministrio do Trabalho16. Contudo, segundo alguns doutrinadores17 e a mxima corte trabalhista18 esta regra no foi recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988, de modo que o depsito apenas em ato formal que visa dar publicidade a terceiros. Isso porque no existe mais ato homologatrio pelo MTE em razo da liberdade sindical prevista no artigo 8. da Magna Carta, bem como da Portaria 865 de 14.09.1995 do MT, que diz:
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Observe-se, por exemplo, a seguinte ementa: DISSDIO COLETIVO PAUTA DE REIVINDICAES NO REGISTRADA EM ATA CAUSA DE EXTINO DO FEITO O rol de reivindicaes, produto da vontade expressa da categoria, deve, obrigatoriamente, estar registrado na ata de assemblia dos trabalhadores que legitima a atuao da entidade sindical respectiva em favor de seus interesses, a fim de propiciar ao juzo a verificao de que, efetivamente, representa a expresso da vontade coletiva. Processo extinto sem julgamento do mrito. (TRT 9 R. DC 00013/2001 (07190/2002) Rel. Juiz Roberto Dala Barba DJPR 05.04.2002). 14 Posicionamento consolidado na Orientao Jurisprudencial nmero 8 da SDC do TST: DISSDIO COLETIVO. PAUTA REIVINDICATRIA NO REGISTRADA EM ATA. CAUSA DE EXTINO (INSERIDA EM 27.03.1998). A ata da assemblia de trabalhadores que legitima a atuao da entidade sindical respectiva em favor de seus interesses deve registrar, obrigatoriamente, a pauta reivindicatria, produto da vontade expressa da categoria. (BRASIL, 2009). 15 Art. 613 [...]. Pargrafo nico. As convenes e os Acordos sero celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, alm de uma destinada ao registro. (BRASIL, 2009) 16 Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promovero, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Conveno ou Acordo, o depsito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de carter nacional ou interestadual, ou nos rgos regionais do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, nos demais casos. 1 As Convenes e os Acordos entraro em vigor 3 (trs) dias aps a data da entrega dos mesmos no rgo referido neste artigo. 17 Vide, por exemplo, a obra de Arnaldo Sussekind et all, 2003, p. 1204. 18 Acrdos nos seguintes processos: TST E-ED-RR-563420/1999.3, SBDI-1, Rel. Min. Vieira Mello Filho, DJ 10.08.2007; TST, RR 241.2003.092.03.00, 8. T., Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJ 8.2.2008.

Art. 1 As convenes e acordos coletivos de trabalho, bem como seus respectivos aditamentos, nos termos do arts. 614 e 615 da Consolidao das Leis do Trabalho, sero recebidos pelo Ministrio do Trabalho, atravs de suas unidades competentes, para fins exclusivamente de depsito, vedada a apreciao do mrito e dispensada sua publicao no Dirio Oficial. (grifos nossos)

No entanto, parte da doutrina tem entendido que o ato do depsito necessrio para a entrada em vigor da norma coletiva, como Ronaldo Lima dos Santos (2009, p. 240 e ss.) e Octavio Bueno Magano (1972, p. 86). Segundo Santos, a no realizao do depsito da norma coletiva no Ministrio do Trabalho impede a obteno de fora normativa, tornando-a juridicamente inexigvel (2009, p. 241). Esta posio, no parece, entretanto, a melhor explicao para o referido dispositivo, vez que o depsito visa apenas dar publicidade norma coletiva. Adotar o entendimento esposado por Ronaldo Lima Santos significaria admitir que o Estado permanece controlando a automonia coletiva dos sindicatos, nos moldes da legislao pretrita contrria atual Constituio. Visto os aspectos formais da negociao coletiva, cabe ressaltar por fim que h regramento especfico que disciplina os contedos necessrios nos instrumentos normativos, estabelecendo requisitos de ordem material, portanto. que o artigo 613 da CLT contempla um rol de clusulas obrigatrias:
Art. 613 - As Convenes e os Acordos devero conter obrigatoriamente: I - Designao dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresas acordantes; II - Prazo de vigncia; III - Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV - Condies ajustadas para reger as relaes individuais de trabalho durante sua vigncia; V - Normas para a conciliao das divergncias sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicao de seus dispositivos; VI - Disposies sobre o processo de sua prorrogao e de reviso total ou parcial de seus dispositivos; VII - Direitos e deveres dos empregados e empresas; VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violao de seus dispositivos. (grifos nossos)

Assim, a validade da negociao coletiva e da norma coletiva dela decorrente passa, necessariamente, pelo preenchimento de requisitos de ordem material e formal, sem os quais ser possvel anul-las.

