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La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Explication de la première partie du Dahir


des obligations et contrats marocain sous thème

La théorie générale des obligations

Marouane EL MAHMI

• Titre 1: les sources de l’obligation


• Titre 2 : La preuve de l’obligation
• Titre 2 : Les modalités de l’obligation
• Titre 4 :L’extinction de l’obligation

Titre 1 : les sources de l’obligation


Partie 1 : le contrat

2017-2018

Les sources de l’obligation Page 1


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Introduction

De prime abord, l’introduction de la matière de la théorie générale des


obligations est un élément fondamental aux fins de comprendre cette matière,
du fait que l’obstacle principale qui empêche le juriste d’assimiler cette matière
qui est le fondement du Droit, c’est la fausse méthode adoptée par lui lors de
l’étude de cette matière, dans le sens où il ne connaît pas les éléments axiaux de
cette dernière, par conséquent, il se trouve devant un risque de se perdre dans
une matière volumineuse telle la notre.

Dans cette perspective, on va présenter la matière et déterminer sa place


juridique, avec son objet, ainsi que les éléments essentiels de ladite théorie.

Premièrement, la théorie générale des obligations est régie par la première


partie du D.O.C qui est un droit civil réglementant le droit personnel ou
l’obligation.

Le Droit civil est une branche du Droit qui régit les rapports entre les
particuliers au sein de l’Etat. Une distinction est faite entre le Droit civil dans les
pays musulmans et les pays qui ne le sont pas.

Dans un pays musulman comme le notre, le Droit civil ne concerne que les
obligations pécuniaires, tandis que le statut personnel « Code de famille »
demeure régi par un texte spécial, étant donné que tous ce qui est statut
personnel est régi par la loi religieuse islamique dans un pays musulman, et ce,
contrairement aux autres législations comme la France, à titre d’illustration,
puisque son code civil régi aussi bien les obligations pécuniaires que le statut
personnel.

Les obligations pécuniaires se répartissent en deux, les droits personnels et


les droits réels. Si le droit personnel (au regard du créancier) ou l’obligation (au
regard du débiteur) est un lien juridique par lequel le débiteur s’engage de faire
ou de ne pas faire ou de donner quelque chose, le droit réel est pouvoir octroyé
par la loi à une personne donnée sur une chose donnée et le droit réel peut être
soit un droit principal soit un droit réel (art.8 de la loi 39-08 formant Code des
droits réels).

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Ainsi, on dit qu’entre le propriétaire et son immeuble, il y a un pouvoir du


premier sur le second, tandis qu’il y a un lien juridique entre le créancier et le
débiteur.

Egalement, dans un droit personnel, il y a une relation tripartite, entre le


créancier, le débiteur et la chose ou la prestation de faire ou de ne pas faire,
tandis que le droit réel n’exige que deux éléments, une personne et une chose
objet du droit réel.

De plus, ce qui caractérise le droit personnel, c’est son caractère relatif, ceci
dit que le créancier ne peut, en principe, revendiquer le paiement de l’obligation
qu’envers le débiteur, alors que le droit réel est un droit absolu, dans la mesure
où son titulaire peut attaquer toute personne qui touche son droit, ainsi ce qui
caractérise le droit réel ce sont deux droits :

Un droit de préférence : ce droit permet au titulaire du droit réel cas de


vente suite à une saisie immobilière, d’être payer, en priorité, sur le prix de vente
;

Un droit de suite : ce droit permet au titulaire du droit de réel de faire saisir


le bien entre les mains de toute personne exerce une détention sur ledit bien.

Ainsi, le titulaire pourra faire saisir le bien même s'il a été revendu à un tiers
sans son accord.

Dans tous les cas, les droits réels constituent une autre matière régie,
comme nous l’avons signalé déjà, par la loi 38-09, tandis que le droit personnel
qui nous intéresse, il est régi par le Dahir des obligations et contrats de 1913.

Le D.O.C est subdivisé en deux, une partie réservée à la théorie générale


des obligations et une autre relative aux contrats nommés et aux quasi-contrats.

La relation entre deux parties est complémentaire, dans le sens que la


compréhension de la théorie générale des obligations permet de comprendre la
partie des contrats nommés et quasi-contrats.

Le domaine de la théorie générale des obligations : la théorie générale des


obligations est alors étudie l’obligation à caractère privé, pécuniaire résultant du
droit personnel.

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Les éléments essentiels de la matière: on peut illustrer l’étude de


l’obligation par la théorie générale des obligations comme une étude qui
intéresse la naissance, la vie et la mort d’une chose.

La naissance de l’obligation : c’est l’étude de l’origine de l’obligation, d’où


vient cette dernière et une fois créée quels sont ses effets juridiques ? Cela
constitue le premier axe de la théorie générale des obligations, à sa voir, les
sources des obligations et les effets juridiques de cette dernière « première
partie ». Puisque la règle générale est que toute personne est présumée libérée
de l’obligation, il incombe au demandeur de prouver cette dernière en cas d’un
contentieux, chose qui exige de traiter par la suite la preuve en matière civile
« deuxième partie ».

La vie de l’obligation : l’obligation est créée, en principe, pure et simple,


mes il peut subir une modalité ‫وصف‬au niveau du lien juridique entre le
créancier et le débiteur‫ الرابطة القانونية‬Juris Vinculum par le bais d’une
condition ‫الشرط‬ou un terme‫ اآلجل‬ou au niveau de son objet ‫محل االلتزام‬
comme le fait de multiplier les objets d’obligation au lieu d’un seul objet
d’obligation, ce que l’on appelle la pluralité d’objet ‫ وصف الجمع في االلتزام‬ou au
niveau du sujet de l’obligation ‫ طرفي االلتزام‬comme aussi le fait de multiplier les
parties à l’obligation, pluralité de sujets avec solidarité ou non ‫التضامن‬, chose
qu’on va aborder dans la « troisième partie : les modalités d’obligation ‫أوصاف‬
‫» االلتزام‬

La mort de l’obligation : après la vie de l’obligation qui se voit dans les


modalités précédemment cité, l’obligation s’éteint par les modes prévus par le
D.O.C. ce qu’on va traiter dans une « quatrième partie : l’extinction d’obligation
‫» انقضاء االلتزام‬.

Telles sont les idées qu’on va traiter, et ce, à travers le plan suivant :

Première partie : les sources de l’obligation

Deuxième partie : la preuve de l’obligation

Troisième partie : les modalités de l’obligation

Quatrième partie : l’extinction de l’obligation

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Néanmoins, avant d’entrer au fond du sujet, il convient de commencer par


un chapitre introductif à l’obligation objet de la matière.

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Chapitre introductif : l’obligation

On va voir dans ce cadre la notion de l’obligation « section 1 », ses


caractéristiques « section 2 » et ses classifications « section 3 ».

Section 1 : la notion de l’obligation

L’obligation est un lien juridique entre un créancier et un débiteur par


lequel ce dernier s’oblige soit de faire, de ne pas faire ou de donner quelque
chose.

Section 2 : les caractéristiques de l’obligation


L’obligation a trois caractéristiques, un caractère pécuniaire « paragraphe
1 » et un autre assortie d’un pouvoir de contrainte « paragraphe 2 », ainsi qu’un
caractère de prestation nécessite tout d’abord le débiteur, ce que certains
appellent le caractère de prestation « paragraphe 2 ».
Paragraphe 1 : L’obligation a caractère pécuniaire

Ce qui distingue l’obligation dans le dahir des obligations et contrats c’est


le caractère pécuniaire résultant de la relation entre le créancier et le débiteur,
et ce, contrairement à d’autres obligations comme celle familiale.

Il est à noter que le caractère pécuniaire intéresse aussi bien le droit


personnel que le droit réel, mais le domaine du dahir des obligations et contrat
se limite au droit personnel.

Le législateur marocain protège l’obligation pécuniaire par l’intervention


de l’Etat, au cas où le débiteur n’en exécute pas.
Paragraphe 2 :L’obligation est assortie d’un pouvoir de contrainte
Si le débiteur refuse d’exécuter son obligation, le créancier peut recourir à
la juridiction compétente et demander l’exécution forcée.

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Nous constatons qu’il ya l’intervention de l’Etat pour garantir l’exécution de


l’obligation pécuniaire, et ce, contrairement à l’obligation morale.

Par exemple, si le créancier craint la déconfiture ou la fuite du débiteur, il


peut demander du président du tribunal une ordonnance de saisie conservatoire
(art.126 et 138 du D.O.C et l’art.452 du C.P.C).

Il en résulte qu’en tant que l’obligation, le lien qui en résulte entre le


débiteur et le créancier est protégé par la loi qui lui donne son caractère
juridique. Celle ci a mis en place un système qui a permis à cette protection de
se traduire dans les faits dans le pouvoir de contrainte. En conséquence,
l’obligation résultant de ce lien est également protégée par la loi. Inversement,
l’obligation résultant d’un lien contraire à l’ordre ne peut pas bénéficier de cette
protection.

Paragraphe 3 : L’obligation nécessite tout d’abord le débiteur


L’obligation ne peut voir le jour qu’avec la présence d’un débiteur, parce
qu’il s’oblige de faire, de ne pas faire ou de donner quelque chose, par contre on
peu avoir un créancier futur.

Section 3 : la classification des obligations

La classification des obligations se fait selon l’objet « paragraphe1 » et


les effets, le contenu et les sources de cette dernière.
Paragraphe 1 : la classification des obligations selon l’objet
Selon l’objet, l’obligation peut être soit de donner, de faire ou de ne pas faire.

• Obligation de faire : le débiteur s’engage de faire quelque chose comme


par exemple le paiement du prix par l’acheteur au vendeur.

• Obligation de ne pas faire : dans ce cas le débiteur ne s’engage pas de faire


quelque chose mais, au contraire, de s’abstenir de faire cette dernière,
par exemple l’abstention du vendeur de faire une concurrence déloyale à
l’acheteur du fond du commerce.

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• De donner quelque chose : il s’agit d’une obligation relative à un droit réel,


il en est ainsi du transfert de la propriété de la chose vendue à l’acheteur.
Paragraphe 2 : la classification des obligations selon le contenu

Selon le contenu, l’obligation peut être soit en argent ‫ االلتزام النقدي‬soit en


nature ‫ االلتزام العيني‬:
• L'obligation en argent : comme dans le contrat de vente où on constate
que le prix doit être en argent art 487 et 511 du D.O.C.
• L'obligation en nature: comme dans le contrat d’Echange où constate que
la contrepartie peut être une chose ou un autre droit de même nature ou
de nature différente. art 619 du D.O.C.

Paragraphe 3 : la classification des obligations selon les effets ‫تقسيم االلتزامات من حيث االثار‬

• L'obligation selon l’effet peut être soit de résultat ou de moyen ‫االلتزام‬


‫بتحقيق نتيجة أو االلتزام بوسيلة‬
• Dans le champ contractuel, l'obligation ne peut sortir de deux choses: soit
le contractant s'engage en garantissant un résultat précis soit il s'engage
pour faire le nécessaire mais sans garantir le résultat.
Par exemple:

1- l'obligation de résultat: le transporteur s'engage à faire parvenir une


personne ou une marchandise à un lieu déterminé.
2- l’obligation de moyen: le transporteur s'engage pour transporter la
marchandise telle qu'elle est reçue du chargeur. C’est l'exemple aussi du
médecin qui est tenu de soigner le patient mais ne garantit pas sa guérison.
• Au cas où le contractant ne parvient pas au résultat dans l'obligation
de résultat ou n'a pas utilisé les moyens nécessaires dans l'obligation de
moyen, il risque d'engager sa responsabilité civile contractuelle.
• NB: la responsabilité en cas du manquement de l'obligation de résultat
n'est pas engagée seulement lors d'un acte positif mais aussi en cas d'un acte
négatif. Dans cette perspective, l'article 737 du D.O.C dispose que : « le
locateur d'ouvrage ou de services répond, non seulement de son fait, mais de
sa négligence, de son imprudence et de son impéritie... »
• L’article 263 dispose, de sa part, que: « les dommages-intérêts sont
dus, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans
l'exécution, et encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de la part du débiteur. »
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Paragraphe 3 : la classification des obligations selon les sources

Selon l’article premier du D.O.C: « Les obligations dérivent des


conventions et autres déclarations de volonté, des quasi-contrats, des délits et
des quasi-délits ».
D’après cet article, les sources de l'obligation sont:
a- le contrat et la convention.
b- les autres déclarations de volonté : la volonté unilatérale.
c- le quasi contrat.
d- le délit.
e- le quasi délit.

Sachant que cet article a gardé le silence en ce qui concerne « la loi » à


cela s'ajoute « l’enrichissement sans cause ».

La doctrine a adopté une classification moderne des sources de


l’obligation :

Les actes juridiques : ce sont les sources volontaires de l’obligation, à


savoir, le contrat ou la convention, la volonté unilatérale et le quasi-
contrat.

Les faits juridiques : ce sont les sources de l’obligation qui échappent à


la volonté, à savoir, le délit et le quasi-délit, l’enrichissement sans cause et
la loi.

C’est pourquoi on parle récemment du cinquième ordre des sources


de l’obligation « Le contrat et la volonté unilatérale, l’acte illégal et
l’enrichissement sans cause, ainsi que la loi ».

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Titre1 : les actes juridiques

Comme règle générale, l’obligation est née du contrat ou de la


convention « partie 1 », et à titre exceptionnel, elle peut naitre de la volonté
unilatérale dans les cas prévus par a loi « partie 2 ».

Partie 1 : le contrat

Nous allons voir la notion du contrat, et la place de l’autonomie de


volonté dans un tel acte juridique et la classification des contrats dans « un
premier chapitre » et « la formation de cet acte juridique « deuxième chapitre »,
ainsi que les sanctions qui y sont relatives « troisième chapitre », de même que
les effets juridiques du contrat « quatrième chapitre ».

Chapitre 1 : la notion du contrat, l’autonomie de volonté et les classifications


du contrat

Section 1 : la notion du contrat

La notion du contrat : le contrat est la plus importante source de


l’obligation, parce qu’il s’agit d’un acte plus usuel, chaque jour nous concluons
des contrats, il en est ainsi de l’achat de nos besoins quotidiens. Le législateur du
D.O.C n’a pas défini le contrat contrairement au législateur français qui l’a défini
dans l’art.1101 du Code civil comme étant : « le contrat est un accord de volontés
entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou
éteindre des obligations. ».

D’un point de vue doctrinal, le contrat est un accord de volonté entre deux
ou plusieurs personnes destiné à créer et transmettre l’obligation pas plus, mais
celle qui, de plus, peut modifier ou éteindre l’obligation c’est la convention.

La création de l’obligation : par exemple, le contrat de vente crée des


obligations à l’égard du vendeur et l’acheteur, pour le vendeur, la délivrance et

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la garantie de la chose vendue (art.498), pour l’acheteur, la réception et le


paiement du prix (art.576).

La transmission de l’obligation : comme dans le contrat de cession des


créances ou des droits, les associés qui sont des créanciers de leurs sociétés
peuvent céder leurs parts sociaux.

La modification de l’obligation : il en est ainsi de l’ajout d’une condition à


l’obligation.

L’extinction de l’obligation : par exemple, lorsque les contractants se


mettent d’accord pour mette fin à leur contrat.

De manière générale tout contrat est une convention mais ce n’est pas
toute convention est un contrat.

Il convient de souligner qu’il n’y a pas un intérêt de la distinction entre le


contrat et la convention, dans la mesure où le législateur marocain n’a pas
distingué entre, à titre d’illustration, dans l’art 19, il a employé le terme « la
convention »1 et dans l’art. 20 « le contrat »2 pour le même sens.

La question est de savoir si tout contrat ou convention constitue un


domaine du D.O.C.

La réponse est que le contrat ou la convention doivent, d’une part, rentrer


dans le cadre du droit privé et, d’autre part, avoir un caractère pécuniaire, ainsi,
va-t-on exclure les conventions entre les Etats et la convention entre le
fonctionnaire public et l’administration, du fait qu’elles rentrent dans le cadre
du Droit public, la même chose pour le contrat du mariage, car il concerne des
rapports familiaux et non pas pécuniaires.

En outre, la convention ou le contrat doit être destiné à créer un effet


juridique, par exemple si une personne invite une autre pour assister à une fête

1 L’art.19.al.1 : « La convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de
l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles. »
2 L’article 20 : « Le contrat n'est point parfait, lorsque les parties ont expressément réservé certaines clauses

comme devant former objet d'un accord ultérieur ; l'accord intervenu, dans ces conditions, sur une ou plusieurs
clauses, ne constitue pas engagement, alors même que les préliminaires de la convention auraient été rédigés
par écrit. »

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et qu’elle a accepté mais n’a pas assisté, sa responsabilité ne peut être engagée,
parce que cet accord n’est pas destiné à créer un effet juridique.

En revanche, si une personne s’est met d’accord avec un hôtelier de lui


présenter chaque jour un diner ne rentrant pas normalement dans le
programme d’hôtel, la responsabilité de chacun d’entre eux peut être engagée
en cas d’inexécution de l’accord, parce que ce dernier, dès le départ, vise à créer
un effet juridique.

Nous constatons que le contrat ou la convention est basée sur l’accord, la


volonté des parties qui est le fondement de tout acte juridique, il s’agit d’un
principe philosophique fameux en droit civil appelé le principe de l’autonomie
de volonté.

Section 2 : l’autonomie de volonté

La conclusion du contrat est fondée sur un principe fondamental dit


l’autonomie de volonté, ce principe est le résultat du développement du droit
du contrat qui consacre la liberté contractuelle « paragraphe 1 », néanmoins, ce
principe n’est pas absolu voire il est limité « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : La notion, rôle et développement du principe de


l’autonomie de la volonté

Selon ce principe de l’autonomie de volonté, la volonté de la personne joue


un rôle primordial dans la conclusion et les effets du contrat. Ce principe
consacre la liberté contractuelle, c’est-à-dire, quand on contracte c’est par notre
libre volonté loin de toute contrainte. Ce principe a été consacré en France dans
le Code napoléon.

Dans le droit romain, c’était le formalisme qui gouvernait les rapports


contractuels, le débiteur était engagé par le seul fait de respecter ce formalisme
contractuel indépendamment de sa volonté.

Avec le développement social, économique et politique, ainsi que la pensée


juridique, la volonté est apparue à coté du formalisme. Ce principe a été utilisé

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dans les contrats consensuels, ainsi que dans certains contrats appelant « les
pactes prétoriens » et « les pactes légitimes ».

Aujourd’hui, la priorité est donnée à ce principe comme règle générale,


ainsi, le législateur marocain a fait du consentement des parties le premier
élément de validité du contrat dans l’article premier, voire, en principe,
l’élément suffisant, pour que le contrat soit parfait, dans cette perspective,
l’art.19 du D.O.C prévoit que : « la convention n'est parfaite que par l'accord des
parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres
clauses licites que les parties considèrent comme essentielles ». Voire la volonté
des parties est assortie d’une force obligatoire du contrat, à cet égard, l’art.230
prévoit que : « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi. »

Nous constatons que l’autonomie de volonté joue un rôle prépondérant


dans le cadre contractuel, mais cependant, il reste limité.

Paragraphe 2 : Les limites de l’autonomie de la volonté

le principe de l’autonomie de volonté ne peut contredire l’ordre public


et les bonnes mœurs, par exemple, le transporteur maritime ne peut insérer
aucune clause contractuelle ayant pour objet de soustraire ce dernier de sa
responsabilité article 264 du code de commerce maritime marocain sous
peine de nullité.par exemple aussi, il est interdit que contrat touche aux règles
du droit successoral.

Donc le principe de l’autonomie de volonté ne peut jouer son rôle face


à une règle de Droit impérative, par contre, il peut le faire face à une règle
supplétive, par exemple, les parties au contrat de vente peuvent convenir à
ce que la délivrance de la chose vendue soit faite dans un lieu autre que celui
où la chose existe article 502 du D.O.C.
Aussi l’autonomie de volonté se trouve limitée en cas d’un contrat
d’adhésion, parce que dans un tel acte juridique, la partie faible ne peut
négocier les conditions fixées par la partie forte, il en est ainsi du contrat
d’assurance.

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L’autonomie de volonté ne suffit pas aussi en cas d’un écrit en tant que
moyen de formation du contrat, si le contrat n’est pas établi par écrit, il ne
peut en aucun cas être formé.
Ainsi, si l’article 488 du D.O.C fait de la vente un contrat parfait par le
consentement des parties, l’article 489 exige l’écrit pour la formation du
contrat de vente, lorsqu’il s’agit d’une vente dont la chose à vendre est un
immeuble, un droit immobilier ou quelque chose susceptible d’hypothèque.
Aussi, l’article 4 du Code des droits réels prévoit que les contrats translatifs
de propriété doivent être établis par écrit sous peine de nullité.
L’autonomie de volonté ne suffit pas pour la formation du contrat réel,
de plus, il faut qu’il y une ait remise de la chose.
Ainsi, l’article 1188 du DOC prévoit que : « le gage est parfait :
1° Par le consentement des parties sur la constitution du gage ;
2° Et en outre, par la remise effective de la chose qui en est l'objet au pouvoir
du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties. »
L’autonomie de volonté n’a pas de place aussi quand il s’agit du contrat
d’assurance automobile, soit on conclut ledit contrat soit-on s’expose à des
sanctions.

Il en résulte qu’il y a une multitude de types du contrat, ce qui nécessite


de voir la classification des contrats.
Section 3 : La classification des contrats

La classification des contrats se fait au niveau de la formation


« paragraphe 1 », le contenu « paragraphe 2 », la nature « paragraphe 3 » et
les effets du contrat « paragraphe 4 ».
Paragraphe 1 : au niveau de la formation ‫من حيث التكوين‬
Le contrat peut être consensuel, solennel ou réel.
Les contrats consensuels ‫العقود الرضائية‬: est considéré comme contrat
consensuel tout acte juridique qui nécessite seulement la rencontre d’une
offre et une acceptation avec leurs conditions pour sa formation.
La règle générale est que tous les contrats sont consensuels comme par
exemple le contrat de vente 488. A cet égard, l’article 19 alinéa dispose que :
« La convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments
essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites quelles
parties considèrent comme essentielles... »
Certains vont peut-être contester ce principe consensuel, au cas où ils
constatent que la loi exige l’écrit en tant que moyen preuve, néanmoins,
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l’exigence d’un tel moyen de preuve ne fait disparaitre ce principe consensuel


car même en l’absence d’écrit, on fait référence aux autres moyens de preuve,
à savoir, l'aveu de la partie , la preuve testimoniale ‫ شهادة الشهود‬dans les cas
exceptés par le DOC, la présomption ‫القرائن‬, Le serment et le refus de le prêter
(article 404 du D.O.C).
Le .D.O.C. prévoit dans l’article 443 que : « Les conventions et autres faits
juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des
obligations ou des droits et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams
ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé par un acte
authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique
ou transmis par voie électronique ».
Il ne faut pas confondre entre écrit en tant que moyen de preuve et
l’écrit en tant qu’élément nécessaire pour de formation du contrat.

Les contrats solennels ‫العقوووووووود الشووووووو لية‬: parfois le


législateur n’exige pas seulement le consentement pour la
validité du contrat mais aussi le respect d’une forme donnée,
c’est le principe « du formalisme », à défaut de ce dernier le
contrat sera frappé de nullité absolue.
Il ne s’agit pas d’une règle législative rigoureuse mais
une protection des contractants vu la gravité du contrat ou
la convention à conclure, il en est ainsi des ventes pourtant
sur les immeubles, les droits immobiliers ou les choses
susceptibles d’hypothèque.

Dans cette perspective, l’article 489 du D.O.C. prévoit


que : « lorsque la vente a pour objet des immeubles, des droits
immobiliers ou autres choses susceptibles d'hypothèque, elle
doit être faite par écriture ayant date certaine et elle n'a
d'effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la
forme déterminée par la loi. »

Le formalisme peut être convenu par les parties au


contrat, même si la loi ne l’exige pas et dans ce cas le contrat
ne peut être conclu qu’avec cette forme, à cet égard, l’article
402 prévoit que : « lorsque, dans un contrat non soumis à une
forme particulière, les parties sont expressément convenues de
ne tenir la convention comme définitive que lorsqu'elle aura
été passée en une forme déterminée, l'obligation n'existe que
si elle a revêtu la forme établie par les parties. »

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On constate alors que le formalisme peut être soit


légal (résulte d’un texte de loi) soit conventionnel.

