OBJETIVOS Al finalizar la presente lectura, el(a) estudiante ser capaz de:

1. Definir qu se entiende por corrupcin

2. Identificar los sujetos que intervienen en los casos de corrupcin 3. Definir qu se entiende por probidad 4. Entender la obligatoriedad de denunciar la corrupcin as como los efectos ante su ausencia
5. Defina qu se entiende por enriquecimiento ilcito, su naturaleza jurdica y el bien jurdico que protege 6. Definir qu se entiende por trfico de influencias, su naturaleza jurdica y el bien jurdico que protege

7. Entender si el trfico de influencias es un delito doloso que admite tambin una ejecucin culposa

Revista El Foro del Colegio de Abogados de Costa Rica

Comentarios a la Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica (LCCEI) (Ley N 8422 de 6 de octubre del 2004)
Dr. Carlos Chinchilla Sand Juez Superior, Tribunal de Casacin Penal Carlos@chinchillasandi.com La corrupcin es uno de los mayores desafos de nuestra poca, un desafo que debe y puede ser enfrentado. No hay atajos, no hay respuestas fciles. La plaga de la corrupcin de una u otra forma est siempre presente. Peter Eigen, Presidente de Transparencia Internacional por cuatro dcadas. Fallecido el 25 de febrero del 2005. SUMARIO: 1. Aspectos Generales. 2. Sujetos que intervienen en los actos de corrupcin. 3. Corrupcin y probidad administrativa. 4. Concepto de Servidor Pblico. 5. Delitos Funcionales (Delitos Especiales Propios). 6. Actuaciones en nombre de otro. 7. Delitos regulados en la LCCEI:

A. Enriquecimiento Ilcito; a) Origen de la figura. b) Naturaleza jurdica. c) Bien jurdico protegido. d) Definicin o concepto del Enriquecimiento Ilcito. B. Trfico de Influencias; a. Origen. a.1 Antecedente nacionales. a.2 Antecedentes provenientes del Derecho Comparado. b. Naturaleza jurdica. c. Bien jurdico protegido. d. Tipo objetivo. e. Tipo subjetivo. 1. ASPECTOS GENERALES Inicialmente identificamos dos mbitos en que se desarrolla la corrupcin, por una parte hablamos de una corrupcin poltica y, por otro, de una corrupcin administrativa. La primera, dirigida por aquellos polticos que se sirven de sus cargos pblicos o de eleccin popular y, la segunda, se identifica con el funcionario pblico (o los polticos que ejercen funciones administrativas) que se aprovechan de sus cargos en beneficio propio o de terceros1. El campo que nos interesa resaltar es el de la corrupcin administrativa, la cual identificaremos en forma sencilla como corrupcin. No obstante, debemos identificar aspectos que resultan alarmantes de la llamada corrupcin poltica, la cual genera mucha de la actual corrupcin administrativa. En efecto, las organizaciones dirigidas a las luchas electorales, identificadas como partidos polticos, son los que cuentan con una sensible carga de prevencin y correccin a lo interno de sus integrantes; lo que quiere decir, sin lugar a dudas, que mucha de la corrupcin poltica y, en consecuencia, corrupcin administrativa, se genera por la falta de inters y controles internos en los partidos polticos. Mientras ms corrupcin exista a lo interno de estos partidos polticos, mayor ser su incidencia a nivel administrativo de la corrupcin; pues resulta lgica que, cuando se considere lo anormal -diramos, comportamientos corruptos- como una conducta ordinaria, admitida, permitida y, lo ms grave, aceptada, no ser relevante lo que exige un comportamiento tico y apegado al principio de legalidad. Este ltimo, es el llamado a regir las actividades administrativas y, por supuesto, su relacin con los mbitos de accin privada. En el tanto perdamos de vista el camino, su reencuentro y reconversin resultar ms difcil, mas no imposible. El trmino corrupcin proviene del latn corruptio, y segn el Diccionario de la Real Academia Espaola se refiere a la accin y efecto de corromper, significando, a su vez, el trmino corromper -en su tercera acepcin- el sobornar a alguien con ddivas o de otra manera. Por su parte, en forma ms especfica y directa, Transparencia Internacional (1999), designa como corrupcin al fenmeno por medio del cual un funcionario pblico es impulsado a actuar de modo distinto a los estndares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de recompensa., termina diciendo, corrupto es por lo tanto el comportamiento desviado de aquel que ocupa un papel en la estructura estatal (la negrita no corresponde al original). Si algo debemos tener claro, conforme lo seala en forma brillante Klitgaard, es que la corrupcin tiene presencia en todas partes, sin hacer diferencia entre actividades pblicas y privadas, as como entre pases ricos y pobres2.

En definitiva, la corrupcin administrativa constituye un acto desviado realizado por funcionarios pblicos en el ejercicio propio de sus funciones, que consiste en apropiarse o desviar indebidamente recursos asignados directa o indirectamente a la atencin de los usuarios o la misma Administracin Pblica. 2. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LOS ACTOS DE CORRUPCIN Cuando se habla de los sujetos que intervienen en la corrupcin administrativa, debemos hacer necesaria referencia al famoso Tringulo de Hierro de la Corrupcin, expuesto por Klitgaard (1990) y compuesto por tres sujetos; i) usuarios, ii) funcionario y, por ltimo, iii) jefe o directivo. Inicialmente se dice que el usuario es el sujeto infaltable dentro de los actos de corrupcin administrativa, pues los funcionarios y jefes o directivos, proceden conforme la excitacin que provoca aqul -ofreciendo sobornos o mordidas-, y la consiguiente aceptacin de stos. Sin embargo, en nuestros tiempos, podramos afirmar, sin temor a equivocarnos, que muchos de los actos de corrupcin no son instigados o propuestos por estos usuarios, sino, por el contrario, se generan del mismo funcionario; dirigiendo al usuario un descarado ofrecimiento en la realizacin de actos propios de sus funciones o contrarias a las mismas, con el cobro de dinero a cambio y, peor an, la amenaza de frustrar los trmites y pretensiones honestas del usuario, si no procede conforme ilegalmente se lo propone el funcionario o el jefe de un determinado departamento u oficina administrativa. 3. CORRUPCIN Y PROBIDAD ADMINISTRATIVA En trminos generales, cuando existe probidad administrativa en el ejercicio de las funciones pblicas, no puede hablarse de corrupcin, pues la misma est excluida. A la inversa -obteniendo el mismo resultado-, ante la presencia de la corrupcin no puede subsistir la probidad administrativa. Probidad individual o personal es la actuacin recta y honrada en la vida; por su parte, la probidad en la funcin pblica se corresponde con la bondad, moralidad, honradez, integridad y tica. El artculo 3 de la Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica -en adelante LCCEI- (N 8422 de 6 de octubre del 2004, publicada en La Gaceta del 29 de octubre del 2004), recoge el llamado deber de probidad, al decir: El funcionario pblico estar obligado a orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico. Este deber se manifestar, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la Repblica; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y los objetivos propios de la institucin en la que se desempea y, finalmente, al administrar los recursos pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economa y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente (la negrita no corresponde al texto original).

