PARTIE I – LE DROIT CONSTITUTIONNEL GENERAL

TITRE I – LES FONDEMENTS DU DROIT CONSTITUTIONNEL

CHAPITRE I – LA CONSTITUTION

SECTION 1 - La double notion de « Constitution »

Il faut faire une distinction fondamentale entre le sens formel et le sens matériel :
 Formel : référence à la forme donc à la procédure ou aux formes utilisées pour adopter un
acte ou une règle.
 Matériel : renvoie à la matière donc au contenu.

§1 : l’existence d’une notion matérielle de « Constitution »

A) LES 3 OBJETS DU DROIT CONSTITUTIONNEL

Le droit constitutionnel a 3 grands objets autrement dit, 3 grandes matières sur lesquelles portent le
droit constitutionnel :
- Les institutions : c’est le pouvoir politique (exécutif, législatif, judiciaire).
- Les normes : elles sont relative à la hiérarchie des normes
- Les libertés : règles sur les différents droits et libertés

B) LES SOURCES VARIEES DE LA CONSTITUTION MATERIELLE

Si on retient une définition matérielle, on va dire qu’une Constitution est l’ensemble des normes
juridiques relatives à la dévolution et à l’exercice du pouvoir dans l’Etat à la hiérarchie des normes et
aux droits et libertés.

Est-ce que toutes les règles qui concernent les libertés, les normes, le pouvoir sont contenus
exclusivement dans un document appelé Constitution ?
 Non, sinon la Constitution serait immense.

Les grandes sources du droit sont la Constitution, les traités internationaux, les lois, les règlements.
La Constitution au sens matériel du terme implique du droit constitutionnel un peu partout.

§2 : la préférence pour la notion formelle de constitution

A) UNE NOTION PROCEDURALE DE LA CONSTITUTION

Lorsqu’on utilise le critère formelle, on caractérise la Constitution par sa procédure.

La procédure constitutionnelle se caractérise par sa contrainte autrement dit, adopter, réviser une
Constitution est une opération plus difficile que d’adopter une loi ou un simple décret ou un arrêté
municipal.
La constitution au sens formelle est l’ensemble des normes juridique qui ne peuvent être élaborées
ou révisées que selon une procédure plus contraignante que la procédure législative.
Exemple : aujourd’hui pour réviser la Constitution française, il faut l’accord des 2 assemblées. Pour
modifier la Constitution il faut absolument que les 2 chambres du parlement soient d’accord sur le
texte.

Pourquoi est-ce difficile de réviser la Constitution ?

 C’est l’acte fondateur de nos droits.

B) UNE NOTION NORMATIVE DE LA CONSTITUTION

Si on pend 2 normes qui sont élaborées par le même auteur : celle dont l’élaboration obéit à une
procédure plus contraignante va avoir une valeur juridique plus importante que l’autre.
Dans le cas de la Constitution, puisqu’il est plus difficile d’adopter une règle constitutionnelle qu’une
règle législative, la règle constitutionnelle à une valeur supérieure à la règle législative.
En fait, parce que la procédure d’adoption ou de révision d’une Constitution est plus contraignante,
plus exigeante que la procédure législative, elle fait intervenir un organe particulier qui est le pouvoir
constituant. C’est un organe différent de celui qui adopte la loi.
Celui qui adopte la loi c’est le pouvoir législatif (le parlement) mais celui qui adopte la Constitution
c’est le pouvoir constituant (le peuple).

Ce pouvoir constituant est le pouvoir le plus important. La particularité de la Constitution c’est que
c’est la norme suprême et toutes les normes constitutionnelles ont la même valeur juridique, la
même importance : on parle de valeur constitutionnelle.
Donc lorsque l’on considère la Constitution sous cette forme formelle selon la procédure, on ne
considère que les normes ayant valeur constitutionnelles.
La définition formelle conduit à considéré que les normes ont valeur constitutionnelles.

Donc tout ce qui est à valeur constitutionnelle fait partit de la Constitution et tout ce qui est dans la
Constitution a valeur constitutionnelle.

§3 : l’articulation entre les notions matérielle et formelle de Constitution

A) LA DISSOCIATION POSSIBLE ENTRE LES CONSTITUTIONS MATERIELLE ET FORMELLE

Les deux notions se regroupent mais seulement partiellement.

- 1er cas de figure, l’adéquation entre les 2 notions (c'est-à-dire que telle ou telle norme est à
la fois constitutionnelle dans le sens formel et dans le sens matériel :
Exemple de l’article 7 de la Constitution de la Ve République qui régit l’élection présidentielle  : C’est
une règle constitutionnelle au sens matériel car son contenu est constitutionnel. Cet article 7 a été
adopté selon une procédure par référendum et une procédure contraignante donc elle a une forme
constitutionnelle.

