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Benjamin CORIAT

CEPN, UMR CNRS 7115 IIDE

DU SUPER 301 AUX TRIPS :


LA VOCATION IMPRIALE DU NOUVEAU DROIT AMRICAIN DE LA PROPRIT INTELLECTUELLE

Mots-cls : DPI, Super 301, TRIPS, Bayh-Dole Act, Innovation. Key words : IPR, Super 301, TRIPS, Bayh-Dole Act, Innovation.

nvisag avec le recul de quelques deux dcennies (les mutations essentielles ayant t engages ds lanne 1980), une dimension cl du nouveau droit amricain de la PI, non ncessairement perue avec toute la clart ncessaire, simpose dsormais lobservateur. Cest celle qui relie la nature des nouveaux droits tablis, avec la proccupation de ladministration amricaine, par ce moyen, de renforcer la comptitivit des firmes nationales, non seulement en interne : sur leur espace national, mais aussi sur la scne internationale. distance en effet, certaines dispositions cls du nouveau rgime peuvent tre mieux apprcies et leur signification mieux prcise. La prise en compte conjointe de ces mesures, ou pour mieux dire leur complmentarit (Aoki, 2000) (1) permet de mettre nettement en vidence le type dinstrumentalisation trs particulier qui a t fait des nouvelles dispositions. Lobjectif de renforcement de la comptitivit, explicitement poursuivi par les pouvoirs publics amricains, apparat alors comme consistant non seulement doter les firmes

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Nous utilisons ici la notion de complmentarit au sens fort que lui donne notamment Aoki (op. cit) lorsquil dfinit une situation de complmentarit institutionnelle comme caractrise par une situation o la coexistence de rgles institutionnelles dorigines diffrentes ouvre aux agents des espaces daction nouveaux ou indits, ces rgles constituant des ressources nouvelles quils peuvent mobiliser pour les mettre au service de stratgies qui ds lors peuvent revtir des dimensions ou des objectifs indits (sur ce point voir aussi Coriat et Weinstein, 2002).

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nationales davantages relatifs institutionnels partir dune refonte du droit interne, mais aussi promouvoir ce droit sui generis en nouvelle norme internationale. Les deux sries de dispositions essentielles concernes sont ici dabord celles introduites par le Bayh-Dole Act, qui ds 1980 instaure tout la fois un rgime de licences exclusives sur les produits de la recherche acadmique finance sur fonds publics et une prfrence amricaine sur ces types de licences (section 1) ; il sagit ensuite (section 2), des dispositions dexception codifies dans les versions successives des Trade Acts dont le lgislateur a dot le gouvernement des tats-Unis en matire de dfense et de promotion des DPI pour en assurer la diffusion internationale, et qui comme le suggre Radomski font que ce droit sest constitu demble avec une vocation impriale (Radomski, 2000). Lexpos du cas du nouveau droit des semi-conducteurs (section 3) permettra tout la fois dtablir cette vocation impriale insre dans le corps mme de la loi par le Congrs des tats-Unis et de mettre en vidence le modus operandi des mcanismes par lesquels ce droit est promu (enforced dit le langage juridique amricain) dans la rglementation du commerce mondial, par les autorits publiques amricaines. 1. DES LICENCES EXCLUSIVES LA PRFRENCE AMRICAINE : LE CHANGEMENT DE STATUT ET DE RLE DES INCITATIONS La prsentation comme lanalyse des effets directs induits par le Bayh Dole Act, ayant donn lieu une littrature dj importante (Mowery et al., 1999 ; Mazzeloni et Sampat, 2002), nous nous contenterons ici den rappeler brivement les points essentiels, avant, ce qui est notre objet ici, de nous interroger sur sa signification vritable, ds lors que les mesures nouvelles quil instaure sont mises en relation avec dautres changements qui ont affect le systme national dinnovation amricain. sen tenir la lettre des dispositions quil introduit, lessentiel du BayhDole Act est prsent par les commentateurs en disant quil introduit un double changement qui consiste en : i) ltablissement en principe (et non par drogation comme ctait le cas avant le vote de lAct) du droit dposer des brevets sur des produits financs sur fonds publics au bnfice des universits et autres tablissements publics de recherche ; ii) la possibilit pour ces entits, de cder sous formes de droits exclusifs lexploitation des brevets des firmes prives, et/ou de crer avec elles des joint-ventures dans lesquels les universits interviennent comme partenaires. ces dispositions dont limportance a souvent t souligne, il faut cependant en ajouter une autre ( notre connaissance, non ou fort peu commente dans la littrature sur ce sujet), celle de la Section 204 du mme Bayh-Dole Act qui affirme la prfrence amricaine en matire de cession de licences exclusives, disposition sur laquelle nous reviendrons en conclusion de ce paragraphe.