Les contrats réels ‫ العقود العينية‬: les contrats réels sont des actes
juridiques qui nécessitent, en plus du consentement des parties, la remise de
la chose sous peine de nullité du contrat.
Il en est ainsi du contrat de donation ou le gage, le dépôt ou le prêt.
Ainsi, l’article 1188 du doc prévoit que : « Le gage est parfait :
1° Par le consentement des parties sur la constitution du gage ;
2° Et en outre, par la remise effective de la chose qui en est l'objet au pouvoir
du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties… »

Paragraphe 2 : au niveau du contenu du contrat ‫من حيث الموضوع‬:

Les contrats nommés et les contrats innommés ‫العقود المسماة و غير المسماة‬
Un contrat nommé : est considéré un contrat nommé tout contrat
réglementé par la loi et que le législateur n’en a pas donné un nom comme le
contrat de vente ou le bail, le transport, le dépôt, le contrat de société, le
contrat de transaction… vu leurs importances dans la vie quotidienne.

Le contrat de vente est considéré le plus important des contrats


nommés.

Le contrat innommé : inversement, un contrat innommé est


un acte juridique qui ne bénéficie pas d’une réglementation propre
et que le législateur n’en a pas donné un nom. Par exemple, un
contrat conclu avec un artiste peintre, pour qu’il fasse au créancier
un tableau ou bien un contrat passé entre une personne et le
photographe.

En cas d’un litige, on fait référence au D.O.C. aux fons de


résoudre ce dernier en tant que droit commun.

Le contrat simple et le contrat mixte : ‫العقد البسيط و العقد المختلط‬


Le contrat simple : est un contrat qui peut être nommé ou innommé et
traite une question déterminée. Au contraire, le contrat mixte est un contrat
composé d’autres contrats comme le contrat hôtelier entre l’hôtel et le client,
c’est un contrat de louage pour la réservation de la chambre et un contrat de
vente pour la nourriture, un contrat de dépôt pour les biens des clients.

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En cas d’un litige, le juge doit déterminer précisément la nature du litige,


s’agissant de celui de vente, celui dépôt ou de louage, ainsi il arrive à
appliquer les règles de Droit relatives au contrat litigieux, telles qu’elles sont
prévues par le D.O.C.

Le contrat à titre onéreux et le contrat à titre gratuit

Le contrat à titre onéreux : le contrat à titre onéreux est le contrat dans


lequel chacun reçoit une contrepartie de ce qu’il donne. Le contrat de vente est
un contrat à titre onéreux, du fait que le vendeur reçoit le paiement du prix de
vente en contrepartie de la chose vendue et l’acheteur reçoit cette chose en
contrepartie du prix.

Le contrat à titre gratuit : le contrat à titre gratuit est le contrat dans


lequel le contractant ne reçoit pas la contrepartie de ce qu’il donne, par exemple,
le contrat de prêt sans intérêt et la donation sans contrepartie.

L’intérêt de la distinction :

- le contrat à titre onéreux nécessite la bonne foi, ce qui le distingue de


l’enrichissement sans cause.

- Dans le contrat à titre gratuit, l’erreur dans la personne a un impact sur la


validité du consentement, contrairement au contrat à titre onéreux où l’erreur
dans la personne du contractant n’a pas un impact sur le consentement des
parties, à moins que le choix de la personne ne soit déterminant du
consentement donné par l'autre partie.

Par exemple : une personne a conclu un contrat avec un entrepreneur X, mais il


s’est avéré, par la suite, que l’entrepreneur qui va exécuter l’obligation est celui
Y. dans ce cas nous pouvons demander la rescision de l’obligation.

- la responsabilité dans le contrat à titre onéreux est très rigoureuse que la


responsabilité dans le contrat à titre gratuit, ainsi dans le contrat de dépôt le
dépositaire n’est pas responsable de la perte ou la détérioration de la chose
causée qui n’est pas causée par son fait. Mais si le contrat de dépôt est à titre
onéreux, dans ce cas le dépositaire répond de toute cause de perte ou de
dommage.

Les sources de l’obligation Page 17


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Paragraphe 3 : au niveau de la nature ‫من حيث الطبيعة‬

Le contrat peut être soit commutatif ou aléatoire, à exécution successive


ou à exécution instantanée, un contrat d’adhésion ou de gré à gré.

Le contrat commutatif et le contrat aléatoire

‫العقد و المحدد العقد االحتمالي‬

Dans un contrat commutatif, les parties connaissent dès le début leurs


avantages et obligations, comme par exemple, dans le contrat de louage des
choses, dès le départ, le bailleur connaît ce qu’il va recevoir comme loyer et le
locataire connaît la chose dont il va jouir.

Un contrat aléatoire est un contrat où les avantages et obligations qui en


découlent ne sont pas connues par les parties au moment de sa conclusion, car
ils dépendent d'un ou plusieurs événements incertains.

Le contrat d’adhésion et le contrat de gré à gré :

Un contrat de gré à gré est un contrat conclu après discussion par les
parties, sur un pied d'égalité des modalités et de son contenu. Un contrat
d'adhésion est un contrat dans lequel l'une des parties occupe une position de
force et impose à l'autre ses conditions.

L’intérêt de la distinction :

Le doute s’interprète au profit de la partie faible, dans ce cadre l’article


473 du D.O.C. prévoit que : « dans le doute, l'obligation s'interprète dans le sens
le plus favorable à l'obligé. »

Le code de protection du consommateur renforce cette protection dans


l’article 9 de la loi 31-08 qui prévoit que : « dans le cas des contrats dont toutes
ou certaines clauses proposées au consommateur sont rédigées par écrit, ces
clauses doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible
pour le consommateur. En cas de doute sur le sens d’une clause, l’interprétation
la plus favorable au consommateur prévaut. »

Les sources de l’obligation Page 18


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Dans un contrat d’adhésion, le juge peut intervenir sur demande pour


annuler les clauses abusives établies par la partie forte.

Chapitre 2 : les éléments nécessaires de la validité du contrat ou de la


convention

Aux termes de l’article 2 du D.O.C. : « Les éléments nécessaires pour la


validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté sont :

1° La capacité de s'obliger ;

2° Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels


de l'obligation ;

3° Un objet certain pouvant former objet d'obligation ;

4° Une cause licite de s'obliger. »

Donc la formation du contrat passe, avant tout et en principe, par le


consentement des parties, cette volonté doit être issue d’un motif licite, c’est la
cause de l’obligation.

S’agissant de l’objet, il ne s’agit de l’objet du contrat mais d’un élément


nécessaire dans l’obligation mais son importance se voit dans le contrat.

A coté de ces éléments nécessaires de la validité du contrat, il y a d’autres


éléments nécessaires exigés par certains contrats, à savoir, la remise dans les
contrats réels et l’écrit dans les contrats solennels.

Ainsi, va-t-on voir les éléments nécessaires de la validité du contrat.

- le consentement ;

- la capacité ;

-l’objet de l’obligation ;

- la cause ;

- la remise dans les contrats réels ;

- l’écrit dans les contrats solennels.

Les sources de l’obligation Page 19


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Section 1 : le consentement

Le contrat est un accord de volontés pour créer un effet juridique. Le


contrat est la principale partie des actes juridiques.

Nous constatons que le contrat résulte de la déclaration et la rencontre


des volontés, ces éléments participent à l’existence du consentement, sinon cet
acte juridique sera frappé de nullité en application de l’art.306.

En revanche, l’existence du consentement ne suffit pas, il faut que ledit


consentement soit valable, c’est-à-dire, émanant d’un contractant capable et
exempt des vices du consentement qui entrainent la rescision du contrat

Il convient de souligner que le contrat peut passer par des étapes


précontractuelles qui se voient dans la phase du pourparler et la promesse
contractuelle et les arrhes.

Dans ce cadre, nous allons voir l’existence du consentement « sous


section 1 » et la validité de ce dernier « sous section 2 », ainsi que ces étapes
précontractuelles « sous section 3 ».

Sous section 1 : l’existence du consentement ‫التراضي وجود‬

L’existence du consentement nécessite une déclaration des volontés,


l’offre et l’acceptation, et leur rencontre pour créer un effet juridique.

La déclaration de volonté peut émaner du déclarant lui-même ou son


représentant.

Ainsi nous allons voir la déclaration de volonté « paragraphe 1 » et la


rencontre de des volontés « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : la déclaration de volonté ‫التعبير عن اإلرادة‬

Les sources de l’obligation Page 20


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La déclaration de volonté peut être faite par le contractant lui-même


« A » ou par son représentant « B ».

A) La déclaration de volonté par le contractant

La déclaration de volonté par le contractant lui-même peut être expresse


ou tacite, c’est la règle générale, or, exceptionnellement, le silence peut
constituer une déclaration de volonté, de même que le législateur peut
intervenir pour exiger une déclaration de volonté expresse dans certains cas, à
cela s’ajoute s’il y a une convention des parties à ce sujet.

a) la déclaration de volonté expresse et tacite

Il y a déclaration de volonté de façon expresse quand le futur contractant


manifeste sa volonté directe de façon claire oralement, par écrit ou par un signe
compréhensible ou par une situation claire.

1) oralement :

La déclaration de volonté se matérialiser par des propos manifestant


l’intention de conclure un contrat soit à travers la langue ou à travers des moyens
comme la radio ou à travers un messager.

2) par écrit :

On peut déclarer la volonté moyennant l’écrit de façon aussi expresse


que la forme soit authentique ou pas, dans un titre ou un avis…

3) par un signe compréhensible :

On peut déclarer la volonté moyennant un signe compréhensible pour


les Hommes, il en est ainsi du fait de secouer la tète qui signifie l’acceptation ou
le fait de secouer l’épaule qui signifie le refus.

4) une situation claire :

La déclaration de volonté expresse peut être dégagée directement d’une


situation claire, il en ainsi des offres faites par les taxis.

Les sources de l’obligation Page 21


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Mais qu’en est-il de la déclaration tacite de volonté ?

La déclaration tacite de volonté peut constituer une déclaration de


volonté, il en est ainsi du locataire qui reste dans l’immeuble loué malgré
l’extinction du contrat du bail, dans ce cas tacitement ce locataire veut prolonger
la durée du bail et le bailleur accepte cela tacitement.

Encore le consommateur qui consomme un produit dans un


supermarché avant d’en payer, il s’agit d’une déclaration indirecte acceptant
l’offre faite par l’établissement commercial.

La question est de savoir, si le silence est un mode de déclaration de volonté ?

Le D.O.C. a réglementé cette situation dans deux articles l’article 25 et


38. Selon l’article 25 : « Lorsqu'une réponse d'acceptation n'est pas exigée par le
proposant ou par l'usage du commerce, le contrat est parfait, dès que l'autre
partie en a entrepris l'exécution ; l'absence de réponse vaut aussi consentement,
lorsque la proposition se rapporte à des relations d'affaires déjà. » Selon l’article
38 : « Le consentement ou la ratification peuvent résulter du silence, lorsque la
partie, des droits de laquelle en dispose, est présente, ou en est dûment informée,
et qu'elle n'y contredit point sans qu'aucun motif légitime justifie son silence. »

Ainsi, s’il ya des relations déjà entamées entre un épicier et un


fournisseur qui lui fournit une marchandise déterminée quotidiennement, ce
n’est pas nécessaire que toute les fois ces parties doivent se mettent d’accord
sur cette marchandise dont besoin l’épicier chaque jours.

Nous constatons que le législateur a élargi les modalités de déclaration


de volonté. Toutefois, le législateur peut intervenir par une disposition expresse
ou les parties peuvent convenir à ce que la déclaration de volonté soit expresse.

Pour la convention des parties, nous pouvant donner comme exemple,


celui qui veut vendre un immeuble et propose au futur acceptant de lui
confirmer après sa décision finale à propos de l’achat de cet immeuble.

Pour le législateur, il intervient par des dispositions expresses en


exigeant une déclaration expresse de volonté, comme dans les contrats

Les sources de l’obligation Page 22


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solennels, dans la subrogation conventionnelle, le contrat de cession, la


novation, la solidarité.

Les contrats solennels : le législateur interdit la déclaration tacite dans


les contrats solennels, dans la mesure il exige une forme donnée sous peine de
nullité, par exemple, l’article 489 du D.O.C prévoit que : « Lorsque la vente a pour
objet des immeubles, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles
d'hypothèque, elle doit être faite par écriture ayant date certaine et elle n'a
d'effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la forme déterminée par
la loi. ». L’article 4 de la loi 39-08 relative aux droits réels prévoit la nullité à ce
sujet.

La subrogation conventionnelle : d’après l’article 212 du D.O.C : « La


subrogation conventionnelle a lieu lorsque le créancier, recevant le paiement
d'un tiers, le subroge aux droits, actions, privilèges ou hypothèques qu'il a contre
le débiteur ; cette subrogation doit être expresse et faite en même temps que le
paiement. »

La subrogation en générale est un effet juridique du contrat transmettant


des créances. Un créancier (subrogeant) recevant son paiement d'une tierce
personne (le subrogatoire : bénéficiaire de l’opération), subroge cette dernière
dans ses droits contre le débiteur (subrogé).

Par exemple, une entreprise créancière de ses clients, pour des créances
non pas encore payées, a besoin d’un financement peut obtenir d’une institution
du financement tout en la subrogeant sur ses droits contre ces clients. C’est la
subrogation conventionnelle.

La cession : d’après l’article 195 du D.O.C : « Le cessionnaire n'est saisi à


l'égard du débiteur et des tiers que par la signification du transport faite au
débiteur, ou par l'acceptation du transport faite par ce dernier dans un acte ayant
d1ate certaine, sauf le cas prévu à l'article 209 ci-dessous ».

La novation : d’après l’article 347 du D.O.C : « La novation est l'extinction


d'une obligation moyennant la constitution d'une obligation nouvelle qui lui est
substituée.

La novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer soit


exprimée. »
Les sources de l’obligation Page 23
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

La novation est une opération juridique résultant d'une transformation


de l'obligation juridique, et aboutissant à la création d'une obligation juridique
nouvelle.

La nouvelle obligation éteint l’ancienne, par exemple, une personne a


déposé un bien meuble auprès d’une autre à titre gratuit, mais par la suite, les
parties se sont met d’accord à ce que le dépositaire loue ce bien pour en jouir.
Dans ce cas la nouvelle obligation de louage éteint celle de dépôt.

La solidarité : selon l’article 153 du D.O.C : « La solidarité entre les


créanciers ne se présume pas ; elle doit résulter de l'acte constitutif de la loi, ou
être la conséquence nécessaire de la nature de l'affaire. »

Nous constatons que la solidarité en Droit civil n’est pas présumée, le


créancier ne peut en bénéficier en tant que garantie que dans le cas où les
débiteurs conviennent à ce qu’ils soient solidaires ou lorsque la loi ou la nature
de l’affaire l’exige.

D’après ce qui a été précédé, nous constatons que le silence vaut refus
dans la majorité des cas sauf dans les exceptions prévues par les articles 25 et 38
du D.O.C.

Après avoir vu la déclaration de volonté, il convient de connaitre la


volonté qui doit être prise en considération, s’agissant de celle interne ou
externe du contractant en cas d’un contentieux.

b) la volonté interne et externe :

Le problème ne se pose pas quand la volonté interne et externe sont


identiques, le juge peut prendre en considération l’une d’elles, tant qu’il ya une
rencontre entre ces dernières. Mais le problème se pose quand il n’y a pas une
rencontre entre ces volontés, il en est ainsi de celui qui a conclu un contrat
hôtelier sans connaitre qu’il y a des clauses affichées dans la chambre réservée
qu’il refuse d’accepter ce qu’elles stipulent. La question qui se pose quelle est la
volonté à prendre en considération dans ce cas ?

La volonté interne :

Les sources de l’obligation Page 24


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Dans un contentieux, le juge tient la volonté interne quand les termes du


contrat sont claires, ainsi l’article 461 : « Lorsque les termes de l'acte sont
formels, il n'y a pas lieu à rechercher quelle a été la volonté de son auteur. »

Le législateur a pris de cette théorie comme règle générale qui prévoit


que le Droit est une science sociale intéressant les aspects internes et non pas
les aspects psychologiques.

A titre exceptionnel, pour des raisons de protection du contractant, le


juge peut se référer à la volonté interne du contractant.

La volonté externe :

Le juge cherche la véritable volonté du contractant en cas d’ambigüité


des termes du contrat, parce que ces derniers sont parfois rédigés de manière
incompréhensible, pour que le contractant trouve une difficulté de connaitre les
clauses du contrat. Dans ce cadre, l’article 462 du D.O.C prévoit que : « Il y a lieu
à interprétation :

1° Lorsque les termes employés ne sont pas conciliables avec le but évident qu'on
a eu en vue en rédigeant l'acte ;

2° Lorsque les termes employés ne sont pas clairs par eux-mêmes, ou expriment
incomplètement la volonté de leur auteur ;

3° Lorsque l'incertitude résulte du rapprochement des différentes clauses de


l'acte, qui fait naître des doutes sur la portée de ces clauses.

Lorsqu'il y a lieu à interprétation, on doit rechercher quelle a été la volonté des


parties, sans s'arrêter au sens littéral des termes ou à la construction des
phrases. »

Nous constatons que le législateur a équilibré entre les deux volontés,


pour protéger les relations d’affaires.

Le principe est que chacun s’engage pour lui-même. On ne peut agir au


nom et pour le compte d’autrui. Mais puisque chaque règle est assortie d’une
exception, la personne intéressée par le contrat peut être représentée par une
autre qui agit pour son compte.

Les sources de l’obligation Page 25


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Paragraphe 2 : la déclaration de volonté par le représentant du contractant

La déclaration de volonté par le représentant du contractant est soumise


aux même règles de la déclaration expresse et tacite, de même que la volonté
interne et externe, parce qu’il s’agit d’une déclaration de volonté aussi.

Le D.O.C n’a pas défini la représentation, mais par représentant, il faut


entendre celui qui agit au nom et pour le compte d’une personne, par
conséquent, les effets du contrat intéressent la personne représentée comme-si
elle a déclaré personnellement sa volonté.

La représentation a pour effet donc de lier juridiquement le représenté à


l’acte effectué par le représentant comme s’il l’avait personnellement accompli.

La représentation en Droit peut être soit légale ou conventionnelle en


principe. La représentation légale par exemple le curateur, le tuteur. La
représentation conventionnelle intéresse le contrat de mandat.

Selon l’article 33 du D.O.C : « nul ne peut engager autrui, ni stipuler pour


lui, s'il n'a pouvoir de le représenter en vertu d'un mandat ou de la loi. »

Donc la représentation se diffère selon la source de l’obligation, elle peut


être contractuelle ou légale.

La représentation nécessite des conditions pour produire ses effets.

A) les conditions de la représentation :

a) il faut que la volonté du représentant subroge la volonté du


contractant.

b) la volonté du représentant ne doit pas dépasser les limites de la


représentation.

c) la conclusion du contrat doit être au nom du véritable contractant et


non pas son représentant.

Les sources de l’obligation Page 26


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

a) il faut que la volonté du représentant subroge la volonté du


contractant
Pour parler de représentation il faut que le représentant déclare sa propre
volonté et non pas la volonté du véritable contractant, par exemple le
mandataire est un représentant, du fait que même s’il agit pour le compte du
contractant, il déclare sa propre volonté, par contre le messager même s’elle est
une tierce personne, il ne fait que déclarer la volonté du contractant.

Lorsque le mandataire assiste au lieu de concussion du contrat avec l’autre futur


contractant, nous disons que le contrat est conclu entre présents, par contre la
conclusion du contrat entre le messager et l’autre contractant constitue une
conclusion du contrat entre absents.

Par conséquent, la capacité et les vices du consentement dans ce cas sont liés à
la volonté déclarée du mandataire et non pas le contractant représenté.

Rappelant qu’au niveau de la capacité, le législateur marocain n’exige pas les


mêmes règles de capacité requise chez le mandant, parce que l’acte n’est pas
personnel pour le mandataire, ainsi selon l’article 880 du D.O.C : « Pour donner
un mandat, il faut être capable de faire par soi-même, l'acte qui en est l'objet. La
même capacité n'est pas requise chez le mandataire ; il suffit que celui-ci soit
doué de discernement et de ses facultés mentales, quoi qu'il n'ait pas la faculté
d'accomplir l'acte pour lui-même.

Il peut valablement faire au nom d'autrui ce qu'il ne pourrait accomplir en son


propre nom. »

Donc la raison derrière cette dérogation, c’est que les effets du contrat ne
s’étendent pas, en principe, au mandataire.

Toutefois, cette règle ne s’applique pas si la représentation est légale, parce que
le représentant légale vise à protéger les droits de certaines personnes, ainsi
après que l’article 230 du Code de famille a déterminé les représentants légaux
dans le tuteur légal (le père, la mère ou le juge), le tuteur testamentaire ( la
personne désigné par le père ou par la mère) et le tuteur datif (désigné par la
justice) et l’article 231 a précisé par qui est assurée la représentation légale,

Les sources de l’obligation Page 27


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l’article 249 du même code a prévu que : « Le tuteur testamentaire et le tuteur


datif doivent jouir de la pleine capacité, être diligents, résolus et honnêtes. »

b) la volonté du représentant ne doit pas dépasser les limites de la


représentation :

Pour qu’on puisse parler d’une représentation, le représentant ne doit pas


dépasser les limites fixées par la loi ou la convention, sinon la représentation
perd sa qualité et le contractant ne peut être attaqué par cette représentation.

Selon l’article 895 : « Le mandataire est tenu d'exécuter exactement la


commission qui lui a été donnée ; il ne peut rien faire au-delà ni en dehors de
son mandat. »

A titre exceptionnel, le D.O.C a prévu des exceptions pour la protection des


relations d’affaite, à cet effet dans l’article 927 du D.O.C qui prévoit que : «Le
mandant n'est pas tenu de ce que le mandataire aurait fait en dehors ou au-
delà de ses pouvoirs sauf dans les cas suivants :

1° Lorsqu'il l'a ratifié, même tacitement ;

2° Lorsqu'il en a profité ;

3° Lorsque le mandataire a contracté dans des conditions plus favorables que


celles portées dans ses instructions ;

4° Même lorsque le mandataire a contracté dans des conditions plus onéreuses,


si la différence est de peu d'importance ou si elle est conforme à la tolérance
usitée dans le commerce ou dans le lieu du contrat.

Le D.O.C prévoit aussi une autre exception dans le cadre de la gestion d’affaire,
ainsi l’article 943 prévoit que : « Lorsque, sans y être autorisé par le maître ou
par le juge, on gère volontairement ou par nécessité les affaires d'autrui, en
son absence ou à son insu, il se constitue un rapport de droit, analogue au
mandat, qui est régi par les dispositions suivantes. »

La représentation produit ses effets juridiques à l’égard du contractant


représenté, si l’autre partie a agi de bonne foi, c’est-à-dire a prouvé qu’il a été à
l’insu du dépassement du pouvoir fixés. A titre illustration, un contractant
représenté qui a laissé le mandataire garder le contrat de mandat en dépit du

Les sources de l’obligation Page 28


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fait qu’il a accomplit l’acte objet de l’obligation et le tiers traite avec ce dernier
en croyant que son obligation n’a pas été éteinte.

c) la conclusion du contrat doit être au nom de la personne représentée:

Il ne suffit pas que le représentant déclare la volonté du contractant


représenté dans les limites de la représentation, mais il doit traiter avec l’autre
contractant au nom du représenté, autrement dit il prête son nom.

A défaut, le contrat produit ses effets juridiques au représentant et non pas


au contractant représenté.

Dans ce cadre, l’article 920 du D.O.C prévoit que : « Lorsque le mandataire


agit en son nom personnel, il acquiert les droits résultant du contrat et
demeure directement obligé envers ceux avec lesquels il a contracté, comme
si l'affaire lui appartenait, alors même que les tiers auraient connu sa qualité
de prête nom ou de commissionnaire. »

B) les effets de la représentation :

a) Les effets entre le représentant et le tiers :

Les effets du contrat ne s’étend pas au représentant mais au contractant


représenté, autrement dit, l'acte juridique conclu par le représentant produit ses
effets directement dans le patrimoine du représenté. Le représenté (le
mandant), va devenir directement créancier du tiers contractant, et
réciproquement.

Selon l’article 925 du D.O.C : « Les actes valablement accomplis par le


mandataire, au nom du mandant et dans la limite de ses pouvoirs, produisent
leur effet en faveur du mandant et contre lui, comme s'ils avaient été accomplis
par le mandant lui-même ».

La doctrine voit que rien n’empêche le représentant d’être civilement


responsable de ces fautes émanant de ses actes positifs ou négatifs.

b) les effets entre la personne représentée et le tiers

Les sources de l’obligation Page 29


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La personne représentée et le tiers se trouvent dans un rapport direct, ils sont


les contractants et donc intéressés par les effets du contrat.

La personne représentée acquière les droits et assume les obligations découlent


du contrat sans l’intervention du représentant, car il est considéré un étranger
au contrat. Et inversement.