La probidad desde la tica pblica requiere que el funcionario pblico realice en forma eficiente el servicio pblico y, adems, dirija el uso de los recursos del Estado en cumplir sus fines, sin desviaciones que signifiquen traspaso de recurso pblicos a fines particulares ajenos al servicio. El hablar de probidad y tica en la funcin pblica, nos dirige a incursionar en los aspectos propios de la poltica y la moral. En la historia se han expuesto diferentes posiciones por grandes pensadores, al revisar las ideas de Platn encontramos en su discurso una subordinacin de la poltica a la moral, haciendo prevalecer la tica. Por su parte, Aristteles diferenci a la poltica de la moral, enunciando que nada es corruptible por accidente. Por ltimo, Maquiavelo consider totalmente independientes la poltica de la moral, llegando a subordinar sta a aqulla, lo que hizo efectivo en su famosa frase, el fin justifica los medios. Lo esencial en el problema de la moral y la tica, corresponde al comportamiento del hombre, tanto en su pensamiento, como en su inteligencia emocional ante las presiones sociales, la fama y el poder3. En definitiva, consideramos que quien es corrupto es el hombre y no las instituciones. Un aspecto que se debe tener claro, es la obligatoriedad de denuncia de los actos de corrupcin conforme el artculo 281.a) del Cdigo Procesal Penal -en adelante CPP-, en aquellos casos en que los funcionarios o empleados pblicos conozcan los hechos en el ejercicio de sus funciones. Ello nos conduce a pasar de esa llamada probidad pasiva a un probidad activa, donde el funcionario en forma efectiva legitime su probidad en la funcin pblica y acte en forma correcta. La misma norma en su prrafo segundo, excluye la obligatoriedad de la denuncia cuando, lgicamente, el funcionario arriesgue la persecucin penal propia, del cnyuge, o de parientes hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad (caso de los tos), o de una persona que conviva con el denunciante ligada a l por lazos especiales de afecto -terminologa sta, no muy clara y bastante ambigua, la cual deber ser interpretada para su correcta aplicacin por el juzgador-. Adems, en caso que no se proceda a realizar la correspondiente denuncia, cuando corresponda en forma obligatoria, al funcionario pblico se le podr seguir proceso penal por el delito de favorecimiento personal, segn el artculo 322 del Cdigo Penal -en adelante CP-, sancionado con prisin de seis meses a dos aos. 4. CONCEPTO DE SERVIDOR PBLICO La LCCEI consagra en su artculo 2 prrafo primero, lo siguiente; Para los efectos de esta Ley, se considerar servidor pblico toda persona que presta sus servicios en los rganos y en los entes de la Administracin Pblica, estatal o no estatal, a nombre y por cuenta de sta y como parte de su organizacin, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o pblico de la actividad respectiva. Los trminos funcionario, servidor y empleado pblico sern equivalentes para los efectos de esta Ley (la negrita no corresponde al texto original). Para los efectos y aplicacin de la LCCEI todos los empleados de los rganos y entes de la Administracin Pblica, estatal o no estatal, sern considerados servidores pblicos, sin hacer distincin alguna4. Situacin diferente se recoge en la Ley General de la Administracin Pblica -en adelante LGAP-, la que en su artculo 111.2 considera equivalente los trminos funcionario

pblico, servidor pblico, empleado pblico, encargado de servicio pblico y dems similares, haciendo la excepcin cuando la naturaleza de la situacin indique lo contrario. Pero lo ms relevante, donde dista en esencia la LCCEI y la LGAP, es en cuanto al artculo 111.3 de esta ltima, pues contiene una directa excepcin y excluye como servidores pblicos a los empleados de empresas o servicios econmicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho comn. Como lo hemos dicho, la LCCEI no excluye situacin alguna y considera a todos por igual servidores pblicos, mostrando un contenido de regulacin ms amplio que la LGAP. 5. DELITOS FUNCIONALES (Delitos Especiales Propios) La LCCEI recoge una serie de disposiciones penales aplicables, en primera instancia, a los servidores pblicos. Por ello, el sujeto activo de estos tipos penales -adems de la posibilidad objetiva de dominio de su propia accin- debe reunir algunas caractersticas personales o cualificaciones, resultando que slo quien rene esas caractersticas puede llegar a ser autor del mismo. A los sujetos que renen esas caractersticas especiales se les llama intraneus; por su parte, a aquellos que no las renen se les denomina extraneus5. Los tipos penales de la LCCEI se identifican con los llamados delitos especiales porque, a diferencia de los delitos comunes, exigen especiales caractersticas al sujeto activo y restringen o limitan as el mbito de los posibles autores (se trate de autores directos individuales, autores mediatos o coautores). Como seala Gmez Bentez6, el primer criterio de imputacin objetiva al autor en los delitos especiales es idntico al de los delitos comunes: la posibilidad objetiva de dominio de su accin. Adems de lo dicho, en el caso de los delitos especiales, estamos ante los llamados delitos de infraccin del deber especfico, a los cuales, no les es aplicable los alcances de la teora del dominio del hecho y se han expuesto como un mbito excluido de aplicacin. La caracterstica esencial del autor est constituida por la infraccin de un deber especfico extrapenal. Por ello, slo puede imputrsele objetivamente el hecho a quien se encuentre en esa situacin especfica de deber7. De este modo, la infraccin del deber especfico es el criterio especial de imputacin objetiva al autor en los delitos especiales y no el mero dominio del hecho8. En este sentido, los llamados delitos de infraccin del deber9, expresin con la que se ha traducido del alemn Pflichtdelikte que emple Roxin10, constituyen la contrapartida de los delitos de dominio (Herrschafdelikte) y, por lo tanto, una regulacin distinta, en tanto responden a una diferente configuracin. Ello es as, porque la teora del domino del hecho no permite una solucin uniforme de los problemas de distincin entre autor y partcipes en la totalidad de los delitos11. Por ese motivo, Jakobs12 prefiere llamarlos delitos con deber que elude la accesoriedad. La autora y participacin en los delitos de infraccin del deber no logran alcanzar resultados correctos en el marco de la teora del dominio del hecho. Por ese motivo, la configuracin ha de acudir a derroteros distintos de los delitos de dominio, de modo que la figura de la autora dependa de la lesin de un deber especial extrapenal13. Esto sucede, por ejemplo, en los delitos