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Quant aux deux premires sries de dispositions, sans entrer ici dans la discussion de savoir si ces mesures ont ou non favoris le dveloppement de linnovation (ou sont susceptibles de le faire lavenir (2)), nous voudrions seulement ici revenir sur limportance de leffet de complmentarit qui nat de la coexistence de linstallation du nouveau rgime de DPI et la passation du Bayh-Dole Act, coexistence qui va se traduire par une srie deffets majeurs qui vont bouleverser en profondeur lconomie de la Recherche. Tout vient ici de ce que ce sont les principaux centres de la production des connaissances scientifiques (les universits et laboratoires publics), ds lors quils peuvent cder leurs produits sous formes de licences exclusives, qui vont, dans les conditions alors cres douverture aux brevets des produits de la recherche fondamentale (Einsenberg 2000, Orsi 2002), se transformer comme le remarquent Dasbugta et David, 1994, en instruments de construction dune srie de monopoles bi-latraux (partags avec des firmes). Il faut alors effectuer un pas supplmentaire et relever que lon assiste ici un glissement fondamental de la justification donne au brevet. Si lon raisonne en termes dincitations, le motif de rcompense pour linventeur ne peut plus tre invoqu, ds lors que, comme le notent Mazzoleni et Nelson, 2000, sagissant de recherche finance sur fonds publics on a affaire dans le cas considr un patenting already paid to inventors . La socit na nullement ici rcompenser un inventeur qui a effectu sa recherche sur limpt prlev sur la communaut des citoyens. Aussi faut-il admettre que, subrepticement, ce qui est introduit par le Congrs des tats-Unis, cest un tout autre motif, radicalement nouveau, en matire dincitation. Ce dont il sagit consiste alors en une incitation donne aux firmes qui nont pas particip la recherche fondamentale, sengager vers des produits commercialisables, et ce, le point est notre sens capital, avant quun quelconque produit ait t mis en vidence. Cette incitation dun type particulier que Mazzoleni et Nelson, 2000, dsignent comme une incitation sengager dans la recherche de produits commercialisables ( induced commercialisation theory disent les auteurs) fait doublement problme. Dune part parce quil ne sagit plus ici de rcompense a posteriori (la nouveaut, la non vidence et lutilit tant tablies), mais dune dotation a priori, transformant le statut du brevet qui passe ainsi dun droit dexploitation un droit dexploration. Dautre part, parce que, compte tenu du caractre exclusif des licences que le Congrs autorise dlivrer, cest en principe, une voie vers linnovation construite sur un ensemble de monopoles bi-latraux cds a priori, que choisit dengager le Congrs des tats-Unis. Cette voie-ci tant prfre la concurrence entre innovateurs bnficiant galement dun accs libre et gratuit aux produits de la recherche de base, principe qui jusqualors prvalait et tait au fondement des politiques publiques. La confusion des genres laquelle on assiste aboutit ainsi une situation fort loigne de loptimum au fondement de la thorie des incitations.

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Une discussion sur ce point prcis est mene dans Mazzoleni et Sampat (2002) dans ce numro.