Ainsi l’article 921 prévoit que : « Le mandataire qui a traité en cette qualité et
dans les limites de ses pouvoirs n'assume aucune obligation personnelle envers
les tiers avec lesquels il contracte. Ceux-ci ne peuvent s'adresser qu'au
mandant ».

De cette règle, le D.O.C a excepté le cas où le mandataire contracte en son nom


comme par exemple s’il se prétend propriétaire du bien immobilier objet de
vente. Ainsi d’après l’article 920 du D.O.C : « lorsque le mandataire agit en son
nom personnel, il acquiert les droits résultant du contrat et demeure
directement obligé envers ceux avec lesquels il a contracté, comme si l'affaire
lui appartenait, alors même que les tiers auraient connu sa qualité de prête
nom ou de commissionnaire. »

Généralement le mandant s’engage vers le tiers pour exécuter ses obligations


dans les limites du mandat article 926.

Sous section 2 : Les vices du consentement


Le D.O.C a réglementé les vices du consentement qui affectent la volonté
du contractant, ainsi l’article 38 du D.OC. prévoit que : «

Ils peuvent être des vices indirects ou directs, indirects quand le


contractant conclu l'acte sans être au courant que son consentement est vicié
notamment par l'erreur, le dol, la lésion, les maladies et autres cas analogues et
directs quand celui-ci conclu le contrat en connaissance du cause que son
consentement est vicié, dans cette perspective on parle de la violence comme
vice du consentement.

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Paragraphe 1 : l’erreur ‫الغلط‬

L’erreur peut être définie comme étant une illusion qui consiste à croire
ce qui est vrai faux ou faux ce qui est vrai. L’erreur est une cause déterminante
du consentement.

Nous constatons que l'erreur est un vice du consentement involontaire. Le D.O.C


a réglementé l'erreur de l'article 40 à 45.

L’erreur peut être de droit, ou une erreur sur la personne, sur la chose, erreur de
calcul et, enfin, l'erreur dans l'intermédiaire.

Mais avant de traiter ces types de l'erreur, il convient de traiter une erreur
cousant la nullité du contrat, à savoir, l'erreur obstacle.

A) L’erreur obstacle :

L’erreur obstacle est une erreur qui détruit le consentement, il tombe doit soit
sur l'objet du contrat soit l'objet de l'obligation de cet acte ou sur sa cause.

L’erreur obstacle qui tombe sur l'objet du contrat:

Par exemple, quand un contractant acquière une chose en croyant qu'il s'agit
d'une donation, tandis qu'il s'agit d'une vente. Dans ce cas l'erreur tombe sur
l'objet du contrat, l'un en croit donation et l'autre en croit vente

L’erreur obstacle qui tombe sur l'objet de l'obligation:

L’objet de l'obligation par rapport à l'objet du contrat c'est la nature de


l'obligation, de faire, de ne pas faire ou donner quelque chose. Cette obligation
peut être objet d'une erreur.

Par exemple, un acheteur qui a conclu un contrat avec un vendeur pour la vente
de la voiture A, tandis que le vendeur croit qu'il s'agit de la voiture B.

L'erreur qui tombe sur la cause

Comme par exemple, lorsque les héritiers se mettent avec le bénéficiaire d'une
donation pour partager une copropriété mais il s'avère, par la suite, que la
donation est nulle.

Les sources de l’obligation Page 31


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B) l'erreur de droit

L’erreur du Droit est prévu par l'article 40 qui prévoit que: « L'erreur de droit
donne ouverture à la rescision de l'obligation :

1° Lorsqu'elle est la cause unique ou principale ;

2° Lorsqu'elle est excusable. »

D'après cet article, la règle générale est que l'erreur du droit entraîne la rescision
de l'obligation.

NB: certains confondent entre cette règle et celle disant que nul n'est censé
ignorer la loi. Mais, en faite, cette dernière n'est applicable qu'en matière
pénale. En matière civile, cette règle est écartée, parce que le consentement des
parties doit être exempt des vices du consentement. Par conséquent, le
consentement de l'une des parties peut être vicié, si cette dernière ignore la loi
et que cette situation était déterminante de son consentement.

Par exemple, un héritier a vendu sa part dans la succession par un prix bas en
croyant qu'il a le droit au tiers de la succession uniquement, mais il s'avère, par
la suite, qu'il a la moitié de cette dernière. Dans ce cas il a le droit de demander
la rescision du contrat de vente, du fait que son consentement est vicié par une
erreur de droit.

Cependant, le législateur a exigé des conditions à cet effet, ces conditions sont
au nombre de deux selon l'article 40 du D.O.C

1- l'erreur doit être la cause unique ou principale :

2- l'erreur doit être excusable.

Une troisième condition n'est pas prévue par cet article mais par d'autres
s'ajoute, à savoir:

3- la tenue de l'erreur ne doit pas être interdite par un texte de loi.

Dès lors, nous allons traiter chaque condition de façon particulière:

Les sources de l’obligation Page 32


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1- l'erreur doit être la cause unique ou principale:

Selon cette condition, l'erreur doit être la cause unique ou principale qui
a conduit la personne à contracter, à titre d'illustration, l'héritier dont a parlé a
vendu sa part de succession par un prix bas par rapport au prix normalement
effectif, en raison du fait qu'il ignore ce que prévoit la loi, ce qui constitue une
erreur de droit unique ou principal.

2- l'erreur doit être excusable

Il ne suffit pas que la première condition soit remplie mais, de plus,


l'erreur doit être excusable. Dans ce cadre, le législateur du D.O.C a pris par le
critère subjectif et non pas le critère objectif.

Le critère subjectif signifie que certaines personnes ne peuvent pas


bénéficier des dispositions de l'erreur du droit par rapport à d'autres, par
exemple, si l'héritier dont on a parlé est un juriste, dans ce cas l'erreur du droit
ne peut être excusable.

3- la tenue de l'erreur ne doit être interdite par un texte de loi

Si on se contente des conditions prévues à l'article 40, on peut tomber


dans des erreurs, parce qu'il y a des articles du D.O.C qui interdisent la tenue de
l'erreur du droit, même si les deux conditions ci-dessus sont remplies.

Ainsi, l'article 73 du D.O.C. prévoit que : « si le paiement a été fait en


exécution d'une dette prescrite ou d'une obligation morale, il n'y a pas lieu à
répétition, lorsque celui qui a payé avait la capacité d'aliéner à titre gratuit,
encore qu'il eût cru par erreur qu'il était tenu de payer ou qu'il ignorât le fait
de la prescription. »

L’article 1112 du D.O.C. de sa part, prévoit que : « La transaction ne peut


être attaquée pour erreur de droit. Elle ne peut être attaquée pour lésion, si ce
n'est en cas de dol. »

D) l'erreur sur la chose

D’après l'article 41 du D.O.C: « L'erreur peut donner ouverture à


rescision, lorsqu'elle tombe sur l'identité ou sur l'espèce, ou bien sur la qualité
de l'objet qui a été la cause déterminante du consentement ».

Les sources de l’obligation Page 33


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Nous constatons que l'erreur sur la chose peut revêtir l'une des trois
formes, une erreur sur l’identité, sur l'espèce ou sur la qualité de la chose.

Cette erreur donne lieu aussi à la rescision de l'obligation.

L'erreur sur l'identité est une erreur qui tombe sur la matière dont la
chose est faite; par exemple, l'achat d'une montre en plaqué, alors que le
contractant a cru qu'elle est en or.

L’erreur sur l'espèce est une erreur contractuelle au niveau de la même


chose objet de l'obligation qui contient des espèces différentes.

L'erreur sur la qualité concerne aussi le même objet d'obligation mais


avec une qualité différente par rapport à celle voulu par le contractant. Par
exemple, une personne achète un tableau en croyant que c'est le tableau
authentique mais il s'avère après qu'il s'agit dune copie.

Pour que l'obligation soit exposée à la rescision, le législateur exige que


l'erreur soit déterminante du consentement.

E) L’erreur sur la personne ou sur sa qualité

D’après l’article 42 du D.O.C : « L'erreur portant sur la personne de l'une


des parties ou sur sa qualité ne donne pas ouverture à résolution, sauf le cas où
la personne ou sa qualité ont été l'une des causes déterminantes du
consentement donné par l'autre partie. »

NB: le terme résolution a été modifié dans le nouveau code c'est la


rescision en arabe.

Cette erreur ne concerne que les contrats Intuitu persona, parce que
dans ce cas la personne ou sa qualité constitue un élément déterminant du
consentement, par exemple dans le contrat de donation le donateur dispose de
ces biens en faveur d’une personne déterminée, si cette donation est faite par
erreur à une autre personne, le donateur peut demander la rescision de
l’obligation, voilà l’erreur pourtant su la personne.

Pour ce qui est de l’erreur pourtant sur la qualité substantielle de la


personne, nous donnons l’exemple d’un bailleur qui loue son appartement à une
femme pour son bon comportement, mais il s’avère que cette dernière a un

Les sources de l’obligation Page 34


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

mauvais comportement. Dans ce cas aussi, le bailleur peut demander la rescision


de l’obligation.

S’agissant de l’appréciation de l’erreur dans ce cas, c’est une question de


fait et non pas du doit, liée aux circonstances de la conclusion du contrat sur la
base l’intention de la partie dont le consentement est vicié.

C’est le critère subjectif qui s’applique dans la théorie de l’erreur, c’est


pourquoi l’article 44 prévoit que : « l'appréciation de l'erreur et de l'ignorance,
soit de droit, soit de fait, les juges devront toujours avoir égard à l'âge, au sexe,
à la condition des personnes et aux circonstances de la cause. »

F) L’erreur de calcul

Pour des raisons de protection des relations d’affaires, le législateur


protège le contrat quand le consentement est vicié par un vice lié aux erreurs
matérielles ou au calcul, dans ce cas le consentement reste valable, sauf que ces
vices doivent être corrigés.

L’article 43 prévoit que : « Les simples erreurs de calcul ne sont pas une
cause de résolution, mais elles doivent être rectifiées ».

G) L’erreur commise par l’intermédiaire :

Si une personne a fait référence à un intermédiaire pour la conclusion du


contrat, cette modalité ne prive pas l’intermédiaire de tenir l’erreur ayant vicié
son consentement et, par conséquent, demander la rescision de l’obligation que
l’erreur tombe sur la personne ou sur la chose.

Selon l’article 45 prévoit que : « Lorsque l'erreur a été commise par


l'intermédiaire dont une des parties s'est servie, cette partie peut demander la
résolution de l'obligation dans les cas des articles 41 et 42 ci-dessus, sauf
l'application des principes généraux relatifs à la faute et de l'article 430 dans le
cas spécial des télégrammes. »

Il en résulte que si l’erreur est commise par l’intermédiaire, ce dernier


s’oblige à indemniser l’autre contractant. Mais si la faute incombe à aux services
de la poste ou aux télégrammes, ce sont ces derniers qui s’obligent à indemniser
le contractant conformément à l’article 79 du D.O.C qui prévoit que : « L'Etat et
les municipalités sont responsables des dommages causés directement par le
Les sources de l’obligation Page 35
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

fonctionnement de leurs administrations et par les fautes de service de leurs


agents » (( faute du service)) , néanmoins si la faute est commise par l’un des
agents de la poste dans le cadre de ce que l’on appelle la faute lourde, dans ce
cas ce sont ces agents qui seront responsables, dans cette perspective l’article
80 prévoit que : « Les agents de l'Etat et des municipalités sont personnellement
responsables des dommages causés par leur dol ou par des fautes lourdes dans
l'exercice de leurs fonctions ».

Nb : le législateur marocain a considéré que les règles de l’erreur


commise par l’intermédiaire nécessitent l’application des règles générales de la
responsabilité civile délictuelle et ce contrairement à ce qu’on trouve dans
l’article 430, à titre de comparaison, qui prévoit qu': « En cas d'erreur,
d'altération ou de retard dans la transcription d'un télégramme, on applique les
principes généraux relatifs à la faute ; l'expéditeur d'un télégramme est présumé
exempt de faute s'il a eu soin de faire collationner ou recommander le
télégramme selon les règlements télégraphiques ».

Paragraphe 2 : le dol

Le législateur du D.O.C. n’a pas défini le dol, la doctrine s’est employée


aux fins de le définir comme étant une manœuvre frauduleuse ou réticence
dolosive visant à tromper une personne dans le but d'obtenir son consentement,
de sorte à ce que sans cette manœuvre, l'autre partie n'aurait pas contracté.

Le dol se distingue de l’erreur, le dol n’est pas une simple erreur


néanmoins il s’agit de l’emploi des manœuvres frauduleuses pour induire l’autre
contractant, autrement dit, si l’erreur est une lésion automatique, le dol est une
lésion est une lésion n’étant pas automatique.

Le dol se distingue de l’escroquerie, et ce, du coté terminologique, en


droit civil nous disons « dol », en droit pénal, nous disons « escroquerie ».

Si ’infraction de l’escroquerie peut être un dol en droit civil, si elle est


déterminante du consentement, le dol ne constitue pas, souvent, une infraction
d’escroquerie, parce qu’un tel vice du consentement peut résulter d’un acte

Les sources de l’obligation Page 36


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

négatif comme la réticence dolosive, tandis que l’escroquerie exige toujours un


acte positif.

Le dol est réglementé par les articles 52 et 53 du D.O.C. :

L’article 52 du D.O.C. prévoit que : « le dol donne ouverture à la rescision,


lorsque les manœuvres ou les réticences de l'une des parties, de celui qui la
représente ou qui est de complicité avec elles, sont de telle nature que, sans ces
manœuvres ou ces réticences, l'autre partie n'aurait pas contracté. Le dol
pratiqué par un tiers a le même effet, lorsque la partie qui en profite en avait
connaissance. »

L’article 53 du D.O.C. prévoit que : « le dol qui porte sur les accessoires de
l'obligation et qui ne l'a pas déterminée ne peut donner lieu qu'à des
dommages-intérêts. »

Nous allons voir

Les conditions du dol :

D’après l’article 52 du D.O.C. les conditions du dol sont :

1- il faut qu’il y ait un emploie des manouvres frauduleux pour induire l’autre
contractant en erreur :

Il s’agit des éléments du dol qui sont au nombre de deux, un élément matériel et
un élément moral.

L’élément matériel

il consiste en l’emploi des manouvres frauduleux pour induire l’autre


contractant en erreur, il en est d’une société commerciale qui fait des
publications pour la vente qui ne répondent à la réalité de ses produits ou le
commerçant qui livre des marchandises à l’acheteur qui ne répondent pas à la
qualité qu’il a demandé mais l’induit en erreur par des pièces frauduleuses
justifiant la qualité demandée pour ces marchandises.

L’exagération ne peut être considérée un dol, parce que cette pratique est
courante dans les relations d’affaires, il en est ainsi du commerçant qui considère
que ses marchandises est la meilleure ou ses prix sont les plus convenables dans

Les sources de l’obligation Page 37


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

le marché. Nous constatons alors que le mensonge ne constitue pas, comme


règle générale un dol.

Toutefois, quand le mensonge est un fait substantiel pour la conclusion du


contrat, dans ce cas exceptionnel le mensonge constitue un dol, par exemple un
assuré qui donne des informations à l’assureur dans un contrat d’assurance vie.

Jusqu’à là il y a un rapport entre le mensonge et l’élément matériel, mais qu’en


est-il de la réticence.

Comme règle générale, la réticence ne constitue pas un dol, mais à titre


exceptionnel, la réticence constitue un dol quand elle est dolosive, comme par
exemple, lorsqu’un texte de loi ou la nature du contrat exige l’information du
contractant, ainsi quand un assuré ne pas déclare l’aggravation des risques dans
un contrat d’assurance, cela constitue une réticence dolosive permettant à
l’assureur de demander la rescision de l’obligation.

Un autre exemple de la réticence dolosive, est celui du professionnel qui doit


d’informer le consommateur comme l’exige la loi 31-08 relative à la protection
du consommateur sinon le consommateur peut demander la rescision de
l’obligation.

De façon générale, l’information du consommateur permettant au


consommateur d’apprécier l’opportunité de son choix.

Pour la nature du contrat, nous citons l’exemple du contrat de vente d’un


immeuble objet d’une expropriation dont le vendeur n’a pas révélé ce point à
l’acheteur.

L’élément moral :

C’est l’intention d’induire l’autre contractant en erreur pour conclure le contrat


et donc parvenir à des fins illégales.

Il faut que l'auteur du dol ait eu l'intention de vicier le consentement de l’autre


contractant. Il n'y aura pas rescision de l’obligation, s'il y a eu négligence ou
ignorance dans les renseignements donnés à ce contractant.

Les sources de l’obligation Page 38


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Il en est ainsi du commerçant qui expose ses marchandises comme étant les
meilleures des marchés, dans ce cas le commerçant ne vise pas à induire
l’acheteur en erreur mais d’acquérir le maximum possible des consommateurs.

2- il faut que le dol soit déterminant du consentement :

Pour obtenir la rescision, la partie lésée doit prouver que sans le dol, elle n'aurait
pas donné son consentement.

Certains dols non déterminants n'entraînent pas la rescision de l’obligation, il


s’agit du dol incident.

Le dol incident : (sans ce dol, le contrat aurait quand même été conclu mais à
des conditions différentes). Ex : souvent à cause du prix.

Selon certains auteurs, le dol incident n'aurait pas d'annulation du contrat, mais
réparation par l'octroi de Dommages et Intérêts.

Le dol principal (vrai dol) permet l'annulation plus Dommages et Intérêts

La jurisprudence est très hésitante sur la question. Dans certains arrêts, elle va
admettre l'annulation pour dol incident & d'autres fois, seulement l'octroi de
Dommages et Intérêts.

3- le dol doit provenir de l'autre partie au contrat ou qu’il en avait


connaissance

Paragraphe 3 : La violence

Le législateur marocain a défini la violence dans l’article 46 du D.O.C. :


« La violence est la contrainte exercée sans l'autorité de la loi, et moyennant
laquelle on amène une personne à accomplir un acte qu'elle n'a pas consenti. »

Les sources de l’obligation Page 39


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Nous constatons d’après cette définition législative que la violence est un


vice du consentement qui se matérialise par une contrainte exercée sur le
contractant, sans qu’elle soit autorisée par la loi.

Ce qui vicie le consentement ce n’est pas, en fait, la violence en elle-


même mais la crainte qui en est inspirée.

Comme il faut distinguer entre la violence qui vicie le consentement et la


violence qui détruit le consentement.la violence qui vicie le consentement laisse
le choix au contractant soit de conclure le contrat ou de s’exposer à un mal
donné. S’il accepte de le faire, sans consentement se trouve vicié, dans la mesure
où sa volonté n’a pas été libre comme l’exige le principe de l’autonomie de
volonté, à contrario, quand la violence prive le contractant du consentement
sans lui donner aucun choix, dans ce cas le consentement n’est plus existant et,
par conséquent, l’obligation s’expose à la nullité.

Il en est ainsi d’une personne qui prend la main du contractant


forcément pour signer un contrat.

La violence se distingue d’autres vices du consentement, dans la mesure


où le consentement de la victime en cas de violence est donné en connaissance
de cause. Le contractant se trouve conscient de la portée de l’obligation, mais il
se trouve engagé sous l’impact de la contrainte.

La violence, comme tout vice du consentement, ne peut donner


ouverture à la rescision de l’obligation que si ses conditions se trouvent remplies.
Par référence à l’article 47 du D.O.C. : « La violence ne donne ouverture à la
rescision de l'obligation que :

1° Lorsqu'elle en a été la cause déterminante ;

2° Lorsqu'elle est constituée de faits de nature à produire chez celui qui en est
l'objet, soit une souffrance physique, soit un trouble moral profond, soit la
crainte d'exposer sa personne, son honneur ou ses biens à un préjudice notable,
eu égard à l'âge, au sexe, à la condition des personnes et à leur degré
d'impressionnabilité ».

De cet article, on constate que la violence nécessite trois conditions, pour


qu’elle puisse produire l’effet de rescision. D’une part, il faut qu’il y ait un emploi

Les sources de l’obligation Page 40


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

des moyens de contrainte (A) il faut qu’il y ait un caractère déterminant


provoquant un sentiment de crainte (B) et finalement, la contrainte doit être
illégitime (C).

A) il faut qu’il y ait un emploi des moyens de contrainte

Les moyens se voient dans deux formes de la violence qui peut être e
physique ou morale.

La violence physique est atteinte à l’intégrité physique du contractant


comme par exemple le fait de menacer sa vie ou sa santé. Cette sorte de violence
est rarement utilisée notamment dans les pays civilisés.

La violence morale porte atteinte à l’intégrité psychique à son honneur ou


à sa réputation, cette deuxième sorte de violence est la plus fréquente sur le
plan pratique.

Il n’y a pas de différence entre ces deux formes de violence, tandis qu’elles
vicient le consentement en exposant l’obligation à la rescision.

Ce n’est pas nécessaire que la violence soit exercée par l’autre contractant
seulement mais elle peut être exercée par une personne étrangère au contrat,
à cet égard, l’article 49 du D.O.C prévoit que : « La violence donne ouverture à
la rescision de l'obligation, même si elle n'a pas été exercée par celui des
contractants au profit duquel la convention a été faite ».

Elle peut être exercée même sur une tierce personne, à cet égard, l’article
50 du D.O.C. prévoit que : « la violence donne ouverture à la rescision, même
lorsqu'elle a été exercée sur une personne avec laquelle la partie contractante
est étroitement liée par le sang. »

La question est de savoir si la crainte révérencielle ‫ النفوذ األدبي‬constitue une


violence ?

La règle générale est que la crainte révérencielle ne constitue pas un


crainte justifiant la rescision de l’obligation, il en est ainsi des parents qui ont
incité leur fils à conclure un contrat, parce qu'il s'agit d’obéir à une crainte
légitime parentale.

Les sources de l’obligation Page 41


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Toutefois, si l’un des parents a menacé son fils pour conclure le contrat, dans ce
cas la crainte révérencielle donne lieu à la rescision, à cet égard, l’article 51 du
D.O.C prévoit que : « La crainte révérencielle ne donne pas ouverture à rescision,
à moins que des menaces graves ou des voies de fait se soient ajoutées à cette
crainte révérencielle. »

B) la crainte déterminante du consentement

Il ne suffit pas qu’il y ait une violence morale ou physique exercée sur le
contractant mais elle doit constituer de faits de nature à produire chez celui qui
en est l'objet, soit une souffrance physique, soit un trouble moral profond, soit
la crainte d'exposer sa personne, son honneur ou ses biens à un préjudice
notable selon l’article 47 du D.O.C.

Le critère pris en considération dans ce cadre est le critère subjectif,


parce que selon le même article des éléments sont pris en considération, à cet
effet, l'âge, le sexe, la condition des personnes et à leur degré
d'impressionnabilité.

Ces éléments sont pris en considération aux fins de savoir à quel point la
crainte avait un impact sur le contractant, parce que un vieux contractant ce
n’est pas un jeun contractant, une femme ce n’est un homme, ainsi de suite, par
exemple une crainte exercée sur une femme, ce n’est pas la même crainte
exercée sur un homme, la violence peut aisément produire ses effets sur la
femme généralement.

C) la violence doit être illégitime

La violence qui donne ouverture à la rescision est celle dont l’objet est
illégitime peu importe si ses moyens sont légitimes ou illégitimes, dans ce cadre
l’article 46 du D.O.C prévoit que : « La violence est la contrainte exercée sans
l'autorité de la loi, et moyennant laquelle on amène une personne à accomplir
un acte qu'elle n'a pas consenti. »

Les sources de l’obligation Page 42


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Ainsi, la violence peut être autorisée par la loi, comme par exemple celui
qui menace le contractant d’intenter une action en justice contre lui ou pratiquer
une saisie donnée sur ses biens.

Si les moyens de contrainte avaient un objet légitime, dans ce cas la


violence ne peut pas donner lieu à la rescision et inversement, il en est ainsi du
créancier qui a menacé le débiteur de pratiqué une saisie sur ses biens, s’il n’a
pas signé une reconnaissance de dette dépassant le montant de sa dette exacte
envers ce créancier.

A cet égard l’article 48 du D.O.C. prévoit que : « La crainte inspirée par la


menace d'exercer des poursuites ou d'autres voies de droit ne peut donner
ouverture à la rescision que si on a abusé de la position de la partie menacée
pour lui extorquer des avantages excessifs ou indus, à moins que ces menaces
ne soient accompagnées de faits constituant une violence, au sens de l'article
précédent. »

Sur le plan pratique, la violence se réalise par des moyens illégitimes pour
arriver à une fin illégitime comme par exemple celui qui menace le contractant
de détruire sa récolte, s’il ne lui a pas vendu un immeuble.

