Les conflits de lois

Introduction :

Il y a conflits de lois lorsque le juge se trouve en présence d’une situation juridique,

susceptible d‘être régie par plusieurs lois.

Pour avoir la caractéristique de situation internationale, le problème juridique doit

contenir un élément d’extranéité par rapport au juge saisi.

Par exemple : un juge marocain peut être saisi d’une question de validité d’un
mariage entre une française et un marocain. Le juge marocain peut être également
saisi des effets d’un contrat de soutraitance ou encore un contrat conclu entre une
société française et une société marocaine.

La question qui se pose au juge est de savoir à laquelle de ces lois, le litige doit
être soumis ? La réponse qui peut nous venir à l’esprit est de se dire pourquoi
pas le juge marocain ne soumettrait-il pas les différents litiges à la loi
marocaine ? Mais, ne serait-il pas souhaitable que le juge applique la loi avec
laquelle le litige présente le plus d’attache ?

Donc, le problème du DIP se ramène à une option entre les différentes lois en
présence en l’occurrence la loi du for et la loi étrangère. Et le conflit de lois se
présente au juge comme un choix qui doit être opéré entre plusieurs ordres
juridiques, mais ce conflit ne se pose pas en réalité que lorsque le système juridique
du for accepte de le poser.

Il y a des domaines du droit qui échappent à la méthode conflictuelle notamment le

droit administratif, le droit pénal et toutes les règles concernant la procédure. Ces
domaines de droit sont nécessairement soumis à la loi du for.

 Par conséquent le problème de conflit de lois apparaît lorsque le juge s’interroge sur
la vocation de la loi du for ou d’une loi étrangère à régir une situation présentant un
élément d’extranéité. Pour répondre à ces questions, il y a une méthode propre au
DIP, il s’agit de la méthode conflictuelle. Cette méthode est depuis quelque
temps concurrencé par d’autres à savoir les règles matérielles et les lois de
police ou d’application immédiate.

Chacune de ces méthodes répond à des objectifs fixés par le système qui les a
adoptés.

 
Chapitre 1 : la méthode de la règle de conflit

La méthode de la règle de conflit (ou méthode conflictuelle) peut être définie comme
une règle de choix entre plusieurs lois susceptibles de régler une situation
internationale sans aucune idée préalable sur la loi applicable. Ce choix peut porter
indistinctement sur une loi étrangère ou la loi du for. Par la méthode de la règle de
conflit, on choisi la flexibilité, l’ouverture sur les systèmes étrangers. Elle peut
conduire à l’harmonisation entre les systèmes juridiques.

La règle de conflits de lois peut être définie comme une règle de choix entre plusieurs lois
susceptibles de règles une même situation internationale sans préjuger la question de savoir
si le choix porte sur la règle distinctement applicable à la question posée ou sur les ordres
juridiques dans lesquels cette règle doit être recherchée.

L’objectif de la règle de conflit est d’identifier le système juridique dans lequel le juge
va puiser les règles substantielles pour résoudre le litige qui lui est soumis par les
parties.

Le facteur de rattachement est l'une des circonstances de fait de la situation litigieuse

privilégié parmi les différents points de contact que cette situation présente avec les lois en
conflit. C’est une composante de la règle de conflit est l’une des circonstances de fait
de la situation litigieuse. Il permet le rattachement de cette situation litigieuse à un
système juridique donné.

La règle de conflit est une règle abstraite et neutre :

■ Elle est neutre par rapport au résultat de la démarche et par rapport à la solution à

donner au litige. Elle est neutre c’est-à-dire qu’elle ne cherche pas à privilégier l’une
des solutions possibles du litige, par exemple l’établissement de la filiation naturelle
par rapport au refus de la constater. Aucune considération relative à la justice du
résultat ne vient influencer la désignation de l’une des lois par préférence aux autres.
Elle place sous le même pied d’égalité la loi du for et la loi étrangère abstraction faite
du contenu de chacune d’entre elles.

■ Elle est abstraite (indirecte) dans la mesure où elle ne vise pas le règlement de

litige, mais la désignation d’une loi applicable parmi les différentes lois susceptibles
de s’appliquer à la situation litigieuse qui se présente au juge. Elle est abstraite dans
la mesure où la désignation de la loi applicable s’effectue sans que le juge ait eu
besoin de prendre en considération la teneur des lois en présence. C’est seulement
après avoir fait son choix et après avoir déterminé la loi applicable que le juge en
découvre les conséquences pour la solution du litige.

La neutralité et l’abstraction sont les deux caractères qui ont été les promoteurs de la
règle de conflit. Et ce sont ces deux caractères qui justifient aujourd’hui le recours à
d’autres méthodes concurrentes :
  soit pour imposer l’application de certaines dispositions impératives de la loi
du for ou d’une règle étrangère ;

  soit pour recourir aux règles matérielles régissant le fond du litige.

Paragraphe 1 : la fonction de la règle de conflit

Pendant longtemps, les juristes ont analysé les conflits de lois comme des conflits de
souveraineté. Dans cette analyse, on procède au classement des situations
individuelles tout en les distribuant entre les divers systèmes juridiques.
Traditionnellement, on considérait que la règle de conflit avait une fonction de
classement ou de répartition des situations de droit privé entre les différentes
souverainetés composant l’ordre international.