de funcionarios o los de omisin. Lo decisivo en estos delitos, est constituido por la infraccin del deber tpico por parte del obligado por el mismo, el cual ser siempre autor independientemente de si realiza o no por s mismo los actos descritos en el tipo14. Bacigalupo15 considera que en los delitos especiales slo puede realizar el tipo quien, adems de dominar el hecho, lleve consigo la calificacin objetiva, como sucede en los delitos de funcionarios (en el cohecho propio -arts. 341 CP- la calidad de funcionario pblico). En este sentido, Gmez Bentez seala que no se es autor porque se domina el hecho, sino porque se infringe el deber especfico extrapenal; por ello, en los delitos especiales propios es suficiente que el sujeto activo infrinja su deber especfico para que sea considerado autor, aunque no domine la realizacin del hecho. Por el contrario, en los delitos especiales impropios el autor tiene (sic) que infringir su deber especfico y adems dominar la realizacin del hecho. Si no lo domina, aunque infrinja su deber, slo puede ser partcipe16. Desde otra ptica, pero siempre siguiendo la teora del dominio del hecho, Jakobs17 hace notar que el coposeedor del dominio del hecho no cualificado, slo resultara ser partcipe, por falta de la cualificacin como autor -el caso de delitos especiales propios-. Por otra parte, si la cualificacin como autor no tiene ms efecto que agravar la pena -caso de delitos especiales impropios-, ser coautor del delito base. Como se notar, al partir Jakobs de la determinacin de los delitos especiales como delitos de infraccin del deber (especfico), a pesar de existir el dominio del hecho no se alcanza la condicin de coautor, se requiere adems, la infraccin del deber especfico, que se traduce en este caso como cualificacin por la calidad del sujeto -delitos especiales propios- o como fundamento de agravacin -delitos especiales impropios-. Resulta importante sealar que los delitos especiales se pueden clasificar, como ya se ha dicho, en delitos especiales propios y delitos especiales impropios. En los delitos especiales propios, la calidad del sujeto es considerada como un elemento del tipo (por ejemplo: en la prevaricacin la calidad de juez) y queda impune quien cometiera el hecho careciendo de esta calificacin18. Por ello, son delitos especiales propios los propios de los funcionarios. En el caso de que la calidad de juez sea considerada un elemento del tipo, el sujeto que, sin tener dicha calificacin, cree poseerla y dicta una sentencia prevaricante, comete tentativa de prevaricacin19. En definitiva, la tentativa de delitos especiales propios dolosos es posible para los sujetos no cualificados, la consumacin no. La solucin ser diversa si los elementos del autor no se consideran parte del tipo20. Sin embargo, en los delitos especiales impropios, la calificacin especial del autor opera como fundamento de agravacin21. Por ejemplo; la agravacin de la pena al que diere muerte a su cnyuge (art. 112.1 CP). Es decir, son delitos especiales impropios los no especficos de los funcionarios. Como se podr notar, la caracterstica esencial de los delitos especiales -al igual que los de propia mano- es porque en ellos el sujeto activo delimita el crculo de los posibles autores. Esta delimitacin surge a travs de la accin tpica que no se halla configurada como la accin de

cualquier posible sujeto, sino precisamente como accin del sujeto cualificado22. Ahora bien, como seala Vives Antn, por imperativo del propio tipo, solamente realizan el tipo los actos del sujeto cualificado23. En ese sentido agrega, si ello es as, parece que no cabe hablar de delitos especiales y de propia mano compuestos de varios actos, de los cuales unos puedan ser realizados por el sujeto cualificado y otros por un extraneus24. La conclusin de Vives Antn es que el sujeto activo en tales delitos, por la propia estructura de la proposicin tpica (en la que segn se dijo se atribuyen todos los actos al sujeto), es sujeto de la totalidad de la accin25. 6. ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO Un tema que resulta de especial relevancia de la LCCEI, es el que regula su artculo 2 prrafo segundo, segunda parte, el cual dice: Las disposiciones de la presente Ley sern aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas pblicas en cualquiera de sus formas y para los entes pblicos encargados de gestiones sometidas al derecho comn; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurdicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administracin Pblica, por cualquier ttulo o modalidad de gestin (la negrita no corresponde al texto original). Esta disposicin viene a aportar un gran avance en la regulacin penal en general, pues tanto el Cdigo Penal vigente, como el Proyecto de Cdigo Penal en tramitacin ante la Asamblea Legislativa, no regulan un instituto tan relevante y necesario. Lo anterior resulta as, por la desidia, la incuria o el olvido del legislador, en introducir este indispensable supuesto amplificador de la responsabilidad penal, como ahora lo hace la LCCEI, aunque limitado al mbito de su regulacin legal. En efecto, nuestra legislacin no cuenta con respuesta al problema de la llamada actuacin en nombre de otro que, en otras legislaciones, recibe un tratamiento especfico y permite ampliar el espectro de la responsabilidad penal. La actuacin en nombre de otro surge en el momento en que las personas jurdicas (morales o colectivas) realizan actividades criminales donde, como veremos ms adelante, no se regula su responsabilidad penal directa, sino que la actuacin del aparato judicial depende de intervencin delictiva de un posible representante legal o de hecho de esa persona jurdica. Con seguridad podramos decir que no surge mayor problema en el establecimiento de la responsabilidad penal del representante de la persona jurdica, en el caso que la ley penal no exija cualidad alguna en el sujeto activo del delito. Ello es as, porque nada obsta a que la persona fsica, que opera como representante u rgano de la persona jurdica, responda por el delito de falsedad documental o estafa, aunque la firma del documento lo haga en nombre y representacin de la entidad. Sin embargo, el problema surge cuando, por el contrario, la ley exige la concurrencia de una determinada cualidad en el sujeto activo, y tal cualidad concurre en la persona jurdica, pero no en el sujeto que acta en su nombre26.