La violence se réalise également dans l’exploitation d’un état de nécessité,


par exemple un navire de mer qui porte secours à un autre en danger de se
perdre en contrepartie d’une somme d’argent par rapport au cout normalement
versé en cas d’une assistance maritime.

Paragraphe 4 : La lésion et l’exploitation, la maladie et autres cas


analogues

A coté de l’erreur, le dol et la violence, il y a la lésion et l’exploitation.

La lésion peut être définie comme étant un vice du consentement se


matérialisant par un déséquilibre entre ce que le contractant donne et ce qu’il
reçoit comme contrepartie.

De cette définition, nous constatons que la lésion ne peut avoir lieu que
dans les contrats à tire onéreux qui ne sont aléatoires, parce que les contrats

Les sources de l’obligation Page 43


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

aléatoires et les contrats à titre gratuit sont exclus du champ de l’application de


la lésion.

L’exploitation peut être définie comme étant aussi un vice du


consentement personnel lié à l’état psychologique du contractant.

Par référence aux articles 55 et 56 du D.O.C., la règle générale est que la


lésion ne donne pas ouverture à la rescision quand elle est dépourvue du dol,
mais exceptionnellement, elle peut vicier le consentement du contractant et
donner ouverture à la rescision quand le contractant est un mineur ou incapable.

Dans cette perspective nous allons traiter la règle générale et celle


exceptionnelle relative à la lésion.

1) la règle générale : la lésion ne donne pas ouverture à la rescision

Aux termes de l’article 55 du D.O.C : « La lésion ne donne pas lieu à la


rescision…».

D’après cette expression, le déséquilibre contractuel au niveau de la


valeur ne vicie pas le consentement, parce que le législateur a consacré le
principe de l’autonomie de volonté pour les parties qui gouverne leur rapport
contractuel.

Ainsi le contractant ne peut tenir la lésion abstraite pour demander la


rescision de son obligation.

2) la règle exceptionnelle : la lésion donne ouverture à la rescision

• la lésion accompagnée du dol :

L’article 55 prévoit par la suite que la lésion ne donne ouverture à la


rescision : « …, à moins qu'elle ne soit causée par le dol de l'autre partie, ou de
celui qui la représente ou qui a traité pour elle, et sauf l'exception ci-après. »

Ainsi, si un acheteur a acheté un bien par un prix au-delà du tiers de sa


valeur par l’effet du dol, dans ce cas il peut tenir la lésion aux fins de demander
la rescision de l’obligation.

Nul doute que l’avantage de cette disposition est d’éviter le problème


que pose le caractère déterminant du dol, parce que le dol peut être incident, ce

Les sources de l’obligation Page 44


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

qui risque de ne pas donner ouverture à la rescision mais uniquement de donner


lieu à des dommages-intérêts.

• la lésion pratiquée sur le mineur ou l’incapable :

Aux termes de l’article 56 du D.O.C. : « La lésion donne ouverture à la


rescision, lorsque la partie lésée est un mineur ou un incapable, alors même
qu'il aurait contracté avec l'assistance de son tuteur ou conseil judiciaire dans
les formes déterminées par la loi, et bien qu'il n'y ait pas dol de l'autre partie.
Est réputée lésion toute différence au-delà du tiers entre le prix porté au
contrat et la valeur effective de la chose ».

La lecture de cet article nous permet de savoir que le législateur marocain


a fait une deuxième exception de la règle générale, à savoir, la lésion donne lieu
à la rescision de l’obligation sans qu’elle soit accompagnée du dol ,mais juste
qu’elle soit abstraite, à condition que la victime de la lésion soit un mineur ou un
incapable , alors même qu'il aurait contracté avec l'assistance de son tuteur ou
conseil judiciaire dans les formes déterminées par la loi, et bien qu'il n'y ait pas
dol de l'autre partie.

A titre d’illustration, si un mineur a conclu un contrat de vente avec l’aide


de son père par un prix dépassant le tiers de la valeur effective de la chose
vendue, il peut demander la rescision de l’obligation et l’autre contractant ne
peut tenir le fait que la contrat a été conclu en respectant les règles de la
représentation légale.

4- la position du législateur concernant l’exploitation

Dans l’évolution du droit des contrats deux théories ont vu le jour, la théorie
matérielle et la théorie psychologique. Pour la première, le contrat est fondé sur
la liberté contractuelle, le principe de l’autonomie de volonté, par conséquent,
il est fondé sur un déséquilibre économique n’étant pas stable, ce qui autorise la
lésion. Pour le deuxième, qui est une théorie européenne visant la limitation du
principe de l’autonomie de volonté, fait de la lésion un vice du consentement
pour demander la rescision de l’obligation, il s’agit d’une théorie subjective. Dès
lors, la lésion fondée sur l’exploitation donne lieu à la rescision, il en est ainsi
d’une femme qui exploite l’état psychologique de son conjoint résultant de ses
sentiments inconscients envers elle pour l’inciter à conclure un contrat.

Les sources de l’obligation Page 45


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Le problème est que le législateur du D.O.C. n’a pas prévu une disposition
expresse concernant l’exploitation, mais par référence à l’article 54 du D.O.C qui
prévoit que : « Les motifs de rescision fondés sur l'état de maladie, et autres cas
analogues, sont abandonnés à l'appréciation des juges. » donc le D.O.C. ne s’est
pas contenté des vices traditionnels du consentement mais il a donné aux
juridictions le pouvoir d’appréciation pour la rescision des obligations résultant
d’un état de maladie et autres cas analogues.

De notre part, rien n’empêche le juge de prononcer la rescision de l’obligation


émanant d’une situation d’exploitation, tant que le législateur a laissé le champ
ouvert par l’expression des cas analogues. Notamment que l’article 878 du D.O.C
prévoit que : « Celui qui, abusant des besoins, de la faiblesse d'esprit ou de
l'inexpérience d'une autre personne, se fait promettre, pour consentir un prêt
ou le renouveler à l'échéance, des intérêts ou autres avantages qui excèdent
notablement le taux normal de l'intérêt et la valeur du service rendu, selon les
lieux et les circonstances de l'affaire peut être l'objet de poursuites pénales. Les
clauses et conventions passées en contravention du présent article peuvent être
annulées, à la requête de la partie et même d'office ; le taux stipulé peut être
réduit, et le débiteur peut répéter, comme indu, ce qu'il aurait payé au dessus
du taux fixé par le tribunal. S'il y a plusieurs créanciers, ils sont tenus
solidairement. »

S’agissant de la maladie, le cadre légale de cette dernière dans le D.O.C est


l’article 54 ci-dessus et 476 du DOC qui prévoit que : « La vente faite par un
malade, pendant sa dernière maladie, est régie par les dispositions de l'article
344, lorsqu'elle est faite à un de ses successibles dans l'intention de le favoriser,
comme si, par exemple, on lui vendait à un prix de beaucoup inférieur à la
valeur réelle de la chose, ou si on lui achetait à une valeur supérieure.

La vente faite par le malade à un non-successible est régie par les dispositions
de l'article 345. »

Par référence à l’article 344 du D.O.C. : « la remise faite par un malade, pendant
sa dernière maladie, à l'un de ses héritiers, de tout ou partie de ce qui est dû
par ce dernier n'est valable que si les autres héritiers la ratifient. » et par
référence à l’article 345 du D.O.C. aussi : « La remise accordée par un malade à
un tiers pendant sa dernière maladie est valable jusqu'à concurrence du tiers

Les sources de l’obligation Page 46


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

de ce qui reste dans la succession après le paiement des dettes et des frais
funéraires ».

Par le biais de son pouvoir discrétionnaire, le juge s’assure si le contractant était


capable au moment il a conclu le contrat ou pas.

La question est de savoir qu’est-ce que la dernière maladie ?

Le législateur du D.O.C n’a pas donné une définition à la dernière maladie ‫مرض‬
‫الموت او المرض المخوف‬, selon « le rite Malikite », la dernière maladie est la maladie
où l’homme ou la femme se trouve incapable de répondre à ses besoins externes
dans son domicile par rapport à leur situation normale, et ce, dans un délai d’un
an et, puis, elle décède.

‫ فيقعد الرجل‬،‫ ((مرض الموت هو الذي يقعد االنسان عن عمله المعتاد في حال الصحة‬: ‫وقال الكساالني‬
))‫عن عمله خارج البيت ويقعد المرأة عن عملها في ألبيت‬

Les conditions de la dernière maladie dans le rite Malikite sont au nombre de


trois:

1- le malade doit être en état d’incapacité de répondre à ces besoins

La maladie dont rendre la personne incapable de faire ces actes courants à cause
de cette maladie, ainsi est exclue toute incapacité qui découle d’une difficulté ou
un travail forcée.

Parmi les cas où la maladie constitue un incapacité pour le contractant, par


exemple, le cas du Fqih contractant qui se trouve incapable de faire la prière à la
mosquée, ou une personne qui ne peut plus aller acheter ses produits chez
l’épicier.

Force est de constater que ce n’est pas nécessaire que la maladie doit faire
garder le patient le lit, il en est ainsi de certaines maladies mortels qui ne font
pas garder le lit parfois comme la maladie de Sida.

2- la mort de la personne doit être attendue

Il ne suffit pas que le patient soit incapable de répondre à ses besoins, mais il
faut que son décès soit attendu, comme par exemple les maladies qui se
terminent généralement par le décès de la personne le sida encore.

Les sources de l’obligation Page 47


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

D’après cette deuxième condition, le rite Malikite a pu parvenir au lien de


causalité entre la maladie et la mort.

3- la maladie doit finir par la mort dans un délai d’un an :

Pour que le consentement de la personne soit vicié, il faut que le malade décède
dans un délai d’un an de sa maladie, à défaut, elle est considérée en pleine
capacité et ses actes juridiques sont valables.

D’après cette condition, nous cherchons la mort du contractant, mais il faut


souligner que le rite Malikite considère qu’il suffit qu’il y ait un décès dans le
délai fixé peu importe s’il est à cause de la maladie en elle-même ou à cause d’un
autre fait comme l’homicide par exemple, parce que, par nature, la mort était
attendue de la maladie, indépendamment du fait qu’il a été mort par une autre
cause.

Généralement la cause derrière ce vise de consentement reste l’incapacité du


contractant qui constitue le deuxième élément nécessaire de la validité des
obligations qui dérivent d’une déclaration de volonté, chose qu’on va traire dans
la seconde section.

Section 2 : la capacité ‫األهلية‬

Selon l’article 2 : « Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui
dérivent d'une déclaration de volonté sont :

1° La capacité de s'obliger… »

Donc la capacité est un élément nécessaire de la validité du contrat d’un


point de vue législatif marocain, par contre dans certaines législations
comparées, la capacité constitue une condition de la validité du consentement.

Mais la lecture des dispositions de la capacité en droit marocain, nous permet


de constater que la capacité sert à la fois de l’existence du consentement et à la
fois à son validité.

En vertu de l’article 3 du D.O.C. : « La capacité civile de l'individu est réglée par


la loi qui régit son statut personnel.

Les sources de l’obligation Page 48


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Toute personne est capable d'obliger et de s'obliger, si elle n'en est déclarée
incapable par cette loi. »

Ainsi par référence au Code de famille marocain, nous constatons que le


législateur a réglementé la capacité de l’article 206 à 228 dudit Code.

La lecture de ces dispositions nous permet de définir la capacité comme étant la


faculté qu’à la personne d’acquérir des droits et d’assumer des obligations et
d’agir dans ses droits personnels et patrimoniaux. D’après cette définition, la
capacité existe en double une capacité de jouissance et une capacité d’exercice,
à cet égard, l’article 206 du C.F prévoit que : « Il y a deux sortes de capacité : la
capacité de jouissance et la capacité d'exercice. »

Ce qui nous intéresse alors est la capacité d’exercice, parce qu’il s’agit de
la capacité relative aux actes juridiques et c’est la capacité de discernement qui
est requis du contractant.

L’étude de la capacité est liée à son impact aussi bien par le facteur de l’âge et
les facteurs autre que l’âge.

Au niveau de l’âge, la capacité d’exercice passe alors par 4 étapes pendant la vie
de la personne, la première est celle de l’enfant âgé de moins de 12 ans, la
deuxième est celle de l’enfant âgé de 12 à 16 ans, la troisième est celle de l’âge
de l’émancipation et enfin, la quatrième qui est l’âge de majorité légale.

Au niveau des facteurs autre que l’âge, il convient de connaitre les interdictions
qui concernent toute personne quelque soit son âge, à savoir, la situation du
dément et celui qui perd sa raison, ainsi que le prodigue et le faible d’esprit, de
même que l’interdiction légale en droit pénal.

Ainsi, nous allons traiter l’impact de la capacité par des facteurs liés à l’âge« sous
section 1 » et impact de la capacité par des facteurs non liés à l’âge « sous section
2 ».

Sous section 1 : l’impact de la capacité par les facteurs de l’âge

La validité ou pas des actes juridiques passés par la personne dépend de l’âge de
cette dernière, la loi distingue entre quatre étapes :

Les sources de l’obligation Page 49


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

• l’enfant âgé de moins de 12.


• l’enfant âgé de 12 à 16 ans
• l’émancipation dite l’âge de 16 à 18 ans.
• L’âge de majorité légale

Paragraphe 1: l’enfant âgé de moins de 12

C’est la première étape où l’enfant n’a pas atteint l’âge du discernement


conformément à l’article 217 du C.F qui prévoit que : « Ne jouit pas de la
capacité d’exercice :

1) l'enfant qui n'a pas atteint l'âge de discernement… »

Durant cette étape, la personne ne dispose guère de la capacité d’exercice,


juridiquement on parle ici de la « perte de la capacité » qui entraine la nullité
de l’acte passé par la personne.

Ainsi, selon l’article 224 du C.F : « Les actes passés par l'incapable sont nuls
et de nul effet. »

Cette perte n’est pas limitée d’après ces textes à certains contrats, il en
résulte que la nullité s’étend de tout acte passé par le contractant que soit à
titre onéreux ou à titre gratuit comme la donation.

La volonté alors de la personne ne produit aucun effet juridique dans cette


étape.

Nous constatons que la capacité dans ce cas est purement un élément


nécessaire de la validité du contrat.

Paragraphe 2 : l’enfant âgé de 12 à 16 ans

C’est la deuxième étape par laquelle la capacité d’exercice dans la vie


humaine, dans ce cas l’enfant devient capable du discernement, en dépit du
faite qu’il n’est pas encore en pleine capacité.

Dès lors, la personne dans ce cas peut passer des actes juridiques et
se trouvent valables comme il ne peut pas passer d’autres, on dit alors qu’on
est devant une « limitation de capacité ».

Les sources de l’obligation Page 50


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

S’agissant de la validité ou pas des actes passés par cet enfant doué du
discernement dont la capacité est limitée, on distingue trois hypothèses :

Les actes profitables : les actes profitables, pour celui qui dispose d’une capacité
limitée, sont valables comme par exemple l’obtention de l’enfant doué du
discernement d’une donation sans contre partie.

Ainsi l’article 5 du D.O.C.prévoit que : « Le mineur et l'incapable peuvent


améliorer leur situation, même sans l'assistance de leur père, tuteur ou curateur,
en ce sens qu'ils peuvent accepter une donation ou tout autre acte gratuit qui
les enrichit ou qui les libère d'une obligation, sans entraîner pour eux aucune
charge. ».

L’article 225 du C.F prévoit aussi que : « Les actes du mineur, doué de
discernement, sont soumis aux dispositions suivantes :

1) ils sont valables, s'ils lui sont pleinement profitables… »

La deuxième hypothèse

Les actes préjudiciables : sont nuls de plein droit, comme par exemple la
libération du débiteur par l’enfant doué du discernement.

Ainsi l’article 225 ci-dessus prévoit encore que : « Les actes du mineur, doué de
discernement, sont soumis aux dispositions suivantes :

2) Ils sont nuls, s'ils lui sont préjudiciables … »

Egalement l’article 12 du D.O.C. prévoit que : « Les actes accomplis dans l'intérêt
d'un mineur, d'un interdit ou d'une personne morale, par les personnes qui les
représentent, et dans les formes établies par la loi, ont la même valeur que ceux
accomplis par les majeurs maîtres de leurs droits. Cette règle ne s'applique pas
aux actes de pure libéralité, lesquels n'ont aucun effet, même lorsqu'ils sont faits
avec autorisation requise par la loi, ni aux aveux faits en justice et portant sur
des faits que le représentant du mineur n'a pu accomplir lui-même. »

Les actes qui revêtent un caractère à la fois profitable et à la fois préjudiciable :


la validité de ces actes repose sur l’approbation de son représentant légal. Il en
est ainsi d’un enfant doué du discernement qui veut passer un contrat de vente,
normalement, il peut soit gagner soit perdre dans un tel juridique. C’est ainsi,

Les sources de l’obligation Page 51


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

pour des raisons de protection du mineur, le législateur a subordonné la validité


ou pas de ces actes à son représentant légal.

Dans cette perspective, l’article 225 du C.F prévoit que : « Les actes du mineur,
doué de discernement, sont soumis aux dispositions suivantes :

3) s'ils revêtent un caractère à la fois profitable et préjudiciable, leur validité


est subordonnée à l'approbation de son représentant légal, accordée en tenant
compte de l'intérêt prépondérant de l'interdit et dans les limites des
compétences conférées à chaque représentant légal. »

Mais qu’en est-il du mineur qui passe un acte sans l’approbation de son
représentant légal ?

Dans ce cas son obligation est susceptible de rescision, à cet égard, l’article 4 du
D.O.C prévoit que : « Le mineur et l'incapable, qui ont contracté sans
l'autorisation de leur père, tuteur ou curateur, ne sont pas obligés à raison des
engagements pris par eux, et peuvent en demander la rescision dans les
conditions établies par le présent dahir.

Cependant, ces obligations peuvent être validées par l'approbation donnée par
le père, tuteur ou curateur, à l'acte accompli par le mineur ou l'incapable. Cette
approbation doit être donnée en la forme requise par la loi. »

Donc la règle générale est que l’obligation dans ce cas est exposée à la rescision,
et ce, par le tuteur ou par le mineur après sa majorité, alors même qu'il aurait
employé des manœuvres frauduleuses pour induire l'autre partie à croire à sa
majorité, à l'autorisation de son tuteur, ou à sa qualité de commerçant
conformément à l’article 6 du D.O.C.

Comme il faut ajouter que l’autre contractant ne peut tenir le défaut de majorité
du mineur dans ce cas pour demander la rescision de l’obligation. Dans ce cadre
l’article 10 du D.O.C.prévoit que : « Le contractant capable de s'obliger ne peut
opposer l'incapacité de la partie avec laquelle il a contracté ».

Ce qui est de nature spécial concernant la rescision dans ce cas, c’est que cette
dernière ne peut faire revenir les parties à leur première situation avant le
contrat, parce que le mineur et l’incapable n’est tenu que dans la limite de ce
qu’il a profité du contrat. Dans cette perspective, l’article 9 du D.O.C prévoit

Les sources de l’obligation Page 52


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

que : « Le mineur et l'incapable sont toujours obligés, à raison de


l'accomplissement de l'obligation par l'autre partie, jusqu'à concurrence du
profit qu'ils en ont tiré. Il y a profit, lorsque l'incapable a employé ce qu'il a reçu
en dépenses nécessaires ou utiles, ou lorsque la chose existe encore dans son
patrimoine. »

L’autorisation :

Le mineur doué de discernement est capable d’agir aussi en cas d’autorisation


d’agir dans une partie de ses biens à titre d’essaie.

L’autorisation peut être accordée soit par le tuteur légal (le père ou à défaut du
père lorsque le père a perdu sa capacité c’est la mère qui intervient) soit par le
juge chargé du mineur à la demande du testeur testamentaire ou datif ou le
mineur concerné.

Le mineur dans ce cas n’est capable que dans la limite de l’autorisation, ainsi
selon l’article 226 du C.F : « L'interdit, autorisé à gérer une partie de ses biens,
est considéré comme ayant pleine capacité pour agir dans la limite de
l'autorisation qu'il a reçue et pour ester en justice. »

Mais cette autorisation ne prive pas le représentant d’exercer un contrôle sur les
actes du mineur, ainsi ledit représentant peut retirer, à tout moment,
l’autorisation qui lui a octroyé, s’il y a ce qui justifier ce retrait. A cet égard,
l’article 227 du C.F prévoit que : « Le tuteur légal peut retirer l'autorisation qu'il
a accordée au mineur doué de discernement, s'il existe des motifs qui justifient
ce retrait. ».

L’article 8 du D.O.C ajoute que : « L'autorisation d'exercer le commerce peut être


révoquée à tout moment pour motifs graves, avec l'autorisation du tribunal, le
mineur entendu. La révocation n'a point d'effet à l'égard des affaires qui étaient
engagées au moment de la révocation ».

Donc nous constatons que le retrait ou la révocation de l’autorisation d’exercer


le commerce n’a pas un effet rétroactif.

Paragraphe 3 : La troisième étape, l’émancipation

Les sources de l’obligation Page 53


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Lorsque le mineur est âgé de 16 ans à 18 ans, il peut être émancipé à condition
qu’il soit doué de bon sens. Son représentant légal ou le mineur peut demander
son émancipation au tribunal.

Ainsi l’article 218 du C.F prévoit que : « Lorsque le mineur a atteint l'âge de seize
ans, il peut demander au tribunal de lui accorder l'émancipation.

Le représentant légal peut demander au tribunal d'émanciper le mineur qui a


atteint l'âge précité, lorsqu'il constate qu'il est doué de bon sens. »

L’émancipation vaut que le mineur est capable d’agir dans ses droits
patrimoniaux dans la limite de cette émancipation, ainsi l’article 218 du C.F
prévoit que : « La personne émancipée entre en possession de ses biens et
acquiert sa pleine capacité en ce qui concerne la faculté de gérer et de disposer
de ses biens. L'exercice des droits, autres que patrimoniaux, demeure soumis
aux textes les régissant.

Dans tous les cas, les personnes précitées ne peuvent être émancipées que
lorsqu'il est établi devant le tribunal, à l'issue des démarches légales nécessaires,
qu'elles sont douées de bon sens.

Paragraphe 4 : la quatrième étape, le majeur

Lorsque la personne atteint l’âge de majorité légal celui de 18 ans, elle devient
capable d’agir indépendamment du fait que l’acte qu’il veut passer est profitable
ou préjudiciable ou se déroule entre les deux, à condition que sa capacité ne soit
entaché d’une cause de limitation comme la prodigalité ou de perte comme la
démence.

Sous section 2 : l’impact de la capacité par des facteurs autres que l’âge

La personne peut atteindre l’âge de majorité légale, mais en dépit de ça sa


capacité peut être affectée par un d’autres causes de limitation ou de perte de
capacité, aussi bien à la lumière du C.F. que dans d’autres textes de loi spéciaux.

Paragraphe 1 : les causes de limitations non liées à l’âge à la lumière du


C.F

Les sources de l’obligation Page 54


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Il s’agit du prodigue et du faible esprit.

L’article 213 du C.F prévoit que : « La capacité d'exercice est limitée dans les
cas suivants :

1) l'enfant qui, ayant atteint l'âge de discernement, n'a pas atteint celui de la
majorité ;

2) le prodigue ;

3) le faible d'esprit. »

Ce que l’on remarque est que le législateur a considéré que le prodigue et le


faible d’esprit sont au même pied d’égalité avec l’enfant doué du discernement.

Le prodigue, aux sens de l’article 215 du C.F., est : « … celui qui dilapide ses biens
par des dépenses sans utilité ou considérées comme futiles par les personnes
raisonnables, d'une manière qui porte préjudice à lui-même ou à sa famille. »

Le faible d’esprit, aux sens de l’article 216 du C.F. : « Le faible d'esprit est celui
qui est atteint d'un handicap mental l'empêchant de maîtriser sa pensée et ses
actes. »

En vertu de l’article 218.al.2 l'interdit pour handicap mental ou pour prodigalité


a le droit de demander au tribunal la levée de l'interdiction lorsqu'il s'estime
doué de bon sens. Ce droit est également ouvert à son représentant légal.

Nous constatons que le prodigue et le faible d’esprit sont soumis aux règles de
l’interdiction. Une fois cette interaction est inscrite leurs actes sont soumises aux
mêmes règles concernant l’enfant doué du discernement.

Reste à souligner que les actes passés par le prodigue ou le faible d’esprit sont
soumis aux mêmes règles précédemment cité, ainsi l’article 228 du C.F. prévoit
que : « Les actes du prodigue et du faible d'esprit sont soumis aux dispositions
de l'Article 225 ci-dessus ».