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Aussi est-on port sinterroger sur la finalit dernire, et vritable, de cette nouvelle orientation. Cest ici, notre sens, quune cl essentielle est donne par une autre disposition du Bayh-Dole Act : la section 204 dj indique, laquelle prend alors toute son importance. Cette section 204 du Bayh-Dole Act intitule : Preference for United States Industry dispose que les droits nouveaux attribus aux universits et autres institutions finances sur fonds publics (en particulier le droit au brevet et le droit cder les dcouvertes sous formes de licences exclusives) ne valent que unless that any products embodying the subject invention or product through the use of subject invention will be manufactured substantially in the United States (3). Cet article est essentiel. Il tend indiquer que, aux proccupations de Welfare qui servaient jusque l de justifications thoriques fondamentales aux arrangements institutionnels visant favoriser linnovation (Arrow 1962, Nelson 1959), se substitue une justification bien plus prosaque : doter davantages relatifs institutionnels (sous forme de licences exclusives), les seules firmes susceptibles de favoriser le renforcement de lindustrie amricaine. Saffirme ici une proximit prilleuse entre le nouveau rgime de la PI et les thses sur la politique industrielle stratgique (4). Le rsultat en est que la srie trs particulire de complmentarits institutionnelles (cf. note 1) qui se fait jour est ainsi celle qui relie brevets amont (notamment sur les produits de la recherche de base), licences exclusives et prfrence pour lindustrie amricaine . Cette dernire se voit ainsi dote de licences exclusives, qui sont autant de droits dexclure les rivales non amricaines, et ce, insistons sur ce point, ds le stade de lexploration des potentialits offertes par les dcouvertes scientifiques. Saffirme ici une intention de confiscation de la connaissance travers la mise en place de formes et de rgles institutionnelles qui dressent des barrires lentre. Par l, ladministration amricaine ouvre ses firmes lopportunit de se constituer un ensemble de rentes, juridiquement garanties, et ce souvent avant mme quelles aient investi le moindre $ en recherche. Est ainsi institu par le Congrs un march de rentes virtuelles, cots trs abaisss (5), march dont une des caractristiques cls, il faut le rappeler, est quil est rserv aux firmes nationales.

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Une drogation est prvue dans les cas o unsuccessful efforts have been made to grant licenses to potential licensees that would be substantially likely to manufacture in the USA, or that under the circumstances domestic manufacture is not commercially feasible . (section 204 du Bayh-Dole Act). Cf. Coriat 2000 ainsi que Coriat 2002 a dans ce mme numro. Les cots dentre sur ce march sont abaisss, dans la mesure o la dcouverte a t finance sur fonds publics et que le droit dexplorer la rente virtuelle se paye lui-mme pour lessentiel sous forme de royalties verses aux universits dans le cas o le gisement que constitue la dcouverte se rvle effectivement payant.
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Ces considrations prennent plus de signification encore, si elles sont mises en regard avec un ensemble systmatique de dispositions prises par ailleurs, mais au cours de la mme priode, pour assurer la dfense et la promotion au niveau international du rgime nouveau de la PI concd aux firmes amricaines. 2. DU 301 SPECIAL AU TRIPS : LA PROMOTION INTERNATIONALE DE LA NORME AMRICAINE Cest que, en mme temps que le rgime interne (au droit amricain) tait boulevers de la manire quon vient brivement de rappeler, le gouvernement des tats-Unis sest engag dans une politique active de dfense et de promotion au plan international du nouveau rgime, processus qui, en 1994 avec la signature des TRIPS, va aboutir linstauration dun rgime mondial de DPI, qui dans ses principes reconduit les grandes lignes du rgime interne amricain. Linstrument principal de cette action fut ladoption dans le cadre de la Section 301 du Trade Act de 1984, dun ensemble de dispositions particulires visant promouvoir et faire respecter au plan international les DPI attribus aux firmes amricaines par les instances nationales de ce pays. Ces dispositions sont regroupes dans une sous-section particulire de la Section 301 , dite 301 Spciale entirement destine aux DPI. Celles ci seront reconduites et encore renforces dans le cadre du Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988, qui aujourdhui encore constitue la Loi amricaine en ces matires (6). En vertu de ces dispositions, les tats-Unis saccordent unilatralement le droit dengager des mesures de rtorsion contre les pays qui, sans droger aux accords internationaux en la matire (ceux codifis par les conventions de Genve et de Paris dont lOMPI est gardienne) sont rputs contrevenir aux dispositions protgeant les DPI des firmes amricaines. Tout spcialement la Loi dispose que des actions unilatrales doivent tre engages par le reprsentant au Commerce lorsque sont dtectes des actions juges non raisonnables ( unreasonable ). Suivant Bayard et Eliott, une pratique non raisonnable (article 301, (d) (3) (2)) est rpute telle lorsquelle apparat comme inquitable et injuste dune manire ou dune autre, mme si elle ne viole pas ncessairement les droits internationaux des tats-Unis, ni mme nest incompatible avec eux (Bayard et Eliott, 1994). Bhagwati tout spcialement dans une srie dessais remarqus, a insist sur la dimension exorbi-