Resta agora discutir o requisito do comum acordo para propositura do Dissdio Coletivo, caso seja frustrada a negociao coletiva, que passou a ser previsto na Constituio da Repblica aps a EC 45, o que se passa a analisar.

3 REQUISITO CONSTITUCIONAL DO COMUM ACORDO

Um dos aspectos mais polmicos da Emenda Constitucional de nmero 45, aprovada em dezembro de 2004, foi a insero do requisito do comum acordo na disciplina dos Dissdios Coletivos de natureza econmica na justia do trabalho. A nova redao diz:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (...) 1 - Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 3 Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (grifos nossos).

Tal polmica ocasionou a propositura de 5 (cinco) Aes Diretas de Inconstitucionalidade que ainda tramitam junto ao Supremo Tribunal Federal, tendo sido 4 (quatro) delas distribudas por entidades representativas da categoria profissional e somente 1 (uma) proposta categoria econmica19. A discusso se d em relao suposta inconstitucionalidade da exigncia do comum acordo em razo de afronta ao artigo 5., incisos II e XXXV da Constituio, ou seja, no fato do acordo exigido obstaculizar ao acesso justia, gerando a afastabilidade da jurisdio e afrontando a liberdade de agir das categorias econmica e profissional, j que uma no pode ser obrigada a fazer acordo com a outra. por uma entidade que representa a

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ADI 3392, ADI 3423, ADI 3431, ADI 3432 e ADI 3520.

Na ADI 3520, a Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (COFENEN) alega, ainda, que o requisito do comum acordo ir compelir os trabalhadores a realizar greves como mecanismo de obrigar o empregador a concordar em ajuizar o dissdio coletivo, o que causar srios prejuzos a sociedade. Por outro lado, nas razes trazidas na ADI proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimento de Cultura e Educao (ADI 3432) foi feito interessante resgate histrico do procedimento legislativo que antecedeu a aprovao da Emenda enfatizando que na proposta originalmente aprovada pela Cmara dos Deputados no havia a exigncia do prvio consenso entre os sindicatos. Ocorre que foi feita uma emenda pela Deputada Zulai Cobra proposta de Emenda Constitucional em discusso para insero do termo comum acordo. Em razo disso, os deputados dos partidos PC do B e PSB se manifestaram contra a emenda que inseria o termo comum acordo. A Deputada o manteve, no entanto, embora tenha concordado que no havia qualquer fundamentao doutrinria ou jurisprudencial para a insero de tal termo, conforme notas taquigrafadas na pgina 823 das anotaes oficiais da Cmara dos Deputados, as quais merecem transcrio:
A SRA. Zulai Cobra Senhor Presidente, peo a palavra pela ordem. O SR. Presidente (Michel Temer) Tem V. Exa. a palavra. A SRA. Zulai Cobra Sr. Presidente, este o destaque do Bloco PSB/PC do B, com o qual eu concordo. O SR. Presidente (Michel Temer) Concorda? A SRA. Zulai Cobra Concordo. No h nenhum motivo para deixarmos a expresso de comum acordo, que no significa nada. Alis, Sr. Presidente, recebo agora a informao de que o Bloco Parlamentar PMDB/PST/PTN quer manter meu texto. Assim, mantenho o texto. Vamos manter a expresso de comum acordo.

Este fragmento ilustra bem a irracionalidade que imperou quando da confeco de tal emenda quanto ao emprego do termo comum acordo, sendo que houve distanciamento dos parlamentares do Princpio Protetivo que deve orient-los na elaborao da norma jurdica trabalhista. Alguns deputados argumentaram que a manuteno do termo no texto de Emenda se justificava em razo da tentativa de minimizar o recurso ao Poder Normativo da Justia do Trabalho, como se o comum acordo fosse mecanismo que beneficiasse os trabalhadores.