Paragraphe 2 : les causes de perte de la capacité

Selon l’article 217 du C.F qui prévoit que : « Ne jouit pas de la capacité
d’exercice :

Les sources de l’obligation Page 55


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

2) le dément et celui qui a perdu la raison. »

Donc aussi bien comme le cas de l’enfant qui ne jouit pas du discernement, le
dément et celui qui a perdu sa raison ne dispose pas de la capacité d’exercice.

La seule différence entre eux c’est que le dément et celui qui a perdu sa raison
ne sont pas interdit à agir par nature contrairement à l’enfant non doué du
discernement.

Par conséquent, c’est à l’intéressé de demander du tribunal l’interdiction des


actes du dément et de celui qui perd sa raison, à cet égard l’article 220 du C.F
prévoit que : « La personne qui a perdu la raison, le prodigue et le faible
d'esprit sont frappés d'interdiction par jugement du tribunal, à compter du
moment où il est établi qu'ils se sont trouvés dans cet état. L'interdiction est
levée, conformément aux règles prévues au présent Code, à compter de la
date où les motifs qui l'ont justifiée ont cessé d'exister. »

Aussi aux termes de l’article 221 du C.F Le jugement ordonnant ou levant


l'interdiction est prononcée à la demande de l'intéressé, du ministère public ou
de toute personne qui y ai intérêt.

Une fois cette interdiction est établie, tous les actes conclus par le dément et
celui qui perd sa raison sont nuls de pleine droit conformément à l’article 224 du
C.F.

Toutefois, en application de l’article 217 du C.F, la personne qui perd la raison de


manière discontinue a pleine capacité durant ses moments de lucidité. Par
conséquent, si le contractant se trouve au moment de conclusion du contrat en
cas de lucidité son acte juridique est valable.

La perte volontaire de la raison ne dégage pas de la responsabilité aussi selon le


même article, ainsi l’état d’ivresse ne dispense pas de la responsabilité
contractuelle et délictuelle, par référence à l’article 94 du D.O.C. : « L'ivresse,
lorsqu'elle est volontaire, n'empêche point la responsabilité civile dans les
obligations dérivant des délits et quasi-délits. Il n'y a point de responsabilité
civile, lorsque l'ivresse était involontaire ; la preuve de ce fait incombe au
prévenu. »

Paragraphe 2: les causes de limitations non liées à l’âge à la lumière de


lois spéciales
Les sources de l’obligation Page 56
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Parfois un texte spécial peut prévoir un cas d’incapacité n’étant pas lié à l’âge, il
en est ainsi du C.P dans son article 38 qui prévoit que : « L'interdiction légale
prive le condamné de l'exercice de ses droits patrimoniaux pendant la durée
d'exécution de la peine principale. Cependant, il a toujours le droit de choisir un
mandataire pour le représenter dans l'exercice de ses droits, sous contrôle du
tuteur désigné conformément aux prescriptions de l'article ci-après. »

Section 3 : l’objet de l’obligation‫محل االلتزام‬

L’objet de l’obligation peut être défini comme étant la chose dont le


débiteur s’engage de faire, de ne pas faire ou de donner.

D’après le D.O.C., l’objet de l’obligation nécessite trois conditions :

1- il doit être existant et possible.

2- il doit être déterminé ou déterminable.

3- il doit être licite.

Sous section 1 : l’existence et la possibilité de l’objet de l’obligation

Le D.O.C exige à ce que l’objet de l’obligation soit existant comme règle


générale, ou pouvoir exister, à moins que le législateur n’intervienne par une
disposition expresse aux fins d’interdire cela, le tout concernant l’obligation de
donner quelque chose « paragraphe 1 », s’agissant de l’obligation de faire et de
ne pas faire, son objet doit être possible « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : L’existence de l’objet d’obligation

Si l’objet de l’obligation est de donner quelque chose, cette dernière doit


être existante au moment de la création de l’obligation, à défaut, l’obligation ne
peut avoir lieu.

Les sources de l’obligation Page 57


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Si l’objet de l’obligation peut être existant après, tandis que les parties se
sont mis d’accord à ce que cette dernière soit existante dès le départ, dans ce
cas l’obligation ne peut voir le jour.

La même règle est applicable, si la chose a été existante au départ mais


elle a été détériorée avant la création de l’obligation.

Néanmoins, si la chose a été détériorée après la création de l’obligation,


l’obligation dans ce cas voit le jour, parce que son objet était existant au début,
mais le contrat se trouve susceptible de résolution, si la détérioration a empêché
une des parties à exécuter son obligation.

Par exemple l’article 559 du D.O.C .prévoit que : « la résolution à cause


du défaut de la chose principale s'étend aussi aux accessoires, même lorsque
le prix en a été fixé séparément. »

Toutefois, le D.O.C permet, comme règle générale aux parties de se


mettre d’accord sur un objet d’obligation futur.

Paragraphe 2 : le pouvoir existence de l’objet de l’obligation

Cette règle tire son fondement de l’article 61.al.1 du D.O.C qui prévoit
que : « L'obligation peut avoir pour objet une chose future et incertaine, sauf
les exceptions établies par la loi. »

Donc les parties peuvent s’engager pour un objet d’obligation futur, il en


est ainsi de la vente d'immeuble en l'état futur d'achèvement 618-1 à 618-20 du
D.O.C.

Toutefois, le législateur peut intervenir par une disposition expresse aux


fins interdire certains objet d’obligation futurs, il en est ainsi de l’article 61. Al 2
du D.O.C qui prévoit que : « Néanmoins, on ne peut, à peine de nullité absolue,
renoncer à une succession non encore ouverte, ni faire aucune stipulation sur
une pareille succession, ou sur l'un des objets qui y sont compris, même avec le
consentement de celui de la succession duquel il s'agit. »

Les sources de l’obligation Page 58


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Cette interdiction remonte au droit romain qui interdit les actes


juridiques portant sur des successions futures, dans la mesure où elle touche à
l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Paragraphe 3 : la possibilité de l’objet de l’obligation

Alors nous avons vu que l’objet de l’obligation dit de donner quelque


chose doit être existant ou pouvoir exister, mais pour l’objet de l’obligation de
faire ou de ne pas faire, ce dernier doit être possible.

Autrement dit la possibilité dans ce cas est équivalente à la condition de


l’existence ou le pouvoir existence de l’objet de l’obligation, parce que
l’impossibilité de l’objet de l’obligation donne lieu à la nullité de l’obligation,
dans cette perspective, Aux termes de l’article 59 du D.O.C : « Est nulle
l'obligation qui a pour objet une chose ou un fait impossible, physiquement ou
en vertu de la loi. » Cet article n’est que l’application de la règle selon laquelle
« à l’impossible nul n’est tenu » en droit romain: « IMPOSSIBILIUM NULLA
OBLIGATIO. »

Aux termes de l’article 319 du D.O.C. : « Les obligations s'éteignent par :

2° L'impossibilité de l'exécution ; ». S’agissant de l’article 335 du D.O.C :


« L'obligation s'éteint lorsque, depuis qu'elle est née, la prestation qui en fait
l'objet est devenue impossible, naturellement ou juridiquement, sans le fait ou
la faute du débiteur et avant qu'il soit en demeure. »

Il est à noter que l’impossibilité d’exécution, visée aux articles ci-dessus,


est l’impossibilité absolue qui peut dépondre de la nature de l’obligation ou d’un
texte de loi « A » mais à coté de cette impossibilité absolue, il y a une autre dite
relative « B ».

Telles sont les idées qu’on va aborder :

A) l’impossibilité absolue et l’impossibilité relative

L’impossibilité est absolue quand elle entraîne la nullité du contrat,


tandis que l’impossibilité est relative quand elle n’entraîne pas la nullité de cet

Les sources de l’obligation Page 59


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acte juridique, cependant elle permet au créancier de demander la réparation


du dommage et dans certains cas la résolution judiciaire du contrat, en raison du
fait que le débiteur n’a pas exécuté son obligation.

L’impossibilité relative est basée sur un critère subjectif et non pas


objectif, ainsi l’artiste qui s’engage de faire un travail artistique mais il s’est
trouvé devant une impossibilité de le faire après, risque d’engager sa
responsabilité civile, parce que pour le même travail peut être possible pour un
autre artiste.

Dans cette perspective, l’obligation voit le jour, étant donné que


l’impossibilité dans ce cas est relative, seul cet artiste n’a pas pu faire ce travail
artistique par rapport à un autre.

A cela s’ajoute en cas dans un tel contrat synallagmatique, le créancier


peut demander, à coté des dommages-intérêts, la résolution judiciaire du
contrat conformément à l’article 259 du D.O.C.

Il n y a aucune différence entre le fait que l’impossibilité relative


antérieure et l’autre subséquente à l’engagement, or il est à souligner que le
débiteur se trouve libéré de l’exécution de l’obligation par nature mais
demeure responsable des dommages-intérêts comme on a précédemment cité.

En revanche, quand l’impossibilité d’exécution est absolue, elle ne donne


pas lieu à l’existence de l’obligation, si elle est antérieure à l’engagement, mais
elle donne lieu à l’existence de l’obligation, si elle y est subséquente, dans la
mesure où l’obligation est née antérieurement et l’impossibilité d’exécution
dans ce cas constitue une des causes de l’extinction de l’obligation
conformément à l’article 319 du D.O.C.

Par conséquent, le débiteur se trouve libéré de l’obligation mais reste


responsable pour indemniser le créancier. Egalement, si le contrat est
synallagmatique, le créancier a le droit de demander la résolution judiciaire du
contrat en application de l’article 259 du D.O.C.

A titre d’illustration pour l’impossibilité absolue antérieure à


l’engagement, un avocat qui s’est engagé pour interjeter un appel concernant
une affaire, alors que la Cour d’appel a déjà connu l’affaire en appel.

Les sources de l’obligation Page 60


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Cela en ce qui concerne l’obligation de faire. Pour l’obligation de ne pas


faire nous donnons l’exemple d’un vendeur qui s’est engagé de ne pas faire la
concurrence déloyale à l’acheteur du fond du commerce, alors que ce vendeur
a déjà fait cette concurrence.

S’agissant de l’impossibilité absolue subséquente à l’engagement, c’est


le cas de l’engagement d’un avocat pour interjeter appel pour une affaire dans
le délai du recours n’est pas encore épuisé, tandis que l’avocat ne l’a pas interjeté
dans ce délai.

Il est révélateur alors que l’impossibilité relative ne donne pas lieu à la


nullité du contrat mais à la résolution judiciaire avec des dommages –intérêts
peu importe si cette situation est antérieure ou subséquente à l’engagement du
débiteur, par contre l’impossibilité absolue donne lieu à la nullité quand elle est
antérieure à l’engagement, mais si elle subséquente dans ce cas elle produit les
mêmes effets que l’impossibilité relative en cas d’un contrat synallagmatique.

B) l’impossibilité naturelle et l’impossibilité en vertu de la loi

Il s’agit d’une distinction au niveau de la source de l’impossibilité, cette


dernière est dite naturel, lorsqu’elle émane de la nature de l’objet de l’obligation
comme pour l’exemple quand on a donné à propos de l’artiste, tandis qu’elle est
en vertu de la loi comme l’autre exemple que nous avons donné relatif à l’avocat.

L’impossibilité naturelle et l’impossibilité en vertu de la loi interdisent


l’existence de l’obligation, si elles sont antérieures à l’engagement et font
éteindre l’obligation, au cas où elles sont subséquentes à celui-ci.

Sous section 2 : la détermination de l’objet de l’obligation

En vertu de l’article 58.al.1 du D.O.C : « La chose qui forme l'objet de


l'obligation doit être déterminée au moins quant à son espèce.

La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être


déterminée par la suite.»

Étant donné que le prix constitue aussi un objet de l’obligation dans les
contrats synallagmatique, nous allons aussi voir sa détermination, ainsi que les

Les sources de l’obligation Page 61


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

clauses qui peuvent être insérées par les parties aux fins d’éviter la dépréciation
monétaire vu l’augmentation et la diminution de la monnaie.

Nous allons mettre en évidence alors, les modalités servant de


détermination de la chose objet de l’obligation « paragraphe 1 » et les modalités
servant de détermination du prix avec les clauses tendant à parer à la
dépréciation monétaire « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : les modalités de détermination de la chose

Une distinction est faite entre la chose objet d’obligation obligation de


faire ou de ne pas faire et de donner quelque chose.

A) la détermination de l’objet d’obligation de faire et de ne pas faire :

La règle est quand une personne s’engage de faire ou de ne pas faire,


l’objet de l’obligation doit être déterminé. Ainsi quand le constructeur s’engage
de construire une maison, cette dernière doit être déterminée dans le contrat.

Exceptionnellement, la chose objet de l’obligation peut être


déterminable, il en est ainsi si le constructeur est engagé pour construire une
école, même si le contrat ne peut préciser les composantes de cette école,
d’après la nature de l’immeuble, le constructeur peut connaître ces
composantes comme par exemple les classes, les toilettes… donc, les
circonstances de la conclusion du contrat permet de détermine la chose objet de
l’obligation dans ce cas.

Toutefois, si l’entrepreneur s’est engagé sans savoir la nature de la chose


à construire, dans ce cas l’obligation ne peut avoir lieur.

B) les modalités de détermination de la chose objet du droit réel

Quand l’objet de l’obligation est de donner une chose, c’est-à-dire de


transmettre un droit réel, la chose objet de l’obligation doit être aussi
déterminée ou déterminable.

Ainsi, si l’objet de l’obligation est une chose à déterminer physiquement,


elle doit être déterminée avec précision, par exemple s’il s’agit d’un immeuble,
il faut le décrire cet immeuble, il faut indiquer aussi sa consistance, sa nature, sa

Les sources de l’obligation Page 62


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

situation, sa contenance, ses limites… mais qu’en est-il si la chose n’est pas
déterminée physiquement ?

Dans ce cas la détermination se fait au niveau de l’espèce de la chose


comme aussi la quotité de la chose incertaine peut être déterminée après, ainsi
selon l’article 58 du D.O.C : « La chose qui forme l'objet de l'obligation doit être
déterminée au moins quant à son espèce.

La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être


déterminée par la suite. »

Par exemple le contractant qui vend sa récole doit la déterminer quant à


son espèce (deux tonnes de blé, lentilles, haricots…), si la quantité est incertaine,
elle peut être déterminée suivant les circonstances aussi du contrat, ainsi le
fournisseur qui s’engage à fournir à un épicier une marchandise donnée, il peut
déterminer cette dernière d’après les besoins des autres épiciers similaires.

Nous constatons que la détermination de l’objet de l’obligation est


soumise à la coutume et l’usage.

Paragraphe 2 : les modalités de détermination du prix et de la clause


d’or
A) les modalités de détermination du prix

Aux termes de l’article 487 du D.O.C : « Le prix de la vente doit être


déterminé…»

La monnaie doit être déterminée quant à son espèce et sa valeur. Ainsi


dans un contrat de vente, l’acheteur s’engage de payer le prix en dirham ou en
euro… peu importe si la monnaie est augmentée ou pas.

Il en résulte que l’augmentation monétaire est en faveur du créancier,


tandis que son abaissement est en faveur du débiteur.

Le débiteur n’est pas dans l’obligation de payer le prix en la monnaie fixée


par le contrat mais aussi par une autre monnaie à cours légal égal au prix fixé
dans le contrat.

B) les clauses tendant à parer la dépréciation monétaire

Les sources de l’obligation Page 63


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Le problème que pose la détermination du prix est la dépréciation


monétaire comme on a précédemment cité, ainsi par exemple au cas où la
monnaie connaît un abaissement, le créancier va être lésé de cette dépréciation,
parce que le débiteur ne payera que d’après le cours forcé et ne peur changer la
valeur du paiement en or, ainsi la coutume a connu l’insertion d’une clause au
contrat qui est la « clause d’or » qui exige au débiteur de payer en or ou de ce
qui est équivalent à l’or, ce que l’on appelle le paiement en valeur d’or. Mais la
question est de savoir si ces clauses sont valables ou pas

La doctrine voit que cette pratique n’est pas valable quand il s’agit d’une
relation d’affaire au niveau interne, parce qu’elle est contraire à l’ordre public et
donc la clause est nulle.

La jurisprudence en France considère que lesdites clauses sont valables


uniquement en ce qui concerne les relations d’affaires internationales, il en est
ainsi d’un commerçant qui importe ou exporte des marchandises, dans la
mesure où l’or sur le plan internationale est une valeur stable que la monnaie
interne.

Sous section 4 : La licéité de l’objet d’obligation

Aux termes de l’article 57 du D.O.C. : « Les choses, les faits et les droits
incorporels qui sont dans le commerce peuvent seuls former objet d'obligation
; sont dans le commerce toutes les choses au sujet desquelles la loi ne défend
pas expressément de contracter. »

D’après cet article, l’objet de l’obligation doit rentrer dans le commerce,


Il considère ainsi qu’il faut se référer à la loi pour vérifier que celle ci n’a pas exclu
l’objet en question.

Ainsi par référence à l’article 478 du D.O.C : « Est nulle entre musulmans
la vente de choses déclarées impures par la loi religieuse, sauf les objets dont
elle a autorisé le commerce, tels que les engrais minéraux pour les besoins de
l'agriculture. »

Nous constatons que le critère de l’exclusion de certains objets de


l’obligation est l’ordre public et les bonnes mœurs. Donc il est intéressant de

Les sources de l’obligation Page 64


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

connaitre ces notions « paragraphe 1 » et d’exposer certaines conventions qui


contredisent ces éléments « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : la notion de l’ordre public et des bonnes mœurs

Les règles juridiques relatives à l’ordre public sont des règles par
lesquelles le législateur vise la protection d’un intérêt général que soit politique,
social ou économique, dans ce cas l’intérêt général vaut sur l’intérêt individuel,
par conséquent, toutes les personnes ne doivent pas contredire une disposition
liée à l’ordre public. Ainsi le législateur intervient par des règles juridiques
impératives pour limiter l’autonomie de volonté.

Il est impossible de déterminer à titre limitatif les cas d’ordre public,


parce qu’il s’agit d’une notion évolutive, donc une notion qui ne peut être
applicable à tout temps et espace, autrement dit elle est une notion relative. Le
critère alors permettant de déterminer l’ordre public c’est « l’intérêt général ».

Pour ce qui est des bonnes mœurs, il s’agit d’un ensemble des règles
relatives à la moralité, à la religion et à la culture, usage ou coutumes inhérentes,
les traditions et généralement tout qui peut servir de distinguer entre le mal et
le bien au sein d'un pays ou d'un peuple. Ces bonnes mœurs s’imposent aux
relations contractuelles entre les personnes.

Nous constatons que les bonnes mœurs peuvent résulter même des
sources autres que le texte de loi.

Il convient de souligner aussi que les bonnes mœurs sont aussi


évolutives, ainsi au départ l’assurance vie était un acte juridique n’étant pas
acceptable par la société, mais aujourd’hui elle est autorisée, à contrario, des
choses ont été acceptables au début mais sont abandonnées de nos jour, il en
est ainsi de l’esclavage.

Sur le plan juridictionnel, l’ordre public et les bonnes mœurs facilitent


l’interprétation du texte de loi par le juge, parce qu’ils limitent le champ
d’interprétation. C’est ainsi que la Cour de cassation contrôle les décisions
judiciaires basées sur l’ordre public et les bonnes mœurs.

Autres chose s’ajoute, est que l’ordre public et les bonnes mœurs
limitent l’autonomie de volonté, chose qu’on déjà expliqué.

Les sources de l’obligation Page 65


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

La question est de savoir quels sont les points de convergence et de


divergence entre l’ordre public et les bonnes mœurs ?

Les points de divergence :

- si le critère de l’ordre public est l’intérêt général, le critère des bonnes


mœurs est la moralité.

- si l’ordre public trouve son fondement toujours dans les textes de loi,
les bonnes mœurs peuvent résulter même des sources autres que les textes de
loi.

Les points de convergence

- le critère de l’ordre public et les bonnes mœurs est un critère objectif


et non pas subjectif.

- les deux sont relatifs, dans la mesure où on ne peut les déterminer à


titre limitatif, d’autant plus qu’ils sont évolutifs dans le temps et dans l’espace.

Pour bien maîtriser la théorie de l'ordre public et des bonnes mœurs,


nous allons exposer certaines contrats ou conventions qui sont nuls du fait que
leur objet d'obligation est illicite.

Paragraphe 2 : les conventions contraires à l’ordre public et aux


bonnes mœurs
A) des conventions contraires à l’ordre public

L’ordre public intéresse aussi bien le Droit public et le Droit privé, de


même les droits mixtes comme le Droit pénal. Mais étant donné qu’on est face
à une matière privée liée aux obligations pécuniaires on va se limiter aux
conventions et contrat contraires à l’ordre public dans ce cas.

• En raison de l’ordre public économique, nul ne peut être restreint


dans son droit de propriété, le législateur vise à promouvoir l’investissement,
ainsi selon l’article 978 du D.O.C : « Nul ne peut être contraint à demeurer dans
l'indivision, et chacun des communistes peut toujours provoquer le partage.
Toute clause contraire est sans effet. »
• La même chose s’applique pour certaines responsabilités
contractuelles dans certaines matières, ainsi selon l’article 264 du Code du

Les sources de l’obligation Page 66


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

commerce maritime : Est nulle et de nul effet toute clause de connaissement


ou titre quelconque de transport maritime, créé au Maroc ou à l'étranger,
ayant directement ou indirectement pour objet de soustraire l'armateur à sa
responsabilité, de déroger aux règles de la compétence ou de renverser la
charge de la preuve. »

• En raison de l’ordre public social, par exemple, nul ne peut être


exonéré de sa responsabilité civile délictuelle par une clause contractuelle, ainsi
selon l’article 77 du D.O.C : «Tout fait quelconque de l'homme qui, sans
l'autorité de la loi, cause sciemment et volontairement à autrui un dommage
matériel ou moral, oblige son auteur à réparer ledit dommage, lorsqu'il est
établi que ce fait en est la cause directe.

Toute stipulation contraire est sans effet ».

B) les conventions contraires aux bonnes mœurs

• Toute convention dont l’objet de l’obligation est d’exploiter des


maisons de joie est une convention nulle par exemple.
• Le D.O.C prévoit dans son article 1092 que : « Toute obligation
ayant pour cause une dette de jeu ou un pari est nulle de plein droit. » la
sanction de nullité provient dans ce cas du fait que la convention est
contraire à une règle religieuse.

Après avoir traité l’objet de l’obligation, il convient de connaitre que


l’obligation qui dérive d’une déclaration de volonté nécessite encore un autre
élément nécessaire pour sa validité, à savoir, la cause.

Section 4 : la cause de l’obligation

La cause constitue la quatrième condition de formation valable d’un


acte juridique. Ainsi, va-ton voir, sa définition, ses conditions et sa preuve

Sous section 1 : la notion de la cause

En l’absence d’une définition textuelle de la cause, la doctrine s’est


employée pour la définir, Certains ont considéré que la cause est « la fin directe

Les sources de l’obligation Page 67


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

‫ » الغاية المباشرة‬ou « le but immédiat‫ » الغرض المباشر‬que le contractant vise à


atteindre d’après son obligation, D’aucuns voient que la cause est le mobile
impulsif et déterminant qui conduit le contractant à s’engager’’. C'est-à-dire que
la cause prise en considération selon le critère subjectif et non objectif.

Nous constatons que la fin indirecte ou le but immédiat est antérieure à


l’engagement « cause proxima », tandis que le mobil impulsif n’intervient
qu’après la réalisation de la cause « cause remota ».

Ce débat de doctrinal est le produit de deux théories, la théorie de la cause


classique « paragraphe 1 »et la théorie de la cause moderne « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : la théorie classique de la cause

Elle est attribuée à DOMAT et à POTHIER qui l’ont recueilli de l’ancien droit. La
cause de l’obligation varie suivant la nature du contrat.

D’après cette théorie, la cause de l’obligation est dégagée directement d’après


la nature du contrat, ainsi:

- Dans les contrats synallagmatiques, chaque obligation sert de cause à


l’obligation corrélative, c’est-à-dire que la prestation constitue la cause de la
contre-prestation et inversement. Ainsi dans une vente, le vendeur s’oblige à
transférer la propriété de la chose qu’il vend, et l’acheteur s’oblige de son
coté à lui payer un prix déterminé. In versement, l’acheteur s’oblige à lui
payer un prix déterminé parce que le vendeur s’oblige à lui transférer la
propriété de la chose vendue.

- Dans les contrats réels, la cause du contrat est constituée par l’engagement
de remettre la chose que le débiteur s’oblige à restituer. Ainsi, dans le prêt
d’une somme d’argent, la cause de l’obligation de l’emprunteur consiste dans
la somme qu’il a reçue à titre de prêt.