Aujourd’hui le DIP n’est plus analysé comme un problème ou conflit de souveraineté

mais comme une branche de droit privé où on s’intéresse à la recherche du
règlement le plus approprié aux intérêts privés en conflit.

La fonction de la règle de conflit n'est pas répartitrice, mais régulatrice (il a un rôle de
régulation des intérêts privés)

Aussi, leur objet n'est pas le même. En droit interne, on recherche une solution matérielle.
En DIP, on recherche le meilleur rattachement pour un type de question posée. Faut-il faire
prévaloir la permanence d'une situation juridique ? Il faudra choisir la loi nationale. Veut-on
privilégier l'intégration des individus ? On s'attachera au domicile ou à la résidence. Si on veut
privilégier la prévisibilité de la solution, on laissera le choix aux parties. Dans ces trois cas, il
s'agit de justice conflictuelle, par rapport à la justice matérielle. Mais les règles de conflits
tendent à prendre en compte des éléments qui touchent à la justice matérielle. On parle alors
de règles de conflit à finalité substantielle.
 

Ainsi par un arrêt appelé Rivière du 17 avril 1953 la cour de cassation française a considéré
que : « Ayant une nationalité différente, mais étant domiciliés l’un et l’autre en
Equateur, c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que leur divorce était régi par la
loi du domicile qui se trouvait, au surplus, être identique à la loi personnelle du mari et à
la loi du for… ». Cette affaire qui a été d’abord soumise à la cour d’appel de Rabat, est à
l’origine de la règle de conflit de loi en matière de divorce. Elle érige la loi de domicile
commun en loi applicable au divorce d’époux ont une nationalité différente. La solution
apportée par l’arrêt Rivière n’a pourtant pas fait fléchir la position de la doctrine et de la
jurisprudence marocaine, qui a continué à faire une application distributive des lois nationales
des deux époux. Solution qui ne peut qu’aboutir à une impasse lorsque l’une des deux lois
admet le divorce alors que l’autre l’interdit.

Paragraphe 2 : La structure de la règle de conflit

La règle de conflit peut être soit unilatérale ou bilatérale :

■ La règle de conflit bilatérale procède à la localisation dans l’espace du rapport de

droit à partir d’une analyse de ce rapport pour choisir le rattachement. La conséquence
du choix d'une structure bilatérale est que la règle de conflit peut aboutir à la désignation
d'une loi étrangère ou à la désignation de la loi du for

■ La règle de conflit unilatérale a pour objectif de déterminer le domaine

d’application de la loi du for. Il s’agit par exemple de l’article 2 du code de la famille et
de l’article 3 du code civil français. En matière de contrats et parce qu’il n’y a pas
généralement d’assises géographiques, on procède à une localisation intellectuelle
du contrat et c’est pourquoi, en raison de la diversité des contrats, il y a une
multiplicité de règles de conflit, par exemple la convention de Rome applicable aux
obligations contractuelles retient la compétence de la loi de la résidence habituelle
du débiteur de la prestation la plus caractéristique du contrat et donc cette prestation
peut se situer dans un système ou dans un autre. La situation de ces deux règles de
conflit, unilatérale ou bilatérale, est très complexe et parfois elle peut conduire à un
conflit positif quand plusieurs lois se déclarent compétentes comme elles peuvent
conduire à un conflit négatif lorsqu’aucune loi ne se considère compétente.

Paragraphe 3 : Les techniques de rattachement

En principe, la règle de conflit classique est celle qui ne comporte qu’un facteur de
rattachement, et cette technique est d’ailleurs encore dominante dans les systèmes
juridiques.

Lorsque la règle de conflit n’a qu’un seul facteur de rattachement, il est facile pour le
juge de trouver la catégorie de rattachement. D’ailleurs chaque catégorie regroupe
des questions qui ont les mêmes caractéristiques.

Mais au sein de ces catégories, on constate qu’il peut y avoir plusieurs subdivisions
par exemple dans la catégorie des actes juridiques où on distingue entre les
conditions de forme, de fond et de capacité. Même ces subdivisions, peuvent être
subdivisées pour distinguer la formation des contrats et ses effets.

Pour les contrats, on peut considérer un ensemble contractuel : le crédit-bail comporte une
opération de mandat, de crédit et de bail. La tendance actuelle est au morcellement des
catégories juridiques. Mais si on va trop loin on risque de ruiner la cohérence entre les
institutions.
Aussi, faut-il comprendre que les catégories de rattachement sont élaborées à partir des
catégories du for. Si certaines institutions sont communes à tous les systèmes (contrats).
Certaines sont propres à chaque système (droit de la famille). Des institutions sont
spécifiques à certaines organisations judiciaires étrangères (le trust, la répudiation). Il faut
donc avoir une conception souple des catégories de rattachement.

La règle de conflit classique est dominante et est caractérisée par sa stabilité, car
elle ne comporte qu’une catégorie de rattachement.