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Une analyse plus dtaille de ces dispositions dans les versions successives de la loi du Commerce extrieur amricain (jusquau Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988, actuellement en vigueur) est propose dans notre article Coriat (2000). Sur ce thme voir aussi Zhang (1994).

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tante de ces dispositions qui relvent selon lauteur dun parti pris dunilatralisme aggresif ( aggressiv unitalerism ) susceptible de mettre le commerce mondial en pril (7). Le lien tabli entre le nouveau rgime des DPI et les dispositions de la loi du commerce extrieure, a ouvert aux autorits publiques amricaines un champ de manuvre qui fut activement exploit. En pratique la stratgie dploye par les autorits publiques amricaines sest dveloppe en deux temps. Dans un premier temps, les dispositions du 301 Spcial , trs abondamment utilises, vont permettre au gouvernement des tats-Unis, sous lautorit du reprsentant au Commerce, dinclure dans des sries daccords bi-latraux la reconnaissance des DPI des firmes US, avec diffrents pays. Pour ce faire le reprsentant au Commerce dispose dune large palette dinstruments allant de la menace de rtorsion aux concessions faites dans dautres domaines du commerce international. Cest ainsi que le reprsentant au Commerce engagera sa premire action, au titre de la section 301, ds 1985 contre la Loi informatique brsilienne. La seconde le sera en 1986 contre la Core (Bayard et Eliott, 1994) (8). Dans le mme esprit, quoique suivant des voies quelque peu diffrentes, le Caribean Bassin Economic Recovery Act (un trait de commerce entre les tats-Unis et les pays de la zone Carabes), vot en 1983, donne au Prsident des tats-Unis la discrtion dvaluer si les pays des Carabes participant au trait pratiquent en matire de DPI une politique satisfaisante, celle-ci tant pose comme condition pour bnficier des prfrences tarifaires incluses dans le trait (Bayard et Eliott, id.). De mme, les ngociations autour du NAFTA vont permettre dinclure un chapitre essentiel sur ladoption par les pays signataires de lgislations calques sur la loi amricaine et ce bien avant la signature des TRIPS cette adoption conditionnant le bnfice des dispositions de libre change contenues dans le trait. Dans un second temps, la stratgie des pouvoirs publics amricains va connatre une volution majeure avec linclusion dans lAgenda de lUruguay Round ( la demande insistante des tats-Unis), dun chapitre sur la PI. Aprs des ngociations longues et complexes, ce processus finalement aboutira, en 1994, aux accords de Marrakech connus sous le nom TRIPS. Au cours de ces ngociations, les tats-Unis feront un large tat des accords bi latraux dj signs (cf. paragraphe prcdent), pour en tirer largument que le droit international tablir est dj largement luvre dans ces accords, qui ds lors nont plus qu tre gnraliss sous forme multilatrale cette fois. Bien que le texte final des accords TRIPS comporte diffrentes exceptions et am-