- 2e cas de figure : cas de norme constitutionnelle au sens matériel mais pas au sens
formel (cas de dissociation)
Exemple du traité sur l’Union Européenne : il va nous dire quelle est l’organisation de l’Union
Européenne : on va nous parler de la commission européenne, du conseil européen, du parlement
européen etc et on va prévoir les pouvoirs qui sont attribués à ces organes. C’est constitutionnel au
sens matériel car il y a un contenu constitutionnel. Ce n’est pas pour autant une Constitution au sens
formel car on n’a pas utilisé la procédure qui fait intervenir le pouvoir constituant, c’est une
procédure diplomatique (états qui s’accordent entre eux pour adopter des conventions). Les traités
n’ont pas valeur constitutionnel.

- 3e cas de figure : cas de norme constitutionnelle au sens formel mais pas matériel
Exemple de la constitution américaine : en 1819, la constitution américaine a interdit la vente
d’alcool (18e amendement). Le 21e amendement a abrogé le 18 e. Le 18e amendement a valeur
constitutionnelle au sens formel car on a adopter une procédure constitutionnelle pour instituer cet
amendement mais ce n’est pas constitutionnelle au sens matériel car ça n’évoque pas des instituions
publiques, on ne parle pas de pouvoir de l’Etat, ni de la hiérarchie des normes. La question de la
vente d’alcool fait l’objet de loi, voir de règlement. Cet exemple montre que parfois, dans les
constitutions, on inclut des dispositions qui n’ont rien à voir avec le contenu habituel d’une
Constitution.

Exemple de la Constitution suisse : en 1893, on a introduit un article qui était relatif à l’abattage du
bétail. Est-ce le rôle d’une Constitution ? NON.

B) LES EXEMPLES DE CONSTITUTION AU SENS MATERIEL

1) L’exemple britannique

Au Royaume-Uni il n’y a pas un texte qui s’appellerait Constitution et qui contiendrait l’ensemble des
règles sur le pouvoir. Ce droit constitutionnel britannique est fait à la fois de règles écrites et de
règles non écrites mais ces règles écrites sont diverses et dispersées :
- traité (par exemple l’acte d’union avec l’Ecosse de 1707)
- pactes (actes concluent entre le Roi et d’autres personnes : la grande charte « magna carta »
de 1215)
- lois adoptées par le parlement : par exemple la pétition des droits (the petition of rights) de
1628. C’est une forme de déclaration des droits.
Tous ces actes forment le droit constitutionnel britannique mais surtout ce doit constitutionnel
britannique est fait de règles non écrites. A toutes ces règles écrites s’ajoutent des règles non écrites
qui sont de 2 ordres :
- la coutume : réunion d’un élément matérielle et d’un élément psychologique. L’élément
matériel c’est l’usage, la répétition d’un même comportement. L’élément psychologique va
être l’« opinio juris ». En droit c’est l’opinion qu’il y a du droit, l’idée qu’il existe des règles de
droit et que en adoptant tel comportement, on obéit à une règle de droit). Ce qui fait la
particularité du droit constitutionnel britannique c’est que un grand nombre de
comportement sont régit par les coutumes constitutionnelles.

Le plus grand principe du droit constitutionnel britannique qui est coutumier est la souveraineté
parlementaire, c'est-à-dire le principe selon lequel le souverain n’est pas le peuple, c’est le
parlement.
Question juridique pendant le brexit en 2016 : est-ce que cette décision du brexit peut être prise par
les citoyens ou est-ce que c’est au parlement de la prendre ?
 en France, on dirait que c’est la décision du peuple mais au Royaume-Uni il y a eu un
contentieux et la cour suprême dans l’arrêt Miller (janvier 2017) a rappelé ce principe de
souveraineté parlementaire qui veut qu’une décision aussi importante que le brexit ne peut
pas être adopté seulement par le peuple, elle doit être adoptée et confirmée par le
parlement (question de principe de droit coutumier).

- convention de la Constitution : Pierre Avril (auteur français) explique que ce sont des
normes non écrites mais plutôt d’ordre politique que juridique, c'est-à-dire que
contrairement à la coutume, on ne peut pas s’en prévaloir (invoquées) devant les tribunaux.