Toutefois, la règle de conflit même classique peut comporter un rattachement

principal et un rattachement subsidiaire. Par exemple en matière d’effet de mariage,
le rattachement principal est représenté par la loi nationale mais lorsque les époux
sont de nationalité différente, d’autres pays ont opté pour un autre facteur de
rattachement en l’occurrence la loi du domicile conjugal (c’est le cas de la Belgique,
Tunisie…).                                                                                                                       
        
Mais, d’autres techniques sont également suivies en matière de rattachement
lorsqu’on y parle de rattachement flexible alternatif ou cumulatif dans certaines
situations.

■ Le rattachement cumulatif  : Par exemple, en matière de polygamie, les systèmes

juridiques interdisent les mariages polygamiques, font une application cumulative des
lois en présence, ce qui revient à faire application de la loi nationale la plus sévère
c'est-à-dire celle qui interdit la polygamie.

■ Le rattachement alternatif, c’est un rattachement plus souple car il ne présente

pas le caractère d’abstraction et caractérise les règles de conflit classiques. La règle
de conflit alternative peut avoir pour but de favoriser la validité d’un acte c’est
pourquoi on dit que ce sont des règles à finalités substantielles. Certains auteurs les
considèrent même comme des règles matérielles qui prennent en considération le
contenu de la loi étrangère. Par exemple, en matière de contrat international de
travail ou de contrat de consommation en principe la règle est la loi de l’autonomie
de la volonté c’est-à-dire la loi choisie par les parties. Mais pour ces deux contrats, il
est permis au juge d’appliquer soit la loi choisie par les parties, soit la loi de la
résidence habituelle du consommateur ou la loi du pays où il est exécuté, la loi
choisie est la plus favorable au consommateur ou au salarié. On constate que ce
mécanisme de rattachement alternatif dans un article du code civil français
notamment l’article 311-16 sur la légitimité par le mariage lequel dispose que : « Le
mariage emporte légitimation lorsque, au jour où l'union a été célébrée, cette
conséquence est admise, soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par
la loi personnelle de l'un des époux, soit par la loi personnelle de l’enfant. La
légitimation par autorité de justice est régie, au choix du requérant, soit par la
loi personnelle de celui-ci, soit par la loi personnelle de l'enfant ».

Cet article considère que le mariage produit légitimation de l’enfant dès lors que cet
effet est prévu par la loi des époux ou la loi de l’enfant.

Il existe aussi le rattachement flexible, où le juge a un pouvoir d’appréciation au

cas par cas. Cette méthode se constate généralement en matière de contrat, en
effet, si tous les systèmes admettent le principe de l’autonomie de la volonté, très
souvent, les parties n’exercent pas ce droit et dans ce cas, il est difficile de dégager
un critère identique pour tous les contrats.

Etant donné que les contrats n’ont pas toujours une localisation géographique, alors
au lieu de recourir à un critère de localisation géographique, on a recours à la
localisation par les différents éléments qui concourent à la formation du contrat et
son exécution, et ce sont ces éléments là qui permettent de dégager un centre de
gravité du contrat et c’est aussi au juge de déterminer ce centre de gravité. Donc, le
rattachement n’est pas prédéterminé mais déterminé par le juge.

 ➡ La méthode américaine :

Dans cette méthode, on tient compte du caractère international pour trouver la

solution au litige. Le juge prend connaissance de la loi étrangère que le juge étranger
donnerait si le litige lui était soumis.
Le juge américain s’inspire du droit étranger pour trouver la solution appropriée sans
tenir compte de l’élément impératif de la loi étrangère, c’est-à-dire que le juge
américain n’applique pas la loi étrangère mais prend en considération la solution que
le juge étranger aurait donner à une telle situation.

Ce système vise le résultat qu’aurait obtenu le problème à l’étranger et non pas le

contenu de la loi étrangère. Les auteurs américains ont élaboré des principes de
préférence contenant des critères et conseils au juge de tenir compte des attentes
légitimes des parties et aussi de la nécessité d’atteindre une certaine prévisibilité de
la solution.

Cette méthode impose au juge d’identifier parmi les systèmes juridiques en présence
celui qu’il considère le meilleur. Par exemple en matière délictuelle, c’est la loi du lieu
où le dommage a été causé est plus protectrice de la victime que la loi du lieu où
l’auteur a agit, le juge doit appliquer la première. C’est la méthode de la loi la plus
appropriée, ici, le juge doit choisir la loi plus favorable à la solution du litige.

Chapitre 2 : Elaboration de la règle de conflit

L’élaboration de la règle de conflit comme toute autre règle de droit incombe au

législateur. A défaut, ce rôle est attribué soit à la jurisprudence soit à la doctrine.
Mais la particularité du DIP c’est la rareté des règles législatives.

Mais quelque soit l’origine de ces règles de conflits, leur de élaboration obéit à
certaines principes et c’est en fonction de ces principes qu’on dégage la solution
retenu par chaque système.

 Section 1 : les principes de solution

Ces principes consistent à lever les difficultés qui peuvent naître de la confrontation
entre les intérêts nationaux et les intérêts internationaux dans l’élaboration de
chaque règle de conflit de loi. Cette élaboration doit tenir compte de ces intérêts.
Chaque législateur est libre du choix qu’il fait pour la prévalence de ses intérêts
nationaux soit intérêts imposés par les relations internationales.