Para eliminar las posibles impunidades para una laguna de regulacin legal, es que en Espaa se introdujo desde 1983 la clusula general del artculo 15 bis del Cdigo Penal, que luego con el nuevo Cdigo Penal de 1995 se regul en el artculo 31, el cual dice; El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin se obre. Como ya lo dijimos, esta norma del artculo 31 del Cdigo Penal espaol es una clusula de extensin de la autora, pero referida a un supuesto concreto consiste en que el autor del hecho acta en nombre de una persona jurdica sin la cualificacin exigida por el delito especial propio correspondiente27. Por otra parte, esta novedosa Ley, viene a reformar el delito de peculado, recogido en el artculo 354 del Cdigo Penal, incorporando un prrafo segundo, en el cual, en forma particular, recoge una figura parecida a la actuacin en nombre de otro, al decir; Esta disposicin tambin ser aplicable a los particulares y a los gerentes, administradores o apoderados de las organizaciones privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en cuanto a los bienes, servicios y fondos pblicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier ttulo o modalidad de gestin. Esta norma al igual que el art. 2 prrafo segundo de la LCCEI, exponen en forma limitada el instituto de la actuacin en nombre de otro, necesitando una normativa nacional ms clara sobre ello, donde se recojan los aspectos propios que se indican en el numeral 31 del Cdigo Penal espaol. No obstante, lo regulado con la LCCEI es un gran avance que, ni por asomo, el Proyecto de Cdigo Penal contiene en su normativa. 7. DELITOS REGULADOS EN LA LCCEI Vamos a realizar un anlisis y estudio de tres de los delitos ms relevantes y novedosos que se recogen en la nueva LCCEI, identificados como el Enriquecimiento Ilcito (art. 45), Trfico de Influencias (art. 52) y la Apropiacin de bienes obsequiados al Estado (art. 54). Se debe tener presente que LCCEI incorpora diecisis conductas delictivas y reforma tres tipos penales del Cdigo Penal, adems de reformular en debida forma la pena de inhabilitacin (art. 59) y las reglas de la prescripcin de la accin penal (62), esta ltima bajo una mejor elaboracin y dirigida a evitar la impunidad por el vencimiento del plazo de prescripcin regulado en los artculos 31 a 33 CPP, esencialmente con la eliminacin de la reduccin de la mitad del cmputo de la prescripcin en el evento de presentarse alguna causal de interrupcin. Este es un problema que se vive actualmente en los procesos penales y la enorme impunidad que sobreviene por una disposicin legal que pretende desahogar el sistema penal. Se ha expuesto por la Sala Constitucional que las normas de prescripcin son de carcter adjetivo y no sustantivo, lo cual, consideramos, no es correcto, pero a su vez se ha agregado que se trata de reglas que exponen una determinada poltica de persecucin criminal y a ello responden. Podramos concluir que con la actual LCCEI, el

legislador asumi una poltica de persecucin criminal diferente, encaminada a combatir la impunidad y no pretender desembarazar el sistema penal con la prescripcin de la accin penal. Es oportuno aclarar que cuando hablamos del trmino corrupcin, estamos haciendo alusin a un concepto sumamente genrico que comprende, cualquier acto de desviacin del funcionario pblico en cuanto a la actividad o funcin pblica asignada, con menosprecio del inters pblico o general. Por ello, no se regula una nica conducta penal identificada con el nombre corrupcin, sino que la misma comprende una serie de conductas, como es el caso de los delitos de enriquecimiento ilcito (art. 45), trfico de influencias (art. 52), apropiacin de bienes obsequiados al Estado (art. 54) y muchos ms. A. Enriquecimiento Ilcito El delito de Enriquecimiento Ilcito se regula en el artculo 45 de la LCCEI de la siguiente manera; Ser sancionado con prisin de tres a seis aos quien, aprovechando ilegtimamente el ejercicio de la funcin pblica o la custodia, la explotacin, el uso o la administracin de fondo, servicios o bienes pblicos, bajo cualquier ttulo o modalidad de gestin, por s o por interpsita persona fsica o jurdica, acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos, cancela deudas o extinga obligaciones que afecten su patrimonio o el de personas jurdicas, en cuyo capital social tenga participacin ya sea directamente o por medio de otras personas jurdicas. a) Origen de la figura El tipo penal del enriquecimiento ilcito no resulta novedoso en nuestra legislacin, pues se regulaba en el art. 346 incisos 4) CP, el cual fue derogado expresamente por el art. 69 de la LCCEI. Sin embargo, la regulacin del anterior art. 346.4 CP no resultaba tan amplia y completa como la del actual 45 LCCEI. Por otra parte, la forma de regulacin del art. 346.4 CP exclua su aplicacin si la conducta se sancionaba ms severamente en otra norma penal y, adems, recoga una inversin en la carga de la prueba, la cual no se tiene hoy da. En efecto, deca esta norma; Ser reprimido [], el funcionario pblico que sin incurrir en un delito ms severamente sancionado: [] 4) No justificare, al ser debidamente requerido, la procedencia de un incremento a la asuncin de un cargo pblico. Respecto al primer aspecto, resultaba interesante la exclusin que se realizaba, pues ante la posibilidad de subsumir la conducta en un tipo penal ms severamente sancionado, se aplica ese otro con preferencia. En este momento, no es posible pensar en esta aplicacin preferencial por la norma que contiene una sancin ms severa, pero s resulta posible acudir a las reglas del concurso aparente de delitos, en cuanto a sus principios de especialidad y subsidiariedad, para determinar la norma a aplicar en el caso concreto. No obstante, no podemos dejar de pensar que podra complicarse la convergencia de varias figuras penales con sanciones ms severas que las del delito de enriquecimiento ilcito (art. 45 LCCEI), as como su valoracin para excluir la aplicacin de una sobre otra. Como ejemplo, algunas figuras penales que podran confluir con el

enriquecimiento ilcito (tres a seis aos de prisin) y que tiene mayores sanciones penales, son; peculado (art. 354 CP, tres a doce aos prisin), corrupcin agravada (342.2 CP, tres a diez aos) y concusin (art. 348 CP, dos a ocho aos de prisin). En cuando al segundo aspecto, relativo al cambio o modificacin del principio de la carga de la prueba, el anterior 346.4 CP recoga esta modificacin ilegal y, podramos decir, inconstitucional, conforme el art. 39 de la Constitucin Poltica, en cuanto a la necesaria demostracin de culpabilidad del imputado por parte del ente acusador -Ministerio Pblico o querellante-, para establecer su responsabilidad penal e imponer una sancin. Los modernos sistemas procesales penales, incluido el costarricense, dirigen la carga de la prueba al Ministerio Pblico, quien debe demostrar la culpabilidad del imputado, de lo contrario, se le debe absolver de toda pena y responsabilidad. El sistema del derogado 346.4 CP obligaba al funcionario pblico, sometido a investigacin judicial por el delito de enriquecimiento ilcito, a justificar el incremento considerable de su patrimonio; porque, en caso de que no lo hiciere, sera sancionado por este delito. Esta sistemtica de regulacin la encontramos en muchas legislaciones de pases latinoamericanos, tal es el caso de Mxico, Argentina, El Salvador, entre otros. Actualmente el art. 45 LCCEI no asume esa posicin, dejando de lado toda referencia a la justificacin por parte del funcionario pblico del incremento de su patrimonio, trasladando la carga de la prueba y actividad acusatoria al Ministerio Pblico, como en realidad corresponde. b) Naturaleza jurdica Estamos ante un delito funcional, identificado como un delito especial propio, donde la figura penal exige un elemento especial subjetivo, constituido por la condicin de ser funcionario pblico. En caso de no concurrir este especial elemento subjetivo o cualificacin que lo constituya como un intraneus, la figura no podra ser aplicada en su condicin de autor del delito. c) Bien jurdico protegido Cuando hablamos del bien jurdico protegido, partiendo que estamos ante delitos provenientes del moderno Derecho Penal Econmico, su identificacin en el delito de Enriquecimiento Ilcito no es clara. Para parte de la doctrina, el bien jurdico en este tipo de delito es el inters social existente en que los funcionarios o empleados pblicos no corrompan la funcin pblica y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no slo legal sino social. Para otra parte de la doctrina, se dice que trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevalindose de la condicin de funcionario por parte del agente28. A nivel de nuestra legislacin, partiendo del lugar donde se ubicaba el derogado art. 346.4 CP, diramos que el bien jurdico del tipo penal del enriquecimiento ilcito corresponde a los Deberes de la Funcin Pblica. Situacin de la cual no podemos estar convencidos con la LCCEI, pues partiendo de los elementos integradores de esta nueva legislacin, identificados por la transparencia y la probidad en la administracin pblica, podramos pensar en conformar un