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Voir en particulier sur ce thme son essai de 1991, portant significativement pour titre The World Trading System at Risk . Cet ouvrage, dont nous avons extrait les lments prsents dans ce paragraphe, propose une analyse trs dtaille des mesures qui ont prcd ladoption du 301 Spcial, ainsi que de nombreuses tudes de cas de sa mise en uvre.
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nagements (qui pour lessentiel tiennent la reprise par lOMC de certaines dispositions des traits dont lOMPI est gardienne) (9), il contraint tous les pays signataires modifier leurs lgislations nationales pour converger vers la norme nouvelle tablie partir des annes 1980 aux tats-Unis. Comme le notent Reichman et Lange, le paradoxe est ici son sommet, dans la mesure o lon passe dune situation o la diversit des situations nationales tait la plus grande et reconnue ncessaire compte tenu de lcart de dveloppement entre pays travers le monde un des rgimes juridiques internationaux le plus homogne et uniformis (Reichman et Lange, 1998). Le cas des semi-conducteurs, que nous prsentons maintenant fournit une illustration particulirement claire de cette stratgie double dtente qui a conduit aux TRIPS, partir dune situation extrmement htrogne, en mme temps quil met en vidence la vocation impriale du nouveau droit amricain de la PI. 3. UNE ILLUSTRATION : LE CAS DU SEMI-CONDUCTOR PROTECTION ACT Afin de pleinement saisir la signification du SPCA (10) qui instaure un droit de la PI original sur les semi-conducteurs (connu sous le nom de mask rights ), il est indispensable de situer le contexte dans lequel la discussion sur la loi nouvelle se dveloppe. Sur ce point, R. Hunt, rappelle, au tournant des annes 1980, le traumatisme qua constitu pour les tats-Unis le recul sur le march mondial de leurs grandes firmes de semi-conducteurs, Intel ou Motorola en tte. Pour cet auteur In fact, trends within that industry became a catalyst for dramatic changes in the way the U.S. protects intellectual property (Hunt, 1999). Aprs des dcennies de domination sans partage les tats-Unis ressentirent en effet trs mal cette perte de comptitivit dans un domaine quils avaient cr et dans lequel, jusqu lentre des annes 1980, ils excellaient (11). Devant limpressionnante monte en puissance des firmes japonaises, voire dj

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Ainsi en matire de biopharmacie le texte des TRIPS permet en cas durgence sanitaire aux pays concerns de promouvoir des politiques spcifiques, dispositions qui comme le rappelle C. Mfuka, 2002, vont permettre certains pays (le Brsil et lAfrique du Sud notamment) de tenter de saffranchir des rgles les plus contraignantes poses par les TRIPS pour faire face la pandmie du SIDA. Il convient cependant de noter que ces dispositions nont nullement prvenu la survenue de conflits majeurs.

(10) SCPA : Semi Conductor Protection Act. Vot en 1984 par le Congrs, il tablit un nouveau droit de PI, concernant les masques , cest--dire en dernire analyse le design des micro-processeurs. Pour une prsentation dtaille de lhistoire du SCPA et de son contenu voir Hunt, 1999, ainsi que Radomski, 2000. (11) Hunt prcise sur ce point : Between 1972 and 1982, the dollar value of semiconductor shipments increased more than 450 percent. If the decline in prices of computer chips during this period is taken into account, shipments in 1982 were 17 times higher than in 1972. Also, employment in the industry increased 71 percent (op cit).
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corennes, dans le domaine des semi-conducteurs, les milieux daffaire amricains invoqurent alors les pratiques de reverse engineering dont ils prtendaient tre victimes de la part de leurs rivales asiatiques. Cette pratique du reverse engineering cependant tait alors courante entre firmes amricaines et permettait de rapides et continus progrs dans la technologie. R. Hunt rsume la situation de lpoque de la manire suivante : Within the U.S semiconductor industry, reverse engineering was a well-established practice. But by the late 1970s, American firms objected to similar behavior by Japanese firms when they began to increase their market share in the more standardized products, such as computer memory chips. The level of competition eventually became so intense that, by the mid 1980s, most American companies abandoned these segments entirely When it became clear they could no longer dominate Japanese firms on the basis of production technology alone, American firms attempted to consolidate their comparative advantage in research and development. To do this, they would have to find ways of reducing their competitorsability to reverse-engineer their products (). To that end, American companies began to lobby Congress to increase intellectual property protection for their semiconductor designs (R. Hunt, 1999). Finalement, dans ce contexte marqu par le syndrme du gant diminu (Baghwati, 1991), ce lobbying se conclura par ladoption, en 1984 du SCPA. Lhistoire cependant ne sarrte pas l. Au vrai cest l seulement quelle commence. Car ct des dispositions qui assurent ltablissement dun droit nouveau relatif aux masques , le SCPA contient une srie darticles visant assurer la promotion de ce droit au plan international. Celles-ci sont codifies dans les sections 902, mais surtout 914, du SPCA. Cette dernire section contient une srie de dispositions qui autorisent le reprsentant au Commerce des tats-Unis, tendre le droit amricain aux pays qui manifestent de good faith efforts pour respecter les dispositions du SCPA ou pour introduire des lgalisations nationales qui sen approchent. Cette disposition, fort gnreuse en apparence, fut cependant fort critique. Cest quen pratique lextension du droit amricain nallait pas sans conditions. Radomski rappelle sur ce point que In effect the US government is demanding access to foreign government documents and reserves the right to criticize the foreign legislation. This may be viewed by some foreign governments as an usurpation of their sovereignty (Radomski, 2000). Comme le note notre auteur, cest en ce sens que ce droit national est conu demble comme un droit imprial, ou tout le moins, vocation impriale, les USA sarrogeant, sous conditions, un pouvoir dextension de leur droit national qui vient ainsi complter celui de poursuivre (tout aussi unilatralement) les rputs imitateurs abusifs (infringers) au titre de la section 301 Spciale . Le fonds de laffaire, et qui explique ces tranges dispositions, est que, comme le note encore Radomski : the purpose of section 914 was to encourage the rapid development of a new worldwide regime for the protection of semiconductor chips (Radomski, op. cit).