Au Royaume-Uni, si on parle de Constitution, ce n’est pas au sens formel. Le droit constitutionnel

britannique c’est l’ensemble de ces règles qui sont relative au pouvoir, aux normes, aux libertés, et
qui proviennent de supports différent (traités, pactes, lois, coutumes) et c’est tout cela qui forment la
Constitution britannique.

2) les autres exemples

La question d’un droit constitutionnel matériel se pose aussi pour d’autres Etats :
- cas d’Israël : pour certains, l’Etat d’Israël n’a pas de Constitution au sens formel mais il y a
des lois fondamentales, c'est-à-dire que régulièrement, on adopte des lois dites
fondamentales qui portent sur le pouvoir, les institutions, les libertés ou la hiérarchie des
normes. Donc il n’y a pas une Constitution au sens d’un texte global qui régirait les
institutions.

- Cas de la Nouvelle Zélande : elle a adopté en 1986 une loi constitutionnelle mais c’est un
texte qui est insuffisant. Pour certains, le droit constitutionnel néo-zélandais est fait de
différents textes : lois, traités, décrets, mais aussi de normes non écrites.

- Cas de l’Arabie saoudite : il y a une loi fondamentale de 1992 mais certains ajoutent d’autres
normes : religieuses, lois etc.

C) LE CAS FRANÇAIS : UN EXEMPLE DE CONSTITUTION AU SENS FORMEL

Pourquoi retenir la notion formelle pour la France ?

 Parce que c’est la plus pertinente juridiquement. (exemple du Conseil Constitutionnel : c’est
une institution qui a reçu la mission de contrôle de la conformité des lois à la Constitution
article 61 de la Constitution).

Dans quel sens on doit interpréter ce droit de Constitution ?

  Au sens matériel : le conseil doit vérifier si les lois sont conformes à toutes les règles qui
portent sur le pouvoir politique, sur la hiérarchie des normes ou encore sur les droits et les
libertés. Cela voudra dire que le conseil examinerait la conformité des lois aux traités
européens, a toutes les lois ou encore aux décrets, ce qui est impossible et juridiquement ça
n’a aucun sens. Donc la seule notion pertinente est la notion formelle.

Autrement dit, le mot de Constitution ne peut renvoyer qu’aux normes qui ont une valeur
constitutionnelle :
- les traités ont une valeur conventionnelle (on parle de convention internationale)
- les lois ont une valeur législative
- les règlements ont une valeur règlementaire
- la Constitution a une valeur constitutionnelle.

Quand on parle de la Constitution, on ne doit avoir à l’esprit que les règles qui ont cette valeur
suprême car elle sont adoptées et révisées par un seul organe.

Pour avoir une vision complète de la Constitution, il ne faut pas étudier que la Constitution.
Exemple de la façon dont sont élu les députés : les modes de scrutin sont fixés par la loi. Ce sont des
règles législative.

Au sens formel du terme, il y a dans la Constitution française :

- articles numérotés
- la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789
- le préambule de la Constitution de 1946
- Charte de l’environnement de 2004
- Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR)

Y a-t-il des coutumes constitutionnelles en France ?

 Sous la IIIe République, on a pu discerner l’existence d’une coutume constitutionnel car on
pouvait adopter une définition matérielle de la Constitution.
 Aujourd’hui, en France, on ne peut pas parler de coutume constitutionnelle car les normes
constitutionnelles ne peuvent être révisées que par une procédure constitutionnelle.

Cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas des usages. Pierre avril a montrer que même sous la Ve
République, il y avait des règles non écrites mais ces règles sont politiques et non juridiques.

La jurisprudence est-elle du droit constitutionnelle ?

 Jurisprudence : ensemble des décisions rendues par les tribunaux
 En droit constitutionnel, le conseil interprète les textes mais ce n’est pas lui qui créé la
Constitution.

SECTION 2 – la confection de la Constitution

§1 : l’élaboration de la Constitution
A) LA CONSTITUTION, MANIFESTATION DU POUVOIR CONSTITUANT
Qu’est-ce que le pouvoir constituant ?
 Il y a une distinction à faire entre le pouvoir constituant et les pouvoirs constitués :
 Pouvoir constituant : pouvoir de posé la Constitution d’un Etat. C’est celui qui fait la
constitutions. C’est le créateur
 Pouvoirs constitués : ce sont les pouvoirs posés par la Constitution d’un Etat. Ce sont les
créatures.
Le pouvoir constituant dans une démocratie c’est le peuple. Les pouvoir constitués sont les pouvoir
exécutif, législatif ou judiciaire, le président de la République, le premier ministre, le parlement, le
Conseil Constitutionnel, le juge en général.