1. Quels sont les intérêts nationaux pris en compte ?

La défense des intérêts nationaux apparaît au moment de l’application de la règle de

conflit mais non au moment de son élaboration par le recours à l’exception de l’ordre
public. L’ordre public joue un rôle de correcteur de la règle de conflit.

Mais au stade de l’élaboration, la défense des intérêts nationaux se manifestent par

deux éléments :

 l’influence du droit interne,

 les choix politiques.

 a – L’influence du droit interne sur la règle de conflit

Elle se constate au niveau de concepts, de la construction juridique et des méthodes
de raisonnement. Ainsi, que la solution de conflit de loi soit recherchée à partir de la
nature juridique de l’institution, par exemple en matière de contrats il s’agira de la loi
d’autonomie, ou qu’elle soit recherchée à partir du but social des lois, cette influence
se ressentira toujours du contenu du droit interne.

L’exemple qui illustre cette influence est la définition du statut personnel dont le
contenu diffère d’un pays à un autre, ainsi certains systèmes juridiques lui donnent
un sens très large tandis que d’autre lui donnent un sens moins large.

Au Maroc, toutes les institutions qui ont un rapport avec le droit de la famille sont
classées dans la catégorie du statut personnel, alors qu’en droit français le statut
personnel se limite à l’état et la capacité des personnes.

 b- Les choix politiques :

Dans l’élaboration de la règle de conflit et ce quelle que soit le système juridique, les
intérêts politiques du for ne sont pas absents lors du choix des solutions, car la
protection des intérêts nationaux nécessite la prise en compte de la spécificité
nationale dans le choix des solutions de conflit de lois.

Ainsi le principe de souveraineté apparaît comme fondement du rattachement du

statut personnel et les pays qui ont choisi la nationalité comme critère de
rattachement, leur législateur vise à imposer l’application de leurs lois à leurs sujets
même s’ils se trouvent à l’étranger, donc c’est imposer à leurs sujets les
comportements qu’ils doivent observer en matière de statut personnel.

Aussi, le fondement politique de la compétence de la loi nationale se retrouve dans

la solution de conflit de nationalités lorsque les personnes possèdent deux
nationalités ou plus dont l’une est la nationalité du for. Le juge saisi ne tient compte
que de la nationalité du for même si l’une des nationalités étrangère est la plus
effective. Il s’agit là d’un principe universel.

Mais le choix en matière de statut personnel, entre la nationalité et le domicile peut

être aussi dicté par la situation démographique du pays. Les pays d’émigration sont
généralement favorables au rattachement à la loi nationale pour cultiver le sentiment
national chez les émigrés, alors que les pays d’immigration privilégient la loi du
domicile pour la simple raison que la loi nationale porterait atteinte à l’homogénéité et
à l’autorité de la loi du for.

Le choix de la loi du domicile se fait pour son aspect pratique aussi dans la mesure
où c’est la loi que le juge connaît le mieux.

A cela, il faut ajouter l’attraction des intérêts économiques sur la politique législative
qui se constate aussi le choix de la loi applicable.

Dans certains domaines, le choix de la loi applicable est dicté par l’importance des
enjeux économiques qui amène le législateur à s’orienter vers une nouvelle forme de
régulation juridiques des échanges internationaux notamment en matière de contrat
d’investissement, de la concurrence et de l’institution de zone de libre échange.
Aussi dans certains cas, lorsque les intérêts nationaux le nécessitent, c’est la
méthode même de la règle de conflit qui est écartée pour faire place à celle des lois
de police, ce qui constitue une renaissance d’une conception politique et non
juridique et technique de la règle de conflit.

  2 – Les intérêts internationaux pris en compte

Dans les rapports internationaux, l’idée de justice internationale implique l’élaboration

de règles objectives exempts de toute préférence nationale, et ce afin de réaliser une
coordination entre les systèmes juridiques, et aussi ayant pour but l’harmonie
universelle des solutions.

Pour atteindre ces objectifs deux directives sont proposées par la doctrine, à savoir
la réciprocité et la localisation objective du rapport juridique.

a. La réciprocité ou le caractère bilatéral de la règle de conflit

Pour le respect des intérêts internationaux lors de l’élaboration de la règle de conflit,

un Etat doit prévoir, pour sa souveraineté législative, les limites qu’il impose à la
souveraineté des autres Etats.

Dans l’élaboration de la règle de conflit, on doit accepter l’idée de réciprocité. Pour

atteindre cet objectif ou ce but, la règle de conflit doit être bilatérale. La règle de
conflit bilatérale c’est elle qui délimité de la même façon et selon les mêmes critères
le champ d’application de la loi du for et celui de la loi étrangère.

Si la règle de conflit en matière de statut personnel doit conduire à l’application de la

loi nationale au statut personnel des nationaux même ceux résidant à l’étranger, le
statut personnel des étrangers résidants sur le territoire du for devient régi ainsi par
leur loi nationale.

b. La localisation objective du rapport juridique

Dans l’élaboration de la règle de conflit, il faut procéder à une analyse objective du

rapport du droit afin de savoir à quel système juridique il se rattache par ses
éléments essentiels.