Esta tese, contudo, falaciosa porque no levou em considerao questes sindicais histricas e prticas que indicam que a fragilidade do sindicalismo obreiro no Brasil acabou tendo no dissdio coletivo uma forma de compelir o empregador a negociar, e no o contrrio, mormente porque, como j foi ressaltado, as normas coletivas no Brasil no gozam de ultratividade, de modo que sua inexistncia somente beneficia a categoria econmica. Assim, existindo impasse nas negociaes coletivas, das duas, uma, ou as categorias profissionais que no obtiverem o comum acordo dos sindicatos patronais deflagraro uma greve (o que neste momento histrico-econmico parece muito difcil ocorrer), ou se contentaro com os direitos assegurados na legislao vigente, abrindo mo de todas as conquistas histricas obtidas ao longo de anos de embates sindicais. Diante destes fatos, o debate acerca da inconstitucionalidade do referido dispositivo se faz necessrio, pois a mesma , no mnimo, duvidosa, conforme explanado20. A par desta discusso existe, ainda, o posicionamento que os tribunais vm adotando em relao necessidade do comum acordo, pois at que a norma seja declarada inconstitucional, a mesma goza de vigncia e eficcia no ordenamento jurdico, dada a presuno de constitucionalidade inerente a toda norma jurdica. O debate, ento, se estabelece quanto ao significado do termo comum acordo, de modo que doutrina e jurisprudncia lanam mo de critrios hermenuticos para apreciar o tema, no havendo consenso sobre a soluo deste impasse. Logo de incio j ficou excluda a tese de que comum acordo significava petio conjuntamente assinada pelos sindicatos, pois a norma constitucional no exige que tal acordo seja prvio ou expresso. Ilustra-se tal aspecto com a seguinte ementa:
DISSDIO COLETIVO - 'COMUM ACORDO' ESTABELECIDO NO ART. 114, 2 DA CF - O texto constitucional quando estabelece a faculdade das partes em comum acordo ajuizar dissdio coletivo no quis impor qualquer restrio ao direito de ao constitucionalmente assegurado, mas to-somente obstar o ajuizamento de dissdios coletivos de natureza econmica sem a tentativa de negociao amigvel para a soluo do
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A Procuradoria Geral da Repblica j se manifestou em seu parecer na ADI 3443/DF contrrio inconstitucionalidade, sob o argumento de que no Dissdio Coletivo no existe propriamente lide, pois no visa reparar leso ou ameaa de leso a direito.

conflito, exprimindo, portanto, a expresso 'comum acordo' a idia de que as partes concordam quanto impossibilidade de chegarem a um consenso sobre os pontos controvertidos, no restando outra alternativa para a composio do dissdio seno pela tutela normativa desta Justia do Trabalho. Portanto, no h se falar em necessidade de ambas as partes subscreverem a petio de dissdio coletivo em conjunto. (TRT23. DC 00068.2008.000.23.00-9. Publicado em: 25/04/08. Tribunal Pleno. Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO. Grifos nossos.)

Em sentido oposto a esta deciso colacionada, o Tribunal Superior do Trabalho, ainda em 2006, manifestou-se no sentido da necessidade de expressa existncia do referido acordo, tendo constado em ementa de um Acrdo em Dissdio Coletivo, cujo relator foi o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, que se no demonstrado o comum acordo exigido para o Dissdio Coletivo, consoante a diretriz constitucional, evidencia-se a inviabilidade do exame do mrito da questo controvertida, por ausncia de condio da ao21. Tal posicionamento, todavia, no prosperou, e hoje, majoritariamente, o comum acordo entendido como aquele que ocorre expressa ou tacitamente, ou seja, a inexistncia de manifestao expressa contrria ao procedimento por parte do sindicato suscitado no Dissdio Coletivo gera a presuno de que houve a sua anuncia para o dissdio. Neste sentido:
RECURSO ORDINRIO EM DISSDIO COLETIVO. EXTINO DO PROCESSO POR AUSNCIA DE COMUM ACORDO PARA AJUIZAMENTO DO DISSDIO COLETIVO. ART. 114, 2, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. Ausncia de comum acordo, pressuposto especfico para o ajuizamento do dissdio coletivo de natureza econmica nos termos do artigo 114, 2, da Constituio da Repblica. Manifestao contrria ao procedimento judicial expressa na contestao. Recurso ordinrio a que se d provimento para declarar a extino do processo, sem julgamento do mrito, por aplicao do art. 267, IV, do CPC. (TST Processo: RODC - 3891/2006-000-04-00.8 Data de Julgamento: 08/06/2009, Relator Ministro: Mrcio Eurico Vitral Amaro, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data de Divulgao: DEJT 19/06/2009.)