- Dans les contrats gratuits, la chose donnée, la donation elle-même a pour


cause l’animus donandi, c’est-à-dire d l’intention de donner. S’il n’y avait pas
cette intention, il n’y aurait pas eu de contrat et ce par défaut de cause.
-
• Les caractéristiques de la cause dans la théorie classique :

Les sources de l’obligation Page 68


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

✓ Premièrement : la cause dans la théorie classique est quelque chose


intrinsèque dans le contrat dégagé d’après la nature du contrat et l’objet
de l’obligation.
✓ la cause est basée sur un critère objectif ne peut être influencé par
l’intention du contractant.
✓ La cause aussi selon la même théorie est une cause invariable, toujours
une seule cause qui gouverne un contrat donné.

Cette théorie a fait l’objet de plusieurs critiques, dans la mesure où elle s’est
contentée par le motif direct de l’obligation sans chercher le mobile impulsif
qui a incité le contractant à conclure le contrat et qui peut être un motif
personnel.

Les critiques principales émanent des anti-causalistes comme PLANIOL qui a


repris chacune des catégories pour expliquer que la théorie classique est
fausse.

- Dans les contrats synallagmatiques, la prestation et la contre prestation


constituent l’objet de l’obligation et non pas sa cause. Par ailleurs, si on dit
que chaque obligation sert de cause à l’obligation correspondante, cela
paraît inconcevable puisqu’elles naissent en même temps.

- Dans les contrats réels, faire consister la cause de l’obligation dans la


prestation fournie au débiteur, c’est confondre la cause de l’obligation avec
le contrat lui-même.

- Dans les contrats gratuits, l’animus donandi n’a aucun intérêt, et plutôt
que d’exiger la cause, il faut se référer au consentement car une donation
ne vaut rien si elle n’est pas acceptée par le donataire.

Ainsi, selon les anti-causalistes, la cause s’est avérée inutile et n’a aucun
intérêt, car tantôt elle peut être remplacée par l’objet, tantôt par le
consentement, tantôt par une condition d’existence même du contrat.
Si la théorie classique considère que la cause n’a pas d’intérêt, il faut dire que
cela s’explique plus par son recours à la méthode objective que par une
analyse pratique de l’utilité de la cause. En effet, la cause considérée
subjectivement permet de dégager une réelle utilité de celle ci et parfois, sa

Les sources de l’obligation Page 69


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

propension à supplanter l’objet. Par conséquent, une nouvelle théorie a vu le


jour qui est la théorie moderne de la cause.

Paragraphe 2 : la théorie moderne de la cause

JOUSSRAND, RIPERT et HENRY CAPITANT ont démontré l’importance de la


cause et ont permis l’approche moderne de cette notion. Celle ci n’est possible
que par le recours au raisonnement subjectif et à la recherche des intentions
des parties dans le cadre du processus contractuel.

Alors cette nouvelle tendance prend en considération le critère subjectif et,


partant, elle cherche l’intention du contractant pour donner une utilité à la
cause.

Paragraphe 3 : la position du législateur marocain

Par référence aux articles 62 à 65 nous semble constatons que le législateur


marocain a pris de la théorie classique de la cause.

Mais la lecture attentive de l’article 64 du D.O.C qui prévoit que : « La cause


exprimée est présumée vraie jusqu'à preuve contraire. »

De même la doctrine considère que les conditions de la cause ont une portée
de la théorie moderne de la cause.

Nous constatons que la cause dans ce sens est un élément psychologique


est non pas un élément apparent pour tous les contrats.

Section 2 : les conditions et la preuve de la cause de l’obligation


.

Paragraphe 1 : les conditions de la cause d’obligation

Par références aux articles 62 à 65 du D.O.C, on constate que la cause de


l’obligation doit être existante, licite et vraie.

A) la cause existante

Les sources de l’obligation Page 70


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

La cause doit être existante, sinon l’obligation est frappée de nullité


absolue, l’article 62.al.1 du D.O.C prévoit que : « L'obligation sans cause…est
non avenue. »

D’après cet article, le législateur parle de l’obligation sans cause, ce qui


signifie que la cause peut être existante ou pas, et exclu tacitement le motif da
la cause, par conséquent, on peut dire que le législateur a pris dans ce cas de la
théorie classique.

Il est noté que l’inexistence de la cause selon la doctrine doit être


volontaire, c’est-à-dire les parties doivent connaitre sciemment que la cause de
l’obligation est inexistante. Ce que l’on appelle « l’effet de la complaisance ».

Selon la théorie classique prise en considération par le législateur dans


ce cas. Il y a deux hypothèses pour connaître que la cause est inexistante, soit de
chercher le défaut de cause au moment de la conclusion du contrat ou après la
conclusion de cet acte juridique.

Au moment de la conclusion du contrat : par exemple un contractant qui


conclu un contrat de crédit avec le créancier sous l’effet de la violence, alors qu’il
n’est pas un débiteur en vérité.

Après la conclusion du contrat : comme par exemple un contractant qui


n’a pas exécuté ses obligations dans le cadre des contrats synallagmatique, dans
ce cas la cause de l’obligation de l’autre contractant prend fin après qu’il a été
existant au moment de la conclusion du contrat, ce qui justifie l’exception
d’inexécution.

B) la licite cause

Aux termes de l’article 62 : « L'obligation…fondée sur une cause illicite


est non avenue.

La cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre
public ou à la loi. »

Nous constatons que la cause est illicite à partir du moment quand elle
est contre aux bonnes mœurs, à l’ordre public ou à la loi. Nous avons déjà
expliqué les bonnes mœurs et l’ordre public.

Les sources de l’obligation Page 71


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Il en est ainsi d’un créancier qui donne un bien immeuble comme rapport
en nature dans une société pour faire disparaitre cette garantie qui constitue un
gage commun pour ses créanciers. Il s’agit d’une cause contraire à l’ordre public
qui expose le contrat à la nullité.

Nous constatons que le législateur a pris dans ce cas de la théorie


moderne, en raison du fait qu’il a interdit la conclusion du contrat contraire à
l’ordre public et aux bonnes mœurs.

En vertu de l’article 64 la licéité de la cause est présumée, à moins que le


contraire ne soit prouvé

C) la vraie cause

Le législateur exige que la cause soit vraie, par ce qu’une fausse cause ne
peut donner lieu à la validité de l’obligation.

Les raison de la fausse cause d’obligation se remmènent en deux : soit


que la cause apparente est une cause fausse, ce que l’on appelle « la cause
erronée ‫ » السبب الموهوم أو المغلوط‬ou que la cause apparente est une « cause
simulée ‫» سبب صوري‬.

La cause erronée : par exemple un héritier qui s’est engagé avec un autre
en croyant qu’il est aussi un héritier aux fins de lui donner une certaine argent,
pour qu’il puissent lui renoncer son part de succession ‫الم خارجة‬, l’engagement
dans ce cas est nul, parce que sa cause est erronée.

La cause simulée : par exemple, copropriétaire a vendu sa part dans la


copropriété, et pour empêcher un autre copropriétaire d’exercer le droit de
préemption, il se met d’accord avec l’acheteur de passer, au lieu du contrat de
vente, un contrat de donation, du fait qu’en cas de donation, le copropriétaire
ne peut exercer son droit.

Paragraphe 2 : la preuve de la cause de l’obligation

Aux termes de l’article 64 du D.O.C. : « Toute obligation est présumée


avoir une cause certaine et licite, quoiqu'elle ne soit pas exprimée. »

Les sources de l’obligation Page 72


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Nous constatons que la cause est présumée certaine et licite aussi bien quand
elle est mentionnée dans le contrat ou pas.

A) la cause mentionnée dans le contrat

L’article 64 aussi nous permet de comprendre que la cause peut être mentionnée
dans le contrat, il s’agit d’une présomption qui peut être prouvée par le
contraire.

Ainsi si un contractant prétend que le cause stipulée dans contrat est une cause
simulée faisant cacher une vrai cause, il peut soit tenir la simulation, et dans ce
cas, c’est au créancier de prouver qu’il s’agit de la vraie cause licite.

B) la cause qui n’est pas mentionnée dans le contrat

D’après l’article 64 du D.O.C. nous remarquons aussi qu’en principe le


contrat est présumé avoir une cause certaine et licite, mais cette présomption
est susceptible d’être prouvée par le contraire, ainsi si le créancier prétend que
la cause de l’obligation est incertaine ou illicite, il doit prouver que le créancier
est au courant de cela, si la cause est contestée dans sa licéité.

Il est à noter que la cause simulée est considérée aussi une cause non
mentionnée au contrat.

Les sources de l’obligation Page 73


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Chapitre 2: la nullité et la rescision

Après avoir traité les éléments nécessaires de la validité du contrat, ainsi


que les conditions de la validité du consentement, il convient de voir les
sanctions qui peuvent être applicables, à défaut de ces conditions et ces
éléments nécessaires de la validité du contrat.

En fait, il s’agit de deux sanctions, la nullité et la rescision. La nullité a lieu


à défaut d’un élément nécessaire de la validité du contrat ou lorsqu’un texte de
loi la prévoit, tandis que la rescision est applicable au cas l’une des conditions du
contrat n’est pas réunie.

Dans le cadre de ce chapitre, nous allons traiter, le domaine, les


caractéristiques et les effets juridiques de la nullité « section 1 » et de la rescision
« section 2 ».

Section 1 : la nullité ‫البطالن‬

La définition de la nullité : en principe, la nullité est une sanction civile


qui frappe le contrat au point de ne pas reconnaître son existence de plein droit
soit à défaut d’un des éléments nécessaires de la validité du contrat soit en vertu
d’un texte de loi.

La base légale de la nullité est l’article 306 du D.O.C. qui prévoit que :
« L'obligation nulle de plein droit ne peut produire aucun effet, sauf la répétition
de ce qui a été payé indûment en exécution de cette obligation.

L'obligation est nulle de plein droit :

1° Lorsqu'elle manque d'une des conditions substantielles de sa


formation ;

2° Lorsque la loi en édicte la nullité dans un cas détermine ».

De cet article, on constate que la nullité est une sanction d’office affecte
le contrat qui ne répond aux éléments nécessaires de la validité du contrat, et
même les contrats qu’en répondent mais ils contredisent un texte de loi.

La distinction entre la nullité et des institutions communes : aux fins de


bien comprendre cette notion juridique, on doit la distinguer par rapport à des

Les sources de l’obligation Page 74


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

institutions communes, à savoir l’inopposabilité ‫عدم السريان‬et la résolution,‫الفسخ‬


le contrat objet d’une condition suspensive .‫شرط الواقف‬

- la nullité et l’inopposabilité‫ البطالن و عدم السريان‬: si la loi ne reconnaît


l’existence du contrat nul, le contrat objet d’inopposabilité est un acte juridique
valable, sauf que ses effets juridiques ne concernent que les parties
contractantes et non pas les tiers, par exemple un contrat de vente d’un
immeuble immatriculé qui n’a pas fait l’objet d’une inscription au titre foncier
est un contrat inopposable aux tiers, ainsi aux termes de l’article 66 de la loi 14-
07 : « Tout droit réel relatif à un immeuble immatriculé n’existe, à l’égard des
tiers, que par le fait et du jour de son inscription sur le titre foncier par le
conservateur de la propriété foncière. »

Aussi, la simulation‫ الصورية‬est valable au niveau des parties mais elle ne


produit pas ses effets à l’égard des tiers, ainsi en vertu de l’article 22 du D.O.C :
« Les contre-lettres ou autres déclarations écrites n'ont d'effet qu'entre les
parties contractantes et leurs héritiers. Elles ne peuvent être opposées aux tiers,
s'ils n'en ont eu connaissance ; les ayants cause et successeurs à titre particulier
sont considérés comme tiers, aux effets du présent article ».

Egalement, un contrat n’ayant pas une date certaine malgré que la loi
l’exige est un contrat valable entre les parties mais ne peut être opposable aux
tiers.

- la nullité et la résolution‫ البطالن و الفسخ‬: si la nullité résulte en cas


d’absence d’un élément de sa validité, la résolution a lieu, au cas où le contrat
est valablement formé mais il ne s’exécute pas par l’une des parties au contrat,
ainsi l’autre contractant peut demander la résolution du contrat, la résolution
n’a lieu que dans les contrats synallagmatique, si le contrat est à exécution
successive on parle de la résiliation.

- la nullité et le contrat objet d’une condition suspensive ‫البطالن و العقد‬


‫ الموقوف‬: si le contrat nul ne produit aucun effet, en principe, pour toujours, le
contrat objet d’une condition suspensive ne produit ses effets qu’avec la
réalisation de la condition convenue entre les parties, ainsi si un père promet
son fils de lui acheter une voiture, si l’année prochaine réussit dans ses études

Les sources de l’obligation Page 75


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

donné, dans ce cas l’obligation ne produit ses effets qu’avec la réussite du fils
dans le concours.

Après avoir vu la notion de la nullité et sa distinction par rapport à des


institutions communes, on va procéder au fond du sujet, et ce, à travers la
détermination du domaine et les caractéristiques de la nullité « sous section 1 »
et les effets de cette dernière « sous section 2 ».

Sous section 1 : le domaine et les caractéristiques de la nullité

Dans le cadre de cette sous section, on va mettre en évidence les cas où


le contrat est frappé de nullité « paragraphe 1 », ainsi que la particularité de
cette sanction « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : le domaine de la nullité

En vertu de l’article, la nullité a lieu lorsque l’obligation manque l’un de


ses éléments nécessaires de sa validité (A), ainsi que dans le cas où le législateur
exige la nullité de certaines obligations dans des cas déterminés (B).

A) l’obligation manquant un des éléments nécessaires de sa validité :

Comme on a déjà vu, les éléments nécessaires de la validité du contrat


sont, en principe, au nombre de quatre, le consentement et la capacité, l’objet
de l’obligation et la cause de l’obligation, à cela s’ajoute l’écrit dans les contrats
solennels et la remise dans les contrats réels.

Si un contrat manque l’un de ses éléments nécessaire de sa validité, il est


nul de plein droit. A titre d’exemple, un contrat passé par un enfant moins de 12
ans, c’est un contrat nul de plein droit, la même chose si on a pas un
consentement entre les parties, il en est ainsi du cas de l'erreur obstacle que soit
au niveau de l'objet du contrat ou au niveau de l'objet d'obligation, si le cas de
l'acheteur qui croit ayant acheté la voiture A, tandis que le vendeur lui a vendu
la voiture B ou celui qui reçoit la propriété d'une chose en croyant qu'il s'agit
d'une donation, tandis qu'il s'agit d'un contrat de vente...

B) l’obligation nulle par un texte de loi :


Les sources de l’obligation Page 76
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Parfois, les éléments de la validité du contrat se trouvent réunis, or le législateur


intervient pour sanctionner le contrat à la nullité, à cet égard, on va exposer
certains cas où le législateur prévoit cette nullité de pleine droit peu importe si
le contrat est valable au niveau des éléments nécessaires :

La stipulation des intérêts entre les musulmans est nul et expose le contrat lui-
même à cette sanction, ainsi, aux termes de l’article 870 du D.O.C prévoit que :
« Entre musulmans, la stipulation d'intérêts est nulle et rend nul le contrat, soit
qu'elle soit expresse, soit qu'elle prenne la forme d'un présent ou autre avantage
fait au prêteur ou à toute autre personne interposée ».

Aussi la renonciation d’une succession au cours de la vie de la personne expose


le contrat à la nullité de plein droit, ainsi, aux termes de l’article 61.al.2 du
D.O.C. : « Néanmoins, on ne peut, à peine de nullité absolue, renoncer à une
succession non encore ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille
succession, ou sur l'un des objets qui y sont compris, même avec le
consentement de celui de la succession duquel il s'agit. »

Paragraphe 2 : les caractéristiques de la nullité

Les caractéristiques de la nullité sont les aspects de cette sanction, en


fait, elles sont, généralement, au nombre de quatre :

• La nullité de l'obligation principale entraîne la nullité des obligations


accessoires.
• La nullité d'une partie de l'obligation annule l'obligation pour le
tout.
• le contrat nul n’étant susceptible de La confirmation ou ratification.
• la nullité ne peut être rectifiée par la prescription mais l’action en
nullité se prescrit.

A) La nullité de l'obligation principale entraîne la nullité des obligations


accessoires

Aux termes de l’article 307 du D.O.C : « La nullité de l'obligation


principale entraîne la nullité des obligations accessoires, à moins que le
contraire ne résulte de la loi ou de la nature de l'obligation accessoire. »

Les sources de l’obligation Page 77


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

L’obligation principale est l’obligation qui existe indépendamment de


toute autre obligation, comme les obligations du vendeur et de l’acheteur dans
le contrat de vente, tandis que l’obligation accessoire est celle qui ne peut voir
le jour qu’avec l’existence d’une obligation principale, par exemple, le gage
n’existe qu’avec une obligation principale celle de crédit aux fins de garantir le
paiement, la même chose pour le cautionnement.

Si l’obligation principale est nulle, cette sanction civile s’étend aussi au


gage ou au cautionnement, ainsi aux termes de l’article 1233.al.1 du D.O.C. : « La
nullité de l'obligation principale entraîne la nullité du gage. » et en vertu de
l’article 1150 : « Toutes les causes qui produisent la nullité ou l'extinction de
l'obligation principale éteignent le cautionnement ».

A titre d’exemple, si le cautionnement est nul, du fait qu’il contient une


clause de rétribution, la nullité ne concerne que le cautionnement en application
de (l’article 1131.al.1), la même chose pour le gage.

Il est à noter que le cautionnement peut, à titre d’information, contenir


une stipulation de rétribution entre commerçants pour affaire de commerce, s'il
y a coutume en ce sens. (Article 1131.al.2).

B) La nullité d'une partie de l'obligation annule l'obligation pour le tout :

Aux termes de l’article 308 du D.O.C. : « La nullité d'une partie de l'obligation


annule l'obligation pour le tout, à moins que celle-ci puisse continuer à
subsister à défaut de la partie atteinte de nullité, auquel cas elle continue à
subsister comme contrat distinct ».

Ainsi si une partie de l’obligation est nulle et considérée aux yeux des
contractants une partie indivisible de l’obligation, dans ce cas la nullité de cette
partie annule l’obligation pour le tout. Dans le cas contraire, si la partie frappée
de nullité est une partie divisible du reste de l’obligation, dans ce cas la nullité
d’une partie n’annule pas l’obligation dans le tout.

Dans cette perspective, après avoir que l’article 1114.al.1 du D.O.C. a


prévu que : « La transaction est indivisible : la nullité ou la rescision d'une
partie entraîne la nullité ou la rescision totale de la transaction. » Il a énoncé
dans le deuxième alinéa que : « Cette disposition n'a pas lieu :

Les sources de l’obligation Page 78


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

1°Lorsqu'il résulte des termes employés et de la nature des stipulations que les
parties ont considéré les clauses de la transaction comme des parties distinctes
et indépendantes ; »

Toujours dans le même cadre, le législateur considère que toute clause


d’intérêts entre les musulmans est une clause nulle et elle expose le contrat à
cette sanction également, à cet égard, l’article 870 du D.O.C prévoit que : «Entre
musulmans, la stipulation d'intérêts est nulle et rend nul le contrat, soit qu'elle
soit expresse, soit qu'elle prenne la forme d'un présent ou autre avantage fait
au prêteur ou à toute autre personne interposée. »

Il se peut que le législateur limite la nullité à la partie qui en est frappée


tout en protégeant le reste de l’obligation, il en est ainsi du contrat du gage, au
cas où ce contrat contient une clause permettant au créancier, en cas
d’inexécution, à s’approprier le gage ou à en disposer les procédures établies à
cet effet, une telle clause est nulle et non avenue, ainsi selon l’article 1226 du
D.O.C. : « Est nulle et non avenue toute stipulation, même postérieure au
contrat, qui autoriserait le créancier, faute de paiement, à s'approprier le gage
ou à en disposer, sans les formalités prescrites par la loi.

Est également nulle toute stipulation, même postérieure au contrat, qui


autoriserait le tiers dépositaire à défaut de paiement par le débiteur, à liquider
le gage et à payer le créancier, sans les formalités prescrites par la loi. »

Dans tous les cas où une partie nulle n’expose pas le contrat dans sa
totalité à la nullité, on parle d’une fameuse théorie, à savoir, la réduction du
contrat‫ انتقاص العقد‬à ne pas confondre avec la théorie de conversion du contrat
.‫تحول العقد‬
c) le contrat nul n’étant susceptible de La confirmation ou ratification :

Aux termes de l’article 310 du D.O.C. : « La confirmation ou ratification


d'une obligation nulle de plein droit n'a aucun effet. »

La confirmation ‫ اإلجازة‬est acte juridique résultant d’une volonté


unilatérale par lequel le contractant renonce à son droit de rescision de
l’obligation.

Les sources de l’obligation Page 79


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

La ratification ‫ التصديق‬est un acte juridique, sous forme d’un aveu,


émanant d’un tiers concernant un contrat aux fins d’accepter que ses effets
juridiques soient opposables à lui.

Dans cette perspective, l’article 485 du D.O.C prévoit que : « La vente de


la chose d'autrui est valable :

1° Si le maître l'a ratifiée ; ».

Conformément à l’article 310 du D.O.C., nous constatons qu’un contrat


nul ne peut en aucun cas faire l’objet d’une ratification ou confirmation, parce
que la loi ne reconnait guère son existence, dans la mesure où ce qui est
inexistant ne peut exister après, même avec une confirmation ou une
ratification.

D’un point de vue doctrinal, rien n’empêche les parties de conclure un


nouveau contrat, ce que l’on appelle la réfection du contrat ,‫ إبرام عقد جديد‬cela
nécessite la réunion des conditions et des éléments nécessaires de la validité du
contrat de nouveau, pour qu’il puisse produire ses effets juridiques.

La réfection est alors totalement différente de la confirmation et la


ratification, dans la mesure où ces dernières, comme on a vu, proviennent de la
volonté unilatérale, tandis que la réfection provient d’un contrat, c’est-à-dire
d’un échange du consentement.

D) la nullité ne peut être rectifiée par la prescription mais l’action en nullité se


prescrit

L’action en nullité se prescrit dans un délai 15 ans en application de


l’article 387 du D.O.C. comme règle générale, s’il en est ainsi, c’est pour des
raisons de la stabilité des relations d’affaires. L’action en nullité peut être
intentée par toute personne ayant intérêt à ce sujet.

Mais qu’en est-il des droits de l’autre contractant attaqué par le demandeur ?

La règle est que l’écoulement du temps ne rectifie pas le contrat nul,


parce que la nullité vaut inexistence du contrat.

Les sources de l’obligation Page 80


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Il en résulte que toute personne dispose, à tout moment, du droit à


l’exception de nullité ,‫ الدفع بالبطالن‬si l’autre contractant lui requit l’exécution de
ce contrat, ainsi l’exception de nullité est imprescriptible.

Mais qu’en est-il si le contrat est déjà exécuté ?

Logiquement, cette action est recevable, parce qu’il y a une nullité, mais
certaines législation comme celle égyptienne dans ce cas protègent la stabilité
d’affaires au lieu de sanctionner le contrat à la nullité.

Sous section 2 : les effets de la nullité

En application de l’article 306 prévoit que : « L'obligation nulle de plein


droit ne peut produire aucun effet, sauf la répétition de ce qui a été payé
indûment en exécution de cette obligation. »

De cet article, on constate que la règle générale est que la nullité ne


produit aucun effet ni aux parties contractantes ou ni aux tiers, sauf la répétition
de ce qui a été payé indûment en exécution de cette obligation.

Mais, si le contrat nul ne constitue pas un acte juridique, il est constitue,


au contraire, un acte matériel, ce qui peut donner lieu à des effets à titre
exceptionnel.

Dans ce cadre, on va voir la règle générale aussi bien à l’égard des parties
et les tiers « paragraphe 1 », de même, la règle exceptionnelle selon laquelle le
contrat nul peut produire certains effets « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : la non production des effets juridiques à l’égard des


contractants et des tiers par le contrat nul

A) à l’égard des contractants

Un contrat nul ne produit pas des effets juridiques, sauf la répétition de


ce qui a été payé indûment en l’exécution de l’obligation. Une distinction est
faite dans ce cas entre le cas où le contrat est déjà exécuté et le cas où cet acte
n’est pas encore exécuté.

a) Le cas où le contrat n’est pas encore exécuté :

Les sources de l’obligation Page 81


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Le problème ne se pose pas quand le contrat n’est pas encore exécuté, parce
que les contractants n’ont pas exécuté les prestations qui peuvent faire l’objet,
par la suite, d’une restitution.

Comme on a précédemment signalé, si un contractant a demandé à


l’autre l’exécution du contrat frappé de nullité, ce dernier peut tenir l’exception
de nullité.