Cette méthode favorise une répartition objective et harmonieuse des

compétences. La méthode de la localisation a le mérite de respecter les intérêts des
parties et des Etats.

Pour les parties, leurs intérêts semblent vouloir que la loi applicable soit celle qui a
les relations les plus étroites et les plus réelles avec leurs intérêts permanents, par
exemple : une vente passée en France entre deux marocains portant sur une voiture,
de ce fait, les parties ont intérêt à l’application de la loi nationale.
Pour les Etats, si un Etat considère que sa loi régie les relations de droit situé sur
son territoire et si cet Etat admet que les relations situées dans le territoire d’un autre
Etat soit régi par la loi de cet autre Etat, le législateur lors de l’élaboration de la règle
de conflit va prendre de bien définir le facteur de rattachement qui détermine
l’application de sa propre loi.

Aussi, si chaque législateur applique sa loi aux rapports situés sur son territoire et
applique la loi étrangère du pays où le rapport est localisé, il y aurait une
convergence dans l’appréciation des éléments essentiels de ce rapport, ce qui
pourrait aboutir à une répartition de compétence législative sans lacune et sans
double emploi ce qui éviterai des solutions contradictoires pour le même litige.

L’opération de localisation peut être ramenée à trois procédés dans la mesure où le

rapport de droit être localisé soit par son sujet soit pour son objet soit par sa source.

 La localisation fondée sur le sujet du droit (concerne le statut personnel)

Que le statut personnel soit régi par la loi nationale ou pas la loi du domicile, la
détermination de la loi applicable s’effectue en liaison avec un attribut de la
personnalité de son titulaire à savoir la nationalité ou le domicile.

 La localisation fondée sur l’objet du droit

La localisation fondée sur l’objet du rapport de droit se constate lorsque le caractère du droit
tend à conférer à son objet une importance capitale, c’est en fonction de l’objet du droit que
se fait la localisation. Ce procédé se rencontre en matière de droit réel. Ainsi, lorsque la règle
de conflit donne compétence à la loi de la situation du bien meuble ou immeuble, la
localisation se fait en liaison avec le bien qui constitue l’objet du droit

 La localisation fondée sur la source du droit

C’est l’acte ou le fait juridique qui donne naissance au rapport de droit qui est
préférable. Lorsqu’un contrat est exclusivement générateur d’obligations (contrat de
prêt ou de louage de service) , c’est le contrat ou l’acte qui donne naissance à ces
obligations. Il s’agit des obligations contractuelles et extracontractuelles.

C’est pourquoi, le contrat ou le délit constitue la source de ces obligations, qui

localisent le rapport de droit ou celle du lieu du délit.

La détermination de la loi applicable se fait en fonction de sa source.

 
Section 2 : le choix de la loi applicable (méthode de rattachement)

Le rôle de la règle de conflit en matière de droit international privé est la désignation

d’une règle de droit interne d’un Etat, c’est-à-dire une règle substantielle.

Pour atteindre cet objectif plusieurs méthodes sont possibles, il y a la méthode de

rattachement bilatéral et de rattachement unilatérale, la méthode des lois de police et
les règles matérielles.

Paragraphe 1 : Rattachement bilatéral et rattachement unilatéral

Le rôle de la règle de conflit de lois est la désignation d’une règle du droit interne d’un Etat,
c'est-à-dire la désignation d’une règle substantielle.

Pour atteindre cette solution plusieurs méthodes sont possibles. Il y’a d’abord la méthode de
rattachement bilatérale et unilatéral et la loi de police

A – La règle de conflit bilatérale :

La règle de rattachement bilatérale est C’est une règle de Droit international privé,
qui relie une situation ou un type de situation juridique à un ordre juridique donné.

La plupart des règles de conflit, dans les systèmes juridiques, obéissent au modèle
de règle de conflit bilatérale.

Mais en droit positif, les premières règles bilatérales de solutions de conflit de lois
d’origine législative, apparaissent comme des règles unilatérales par exemple l’article
3 du DCC énonce que :

« L’état et la capacité des français et des étrangers sont régit par leur loi
nationale »

Nous citons également l’article 3 du code civil français lequel énonce que : « Les
lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français,
même résidant en pays étranger ».

Dans les deux articles, la règle de conflit désigne le domaine d’application de la loi
compétente.
Ms pour répondre aux besoins des relations internationales la jurisprudence 

Mais la jurisprudence a bilatéralisé ces règles par la bilatéralisation des critères de

rattachement. Avec la jurisprudence, la règle doit être comprise ainsi : « L’état et la
capacité des personnes sont régit par leur loi nationale ».

La règle de conflit bilatérale est neutre quant à son destinataire et l’élément de

rattachement retenu doit être objectif. Ces éléments de rattachement relient le
rapport de droit à un ordre juridique déterminé.

La nationalité est un critère de rattachement

Les aléas***

     

Donc dans le cas de conflit, le rattachement peut se faire soit à l’ordre juridique du
for soit à l’ordre juridique étranger. Par conséquent, l’élément de rattachement
détermine de manière objective l’ordre juridique avec lequel le rapport de droit
présente le plus de liens. C’est pourquoi, on dit que la règle de conflit bilatérale
préconise l’équivalence des lois étrangères et de la loi du for, car le choix de la loi
applicable s’opère sans prévalence (préférence) du droit du for.