Cette distinction vient des États-Unis notamment de Jefferson (homme politique américain et un des
rédacteur de la Constitution américaine) et de l’abbé Sieyès qui distingue dans son ouvrage « qu’est-
ce que le tiers états » le pouvoir constituant des pouvoirs constitués.
Sieyès veut dire qu’il y a une forme de hiérarchie, les créatures ne peuvent pas changer la création.
Autrement dit, les pouvoir constitués ne peuvent pas changé le pouvoir constituant.

Il y a une distinction à faire entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé.
Elle a été proposé par Roger Bollard en 1942.
 Pouvoir constituant originaire : c’est le pouvoir de poser la première Constitution
(Constitution originelle)
 Pouvoir constituant dérivé : c’est le pouvoir de réviser cette Constitution, de la modifier.

Quand on dit le pouvoir, on pense à un organe, une institution mais aussi une fonction, une activité.

Cette distinction assez théorique pose beaucoup de difficultés car certains disent que globalement
c’est la même chose (que le pouvoir constituant dérivé peut tellement changé la Constitution que ça
va en créer une autre) et d’autres vont dire que ce n’est pas la même chose et donc il faut limité le
pouvoir constituant dérivé. D’autant que cette distinction est difficile pour la constitution de 1958
(Ve République) est différente de la Constitution de la IVe République mais en réalité, la Constitution
de la Ve République a été conçu comme étant une révision de celle de la IVe République. Quand le
général De Gaulle est arrivé au pouvoir en 1958, on a voter une loi du 3 juin 1958 pour que la
Constitution soit révisée.

B) LES MODES D’ELABORATIONS DES CONSTITUTIONS : LA PARTICIPATION VARIABLE

ET LIMITEE DU PEUPLE
1) Les modes autoritaires d’élaboration des Constitution

- 1er cas de figure : la rédaction de la Constitution

Le rédacteur d’une Constitution c’est celui qui tient la plume et celui qui adopte la Constitution c’est
celui qui prend la décision constitutionnelle, celui qui décide que la Constitution sera tel ou tel texte.
Souvent dans l’histoire constitutionnelle française, la rédaction n’a pas toujours été très
démocratique. Même en 1958, la Constitution n’a pas été rédigée par le peuple, il y a eu différents
couples de travail qui on produit un texte : un groupe d’expert (membres de cabinet ministériel,
jeunes juristes issus parfois du conseil d’état), un groupe de travail constitué par des ministres du
général De Gaulle et ces deux groupes de travails communiquaient sous la tutelle de Michel Debré et
du général de Gaulle. Ensuite le projet a été soumit à un comité où il y avait des parlementaires mais
ils ont une influence assez limité sur le contenu de la Constitution et enfin le texte a été soumit à un
référendum.
- 2e cas de figure : l’adoption de la Constitution
Il y a des constitutions qui ont pu être adoptées par des modes autoritaires. En 1814, la Constitution
française s’appelait « charte » et elle a été octroyé (accordée) par le Roi Louis XVIII. On parle de la
charte octroyée. Cela veut dire que c’était le Roi qui accorde une Constitution à ses sujets. Ce n’est
pas démocratique c’est un acte unilatéral qui vient d’in individu.

2) Les modes démocratiques d’élaboration des constitutions

Il y a différents degrés de démocratisation de l’élaboration des constitutions :

- 1ère phase : L’initiative
Dans certains cas, il arrive que le peuple intervient directement ou indirectement dans l’initiative
d’une nouvelle Constitution. En 1945, on a consulté par référendum le peuple français en lui
demandant si l’assemblée qu’on lui proposait d’élire devait être constituante. Si oui, l’assemblée
devenait constituante et peut élaborer une nouvelle Constitution. Si non, on reprenait la Constitution
de la IIIe République. Donc c’est le peuple français qui a prit la décision de changer la Constitution.

- 2e phase : La rédaction
On peut passer par les représentant du peuple. En 1946, l’assemblée élue est constituante donc on
élit une assemblée pour rédiger une constitution.

- 3e phase : L’adoption
C’est la phase la plus souvent démocratique car dans bien des cas, on va soumettre le texte
constitutionnel à l’approbation du peuple par référendum. On va demander au peuple s’il veulent de
la nouvelle Constitution. En 1958, une nouvelle Constitution a été adoptée par référendum.
Parfois on peut adopter une autre façon de procéder, c’est celui de l’assemblée constituante
souveraine, c'est-à-dire qu’on a un assemblée qui rédige la constitution et qui adopte la Constitution.
En Tunisie en 2014, c’était le cas.