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DISSDIO COLETIVO. PARGRAFO 2 DO ART. 114 DA CONSTITUIO DA REPBLICA. EXIGIBILIDADE DA ANUNCIA PRVIA. No demonstrado o -comum acordo-, exigido para o ajuizamento do Dissdio Coletivo, consoante a diretriz constitucional, evidencia-se a inviabilidade do exame do mrito da questo controvertida, por ausncia de condio da ao, devendo-se extinguir o processo, sem resoluo do mrito, luz do art. 267, inciso VI, do CPC. Preliminar que se acolhe. (TST DC - 165049/2005-000-00-00.4 Data de Julgamento: 21/09/2006, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data de Publicao: DJ 29/09/2006.)

Outrossim, para que no se caracterize anuncia tcita do suscitado, este deve, ainda em primeira instncia, alegar sua discordncia, sob pena de no ser analisada a matria em sede recursal, j que se trataria de inovao na defesa. Mas ser que a simples recusa ao Dissdio Coletivo sem qualquer fundamentao serviria para impedir a presuno do comum acordo? A melhor doutrina tem entendido que no, por violao ao Princpio da Boa F Objetiva (art. 113 do Cdigo Civil) e incurso na prtica do abuso de direito (artigo 187 do Cdigo Civil):
Havendo recusa por uma das partes ao ajuizamento da ao de Dissdio Coletivo, esta deve ser fundamentada. A exigncia do comum acordo representa restrio ao acesso ao Judicirio, que, embora no signifique ofensa ao direito de ao, no pode ser usada por um dos sujeitos das relaes de trabalho como abuso de direito ou m-f em relao ao suscitante (Cdigo Civil, art. 187). Havendo recusa comprovadamente abusiva ou de m-f pela parte que se ope ao ajuizamento do Dissdio Coletivo, pode a parte interessada na soluo judicial do conflito coletivo de trabalho pedir suprimento judicial ao Tribunal competente. (MELLO, 2006)

Assim, caber ao suscitado demonstrar os motivos que o levam a recusa ao Dissdio Coletivo, cabendo ao juzo verificar a idoneidade de sua justificativa. Por fim, verificado que o comum acordo requisito indispensvel para a propositura do Dissdio Coletivo, deve-se analisar qual sua natureza jurdica. Um primeiro posicionamento manifestou-se pelo enquadramento do comum acordo como condio da ao:
DISSDIO COLETIVO. EXIGIBILIDADE DE ANUNCIA PRVIA. A manifestao expressa da empresa em contrrio ao ajuizamento do Dissdio Coletivo torna inequvoca a ausncia do - comum acordo -, condio da ao prevista no art. 114, 2, da Constituio da Repblica. Preliminar que se acolhe para extinguir o processo sem resoluo do mrito, ao teor do art. 267, VI, do CPC. (TST. DC - 165050/2005-000-0000.9 Data de Julgamento: 21/09/2006, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data de Publicao: DJ 20/10/2006. Grifos nossos.) DISSDIO COLETIVO. COMUM ACORDO. CONDIO DA AO. EC 45/04. Com a promulgao da EC n. 45/04, houve a inaugurao de novo cenrio no sistema das relaes coletivas, passando a preponderar a livre negociao entre as categorias envolvidas, em detrimento da tradicional regulao exercida por meio do Poder Normativo atribudo historicamente Justia do Trabalho. Apenas de comum acordo o dissdio coletivo de natureza econmica poder ser aJuizado pelo sindicato (art. 114, 2, CF). Extino do processo, sem resoluo do mrito, por inobservncia do requisito previsto no art. 114, 2, da Constituio Federal. (TRT-PR00710-2007-909-09-00-6-ACO-25301-2008 - SEO ESPECIALIZADA. Relator: LUIZ CELSO NAPP. DJPR 15-07-2008)