Mais qu’en est-il si le contrat est déjà exécuté ?

b) Le cas du contrat exécuté en tout ou en partie:


Quand le contrat nul est déjà exécuté en tout ou en partie, les
contractant doivent se retrouver dans leur situation initiale avant la conclusion
du contrat (1) sous réserve des règles de la responsabilité délictuelle et non pas
celle contractuelle, le cas échéant (2), comme il convient de connaître la place
de ces effets, lorsque le contactant est un mineur ou incapable (3).

1) La restitution de ce qui est donné : dans un contrat nul, en


principe, les parties doivent se retrouver dans leur initiale situation avant la
conclusion du contrat, la nullité est assortie, dans ce cas, un caractère
rétroactif.

Ainsi, si une vente est nulle, l’acheteur doit restituer la chose au vendeur
et ce dernier doit restituer, de sa part, le prix à l’acheteur, c’est pourquoi l’article
306 du D.O.C. prévoit que : « L'obligation nulle de plein droit ne peut produire
aucun effet, sauf la répétition de ce qui a été payé indûment en exécution de
cette obligation. »

2) Les dommages-intérêt : si la restitution est devenue impossible,


comme par exemple, si la chose a été détériorée entre les mains de l’acheteur
ou en raison de sa faute, une réparation du dommage est due au créancier.

La démarche consiste à ce que le débiteur restitue au créancier la valeur


de la chose détériorée au moment de la détérioration, et ce, sur la base de la
responsabilité délictuelle et non pas la responsabilité contractuelle, dans la
mesure où le contrat est juridiquement considéré inexistant.

Si le contrat est à exécution successive, comme par exemple, si un


contrat de louage est nul, le locataire doit dédommager le bailleur de ce qu’il a

Les sources de l’obligation Page 82


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

joui de la chose louée, l’estimation des dommages-intérêts, dans ce cas, se fait


sur la base du loyer.

Toutefois, la règle selon laquelle les parties doivent se retrouver dans


leur initiale situation avant la conclusion du contrat est une règle assortie d’une
exception en ce qui concerne le mineur ou l’incapable.

3) Le cas du mineur et l’incapable ‫حالة القاصر و ناقص األهلية‬:

En vertu de l’article 9 du D.O.C. : « Le mineur et l'incapable sont toujours


obligés, à raison de l'accomplissement de l'obligation par l'autre partie, jusqu'à
concurrence du profit qu'ils en ont tiré. Il y a profit, lorsque l'incapable a
employé ce qu'il a reçu en dépenses nécessaires ou utiles, ou lorsque la chose
existe encore dans son patrimoine. »

Ainsi si le contrat est nul, le mineur et l’incapable restituent ce qui a été


payé indûment en exécution de l’obligation, mais l’autre contractant ne peut
restituer ce qui a été payé de sa part que dans la limite du profit que le mineur
et l’incapable ont tiré.

Il y a profit, lorsque l'incapable a employé ce qu'il a reçu en dépenses


nécessaires ou utiles, ou lorsque la chose existe encore dans son patrimoine. Il
en est ainsi d’un mineur qui a employé ce qu’il a reçu dans une école privée pour
apprendre une langue étrangère, là-dessus, il s’agit des dépenses qui lui sont
utile.

En fait, il s’agit d’une sorte de protection des mineurs et les incapables


en droit des contrats.

B) à l’égard des tiers

Les effets de la nullité ne se limitent aux parties contractantes mais


s’étendent aussi aux tiers, ainsi si un acheteur a acheté un immeuble moyennant
un contrat de vente nul et il a vendu ledit immeuble à une autre personne, dans
ce cas, le propriétaire restitue la chose, même si elle est entre les mains du
deuxième acheteur.

Cette règle n’est que l’application d’une fameuse règle en Droit arabe
que l’on peut traduire « celui qui perd une chose ne peut la donner » ‫فاقد الشيء ال‬
.‫يعطيه‬
Les sources de l’obligation Page 83
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

C’était la règle générale, or exceptionnellement, la nullité peut produire


des effets positifs à l’égard des parties.

Paragraphe 2 : les cas exceptionnels où la nullité produit des effets


juridiques
Il y a des cas où la nullité produit certains effets juridiques dits des effets
positifs parmi lesquels on relève, la conversion du contrat‫( تحول التصرف‬A), le cas
du tiers ayant, de bonne foi, acquis un doit réel sur un bien meuble ou immeuble
immatriculé objet de l’obligation ‫ا تساب الغير حسن النية حقا عينيا على منقول أو عقار محفظ‬
‫( يش ل محل االلتزام‬B)

A) La conversion du contrat ‫تحول العقد‬

La conversion du contrat est une théorie allemande qui a vu le jour dans


les 19 siècles selon laquelle le contrat nul, qui remplit cependant les conditions
requises pour un autre acte, est reconnu valable avec une qualification nouvelle.

Le législateur marocain a pris de cette théorie dans le D.O.C., ce que l’on


peut constater d’après l’article 309 dudit dahir qui prévoit que : « L'obligation
qui est nulle comme telle, mais qui a les conditions de validité d'une autre
obligation légitime, doit être régie par les règles établies pour cette
obligation. »

Le législateur a employé cette théorie dans plusieurs cas, on va citer, à


titre d’lustration, la lettre de change, l’institution d’héritier, le chèque, le
testament subséquent.

La lettre de change ‫الكمبيالة‬: ainsi aux termes de l’article 159 du code du


commerce la lettre de change doit contenir des mentions obligatoires pour sa
validité, mais aux termes de l’article 160 du code du commerce dans son dernier
alinéa : « La lettre de change ne contenant pas l'une des énonciations
obligatoires est réputée non valable mais elle peut être considérée comme un
titre ordinaire établissant la créance si ses conditions comme titre sont
remplies ».

Le chèque : aussi bien comme la lettre de change, le chèque doit contenir


des mentions obligatoires pour être valable article 239 du Code du commerce,
et en vertu encore de l’article 240 dudit code dans son dernier alinéa : « Est
réputé non valable comme chèque, tout chèque non conforme aux formules
Les sources de l’obligation Page 84
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

délivrées par l'établissement bancaire ou tout chèque dans lequel l'une des
énonciations obligatoires fait défaut, mais il peut être considéré comme un
titre ordinaire établissant la créance, si ses conditions comme titre sont
remplies. »

L’institution d’un héritier ‫ إقامة وارث‬: si une personne s’est engagée aux
fins de faire d’une tierce personne un héritier, cet un engagement est
juridiquement nul dans la législation marocaine, du fait qu’il contraire à l’ordre
public, mais il peut se transformer en un testament, si les éléments de ce dernier
sont réunis.

Le testament subséquent ‫الوصية الالحقة‬: d’un point de vue doctrinal, le


testament subséquent, même nul, ne vaut aussi une révocation du premier
testament.

Nous constatons qu’il y a trois conditions pour pouvoir parler de la


conversion du contrat :

1-la nullité de l’acte principale.

2- l’acte nul doit contenir les éléments d’un autre acte.

3- un consentement des parties concernant l’acte objet de la conversion.

1-la nullité de l’acte principale :

L’acte principal doit être frappé de nullité. De cette condition, il en


résulte que si cet acte premier était valable, on ne peut pas concevoir une
conversion des actes. Il en est ainsi, d’un contrat de donation valable qui contient
aussi les éléments du contrat du testament, dans ce cas, le contrat de donation
ne peut se convertir au testament.

L’acte principale doit être nul dans sa totalité, parce que si le contrat est
nul dans une partie et alors susceptible d’indivisibilité, on se trouvera dans ce
cas dans la réduction du contrat (chose qu’on a déjà expliqué).

2- l’acte nul doit contenir les éléments de l’acte objet de la conversion :

L’acte nul doit contenir les éléments de l’autre acte objet de la


conversion, ainsi c’est un nouveau élément s’ajoute, on ne peut pas parler d’une
conversion du contrat, par exemple un vendeur a cédé une chose à un acheteur,
Les sources de l’obligation Page 85
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

mais il s’est avéré, par la suite, que ledit vendeur n’était pas propriétaire, la vente
ne peut se transformer en une autre dans l’objet d’obligation est une chose
appartenant vraiment à ce vendeur.

3- un consentement des parties concernant l’acte objet de la


conversion :

Les parties doivent se mettre d’accord sur l’autre acte objet de


conversion, mais, dans ce cas, leur consentement ne résulte pas du
consentement principale qui a été donné dans le cadre de l’acte principale, mais
il s’agit d’un consentement supposé.

B) Le tiers ayant, de bonne foi, acquis un doit réel sur un bien meuble ou
immeuble immatriculé objet de l’obligation

1- pour les biens meubles

Aux termes de l’article 456 du D.O.C : « Celui qui possède de bonne foi
une chose mobilière ou un ensemble de meubles est présumé avoir acquis cette
chose régulièrement et d'une manière valable, sauf à celui qui allègue le
contraire à le prouve. »

Ainsi, la possession d’un bien meuble constitue un titre de propriété ,


‫حيازة المنقول تعتبر سند ا للمل ية‬, admettant qu’ une personne possède un bien mobilier
en vertu d’un contrat nul et ce meuble a donné lieu à des droits pour une autre
personne de bonne foi, la nullité du contrat ne touche les droits de ce tiers, ainsi
en vertu de l’article 1187 du D.O.C. : « Le créancier qui, de bonne foi, reçoit à
titre de gage une chose mobilière de celui qui n'en est pas le propriétaire,
acquiert le droit de gage sur cette chose, sauf s'il s'agit d'une chose perdue ou
volée pouvant être revendiquée, dans les conditions prévues à l'article 456
bis ».

Les mêmes effets positifs de la nullité concernent le tiers de bonne foi en


matière foncière, ainsi en vertu de l’article 66 de la loi 14-07 prévoit que : « Tout
droit réel relatif à un immeuble immatriculé n’existe, à l’égard des tiers, que

Les sources de l’obligation Page 86


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

par le fait et du jour de son inscription sur le titre foncier par le conservateur de
la propriété foncière.

L’annulation de cette inscription ne peut, en aucun cas, être opposée au tiers


de bonne foi. »

Ainsi si une personne a acheté un immeuble immatriculé et lui en


constitue un hypothèque mais ce contrat de vente qui a été inscrit au titre
foncier, tandis qu’il est nul et, par conséquent a son inscription a été annulée,
cette annulation ne peut être opposable au créancier de bonne foi. Le critère
pour savoir si ce tiers est de bonne foi ou pas est sa connaissance ou pas à la
cause la nullité.

Section 2 : la rescision ‫اإلبطال‬

Le législateur a réglementé la rescision des obligations dans les articles


311 à 318.

Le législateur marocain n’a pas défini la rescision, mais on peut la définir


comme étant une sanction civile qui frappe le contrat, soit parce que le
consentement est vicié soit parce que la partie qui l’a donné est incapable, soit
parce qu’un texte de loi la prévoit.

Ce qui distingue la rescision de la nullité est que, dans la première, le


contrat est juridiquement existant, à contrario, dans la seconde, le contrat est
considéré inexistant.

Ainsi les cas de la nullité sont les suivants :

- le consentement donné par le mineur et l’incapable.

- le consentement vicié.

-les cas où la loi prévoit la rescision.

Ainsi, on va suivre le même plan adopté pour la nullité, le domaine et les


caractéristiques de la rescision « sous section 1 » et les effets de la rescision
« sous section 2 ».

Les sources de l’obligation Page 87


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Sous section 1 : le domaine et les caractéristiques de la rescision

Paragraphe 1 : le domaine de la rescision

A) le cas du mineur et l’incapable ‫حالة القاصر و ناقص األهلية‬

Aux termes de l’article 4 du D.O.C : « Le mineur et l'incapable, qui ont


contracté sans l'autorisation de leur père, tuteur ou curateur, ne sont pas
obligés à raison des engagements pris par eux, et peuvent en demander la
rescision dans les conditions établies par le présent dahir. »

Ainsi si une personne âgée de moins de 18 ans comme âge de majorité


légale ou un faible d’esprit ou un prodigue a conclu un contrat de vente, par
exemple, sans aucune autorisation du père, le tuteur que soit testamentaire ou
datif ou le curateur, il peut demande la rescision de ce contrat, du fait que leur
consentement existe mais n’étant pas valable. Il est à noter que la capacité, à cet
égard, est une condition de la validité du consentement.

B) le cas des vices du consentement ‫حالة عيوب الرضى‬

On a déjà vu que les vices du consentement qui entraînent la rescision


de l’obligation, il s’agit de l’erreur, la violence et le dol en application de
l’article 39 du D.O.C qui prévoit que : « Est annulable le consentement donné
par erreur, surpris par le dol, ou extorqué par violence. »

a) L’erreur

Ainsi, l’erreur de droit, l’erreur sur la personne ou sur la chose, l’erreur


commise par l’intermédiaire donne ouverture à rescision (Voy. Les article
40,41,42, 45du D.O.C). Il est à noter qu’auparavant dans les articles 42, c’était
prévu la résolution, néanmoins c’étaient des erreurs commises, dans la mesure
où la résolution est une sanction civile concerne l’exécution du contrat.
Récemment, le législateur a corrigé ces erreurs tout en signalant que la
résolution dans ce cas veut dire l’abrogation qui signifie en arabe ‫اإلبطال‬, si le
problème ne se pose plus en Droit arabe, le problème se pose encore en Droit

Les sources de l’obligation Page 88


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

en français, car le vrai terme est la rescision, c’était préférable si le législateur a


employé cette expression au lieu de l’abrogation.

b) la violence :

En vertu de l’article 47 : « La violence ne donne ouverture à la rescision


de l'obligation que :

1° Lorsqu'elle en a été la cause déterminante ;

2° Lorsqu'elle est constituée de faits de nature à produire chez celui qui


en est l'objet, soit une souffrance physique, soit un trouble moral profond, soit
la crainte d'exposer sa personne, son honneur ou ses biens à un préjudice
notable, eu égard à l'âge, au sexe, à la condition des personnes et à leur degré
d'impressionnabilité. »

Selon l’article 48 : « La crainte inspirée par la menace d'exercer des


poursuites ou d'autres voies de droit ne peut donner ouverture à la rescision
que si on a abusé de la position de la partie menacée pour lui extorquer des
avantages excessifs ou indus, à moins que ces menaces ne soient
accompagnées de faits constituant une violence, au sens de l'article
précédent. »

S’agissant de l’article 49, il prévoit que : « La violence donne ouverture à


la rescision de l'obligation, même si elle n'a pas été exercée par celui des
contractants au profit duquel la convention a été faite. ».

Article 50 prévoit aussi que : « La violence donne ouverture à la


rescision, même lorsqu'elle a été exercée sur une personne avec laquelle la
partie contractante est étroitement liée par le sang ».

c) le dol :

Aux termes de l’article 52 du D.O.C : « Le dol donne ouverture à la


rescision, lorsque les manœuvres ou les réticences de l'une des parties, de celui
qui la représente ou qui est de complicité avec elle, sont de telle nature que, sans
ces manœuvres ou ces réticences, l'autre partie n'aurait pas contracté. Le dol
pratiqué par un tiers a le même effet, lorsque la partie qui en profite en avait
connaissance ».

Les sources de l’obligation Page 89


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

d) la lésion

La lésion donne ouverture à la rescision, quand elle est pratiquée sur un


majeur mais a été accompagnée par le dol ou lorsqu’elle a été exercée sur un
mineur ou un incapable. Ainsi, selon l’article 55 du D.O.C. : « La lésion ne donne
pas lieu à la rescision, à moins qu'elle ne soit causée par le dol de l'autre partie,
ou de celui qui la représente ou qui a traité pour elle, et sauf l'exception ci-
après. » L’article 56 du D.O.C. ajoute que : « La lésion donne ouverture à la
rescision, lorsque la partie lésée est un mineur ou un incapable, alors même
qu'il aurait contracté avec l'assistance de son tuteur ou conseil judiciaire dans
les formes déterminées par la loi, et bien qu'il n'y ait pas dol de l'autre partie.
Est réputée lésion toute différence au-delà du tiers entre le prix porté au
contrat et la valeur effective de la chose. »

C : la rescision prévue par dans un cas spécial

La rescision peut avoir lieu par une disposition spéciale comme dans le
cadre de la maladie, et autres cas analogues selon l’appréciation du juge
conformément à l’article 54 du D.O.C qui prévoit que : « Les motifs de rescision
fondés sur l'état de maladie, et autres cas analogues, sont abandonnés à
l'appréciation des juges. »

Ainsi parmi les cas de rescision prévue par dans cas spécial, il y a l’article
1085 du D.O.C. qui prévoit que : « Les créanciers communs, ainsi que les
créanciers de l'un des copartageants en déconfiture, peuvent s'opposer à ce
qu'on procède au partage ou à la licitation hors de leur présence, et peuvent y
intervenir à leurs frais ; ils peuvent aussi faire annuler le partage auquel on
aurait procédé malgré leur opposition ».

Paragraphe 2 : les caractéristiques de la rescision

Les sources de l’obligation Page 90


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

On distingue entre les caractéristiques communes entre la rescision et la


nullité « A » ainsi que les caractéristiques propres à la rescision « B».

A : les caractéristiques communes entre la nullité et la rescision

a) La rescision d'une partie de l'obligation annule l'obligation pour le


tout

Même si cette caractéristique est prévue dans le cadre de la nullité


(article 308 du D.O.C), elle concerne aussi la rescision. Ainsi, si une partie de
l’obligation est susceptible de rescision et le contrat est considéré indivisible,
dans ce cas, la rescision de cette partie annule l’obligation pour le tout et
inversement.

Ainsi, si un acheteur a voulu acheté une chose et le vendeur lui a


convaincu d’acheter une autre aussi, moyennant le dol, par un seul prix et seule
une transaction, dans ce cas, la rescision affecte l’obligation pour le tout. Mais si
pour chaque chose un prix a été fixé, la rescision n’affecte que la partie dolosive.

b) la rescision de l’obligation principale entraîne la rescision de


l’obligation accessoire

Cette caractéristiques est prévue dans le cadre de la nullité dans l’article


307 du D.O.C, mais elle constitue au fur et à mesure une forme de la rescision,
c’est pourquoi l’article 1233.al.2 du D.O.C. prévoit que : « Les causes qui
produisent la rescision ou l'extinction de l'obligation principale produisent la
rescision ou l'extinction du gage. »

Ainsi si le consentement est annulable soit en raison du fait qu’il est vicié
par un des vices du consentement soit en raison qu’il est donné par un mineur u
incapable, la rescision de l’obligation principale annule le gage.

B) les caractéristiques propres de la rescision

Les sources de l’obligation Page 91


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

a) le contrat objet de rescision est susceptible de conformation ou ratification

Contrairement au contrat frappé de nullité, le contrat objet de rescision


peut être apuré et rectifié moyennant la confirmation ou la ratification.

Comme on a déjà expliqué dans le cadre de la nullité, la confirmation


est une déclaration de volonté unilatérale émanant du contractant par laquelle
il déclare sa renonciation à son droit de rescision, tandis que la ratification est
une déclaration de volonté émane d’un tiers, dont les effets du contrat ne sont
opposables, par laquelle il accepte qu’ils soient opposables.

On va donner des exemples à ce sujet :

La confirmation : par exemple un héritier analphabète a venu sa part


dans la succession par un prix mois que celui effectif, en raison du fat qu’il a cru
a le droit au quart dans la succession, tandis qu’il a droit à la moitié de cette
dernière, tandis qu’il renonce à son droit de demander la rescision de
l’obligation.

La confirmation incombe à celui qui a droit à la rescision

La ratification : une personne vend un bien meuble appartenant à autrui,


mais ce dernier ratifie cette vente après.

Il est à noter que la confirmation et la ratification peuvent être expresses


ou tacites.

1) La confirmation ou la ratification expresse

La confirmation ou la ratification expresse doit à des conditions prévues


par l’article 317 du D.O.C. qui prévoit que : « La confirmation ou ratification
d'une obligation contre laquelle la loi admet l'action en rescision n'est valable
que lorsqu'elle renferme la substance de cette obligation, la mention du motif
qui la rend annulable, et la déclaration qu'on entend réparer le vice qui
donnerait lieu à la rescision. ».

Les sources de l’obligation Page 92


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Ces conditions sont alors au nombre de deux mais une troisième


évidente s’ajoute.

• la première condition : la confirmation ou la ratification doit contenir la


substance de l’obligation susceptible de rescision. titre d’illustration, la
ratification doit mentionner que son objet est de rectifier le contrat
conclu par l’autre personne autre que le propriétaire de la chose.
• La deuxième condition : il faut mentionner le motif qui rend annulable le
consentement, l’importance de cette mention se voit dans deux points :
- de s’assurer qu’il y a confirmation ou rectification au cas où le motif de la
rescision se disparait, si par exemple la confirmation mention que son objet
est de rectifier l’incapacité du contractant, on s’assure si le contractant est
devenu capable au moment de la confirmation.
- de limiter la confirmation ou la ratification à ce qui est déclaré, ainsi, si le
consentement est vicié par une erreur et aussi un dol et le contractant n’a
déclaré que le dol, dans ce cas le contrat ne peut être rectifié que dans les
limites de la déclaration, c’est-à-dire dans les limites du dol, tandis que le
contrat reste entaché par l’erreur.

• La troisième condition : la confirmation ou la ratification doit exprimer


l’intention de rectifier le contrat.

2) La confirmation ou la ratification expresses

La confirmation ou la ratification expresse se matérialise par l’exécution


du contrat par celui qui a intérêt de la rescision du contrat, et ce, en
connaissance de ce droit dans le temps où cet acte est susceptible de
confirmation ou de ratification ou de procéder à un acte matériel qui vaut
renonciation à ce droit, par exemple, un acheteur qui a construit une chose
sur la terre qu’il a acheté.
En général, d’après l’article 318.al.1 du D.O.C : « à défaut de
confirmation ou de ratification expresse, il suffit que l'obligation rescindable
soit exécutée volontairement, en tout ou en partie, par celui qui en connaît
les vices, après l'époque à laquelle l'obligation pouvait être valablement
confirmée ou ratifiée. »

Les sources de l’obligation Page 93


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

3) la preuve

La preuve de la confirmation ou ratification n’appartient à celui qui ce droit


mais à l’autre partie au contrat, il peut en prouver par tous les moyens y
compris la présomption.

4) les effets juridiques de la confirmation ou la ratification

L’effet principal de la confirmation ou la ratification du contrat c’est la stabilité


de ce dernier et la perte du droit à la rescision. Le contrat est considéré valable
dès sa conclusion et non pas à partir de confirmation ou ratification, parce que
ces dernières ont un effet rétroactif.
Comme nous l’avons signalé, la confirmation ou la rectification se limite à ce
qui demandé, ainsi, s’il y a d’autres causes de rescision, le champ reste ouvert
pour la demander encore.

b) la rescision est rectifiée par la prescription

1) l’action en rescision
Aux termes de l’article 311 du D.O.C : « L'action en rescision … se
prescrit par un an, dans tous les cas où la loi n'indique pas un délai différent.
Cette prescription n'a lieu qu'entre ceux qui ont été parties à l'acte. » Le délai
de prescription n’est pas un délai unanime mais il se diffère d’un cas à un
autre, à cet égard, l’article 312 du D.O.C. prévoit que : « Ce temps ne court,
dans le cas de violence, que du jour où elle a cessé ; dans le cas d'erreur ou
de dol, du jour où ils ont été découverts : à l'égard des actes faits par les
mineurs, du jour de leur majorité ; à l'égard des actes faits par les interdits
et les incapables, du jour où l'interdiction est levée ou du jour de leur décès,
en ce qui concerne leurs héritiers, lorsque l'incapable est mort en
état d'incapacité ; en cas de lésion, lorsqu'il s'agit de majeurs, du jour de la
prise de possession de la chose qui fait l'objet du contrat».
D’après ce texte de loi, l’action en rescision se prescrit par un an, si
ce délai se prescrit, le contrat susceptible de rescision devient un acte
valable, par conséquent, il ne peut plus être annulable aussi bien par l’action
en rescision que l’exception de rescision.

Les sources de l’obligation Page 94


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

✓ On remarque que la prescription en matière de rescision vaut


rectification du contrat, tandis que la prescription en matière de
nullité ne rectifie pas le contrat nul.

Il est à noter que l’article 314 du D.O.C. prévoit que : « L'action en


rescision est prescrite, dans tous les cas, par le laps de quinze ans à partir de
la date de l'acte. » Ainsi, si une personne a conclu un contrat sous l’effet du
dol qui n’en a découvrit qu’après 17 ans, dans ce cas s’il intente une action
en rescision, le tribunal va prononcer le refus de la demande.