diferente bien jurdico, dirigido al Cumplimiento de los deberes de probidad y transparencia en la Funcin Pblica. Como vemos, el proceso lgico es que el bien jurdico exista previo a la creacin de la norma penal, pero en realidad, lo normal es que el bien jurdico se busque y acondicione con posterioridad a la creacin legal, complicando su identificacin. Por ello, se ha llegado a cuestionar la verdadera relevancia del bien jurdico, as como lo incompleto y, algunas veces, intrascendente, del mal llamado principio de lesividad; diramos, regla de lesividad, que pretende la medida del juicio culpabilidad y reproche, segn la lesin del bien jurdico, con el agravante que muchas veces no podemos ubicar ese bien jurdico. Como consecuencia, sera posible pensar en no aplicar la norma penal por la imposibilidad de identificar en forma directa su bien jurdico, como es el caso del delito de enriquecimiento ilcito? La respuesta no puede hacerse esperar, pues la misma es negativa, de lo contrario, tendramos que dejar de aplicar muchas de los tipos penales que se regulan en LCCEI, as como gran cantidad de los delitos generados por el Derecho Penal Econmico -v.gr., muchos de los delitos informticos, burstiles, empresariales, societarios, etc.-. d) Definicin o concepto del enriquecimiento ilcito Se entiende por enriquecimiento ilcito todo aumento ilegtimo del patrimonio del servidor pblico, derivado directa o indirectamente del ejercicio del cargo. Ello nos conduce a las imperiosas necesidades en orden al prestigio, transparencia y probidad en el funcionamiento de organismos estatales29, los cuales deben constituirse como normas rectoras en la funcin pblica. B. Trfico de Influencias El art. 52 LCCEI regula esta figura penal de la siguiente manera; Ser sancionado con pena de prisin de dos a cinco aos, quien directamente o por interpsita persona, influya en un servidor pblico, prevalindose de su cargo o de cualquiera otra situacin derivada de su situacin personal o jerrquica con ste o con otro servidor pblico, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicacin, concesin, contrato, acto o resolucin propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio econmico o ventaja indebidos, para s o para otro (la negrita no corresponde al texto original). Con igual pena se sancionar a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el prrafo anterior. Los extremos de la pena sealada en el prrafo primero se elevarn en un tercio, cuando la influencia provenga del presidente o del vicepresidente de la Repblica, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la Repblica; del procurador general o del procurados general adjunto de la Repblica, del fiscal general de la Repblica, del defensor o el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerrquico de quien debe resolver o de miembros de los partidos polticos que ocupen cargos de direccin a nivel nacional. Esta figura penal resulta las ms apasionante que contiene la LCCEI; tanto por su contenido, como por su novedosa regulacin.

a) Origen Podemos pensar en dos antecedentes del delito de Trfico de Influencias, por una parte, los antecedentes nacionales y, por otra, los que se ubican en el Derecho Comparado. a.1) Antecedentes nacionales Sin temor a equivocarnos, contrario a lo que muchos podran pensar, el delito de Trfico de Influencias lo tenemos regulado en nuestro Cdigo Penal desde su promulgacin en 1970, propiamente en el art. 346 inciso 1 al decir; Ser reprimido [], el funcionario pblico que sin incurrir en un delito ms severamente penado: 1) Aceptare una ddiva cualquiera o la promesa de una ddiva para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario, para que ste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. (La negrita y el subrayado no corresponden al texto original). Como vemos, si comparamos esta norma con el transcrito actual art. 52 LCCEI, es evidente lo limitado de sus alcances y su conformacin poco tcnica y adecuada. El nuevo tipo penal es mucho ms comprensivo que el anterior, con un contenido ms adecuado a las necesidades actuales. Lo que podra justificar el desconocimiento de esta norma del art. 346.1 CP es su no aplicacin por parte de los tribunales de justicia y, adems, la falta de etiqueta con el nombre Trfico de Influencias, pues en Amrica Latina los cdigos penales dirigen su atencin a poner ttulo a los diferentes tipos penales, contrario a lo que sucede en muchos pases de Europa. Por otra parte, dentro de las derogatorias que se recogen el la LCCEI, nicamente se deroga en forma especfica el art. 346.4 CP relativo al delito de enriquecimiento ilcito, pero los dems incisos de ese mismo artculo, incluido el inciso 1), permanecen vigentes. Sin embargo, partiendo de la nueva regulacin del delito de Trfico de Influencias en el art. 52 LCCEI, la misma resulta ms amplia, comprensiva y especfica, por lo que el art. 346.1 CP se entiende derogado tcitamente. Adems, otro antecedente nacional ms reciente, aunque de contenido diferente y ms especializado, encontramos el art. 67 de la Ley sobre Estupefacientes, sustancias psicotrpicas, droga de uso no autorizado y actividades conexas (llamada Ley de Psicotrpicos N 8204 de 26 de diciembre del 2001). Esta norma recoge una conducta muy similar al delito de Trfico de Influencias del art. 52 LCCEI, con la salvedad que su aplicacin se limita a los ilcitos que se generen de dicha Ley de Psicotrpicos. Veamos el contenido del art. 67 Ley de Psicotrpicos N 8204; Se impondr pena de prisin de tres a ocho aos a quien, directamente o por persona interpuesta, influya en un servidor pblico o autoridad pblica, prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con l o con otro funcionario o autoridad pblica, real o simulada, para obtener licencias, permisos o gestiones administrativas que faciliten la comisin de los delitos establecidos en esta Ley, con el propsito de lograr para ello, directa o indirectamente, un beneficio econmico o una ventaja indebida para s o para otro (la negrita no corresponde al original).