Todavia, no se vislumbra elementos que indiquem que o comum acordo seja realmente condio da ao, pois esta corresponde a requisitos que se vinculam a anlise do direito material em litgio, embora tal averiguao seja feita no seu aspecto abstrato (Teoria da assero ou in statu assertionis). Logo, no h que se falar em ausncia de interesse de agir do suscitante caso no haja comum acordo, pois ainda assim verificar-se- a presena do binmio necessidade/utilidade que define o interesse processual. Em razo disso, a jurisprudncia majoritria tem se posicionado no sentido de definir a natureza jurdica do comum acordo como pressuposto processual de existncia, ou seja, fatos, atos ou documentos que demonstrem que a Relao Jurdica Processual ir prosperar, sob o ponto de vista meramente formal. Nesse sentido se manifestou o C. TST:
DISSDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONMICA. AJUIZAMENTO. COMUM ACORDO. NOVA REDAO DO 2 DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIO ATUAL APS A PROMULGAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, a Seo Especializada em Dissdios Coletivos deste Tribunal Superior do Trabalho firmou jurisprudncia no sentido de que a nova redao do 2 do artigo 114 da Carta Poltica do pas estabeleceu o pressuposto processual intransponvel do mtuo consenso dos interessados para o ajuizamento do dissdio coletivo de natureza econmica. Recurso ordinrio provido. (TST RODC - 628/2006-000-1200.3 Data de Julgamento: 08/06/2009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data de Divulgao: DEJT 07/08/2009. Grifos nossos). RECURSO ORDINRIO EM DISSDIO COLETIVO. AUSNCIA DE COMUM ACORDO. PRESSUPOSTO ESPECFICO PARA O AJUIZAMENTO DO DISSDIO COLETIVO. EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO. Ante a disposio do pargrafo 2 do art. 114 da Constituio, que estabelece o requisito de -comum acordo- entre as partes para a instaurao do dissdio coletivo, esta Seo Especializada firmou o entendimento de que h presuno de concordncia tcita com o ajuizamento quando no aduzida pela parte adversa impugnao especfica, na fase instrutria. Se a entidade Suscitada manifesta-se expressamente em contrrio, na contestao, revela-se inequvoca a ausncia de concordncia com o ajuizamento do dissdio. Recurso ordinrio a que se d provimento, para julgar extinto o processo, sem exame do mrito, a teor do artigo 267, inciso IV, do CPC. (TST RODC 2753/2006-000-04-00.1. Relator Ministro: Mrcio Eurico Vitral Amaro, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data de Divulgao: DEJT 19/06/2009. Grifos nossos.)

Indubitvel, portanto que, uma vez exigido o requisito do comum acordo, sua natureza jurdica de pressuposto processual, j que sem ele o Dissdio Coletivo sequer poder se iniciar.

CONSIDERAES FINAIS

A negociao coletiva o principal instrumento de construo dos direitos trabalhistas, definindo-se como amplo processo democrtico de discusso entre as categorias econmica e profissional. A legislao obreira traa vrios requisitos para a validade da negociao, sem os quais ela e seu produto (acordo ou conveno coletiva de trabalho) sero declarados nulos pelo poder judicirio. Uma vez frustrada a negociao coletiva, uma das partes ou ambas podero suscitar do dissdio coletivo perante os Tribunais do Trabalho. No entanto, a Emenda Constitucional 45 de dezembro de 2005 inseriu o elemento comum acordo como novo requisito necessrio para a instaurao dos Dissdios Coletivos de Natureza Econmica. A inovao, contudo, no parece ter beneficiado a categoria profissional, dificultando-lhe o acesso jurisdio. Em razo disso, 5 (cinco) Aes Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas no STF a fim de extirpar tal exigncia do ordenamento jurdico por meio da declarao de sua inconstitucionalidade, sem que tenha havido julgamento at a presente data. Presumindo-se, pois, que a referida Emenda goza de constitucionalidade no aspecto do comum acordo, os Tribunais Trabalhistas, tanto o TST quanto os Regionais, tem sido chamados a se pronunciar sobre o referido requisito. Doutrina e Jurisprudncia majoritrias, contudo, tem entendido que o comum acordo pressuposto processual de validade do Dissdio Coletivo Econmico, traduzido em anuncia expressa ou tcita do suscitado, de modo que haver a extino do processo sem a resoluo de mrito se o sindicato suscitado de opuser expressamente a ele (ainda em primeira instncia). Entende-se, contudo, que esta oposio feita pelo suscitado deve ser fundamentada, sob pena de violao ao Princpio da Boa F Objetiva e incurso do suscitado em prtica de abuso de direito. rigor e luz da hermenutica constitucional, no parece, no entanto, que este posicionamento seja o mais adequado porquanto a inconstitucionalidade da