Théoriquement, cette méthode est fondée sur l’idée que tout ordre juridique contient
une réglementation matérielle applicable à toute situation juridique, elle est aussi
fondée sur le relativisme des règles du DIP.

Par contre En effet en Droit International Public, il n’existe aucun critère de répartition
de compétences législatives des Etats. Chaque système décide librement
d’appliquer ou ne pas appliquer les lois étrangères. La méthode qui consiste à
appliquer la loi étrangère en raison des liens que cette loi a avec la situation litigieuse
est le principe propre en DIP.

Donc La règle de conflit bilatérale présente des avantages qui sont sa neutralité et
son objectivisme mais soulève tout de même de nombreuses difficultés notamment :

La 1ere de ces difficultés est :

 La connaissance de la loi étrangère par le juge du for  :

Le caractère obligatoire ou non de l’application de la loi étrangère a conduit à tout un

débat dans la doctrine. Car il ne suffit pour résoudre le problème de designer le droit
étranger encours faut-il l’appliquer et pour le faire il est nécessaire de connaitre le
contenu de la loi étranger ce qui a soulevé la question de la preuve de cette loi et a
qui donc incombe cette preuve aux parties ou au juges ?
En cas de défaut de preuve de la loi étranger qu’elle est la sanction ? Dans ce cas
faut-il rejeter la prétention du demandeur ou substituer la loi du for a la loi
étrangère ?  En réponse le défaut de preuve a-t-il portait sur une disposition spéciale
( qui ne trouve pas son équivalent dans le système du for) il doit y avoir rejet de
moyen et dc le demandeur est débuté, le défaut de preuve portait il sur la loi étranger
on substitut la loi du for a la loi étranger.

La deuxième difficulté est assez spéciale il s’agit de :

 L’articulation du droit étranger et du droit du for :

Ce qui parfois conduire à des incohérences. (Voir arrêt de 1931 sur la liquidation de
la succession). Dans ce cas d’espèce, il s’agissait d’une adoption soumise à la loi
indienne et une succession régie par la loi française. La loi indienne valide l’adoption
mais ne donne pas de droits successoraux à l’enfant adopté, la loi française accorde
les droits successoraux à l’enfant adopté mais interdit l’adoption en présence
d’enfant légitime existant au moment de l’adoption. L’application des deux lois
conduit à valider une adoption prohibée par le droit français et à accorder des droits
non reconnu par la loi indienne.

La troisième difficulté est :

 L’intolérance à l’égard du contenu de la loi étrangère  :

La troisième difficulté que soulève la règle de conflit bilatérale c’est la réaction

d’intolérance à l’égard du contenu de la loi étrangère.

Ces trois difficultés interviennent généralement au moment de l’application de la loi

étrangère désigné par la règle de conflit bilatérale. Mais il existe d’autres conflits qui
surgissent au moment de la mise en œuvre de la règle de conflit. (Vérifier :
qualification, renvoi, facteur de rattachement). 

Dans d’autres cas la règle de conflit est neutralisée par le recours à d’autres
procédés mieux adaptés à la protection des intérêts internationaux. Il s’agit en cas de
tempérament que certains systèmes prévoient pour contrer les excès de la
démarche abstraite de la règle de conflit bilatérale.

Ces tempéraments sont appelés les règles de conflit orientées et leur rôle consiste à
formuler des principes de préférence en fonction du contenu des règles
substantielles concurrentes applicable au cas d’espèce.

Dans la méthode de règle de conflit, on identifie pour certain type de question le

résultat susceptible d’orienter le choix du droit applicable par exemple en matière de
responsabilité délictuelle, si la loi du lieu, du dommage prévoit une indemnisation
plus élevé que celle du lieu du domicile elle sera applicable. C’est la méthode
américaine qui consiste de rechercher dans chaque cas la loi adéquate.
Cette méthode de règle de conflit orientée n’est pas fondée sur une règle de conflit
indirecte, neutre et abstraite mais sur des indications qui orientent le juge vers une
recherche de solutions. Elle est empruntée aux anglo-saxons et aux américains.

B – La règle de conflit unilatérale :

Est une règle de DIP qui délimite le champ d’application internationale des règles
substantielles du for, règles applicables à une question de droit.

A lire ** « Velsen heuse et pierre Maillard » la règle de conflit unilatérale**

Tout ce qui est du statut personnel on applique respectueusement la loi nationale

des étrangers.

Dans la règle de conflit unilatérale, on détermine les situations internationales

auxquelles la loi du for s’applique et l’exemple est celui de l’article 309 du code civil
français applicable au divorce et qui énonce que :

« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

 - lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;

 - lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;

 - lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les

tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la
séparation de corps ».

On constate d’après ce texte que cette méthode unilatéraliste présume qu’il y a un

lien entre le droit interne d’un Etat et les règles de DIP relative à leur extension dans
les relations internationales.