Como vemos, esta disposicin penal tiene una conformacin similar al Trfico de Influencias que se recoge en la LCCEI, pero dista en dos aspectos esenciales; - por una parte, el tener exclusiva vinculacin con los delitos provenientes de esta Ley de Psicotrpicos, - en otra, la penalidad con que se encuentra sancionada, pues mientras el delito del art. 52 LCCEI la fija entre dos y cinco aos, esta legislacin la regula en forma ms severa, porque se sita en tres y ocho aos. a.2) Antecedentes provenientes del Derecho Comparado El antecedente ms relevante lo encontramos en el Cdigo Penal espaol, propiamente en sus artculos 428 y 429, en esencia, pero tambin el artculo 430 del mismo cuerpo legal. Veamos cada una de estas figuras penal extranjeras; Artculo 428 -Trfico de Influencias por el Funcionario Pblico- El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero, incurrir en las penas de prisin de seis meses a un ao, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su mitad superior (la negrita no corresponde al texto original). Artculo 429 -Trfico de Influencias por los particulares- El particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con ste o con otro funcionario pblico o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio econmico para s o para un tercero, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a un ao, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su mitad superior (la negrita con corresponde al texto original). Artculo 430 -Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en los artculos anteriores, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin, o aceptaren ofrecimiento o promesa, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao. En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artculo, la autoridad judicial podr imponer tambin la suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, organizacin o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al pblico por tiempo de seis meses a tres aos (la negrita no corresponde al texto original). Si comparamos nuestro art. 52 LCCEI con los artculos antes transcritos, podemos darnos cuenta que, al menos en el caso de los dos primeros (arts. 428 y 429 del Cdigo Penal espaol), estamos ante una copia, casi literal de ambas normas, las cuales, por economa legislativa, se fusionaron

en un nico artculo. Aunado a ello, en el caso del art. 430 del Cdigo Penal espaol se incluy, no en su misma redaccin pero s en su esencia, en el prrafo primero in fine del actual 52 LCCEI. El problema de nuestra legislacin, al aplicar esta economa legislativa, es la prdida de esa relevante diferencia del actuar del servidor o funcionario pblico por una parte y, la del particular por otra. Lo que se logr fue confundir o, al menos, no poder diferenciar en forma correcta al sujeto activo, como bien se hace en Espaa; ello, para brindarle un contenido ms puro y tcnico a las conductas que se tipifican en la norma penal. Sin embargo, podemos decir que cuando el art. 52 LCCEI inicia su redaccin, identificando al sujeto activo de la accin con el quien; debemos entender que se trata de un sujeto indeterminado, por lo que no tendramos problema en afirmar que comprende tanto al servidor pblico como al particular. En el aspecto en comentario, Colombia presenta una situacin similar a la nuestra, propiamente en la referencia indeterminada al sujeto activo. En efecto, el art. 147 del Cdigo Penal colombiano, modificado por el art. 25 de la Ley 190 de 1995, identificada como Estatuto Anticorrupcin, dice lo siguiente; Artculo 147. El que invocando influencias reales o simuladas reciba, haga dar o prometer para s o para un tercero, dinero o ddiva, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor pblico en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrir en prisin de cuatro (4) a seis (6) aos, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la pena principal (la negrita no corresponde al texto original). Esta norma tiene una referencia genrica al sujeto activo, como la de nuestra legislacin, incorporando en un nico sujeto la posibilidad de referirse al servidor pblico y al particular. Por su parte, el artculo 332 del Cdigo Penal de Brasil recoge el delito de trfico de influencias de la siguiente manera; Artculo 332. Exploraao de Prestigio Obter, para si ou para otfem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretxto de influir em funcionrio pblico no ejercicio da funao. Pena Recluao de 1 a 5 anos, e multa. Se aumenta um tero, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio (la negrita no corresponde al texto original). Esta disposicin penal del trfico de influencias en el Cdigo Penal del Brasil, recoge la misma frmula que hemos predicado de Colombia y nuestra legislacin, pues el sujeto activo es indeterminado, por lo que podra ser cualquier persona, sea un servidor pblico o un particular. Una diferencia interesante en el Derecho comparado, se extrae del diferente grado de la sancin de prisin que se contiene en las disposiciones penales de diferentes pases. En el caso de Espaa, hablamos que ante el delito de trfico de influencias, la pena de prisin va de seis meses a un ao, misma que comparada con nuestra legislacin que regula de dos a cinco aos de prisin es sumamente diferente. La pena mxima del Cdigo Penal espaol en este tipo de delincuencia, ni

siquiera llega al mnimo de la pena contempla en nuestro art. 52 LCCEI. En cuanto al Cdigo Penal brasileo, el extremo mnimo de la sancin penal se ubica en un ao, el cual corresponde al mximo de la legislacin espaola, pero la mitad del mnimo de nuestro art. 52 LCCEI; respecto al extremo mximo, tenemos que en Brasil se sanciona con cinco aos de prisin al igual que en nuestro pas, pero es cuatro veces superior a lo que se contempla como sancin mxima en el Cdigo Penal espaol. Por otra parte, en el caso del Cdigo Penal colombiano, el extremo menor de la pena para el delito de trfico de influencias es superior en el doble que la nuestra y tres veces que la correspondiente a Brasil, y en siete tantos que la de Espaa, pues se regula en cuatro aos de prisin; por su parte, en cuanto al extremo mayor de la pena del Cdigo Penal colombiano supera cuatro veces la espaola, en un ao la nuestra y la brasilea, pues llega a imponer como mximo seis aos de prisin. Lo anterior demuestra que contamos con una legislacin que contempla severas sanciones penales para este tipo de conducta criminal, lo cual es reflejo en algunas legislaciones latinoamericanas. b) Naturaleza jurdica Estamos ante un delito funcional, identificado como un delito especial propio, donde la figura penal exige un elemento especial subjetivo, constituido por la condicin de ser funcionario pblico. En caso de no concurrir este especial elemento subjetivo o cualificacin que lo constituya como un intraneus, la figura no podra ser aplicada en su condicin de autor del delito. c) Bien jurdico protegido Como en el caso del delito de enriquecimiento ilcito, su bien jurdico es poco preciso y, podramos decir, indeterminado. Aunado a ello, tenemos que el trfico de influencias es un delito autnomo, pues algunas veces se le quiere asociar directamente con del delito de cohecho, pero en realidad una individualidad en su conformacin del tipo objetivo que hace negar esa aparente similitud. En efecto, cuando hablamos del trfico de influencias y la influencia, no podemos asociar la misma al ofrecimiento de una contraprestacin de carcter econmico, que nos conduce al cohecho, sino, por el contrario, donde se expone en esencia la influencia y el prevalimiento ms que la contraprestacin econmica. Fijar el bien jurdico resulta difcil, para algunos se identifica con la lesin a la imagen de la Administracin Pblica30, pero no existe claridad sobre ello. Podramos asumir una posicin similar al momento que realizamos el comentario al delito de enriquecimiento ilcito y, con alguna dificultad, incorporarle un nuevo bien jurdico, identificado con aquellas conductas que lesionan el cumplimiento de los deberes de probidad y transparencia en la funcin pblica. Sin embargo, como lo hemos dicho, esta nueva corriente del Derecho penal econmico, en muchos de los casos, no nos permite identificar un preciso bien jurdico para cada norma penal. d) Tipo objetivo