referida emenda flagrante. Apesar disso, caber ao Supremo Tribunal Federal a palavra final sobre o assunto.

REFERNCIAS ARAGO, Luiz Fernando Basto. Noes essenciais de direito coletivo do trabalho. So Paulo: LTr, 2000. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 1998. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 05.07.2009. BRASIL. Constituio (1998). Emenda constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em 05.07.2009 BRASIL. CLT. Decreto-lei 5.452, de 1. de maio de 1943. Aprova a consolidao das leis do trabalho. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del5452.htm>. Acesso em 23 de fevereiro de 2010. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 23. Regio. Dissdio Coletivo 00068.2008.000.23.00-9. Relatora: Des. Leila Calvo. Publicado em 25/04/08. Disponvel em <www.trt23.jus.br>. Acesso em 15.07.2009. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9. Regio. Recurso Ordinrio 710.2007.909.09.00. Relator: Luiz Celso Napp. DJPR 15-07-2008. Disponvel em <www.trt9.jus.br>. Acesso em 15.07.2009. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Dissdio Coletivo 00013.2001 (07190/2002) Rel. Juiz Roberto Dala Barba DJPR 05.04.2002. Disponvel em <www.trt9.jus.br>. Acesso em 15.07.2009. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Dissdio Coletivo 165049/2005-000-00-00.4 Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Seo Especializada em Dissdios Coletivos. Data de Publicao: DJ 29/09/2006. Disponvel em <www.tst.jus.br>. Acesso em 15.07.2009. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinrio em Dissdio Coletivo 3891/2006-000-04-00.8. Relator Ministro: Mrcio Eurico Vitral Amaro, Seo Especializada em Dissdios Coletivos. Data de Divulgao: DEJT 19/06/2009. Disponvel em <www.tst.jus.br>. Acesso em 15.07.2009.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Dissdio Coletivo - 165050/2005-000-0000.9. Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Seo Especializada em Dissdios Coletivos. Data de Publicao: DJ 20/10/2006. Disponvel em <www.tst.jus.br>. Acesso em 15.07.2009. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinrio em Dissdio Coletivo 628/2006-000-12-00.3. Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seo Especializada em Dissdios Coletivos. Data de Divulgao: DEJT 07/08/2009. Disponvel em <www.tst.jus.br>. Acesso em 15.07.2009. BRASIL. TST RODC - 2753/2006-000-04-00.1. Relator Ministro: Mrcio Eurico Vitral Amaro, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data de Divulgao: DEJT 19/06/2009. Disponvel em <www.tst.jus.br>. Acesso em 15.07.2009. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smulas. Orientaes Jurisprudenciais. Precedentes Normativos. Disponvel em <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em 23 de fevereiro de 2010. BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro. Direito Sindical. 2 ed. So Paulo: Ltr, 2005. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2008. FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri M.; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Histria do trabalho, do direito do trabalho e da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2002. GOMES, Orlando & GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2000. MAGANO, Octvio Bueno. Conveno Coletiva de Trabalho. So Paulo: LTr, 1972. MELO, Raimundo Simo de. Ajuizamento de dissdio coletivo de comum acordo. Revista LTr. So Paulo, v. 70, n. 04, p. 46-65, abril de 2006. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de direito do trabalho. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ____________________. Compendio de direito sindical. So Paulo: LTr, 2005. ____________________. Direito sindical. So Paulo: Saraiva, 1989.

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Artigo recebido em: Agosto/2009 Aceito em: Dezembro/2009