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De fait, par les dtours et les protocoles que nous allons dcrire, le nouveau droit national amricain incorpor dans le SCPA, devint rapidement le droit international. Tout se passe ici en deux temps i) dans un premier temps le droit prend racine sous forme daccords bi latraux, ii) ceux-ci acquis, ces accords bi latraux seront ports devant les instances mondiales pour tre promues en accords multilatraux et se transformer ainsi en norme internationale. Le mcanisme gnral que nous avons dcrit au paragraphe prcdent (dabord des accords bi-latraux sous pression du 301, puis transformation de ces accords bi-latraux en accord multilatral) trouve ici une illustration spcialement claire. Dans le cas des semi-conducteurs les choses se sont passes comme suit. i) En ce qui concerne la bi latralisation, le processus fut le suivant. Dun ct, au titre du 904, ds 1985 le droit du SCPA est tendu au Royaume-Uni et lAustralie (12). De lautre, aprs dues ngociations, les principaux partenaires commerciaux des tats-Unis en ces matires salignrent sur le droit amricain travers des modifications de leurs lgislations nationales. Cest le cas en 1985 du Japon avec le vote du Semiconductor Layout Act , puis de lUE avec la directive de 1987. Vint enfin le Korean Act qui prvoit cependant une clause de licence obligatoire dans trois cas (dfense nationale, protection contre les pratiques anticoncurrentielles des dtenteurs de brevets, abus de position dominante en matire de lay out). Finalement les dispositions 902 et 914 ayant largement contribu remplir leur objet, le temps vint de passer des accords bi latraux une gnralisation, via des accords multilatraux. ii) Le passage la multilatralisation fut plus complexe et se dveloppa en deux temps. La premire tentative se solda par un chec. Elle eut pour objet, ds 1989, la ngociation linitiative des tats-Unis dun projet de trait intitul WIPIC (Washington Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits), men dans le cadre de lOMPI (13), seule organisation cette poque habilite trai-