El verbo rector de la figura penal del trfico de influencias se identifica con el influir. A lo que conduce es a la posibilidad de sancionar a un servidor pblico o particular por incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisin en un asunto relativo a su cargo31. Lo que se debe tener cuidado es acerca del contenido que brindemos a esta influencia, porque no se trata de cualquier forma de influencia, como se ha querido ver desde el primer momento. En efecto, este influir requiere adems, un prevalimiento, y lo que el art. 52 LCCEI lo que sanciona es el influir prevalindose, constituyndose en nuestra opinin, el elemento ms importante, abusando de una situacin de superioridad originada de su cargo o de cualquiera otra situacin derivada de su condicin personal o jerrquica con el funcionario a quien se dirige la influencia o con otro servidor pblico. En este ltimo caso del llamado otro servidor pblico, nuestra legislacin admite el trfico de influencias en cascada, pues podra influirse con un servidor pblico que no necesariamente es quien toma la decisin final o el acto administrativo, sino que ste, a su vez, influir contra otro funcionario que s cuenta con esta potestad administrativa. En todo caso, el intermediario tambin podr responder penalmente por el delito de trfico de influencias. Lo que me logra distinguir la influencia tpica de la atpica lo constituye, sin lugar a dudas, el prevalimiento, segn el cual esta influencia que se realiza por otro servidor pblico o por un particular sobre el servidor pblico, debe significar un verdadero ataque a la libertad de ste. En otras palabras, esta influencia debe limitar, en forma efectiva, la posibilidad de decisin del servidor pblico que tiene que resolver una situacin concreta en el ejercicio de su cargo; al extremo de lograr introducir en su motivacin elementos ajenos a los intereses pblicos32. Dentro de la idea del prevalimiento podemos encontrar supuestos de intimidacin implcita o de chantaje moral, derivados del clientelismo poltico, mejores perspectivas en la carrera poltica o profesional, relaciones amorosas o afectivas, cada una de ellas con una fuerte carga sugestiva hacia el servidor pblico que debe tomar una determinada decisin33. Estas especiales situaciones se utilizan con el debido conocimiento y voluntad -dolo-, para provocar un actuar querido por el que usa este influir con prevalimiento. No obstante lo dicho, se debe tener sumo cuidado al utilizarse este tipo de relaciones, pues resultara sumamente peligroso y alejado de la conducta tpica, el tratar de incluir conductas desprovistas de nocividad social, como lo podran ser, por su habitualidad, tomar un caf o una copa con los amigos o, de igual forma, pertenecer a la misma asociacin deportiva y compartir asientos juntos en un campo deportivo del club, reunirse por asuntos acadmicos o de inters social en actividades profesionales o comunitarias, concurrir a una fiesta o celebracin social por compartir la amistad de una persona en comn, etc. Otro aspecto interesante surge en dos situaciones algo cuestionadas; por un lado, el caso del cabildeo o lobby y, por otro, las famosas y muy conocidas en nuestro medio cartas de recomendacin. En el caso del cabildeo o lobby, debemos partir de la posibilidad del sujeto que lo realiza, la accin de verdaderamente influir con prevalimiento ante el servidor pblico que debe tomar el acto o

decisin. Por ello, no se trata del simple cabildeo o lobby que no cuenta con esa fuerza determinante sobre el servidor pblico; al contrario sensu, cuando en efecto ese sujeto que realiza la accin indicada, cuenta con esa posibilidad seria y efectiva de motivar al servidor pblico a decidir en su favor o tomar un acto o decisin conforme sus intereses, estaremos ante una accin subsumible dentro de la figura penal del trfico de influencias -art. 52 LCCEI-. Un aspecto que resulta de especial relevancia y, no hemos puesto atencin al mismo34, es el que resulta de la influencia con prevalimiento que se genera por parte de las personas jurdicas -colectivas o morales- y que hoy da permanecen impunes. Este no es el momento para desarrollar nuestra postura acerca de este delicado tema, pero s podemos adelantar que el principio que hoy rige, en la mayora de legislaciones penales, respecto a la actividad de las personas jurdicas es el identificado como societas delinquere non potest, o sea, segn el cual las personas jurdicas no pueden delinquir y, por lo tanto, no pueden someterse al Derecho Penal y sus sanciones. Este principio no permanece tan slido como se piensa, partiendo del concepto de culpabilidad y responsabilidad penas personalsima que manejan la mayora de las legislaciones penales. Sin embargo, consideramos que debemos propiciar un desbaratamiento de este paradigma, para dirigir nuestra atencin hacia un cambio de principio, identificado como societas delinquere potest, como se podr deducir, asignando responsabilidad penal a la personas jurdicas. Como ejemplo podemos decir que legislaciones de varios pases han cambiado o modificado este paradigma, asumiendo la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurdicas, tal es el caso desde mucho tiempo atrs de Inglaterra y Estados Unidos de Amrica, y, ms recientemente, Francia, Finlandia, Dinamarca, Noruega, Holanda, Portugal, Australia y Japn35. Como nota relevante, el primer pas latinoamericano que ensaya la posibilidad de incorporar la responsabilidad penal de las personas jurdicas, bajo un proyecto de ley en discusin ante el Parlamento, con una redaccin bastante interesante y mucho mejor y ms completa que algunas legislaciones europeas, es el que se ha expuesto en Guatemala. Estoy convencido que poco a poco nuestro pas se convencer de lo necesario del rompimiento del paradigma que hoy vivimos, para dirigir la atencin hacia una reforma integral que incorpore la responsabilidad penal de las personas jurdicas, las cuales las vemos entrando y saliendo -siempre airosamente y sin dificultad alguna- de delitos como el trfico de influencias que corrompen a nuestros servidores pblicos y perjudicial seriamente nuestra Administracin Pblica y su finalidad del servicio pblico. El momento propicio para incluir este trascendental cambio, acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, lo era con el Proyecto de Reforma del Cdigo Penal -actualmente en el orden del da del plenario legislativo-, para el cual, y en descargo de las seoras y seores diputados, nunca les aconsejaron esta seria y novedosa posibilidad -como tampoco la de incluir las actuaciones en nombre de otro-. Sin embargo, somos optimistas de pensar que nunca es tarde si la intencin es correcta, y la posibilidad de enmienda es todava posible.