Dans ce genre des règles Le législateur défini les faits, détermine les personnes
auxquelles s’applique ces lois, par là même défini les conditions de l’application
internationale de cette loi. Ce raisonnement de définition est valable dans les
matières qui sont liés à l’état et au développement des mœurs dans la société dans
laquelle ces lois sont applicables.

L’évolution de la société et le désir du législateur de voire certaines situations régi

par la loi du for conduit à l’adoption de cette méthode unilatéraliste.

 
Mais, la règle de conflit unilatérale, ou la méthode unilatéraliste, peut également des
considérations politiques ou économiques.

Par exemple la directive communautaire sur les clauses abusives :

(Clause abusive Sont celle qui n’ont pas fait l’objet d’une négociation et qui créait
pour le consommateur un déséquilibre signification entre les droit et les obligations
des parties.)

« Son dispositif protecteur est applicable contre les clauses abusives lorsque la loi
qui régit le contrat est celle d’un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne et qu’il
y a un lien étroit entre le contrat et le territoire de l’un des Etats membres. » de 5 avril
1995. !

La directive européenne étend donc de façon unilatérale sont champ d’application

aux relations entre Etats membres et Etats tiers, dans le but de prémunir le
consommateur de l’application de lois moins protectrices des Etats tiers.

La démarche unilatéraliste s’explique par les objectifs substantiels du DIP

communautaire à savoir garantir un minimum de protection au consommateur.

En conclusion, le recours aux deux méthodes bilatérale et unilatérale dans un même

système de DIP est concevable. Mais les deux méthodes n’échappent pas aux
difficultés lors de leurs applications.

La méthode bilatéraliste contredit son postulat de neutralité lors de sa mise en

œuvre, notamment pour la qualification et le renvoi comme elle peut faire place à
certaines solutions fondées sur les règles orientées.

Aussi, il existe certains artifices lors de la bilatéralisation de certains de certaines

règles de conflit qui sont conçu pour servir les intérêts du système du for sans
aucune considération du droit étranger qui peut être aussi sensible au même
intérêts.

Comme la règle de conflit bilatérale, la règle de conflit unilatérale rencontre des

difficultés de mise en œuvre surtout lorsque la démarche du juge nous conduit à faire
application de la loi étrangère.

Cette difficulté vient du fait que les règles du for n’ont aucune légitimité pour fixer le
champ d’application internationale d’une loi étrangère l’exemple est celui de l’alinéa
trois de l’article 309 du code civil.

Donc, si la loi nationale de l’un des époux ou la loi de leur résidence commune à
l’étranger se reconnaît compétente, le juge doit l’appliquer, ce qui fait jaillir la
difficulté déjà rencontré concernant la règle de conflit bilatérale à savoir le problème
de la connaissance du droit étranger.

C’est pourquoi la méthode unilatérale est rarement utilisée, elle ne constitue dans la
plupart des systèmes qui l’adoptent qu’un complément dans un système dominé par
la méthode bilatéraliste.
Ceci dit, les règles de rattachement unilatérales ou bilatérales ne sont pas les seules
méthodes applicables.

Paragraphe 2 : Les lois de police :

Elles sont des lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale ou économique d’un pays.

Elles doivent être appliquées par le juge dés lors que la réalisation du but qu’elles
poursuivent l’exige et ce même si la règle de conflit ne les désigne pas, c’est
pourquoi on les désigne souvent par les lois d’application nécessaire.

Elles sont appelées aussi loi d’application immédiate parce qu’elles s’appliquent
avant même la mise en œuvre de la règle de conflit, de telle manière que si une loi
de police du for se veut applicable, le juge doit l’appliquer sans tenir compte de la
règle de conflit.

La première définition des lois de police a été donnée par Phocion Francescakis un

auteur français d’origine grec dans un célèbre article publiée en 1966 intitulé
« Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et sur leur rapport
avec la règle de conflit de lois ». 

Depuis l’apparition de cet article, celui-ci constitue la référence à toutes les études
qui ont porté sur les lois de police.

Plusieurs termes sont utilisés pour désigner les lois de police, « lois d’application
immédiate », « loi d’application nécessaire » pour décrire le procédé des lois de police.

Comme on utilise aussi le terme de lois de police (ou de disposition

internationalement « impérative » compétente) pour décrire les finalités qui justifient le
recours à ces lois.

Le terme lois d’application nécessaire est un terme générique mais le terme de lois
de police est un terme spécifique aux lois protectrices des intérêts des Etats.

En matière de lois de police on assimile une situation internationale à une relation

interne, parce que dans sa finalité la loi interne veut s’appliquer à l’une comme à
l’autre. Donc c’est une règle de droit interne qui va s’appliquer en droit international
privé.

Exemple :

Concernant la réglementation de la sécurité et de l'hygiène dans les entreprises, cette

réglementation doit nécessairement s'appliquer de façon uniforme à tous les membres d'une
entreprise. Ces règles vont s'appliquer aux relations de droit interne et aux relations de droit
international. Sinon, l'objectif de sécurité ne serait plus assuré.
Concernant la protection des consommateurs, pour qu'un dispositif protecteur soit efficace, il
doit s'appliquer à tous les consommateurs quelque soit la provenance du bien.
Les lois de police définissent le champ d’application internationale de certaines
règles substantielles de droit interne sans le recours à la méthode conflictuelle, c’est
pourquoi on dit que ce sont des règles d’application directe par opposition à
l’application indirecte qui nécessite la passage par une règle de conflit.