(12) Ce, note encore Radomski even though neither of these countries have made significant progress at that time in passing sui generis laws for protection of computer chips (op. cit). En effet cette poque le Royaume-Uni est couvert par une loi de copyright diffrente du SCPA. Mais ds 1989 la lgislation britannique, par un amendement apport au Copyright, Design and Patent Act sera rapproche de la loi amricaine. (13) Office Mondial de la Proprit Intellectuelle. Rappelons qu cette poque lOMPI est le seul gardien des traits internationaux en matire de proprit intellectuelle. Il est donc le passage oblig pour tout accord multilatral en matire de PI. Prcisons encore que tout nouvel accord dans lenceinte de lOMPI ne peut se faire qu la majorit des deux tiers des pays membres, sur la base du principe un pays/une voix.
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ter de proprit intellectuelle au niveau international. Comme le note Radomski, Washington lambiance fut polmique ( controversial ). Pas moins de cinq propositions furent dbattues. Toutes taient bases sur les dispositions du SCPA, mais le tiers monde rsista sur trois points : volont de prserver la possibilit de recourir des licences obligatoires, maintien du principe du rglement des conflits sous les auspices de lOMPI, pas de sanctions en cas de innocent infringment (la partie amricaine exigeant le paiement de royalties mme dans ce cas). La seconde tentative fut couronne de succs : il sagit de la signature des TRIPS en 1994, qui incorporent les articles 35 38 ddis l IC Topography Protection . Le motif essentiel du succs tient au fait que dans le cadre largi de lOMC, des lments de marchandage ont pu tre mis en balance par les USA, ce qui ne pouvait tre fait dans le cadre de lOMPI o la ngociation ne peut concerner que des dispositions relatives aux DPI. Accs au march intrieur, quotas dexportations relevs, barrires douanires abaisses pour diffrents types de produits, ont ainsi t proposs contre engagements des pays signataires introduire des lgislations nationales sur le modle de SCPA. Le passage de la ngociation du cadre de WIPO celui de lOMC, lui seul, a constitu une victoire majeure pour les USA : outre le fait que dans le cadre global de lOMC les USA ont pu faire jouer plein leur puissance de marchandage en mettant en balance laccs leur march intrieur, dans le cadre de lOMC, les tats-Unis ne sont plus minoritaires comme ils le sont dans le cadre de lOMPI o le principe une nation, une voix prvaut (Zhang 1994). Ces lments expliquent laccord final au titre duquel le tiers monde cde sur les trois points sensibles sur lesquels le projet trait de Washington avait but (pas de licences obligatoires, rglement des conflits dans le cadre de lOMC, paiement de royalties mme en cas de innocent infringment ). Finalement, comme le note Radomski : la protection accorde dans les TRIPS est suprieure celle contenue dans le SCPA (id.). Dans dautres domaines trs sensibles, les mmes processus que nous venons de dcrire ont t mis en place pour parvenir aux TRIPS. Cest le cas en particulier en matire de bio-pharmacie o le rgime de DPI prvalant dans les pays les plus dvelopps est en cours dextension dans le tiers monde. * * tablis dans les conditions que nous venons de rappeler, il nest gure surprenant de constater que lapplication des TRIPS se heurte des conflits majeurs, notamment, comme nous lavons rappel, en matire de politiques de sant publique. Outre que leurs effets profonds dans le domaine des changes Nord-Sud, tels quon commence les valuer et les mesurer (Aboites et *

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Cimolli, 2002) ne paraissent nullement mme de contribuer au redressement des ingalits en matire de commerce, comme cela avait t soutenu par ses promoteurs, dans des domaines spcialement sensibles, cest des conflits majeurs et spectaculaires que lon assiste (14). Quant au fond, tout tient nous semble-t-il ici au fait que, dans la nouvelle doctrine amricaine de PI, cest la rfrence la thorie du welfare elle-mme qui a t bouscule. Ce nest plus lintrt social qui apparat au fondement de la nouvelle doctrine, mais de fait, ltablissement dune chane qui vise avant tout doter les firmes bnficiaires des nouveaux DPI davantages relatifs construits de manire institutionnelle et a priori, largument implicite tant ici que ce qui est bon pour elles, lest forcment pour la nation. Finalement la prfrence pour lindustrie amricaine stipule dans la section 204 du BayhDole Act, apparat bien comme constituant lun des volets dune action plus globale visant assurer la prgnance au niveau international du rgime juridique nouveau install aux tats-Unis. On touche ici un point hautement sensible du nouveau rgime. Sa proximit avec les thses de la politique industrielle stratgique telles quelles taient formules au cours de cette mme dcennie 1980 qui a vu le nouveau rgime de DPI se mettre en place, ne pouvant manquer dtre remarque. Dans ces conditions, et ctait lintention premire de cet article que de le rappeler, de nombreuses interrogations subsistent quant la soutenabilit du nouveau rgime, qui venu des tats-Unis, est en cours dinstallation travers le monde.