Por su parte, en el caso de las cartas de recomendacin, debemos partir, nuevamente, de la necesidad de influir con prevalimiento. Esto ltimo resulta posible, en el caso de las cartas de recomendacin, cuando el servidor pblico que las brinde o, de igual forma, el particular las

extienda, tengan la posibilidad cierta de condicionar la decisin del servidor al cual se dirige la carta de recomendacin. Fcil es pensar que, en el caso del servidor pblico que la confecciona a favor de otra persona, debe existir una relacin de jerarqua superior sobre quien debe decidir o, al menos, de un sensible control poltico, que pueda determinar al servidor pblico a tomar la decisin, en el sentido de lo solicitado, conforme la carta de recomendacin. Por otra parte, cuando hablamos de la intervencin de un particular extendiendo una carta de recomendacin, el trfico de influencias se har efectivo cuando esta persona cuente con vnculos personales, familiares o polticos que hagan determinante su recomendacin e imposibiliten al servidor pblico de resolver en forma contraria. Pensemos en el caso de una recomendacin dirigida por un familiar muy cercano y con el cual el servidor pblico que debe decidir, le debe, desde su ptica, su bienestar familiar. De igual forma, podramos imaginar el caso del alto dirigente de un partido poltico, al cual pertenece el servidor pblico que debe decidir, que realice una determinada recomendacin, la cual podr verse favorecida, debido al inters del servidor pblico de obtener, para un futuro gobierno, un puesto poltico o administrativo de ms alta jerarqua. e) Tipo subjetivo En cuanto al tipo subjetivo, no hay duda que estamos ante un delito doloso, el cual no admite su ejecucin culposa o imprudente. Los elementos constitutivos de la conducta tpica son influir y prevalimiento, los cuales son incompatibles con un proceder culposo, sino que dirigen su atencin a los elementos cognitivo y volitivo en el actuar humano que configurar el dolo. Por otra parte, el nimo inmerso dentro de la descripcin tpica de obtener un beneficio econmico o ventaja indebidos, para s o para otro, nos alejan de cualquier consideracin de comportamiento culposo, para encauzarnos dentro del mbito propio del dolo. PIES DE PGINA: 1) Cfr. Orellana, Patricio, Corrupcin y http://www.revistaprobidad.info/017/007-html Probidad: problema y soluciones, en

2) Ver Klitgaard, Robert, Combatiendo la corrupcin, en Revista Nueva Sociedad, Caracas, N 145, setiembre-octubre, 1996, p. 57. 3) Cfr. Galvalisi, Luis Alberto, Fraude y corrupcin. El mal del siglo, su problemtica y como combatirlo, en http://www.revistaprobidad.info/015/002.html 4) En igual sentido, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin desarrolla en su artculo 1 prrafo segundo, sobre las definiciones, que para los fines de esa Convencin, se entiende por; funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. En comentario de Carlos A. Manfroni (en La Convencin

Interamericana contra la corrupcin. Anotada y comentada, Buenos Aires, 1998, pp.38-42), la Convencin Interamericana contra la Corrupcin dirigi su atencin a tratar de equiparar algunos trminos que no en todos los pases tenan el mismo significado. En este sentido, seala que la expresin funcionario pblico est reservada por cierta terminologa administrativa a los empleados con poder de decisin sobre una cuestin estatal. Por lo que no incluira a los empleados que realizan tareas de asesoramiento, de asistencia o, simplemente, cuyas funciones no son decisivas para la formacin de un acto administrativo, legislativo o judicial. Compartimos con el autor de estos comentarios, as como la lnea que expone el artculo 2 prrafo primero de nuestra LCCEI, que esta equiparacin es el mejor criterio seguido, logrando unificar trminos, adems de responsabilidades a diferentes niveles dentro de la Administracin Pblica. 5) Cfr. Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora jurdica del delito, Madrid, 1984, p. 153. 6) Gmez Bentez, Teora..., cit., p. 154. 7) Gmez Bentez, Teora..., cit., p. 154. 8) Gmez Bentez, Teora..., cit., p. 154. 9) Cfr. Bacigalupo, Principios..., cit., p. 218. 10) Cfr. Roxin, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft, 5a. edic., 1990, pp. 352 ss, 459 ss., 651 ss. 11) Cfr. Bacigalupo, Principios..., cit., p. 218. 12) Ver Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, 1995, p. 792. 13) Ver Roxin, Claus, Sobre la autora y la participacin en el Derecho Penal, en Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho, en Homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa, Buenos Aires, 1970, p. 69. 14) Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 3a. edicin, 1990, p. 397. 15) Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique, Principios de Derecho Penal. Parte General, Madrid, 2a. edicin, 1990, p. 216. 16) Gmez Bentez, Teora..., cit., p. 155; la letra cursiva slo se ha seguido parcialmente. 17) Jakobs, Derecho Penal.., cit., p. 759. 18) Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada, 4a. edicin, 1993, p. 240: Jakobs, Derecho Penal..., cit., p. 831, los trata como especiales elementos personales; Bacigalupo, Principios..., cit., p. 106. 19) Cfr. Bacigalupo, Principios..., cit., p. 106.

20) Cfr. Bacigalupo, Principios..., cit., p. 106, 199-200; caso del autor inidneo. 21) Cfr. Jescheck, Tratado..., cit., p. 240; Jakobs, Derecho Penal..., cit., p. 831; Bacigalupo, Principios..., cit., p. 106. 22) Cfr. Vives Antn, Toms Salvador, Libertad de prensa y responsabilidad criminal (La regulacin de la autora en los delitos cometidos por medio de la imprenta, Madrid, 1977, p. 180. 23) Vives Antn, Libertad..., cit., p. 180. 24) Vives Antn, Libertad..., cit., p. 180. 25) Vives Antn, Libertad..., cit., p. 180. 26) Ver Bajo Fernndez, Miguel, Manual de Derecho Penal (Parte Especial) (Delitos patrimoniales y econmicos), Madrid, 2a. edicin, 1987, p. 575. 27) Ver Bajo Fernndez, Manual de Derecho Penal..., cit., p. 576. 28) Cfr. Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires, 2000, p. 393. 29) Ver Inchausti, Miguel A., Enriquecimiento ilcito de funcionarios, Buenos Aires, 2001, p. 41. 30) Cfr. Villada, Jorge Luis, Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, 1999, p. 516. 31) Cfr. Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 9a. edicin, 1993, p. 810. 32) Ver Muoz Conde, Derecho Penal..., cit., p. 811. 33) Ver Muoz Conde, Derecho Penal..., cit., p. 811. 34) Esta falta de atencin la encontramos en nuestro vigente Cdigo Penal, el Proyecto de Cdigo Penal en estudio de la Asamblea Legislativa y la legislacin penal especial. 35) En este sentido, Dannecker, Gerhard, Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Revista Penal, nmero 7, enero, 2001, pp. 40-54.

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN Con la siguiente prctica, se busca que el(a) estudiante reflexione sobre su aprendizaje:

1. Defina qu es corrupcin y cules sujetos activos o agentes intervienen en ella 2. Defina qu se entiende por probidad 3. Por qu existe la obligatoriedad de denunciar un acto corrupto? Qu pasa si no se realiza esa denuncia? 4. Qu es enriquecimiento ilcito? Qu bien jurdico protege? Elabore dos ejemplos de su propia inventiva que le ayuden a entender mejor este delito. 5. Qu se entiende por trfico de influencias? Qu elementos lo distinguen? Admite la ejecucin culposa? Explique y elabore al menos dos ejemplos que le ayuden en una mayor comprensin del delito.