Les lois de police étendent à certaines situations internationales les dispositions prévues pour
les relations internes, parce que leur application parait indispensable en raison du but
qu’elles poursuivent.

Par conséquent, c’est le contenu des lois de police qui commande leur application aux
relations internationales

Le résultat est que Lorsque le juge constate l’existence de telles lois il est tenu de les
appliquer et ce quelle que soit la loi que pourrait designer la règle de conflit. Donc lors d’un
procès, le juge avant de recourir à la méthode conflictuelle recherche d’abord s’il n’existent
pas une loi de police pour l’appliquer à la situation, il doit aussi en tenir compte si l’une des
partie l’invoque,(ceci est valable pour les lois de police étrangère).

Cependant, les lois de police, comme la méthode conflictuelle, fondent leur application sur
un lien de rattachement entre la situation internationale et les dispositions qui leur sont
applicables.

La technique utilisée est aussi similaire à celle des règle de conflit de loi: notamment le
rattachement personnel (à savoir la nationalité ou le domicile) et le rattachement territorial
(situation des biens, situation du marché, lieu de la conclusion du contrat, ou le lieu de
l’exercice d’une activité…). Donc les lois de police ne sont applicables qu’aux situations
internationales qui présentent un élément de rattachement avec un système donné.

Par exemple en droit français, il y’a une règle qui impose à tout français de procéder à
publication des bancs même pour les mariages célébrés à l’étranger entre français ou un
français et un étranger. Le but de ces dispositions, de publicité, est de permettre le contrôle
du respect des conditions du fonds qu’impose la loi française et aussi l’opposition à la
célébration ce mariage, même lorsque ce mariage est célébré à l’étranger.

Quels sont les éléments qui caractérisent les lois de police  ?

Les lois de police ont une structure unilatérale c’est à dire qu’elles déterminent leur
champ d’application. Par exemple :

Les règles d’hygiène et de sécurité sont applicables à tous les salariés qui travaillent
sur le territoire du for, et dans le cas où le travail est exécuté ailleurs, ce sont les lois
du lieu d’exécution qui sont applicables. Donc ces règles en matière de sécurité et
d’hygiène sont d’application directe et ont un critère géographique ou territorial.

Qu’en est-il quand la règle ne prévoit pas expressément son domaine d’application et
le problème se pose de savoir s’il s’agit ou non des lois de police.

La doctrine française propose de tenir compte de la teneur de la règle pour savoir si

elle peut être étendue ou non aux situations internationales ou limités aux situations
internes. La teneur d’une loi doit se dégager du but poursuivie par la disposition, si le
but est relatif à l’organisation politique sociale ou économique d’un pays elle doit être
considérée comme une loi de police et donc d’application directe.

Lorsqu’on passe en revue les législations on constate les lois que Les lois de police
existent aujourd’hui dans tous les domaines de droit privé, mais leurs premières
application des lois de police ont été constatées dans certains domaines, notamment
la protection des mineurs et des salariés.

Actuellement, on trouve les lois de police en matière de droit personnel. Par exemple
les dispositions du droit français relatives aux droits et devoirs des époux notamment
l’article 212 du code civil français ou les dispositions relatives à la contribution aux
charges de ménage consacré par l’article 214 de même code.

En matière de biens, les sûretés immobilières qui garantissent une créance sont
régies par la loi de la situation des biens alors que la créance est régie par la loi
d’autonomie.

Comment distinguer les lois de police des autres lois  ?

Dans certains systèmes, les lois de police revendiquent cette qualité et impose leur
application aux situations internationales, par exemple l’article 311-15 du code civil
français relatif à la possession d’état, qui dispose que : « Toutefois, si l'enfant et
ses père et mère ou l'un d'eux ont en France leur résidence habituelle,
commune ou séparée, la possession d'état produit toutes les conséquences
qui en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la
filiation auraient pu dépendre d’une loi étrangère ». 

Cette règle vise la stabilité de la situation des personnes.

La règle posée par l’article 311-15 ne régie pas toute l’institution de la filiation mais
seulement un de ses aspects lorsque l’enfant ou l’un de ses parents ou les deux à la
fois sont domiciliés en France. Et cet article ne s’applique pas lorsque les enfants et
les parents ne résident pas en France.

Quant à l’article 309 c’est une règle de conflit unilatérale qui s’applique à toutes les
séparations de corps ou de divorce présentés devant les juridictions françaises et
lorsque les conditions d’application sont réunies.

Ces lois nécessitent une application uniforme de certaines lois ou dispositions aussi
bien aux nationaux quelque soit leur lieu de résidence qu’aux étrangers résidants sur
le territoire français. Exemple : Avant de célébrer le mariage, les futurs époux doivent
procéder à la publication des bans. (Art 170 ou 70) et la nécessité de sauvegarder
les intérêts vitaux de l’ordre juridique du for.