(14) Cf. C. Mfuka, 2002, qui dans ce mme numro rappelle les conflits qui ont oppos les firmes pharmaceutiques lAfrique du Sud et les tats-Unis au Brsil. Cette situation apparat dautant plus intenable que, au cours des attaques la maladie du Charbon aux tats-Unis, en septembre 2001, on a vu les tats-Unis, sans tat dme aucun, utiliser les clauses de licences obligatoires pour passer commande leurs firmes pharmaceutiques de dizaines de millions dunits de mdicaments couverts par un brevet appartenant la firme Bayer, forant cette firme des abaissements drastiques du prix de cession. Dans ces conditions pourra-t-on longtemps encore empcher les pays du tiers monde de faire jouer la concurrence pour leur approvisionnement en ARV ?

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RFRENCES ABOITES J. et CIMOLLI (2002) Intellectual Property Rights and national System of Innovation. Some Lessons from the Mexican experience . ; ce numro. AOKI M. (2000) Information, Corporate Governance and Institutional Diversity , Oxford University Press ARROW, K. (1962) Economic Welfare and Allocation of Resources for Inventions , in, R.R. NELSON, ed., The Rate and Direction of Inventive Activity . Princeton, NJ : Princeton University Press. BHAGWATI J. (1991) The World Trading System at Risk , Princeton University Press. BAYARD T. et ELIOTT K. (1994) Reciprocity and Retaliation in US Trade Policy , Institute for International Economics, Washington DC. CORIAT B. et ORSI F. (2002) Establishing a New Regime of Intellectual Property Rights in the United States. Origins, Content, Problems . forthcoming, Research Policy, n 7-8. CORIAT B. et WEINSTEIN O. (2002) Organizations, Firms and Institutions in the generation of innovations , Research Policy, February, 31 : (273-290) CORIAT B. (2000) Entre politique de la concurrence et politique commerciale : quelle place pour la politique industrielle de lUnion europenne in Lorenzi, Cohen (eds) Les politiques industrielles europennes , Cahiers du Conseil dAnalyse Economique, Premier ministre, La Documentation Franaise, Paris EINSENBERG, R. (2000) Analyse this : A Law and Economics Agenda for the Patent System , Vanderbilt Law Review, Vol. 53 : 6. HUNT R. M. (1999) Patent Reform : A Mixed Blessing for the US Economy , in Business Review, Federal Bank of Philadelphia, Nov-Dec. MAZZOLENI R. et NELSON R. (2000) The costs and benefits of Strong Patent Protection. A contribution to the Current Debate , Research Policy. MFUKA C. (2002) Accords ADPIC et brevets phramaceutiques : le difficile accs des pays en dveloppement aux mdicaments Anti-Sida , ce numro. MOWERY, D. C., NELSON, R. R., SAMPAT, B. N., ZIEDONIES, A. A. (1999), The effects of the Bayh-Dole Act on US University Research and Technology Transfer in Branscomb L, Kodama F and Florida R, (eds). NELSON, R. (1959) The simple economics of basic scientific research . Journal of Political Economy, 67, p : 297-306. ORSI F. (2002) La constitution dun nouveau droit de la proprit intellectuelle sur le vivant aux tats-Unis : origine et signification dun dpassement de frontires , ce numro. RADOMSKI (2000) The SCPA sixteen years after , Berkeley Law and Technology Journal. REICHMAN J. and LANGE D. (1998) Bargaining around the TRIPS agreement : the case for ongoing public-private initiatives to facilitate worldwide property transactions , Duke Journal of Comparative & International Law, Vol 9:11. ZHANG S. (1994) De lOMPI au GATT. La protection internationale des droits de proprit intellectuelle , d. IITEC, Paris.

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REVUE DCONOMIE INDUSTRIELLE n 99, 2me trimestre 2002