2) l’exception de prescription ne se prescrit pas

Aux termes de l’article 315 du D.O.C. : « L'exception de nullité peut être


opposée, par celui qui est assigné en exécution de la convention, dans tous
les cas où il aurait pu lui-même exercer l'action en rescision. »
Nous constatons que l’exception de rescision comme l’exception de
rescision ne se prescrit pas, ainsi la personne attaquée en justice pour
l’exécution d’un contrat susceptible de rescision peut tenir, à tout moment,
l’exception de rescision.

c) la rescision nécessite une décision judiciaire

Un contrat susceptible de rescision n’est pas un contrat nul de plein droit,


voire c’est un acte produisant ses effets juridique et, pour qu’il soit nul sans
effets, il faut demander sa rescision de la part du tribunal. Le jugement
prononçant la rescision est un jugement constitutif et non pas déclaratif
contrairement à la nullité.

Sous section 2 : les effets de la rescision

Aux termes de l’article 316 du D.O.C : « La rescision de l'obligation a


pour effet de remettre les parties au même et semblable état où elles étaient
au moment où l'obligation a été constituée, et de les obliger à se restituer
réciproquement tout ce qu'elles ont reçu l'une de l'autre en vertu ou en
conséquence de l'acte annulé... »
Les sources de l’obligation Page 95
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Nous constatons que les effets juridiques sont, en principe, les mêmes
effets juridiques de la nullité :

Paragraphe 1 : les effets entre les parties et les tiers

La rescision a aussi un effet rétroactif, c’est pourquoi les parties doivent


se retrouver au même et semblable état où elles étaient au moment où
l’obligation a été constituée, et de les obliger à se restituer réciproquement tout
ce qu'elles ont reçu l'une de l'autre, ainsi si un contrat de vente a été annulé
entre le vendeur et l’acheteur, le vendeur restitue à l’acheteur le prix de vente
et l’acheteur restitue au vendeur la chose vendue. En cas d’impossibilité, comme
par exemple si l’acheteur a consommé la chose vendue, des dommages-intérêts
sont dus dans ce cas au vendeur. Ces effets s’étendent aussi aux tiers concernés
par le contrat, sauf des cas exceptionnels.

Paragraphe 2 : les cas exceptionnels

A) la conversion du contrat

Comme dans le contrat nul, si le contrat annulé contient les éléments


d’un autre acte juridique, dans ce cas on va parler de la conversion du contrat
(voy. La conversion du contrat dans les effets de nullité).

B) la tiers de bonne foi

Aussi, le contrat qui a été annulé par rescision peut produire des effets
positifs au tiers ayant acquis un doit réel sur un bien meuble ou immeuble
immatriculé, s’il est de bonne foi.

Ainsi, l’article 316 prévoit que : « en ce qui concerne les droits


régulièrement acquis par les tiers de bonne foi, on suit les dispositions spéciales
établies pour les différents contrats particuliers ».

Généralement, ce sont les mêmes effets de la nullité, parce qu’un contrat


annulé devient juridiquement inexistant, là-dessus la rescision se trouve au même
pied d’égalité avec la nullité.

En guise de conclusion pour chapitre, le contrat qui garde sa stabilité


juridique soit à défaut de nullité ou à défaut de rescision, il produit ses effets

Les sources de l’obligation Page 96


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

juridiques, chose qu’on va aborder dans la chapitre suivant et le dernier pour le


contrat.

Les sources de l’obligation Page 97


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Les sources de l’obligation Page 98


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Chapitre 3 : les effets du contrat ‫أثار العقد‬

Une fois conclu valablement, le contrat produit ses effets juridiques qui
sont gouvernés par un principe fameux, à savoir,« l’effet relatif du contrat
‫» األثار النسبي للعقد‬, ses effets se matérialisent par l’exécution de cet acte.
Les effets du contrat ne concernent que les parties de cet acte, d’où on
constate la relativité des effets du contrat à l’égard des parties qui ne s’engage
que dans les limites des obligations qui découlent du contrat, d’où on constate
la relativité des effets du contrat du coté de l’objet.

Ainsi, on traiter les effets de la force obligatoire du contrat aussi bien à


l’égard des parties « section 1 » qu’à l’égard de l’objet « section 2 ».

Section 1 : les effets de la force obligatoire à l’égard des parties ‫القوة‬


‫الملزمة بالنسبة لألشخاص‬

Le contrat, en principe, ne produit ses effets juridiques qu’à l’égard des


contractants et non pas aux tiers, mais à titre exceptionnel, il peut produire des
effets juridiques aux tiers.

Dans ce cadre, on va voir les effets du contrat concernant les contractants


« sous section 1 » les tiers « sous section 2 ».

Sous section 1 : les effets du contrat à l’égard des contractants ‫أثار العقد‬
‫بالنسبة للمتعاقدين‬

La notion des contractants dont on parle est une notion large, dans le
sens qu’elle ne concerne pas ceux qui ont contracté à personne mais aussi
d’autres personnes.

Lorsque la personne s’engage, le contrat produit ses effets à cette


dernière, et en cas du décès ses à ses ayants-cause à titre universel ‫الخلف العام‬,
comme il peut produire ses effets juridiques aussi à ses ayants-cause à titre
particulier ‫الخلف الخاص‬.

Les ayants-cause à titre universel : on entend par ayants cause


universels d’une personne ceux qui ont acquis le patrimoine ou une quote-part

Les sources de l’obligation Page 99


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

du patrimoine de cette personne. Telle est la position des héritiers ou le


légataire.

Cette situation ne se conçoit qu’à cause de mort, puisque entre


personnes vivantes, il est difficile d’imaginer que l’une d’elles se dépouille
totalement de l’ensemble et de l’intégralité de ses biens, de ses droits et de ses
obligations (mort civile).

Les ayants-cause à titre particulier : Les ayants cause à titre particulier


sont ceux qui ne détiennent pas le patrimoine ou une quote-part du patrimoine
de leur auteur, mais qui ont acquis un bien déterminé, tels sont les acheteurs,
les donataires pour un bien déterminé. Ces derniers récoltent les biens vendus,
donnés avec tous les droits et obligations s’y attachant.

Les ayants-cause que soient à titre universel « paragraphe 1 » ou à titre


particulier « paragraphe 2 » ne sont pas considéré des tiers, il en résulte qu’ils
sont intéressés par les effets du contrat. Mais encore, puisque le contractant est
un débiteur dont les biens constituent une garantie à ses créanciers, on va traiter
les effets juridiques à l’égard des créanciers « paragraphe3 ».

Paragraphe 1 : les ayans-cause à titre universel ‫الخلف العام‬

Le législateur marocain a réglementé les effets du contrat dans l’article


229 du D.O.C. : « Les obligations ont effet, non seulement entre les parties,
elles-mêmes, mais aussi entre leurs héritiers ou ayants cause, à moins que le
contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de l'obligation ou de la loi.
Les héritiers ne sont tenus toutefois que jusqu'à concurrence des forces
héréditaires, et proportionnellement à l'émolument de chacun d'eux.

Lorsque les héritiers refusent d'accepter la succession, ils ne peuvent y


être contraints et ils ne sont nullement tenus des dettes héréditaires : les
créanciers ne peuvent, dans ce cas, que poursuivre leurs droits contre la
succession. »

Nous constatons d’après cet article que le contrat produit ses effets
juridiques à l’égard des ayans-causes à titre universel sous réserve des règles

Les sources de l’obligation Page 100


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juridiques relatives à la matière successorale, c’est la règle générale « A », mais


exceptionnellement, le contrat ne peut produire ses effets à l’égard des héritiers
soit en raison d’une convention des parties, de la nature de l’obligation ou de la
loi, c’est la règle exceptionnelle « B ».

A) Les effets du contrat se transmettent aux ayants-cause à titre


universel (la règle générale)

Cela signifie que les effets créés par le contrat se transmettent aux
héritiers après la mort du contractant.

Inspiré du droit musulman, le législateur considère qu’il n’y a pas de


partage de succession qu’après le paiement des obligations qui en résultent,
ainsi aux termes de l’article 321 du Code de la famille : « Sont compris et déduits
de la succession cinq droits, dans l'ordre ci-après :

1) les droits grevant les biens réels faisant partie de la succession;

2) les frais funéraires réglés dans les limites des convenances ;

3) les dettes du de cujus ;

4) le testament valable et exécutoire ;

5) les droits de succession selon l'ordre établi au présent code. »

Il en résulte que le paiement s’effectue d’après la succession et non pas


les propres biens des héritiers, mais le législateur autorise les héritiers de refuser
d’accepter la succession si elle est insuffisante pour couvrir les dettes de leur
auteur , par conséquent, il est interdit de les obliger à exécuter les obligations de
ce dernier, les créanciers ne peuvent, dans ce cas, que poursuivre leurs droits
contre la succession conformément à l’article 229.al.2 du D.O.C.

En revanche, si les héritiers acceptent la succession, dans ce cas, ils ne


sont ne tenus toutefois que jusqu'à concurrence des forces héréditaires, et
proportionnellement à l'émolument de chacun d'eux conformément à l’article
229.al.1 du D.O.C. c’est dans cette perspective que les effets du contrat se
transmettent aux héritiers comme c’étaient les véritables contractants dans les
limites des droits acquis de la succession pour chacun d’eux.

Les sources de l’obligation Page 101


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Le D.O.C prévoit tant des cas où les effets du contrat se transmettent aux
héritiers, il en est ainsi de la simulation, ainsi selon l’article 22 du D.O.C. : « Les
contre-lettres ou autres déclarations écrites n'ont d'effet qu'entre les parties
contractantes et leurs héritiers. Elles ne peuvent être opposées aux tiers, s'ils
n'en ont eu connaissance ; les ayants cause et successeurs à titre particulier
sont considérés comme tiers, aux effets du présent article ». Également, les
contrats sous seing privé font foi de leur date entre aussi entre les parties, les
héritiers, ainsi l’article 425 du D.O.C. prévoit que : « Les actes sous seing privés
font foi de leur date entre les parties, leurs héritiers et leurs ayants cause à titre
particulier, agissant au nom de leur débiteur. » La même chose pour la faculté
de résiliation ‫خيار الفسخ‬, si le contractant qui lui a réservé la faculté de résiliation
meurt avant le délai, sans avoir exprimé sa volonté, ses héritiers ont la faculté
de maintenir ou de résilier le contrat pour le temps qui restait encore à leur
auteur conformément à l’article 115 du D.O.C.

Les sources de l’obligation Page 102


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

B) Les cas où les effets du contrat ne se transmettent pas aux ayants-


cause à titre universel (la règle exceptionnelle)

Comme on a précédemment signalé, à titre exceptionnel, les effets du


contrat ne se transmettent pas aux héritiers s’il y a une convention contraire
exprimée (a), la nature de l'obligation (b) ou de la loi l’exige (c).

a) une convention contraire exprimée :

Si les parties conviennent à ce que les effets du contrat ne se


transmettent pas aux héritiers en cas de décès du contractant, le contrat dans
ce cas tient de la loi (article 230), à condition que ladite convention ne soit
contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Ainsi, dans un contrat de vente
les parties peuvent convenir à ce qu’en cas du décès de l’acheteur, l’obligation
du paiement du prix à terme ne soit transmette à ses héritiers.

Une convention contraire à l’ordre public : par exemple, une convention


entre le vendeur et l’acheteur selon laquelle seul un héritier par rapport aux
autres qui exécutera les obligations de son auteur.

b) la nature de l’obligation :

La nature de l’obligation empêche parfois la transmission des effets du


contrat de l’auteur aux ayants –cause à titre universel.

À titre d’illustration, un contrat intuitu personae, un contrat avec un


artiste, un médecin, un salarié, on ne peut pas après le décès du médecin exiger
de ses héritiers d’exécuter l’obligation convenue avec leur auteur.

c) la loi

La loi peut prévoir l’inopposabilité des effets du contrat aux ayants-cause


à titre universel, comme par exemple dans le contrat de mandat, l’article 929 du
D.O.C. prévoit que : « Le mandat finit :

5° Par le décès du mandant ou du mandataire…», ou comme le contrat


de société qui prend fin par la mort d’un des associés conformément à l’article
1051 du D.O.C. qui prévoit que : « La société finit :

Les sources de l’obligation Page 103


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

4° Par le décès, l'absence déclarée, l'interdiction pour infirmité d'esprit,


de l'un des associés, s'il n'a été convenu que la société continuerait avec ses
héritiers ou représentants, ou qu'elle continuerait entre les survivants.

Par exemple encore l’usufruit, une personne ayant acquis un droit


d’usufruit moyennant un contrat, ce droit ne peut se transmettre à ses héritiers
en cas de son décès, dans la mesure où sa nature juridique exige l’extinction de
l’usufruit en cas de décès.

Paragraphe 2 : les ayans-cause à titre particulier ‫الخلف الخاص‬

Le D.O.C. n’a pas réglementé la situation des ayants-cause à titre


particulier au même titre que le législateur français, et ce, contrairement, au
législateur égyptien par exemple. Mais d’après les règles générales on peut
traiter cette situation.

La transmission des effets du contrat aux ayants cause à titre particulier


concerne peut concerner aussi bien les droits que les obligations (A), si des
conditions sont rempliées à cet égard (B).

A) la transmission des obligations et des droits

a) la transmission des obligations

Si un vendeur vend un immeuble objet d’un bail, les obligations relevant


de ce bail se transmettent au nouveau propriétaire, par conséquent, l’ayant-
cause à titre particulier se trouve concerné par ces obligations.

Ainsi en vertu de l’article 692 du D.O.C. prévoit que : « Le contrat de


louage n'est pas résolu par l'aliénation, volontaire ou forcée, de la chose louée.
Le nouveau propriétaire est subrogé à…toutes les obligations de son auteur,
résultant des locations et baux en cours, s'ils sont faits sans fraude et ont date
certaine antérieure à l'aliénation ».

b) la transmission des droits

Les sources de l’obligation Page 104


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La règle générale est que l’ayants-cause à titre particulier bénéficie des


droits aussi du bien acquis.

Ainsi, selon l’article 694 du D.O.C. précédemment cité: « Le contrat de


louage n'est pas résolu par l'aliénation, volontaire ou forcée, de la chose louée.
Le nouveau propriétaire est subrogé à …à toutes les obligations de son auteur,
résultant des locations et baux en cours, s'ils sont faits sans fraude et ont date
certaine antérieure à l'aliénation. »

Un autre exemple est celui de la subrogation, le subrogatoire


(bénéficiaire de la subrogation) est un ayant cause à titre particulier acquière par
transmission les créances de subrogeant qu’il détient sur un tiers qui est son
propre débiteur.

Encore, la jurisprudence française avait considéré qu’il est admis dans un


contrat de vente successif que le sous acquéreur bénéficiant d’une action directe
contre le fabricant, Civ. 1ère 9 oct. 79, Bull. Civ 2 n°241 ou encore Civ. 1ère 20
mai 20210, Bull. Civ 1 n° 219.

B) les conditions de la transmission des effets aux ayants-cause à titre


particulier

a) un contrat antérieur à l’ayant cause-cause à titre particulier :

Pour que les droits ou les obligations soient transmis à l’ayant-cause à


titre particulier, le contrat passé par l’auteur doit être antérieur à celui passé
avec l’ayant-cause à titre particulier, par exemple si le vendeur a loué l’immeuble
à une personne après qu’il a transmet sa propriété à l’acheteur, le bail dans ce
cas est inopposable à cet acheteur, c’est pour cela le législateur exige de
mentionner de certains contrat la date certaine (voy. L’article 489 du D.O.C et
l’article 3 de la loi 67-12).

b) les obligations sont considérées des exigences pour la chose


transmise

1- il y a exigence des droits et des obligations pour la chose transmise à


l’ayant-cause à titre particulier s’ils sont complémentaires pour cette dernière, il

Les sources de l’obligation Page 105


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

en est ainsi d’un vendeur qui vend un immeuble objet d’un contrat d’assurance
incendie, dans ce cas le droit à la garantit se transmet à l’acheteur de l’immeuble.

2- les obligations sont considérées des exigences de la chose transmise,


si leur défaut peut diminuer la jouissance de la chose comme par exemple
l’obligation de ne pas dépasser le nombre des étages autorisés dans un quartier,
cette restriction se transmet aussi à l’ayant-cause à titre universel.

c) l’ayant-cause à titre particulier doit avoir connaissance des


restrictions :

Puisque les obligations transmises à l’ayant cause à titre particulier


constitue des restrictions, ce dernier doit en avoir connaissance, d’où
l’importance de cette condition.

Paragraphe 3 : les effets du contrat à l’égard des créanciers

Les biens du débiteur constituent une garantie pour ses créanciers, à cet
égard, l’article 1241 du D.O.C.prévoit que : « Les biens du débiteur sont le gage
commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution,
à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

Tant que les biens du débiteur constituent un gage commun des


créanciers, les contrats passés par ce débiteur ont impact sur cette garantie, du
fait qu’ils puissent la diminuer ou l’augmenter. Dès lors, les contrats passés
directement par le débiteur font bénéficier le créancier de plus de garantis et
inversement.

Si rien n’empêche le débiteur de contracter peu importe si l’acte est


profitable ou préjudiciable, le législateur a édicté des mesures permettant au
créancier de protéger ses droits parmi lesquels il y a la stimulation‫( الصورية‬A) la
saisie conservatoire‫( الحجز الحفظي‬B) le droit de rétention‫( حق الحبس‬C), dans la
plupart des législations comparées, il y a un autre moyen pour protéger les droits
des créances moyennant ce que l’on appelle l’action paulienne ou l’action

Les sources de l’obligation Page 106


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directe‫ الدعوى البوليانية أو الدعوى المباشرة‬et l’action oblique ou indirecte‫الدعوى المباشرة‬


(D).

A) la stimulation ‫الصورية‬

Il s’agit d’un cas dans lequel il y a une discordance entre les éléments qui
sont exprimés au contrat et ceux qui correspondent réellement aux engagements
des parties et en fait à la vérité.
Le législateur a réglementé la simulation dans l’article 22 du D.O.C. : « Les
contre-lettres ou autres déclarations écrites n'ont d'effet qu'entre les parties
contractantes et leurs héritiers. Elles ne peuvent être opposées aux tiers, s'ils
n'en ont eu connaissance ; les ayants cause et successeurs à titre particulier sont
considérés comme tiers, aux effets du présent article. »
Donc, on peut dire que la simulation est accord de volonté pour dissimuler
un véritable acte.

En effet, la simulation consiste à donner à un acte que les parties font


ouvertement, l’apparence d’un acte différent de celui qu’elles font en réalité. De
sorte qu’on se retrouve en face de deux actes : un acte ostensible qui est faux, et
un acte secret qui est vrai et qui est représenté par la contre lettre. Celle ci peut
avoir pour objet de supprimer, modifier ou déplacer les effets de l’acte apparent.

La simulation peut revêtir plusieurs formes (a) et produits des effets


juridiques (b).

a) les formes de la simulation

On peut les ramener à trois :

- La simulation peut porter sur les personnes figurant à l’acte. Dans ce cas, l’acte
en question est conclu par deux parties qui ne sont pas en apparence des
mandataires, ni des représentants de quiconque et se présentent comme de
véritables parties. L’une d’elle, rarement les deux même si cela peut arriver,
ne fait cependant qu’agir pour le compte de quelqu’un d’autre. C’est un
HOMME DE PAILLE qui couvre une autre personne, laquelle est la véritable
partie. La simulation permet ainsi de masquer le véritable bénéficiaire de l’acte
derrière une personne interposée.

Les sources de l’obligation Page 107


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- La simulation peut changer la nature de l’acte. Pour certaines raisons qui


demeurent secrètes, les parties n’indiquent pas la véritable nature de l’acte. Il
en est ainsi d’une donation déguisée en vente. On peut prendre le cas du père
qui veut avantager un fils par rapport aux autres enfants et à qui il veut faire
une donation. Craignant la réaction des autres enfants, il va convenir avec son
fils bénéficiaire de l’opération de ce qu’il s’agit d’une vente.

- La simulation peut modifier l’une des conditions de l’acte. Il en est ainsi lorsque
les parties, dans un contrat de vente stipulent un prix inférieur à la réalité. Cela
arrive souvent dans les ventes immobilières, en effet, les deux parties peuvent
avoir un intérêt à minorer le prix. Le vendeur paierait ainsi un taux sur les
profits immobiliers inférieur à celui exigé normalement. L’acheteur doit payer
des droits de mutation et des droits d’inscription à la conservation foncière,
les deux sont fonction du prix de vente. Il est donc nécessairement intéressé
par une déclaration minorée.

- Certains auteurs ajoutent une autre forme de simulation, C’est le cas du


contrat fictif. La simulation porte sur l’existence même de l’acte. Il en est ainsi
du cas du débiteur qui, pour soustraire ses biens à une saisie imminente, vend
en apparence à un ami qui reconnaît secrètement n’en être pas devenu
propriétaire.

Dans les quatre cas précédents, on constate que l’acte ne comporte pas en
tout point des énonciations conformes à la vérité. Pour rétablir la vérité qui reste
secrète, les parties ont recours au mécanisme de la contre lettre. Celle ci étant
l’acte secret dans lequel sont comprises les véritables données que l’on a décidé
de déguiser dans l’acte apparent.

Les motifs de la simulation sont variables, parfois licites, le plus souvent


illicite. La simulation illicite tend à porter préjudice, soit aux créanciers de l’un des
contractants, soit à ses héritiers, soit au fisc.

Quels que soit les motifs de la simulation, et quelles qu’en soit les formes,
le problème qu’elle pose est le même : Il faut déterminer quelle est la force
obligatoire respective des deux contrats simultanés. Ceci nous amène à étudier le
régime juridique.

Cependant, avant d’entreprendre cette démarche, il convient de comparer la


simulation avec le dol. A ce sujet, on peut dire que la simulation ressemble au dol en
ce qu’elle procède d’une pensée de fraude. Mais elle en diffère en ce que le dol est

Les sources de l’obligation Page 108


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pratiqué par l’une des parties contre l’autre, tandis que la simulation est l’œuvre
commune des deux parties contractantes.

Sous section2 : les effets du contrat à l’égard des tiers ‫أثار العقد بالنسبة للغير‬

Paragraphe 1 : la promesse de porte-fort ‫التعهد عن الغير‬

Paragraphe 2 : la stipulation pour autrui ‫االشتراط لمصلحة الغير‬

Les sources de l’obligation Page 109


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Partie 2 : la volonté unilatérale ‫اإلرادة المنفردة‬

On a vu que le contrat est un accord de volonté pour créer un effet


juridique qui donne naissance à l’obligation, la question est de savoir si la volonté
unilatérale peut créer aussi l’obligation ?

Il est révélateur que cette question a donné lieu à trois courants, le


premier est un courant français qui nie que la volonté unilatérale est une source
d’obligation, quant au second, il s’agit d’un courant allemand qui considère que
la volonté unilatérale est une source principale de l’obligation, du coté du
troisième, il considère que la volonté unilatérale est une source exceptionnel de
l’obligation, autrement dit, selon ledit courant le contrat ou la convention est la
principale source, tandis que la volonté unilatérale ne peut être considérée une
source de l’obligation que dans des cas exceptionnels.

Ce courant a été pris en considération par la doctrine moderne française,


les nouvelles législations allemande et italienne. C’est la même position du
législateur marocain, ainsi, en vertu de l’article premier du D.O.C. : « Les
obligations dérivent des conventions et autres déclarations de volonté… ». On
constate que la volonté unilatérale est une source de l’obligation qui vient après
le contrat.

Chapitre 1 : les règles générales de la volonté unilatérale

Donc la volonté unilatérale, aussi bien comme le contrat, doit répondre


aux éléments nécessaires prévus par l’article 2 du D.O.C, en principe.

S’agissant du temps où la volonté unilatérale est conclue, une distinction est


faite entre le cas où la volonté unilatérale est destinée au public ou à une
personne déterminée.

Dans le premier cas, la volonté unilatérale a lieu dès qu’elle est déclarée. Dans le
deuxième cas, la volonté unilatérale a lieu.

1. Le temps où la volonté unilatérale est formée : une distinction est faite


entre le cas où la volonté unilatérale est destinée au public ou à une
personne déterminée :

Les sources de l’obligation Page 110


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

- au public : la volonté unilatérale a lieu une fois la personne déclare sa


volonté.
- à personne déterminée : la volonté unilatérale a lieu et produit ses
effets à partir du moment la volonté déclarée est parvenue à cette personne
déterminée, et ce, en application de l’article 18 du D.O.C : « Dans les
obligations unilatérales, les engagements sont obligatoires, dès qu'ils sont
parvenus à la connaissance de la partie envers laquelle ils sont pris. »
2. Les principales formes des volontés unilatérales en Droit marocain :

- l’offrant obligatoire : c’est le cas de l’offrant qui fixe un délai pour son offre,
comme cas prévu par l’article 29 du D.O.C : « Celui qui a fait une offre en fixant
un délai pour l'acceptation est engagé envers l'autre partie jusqu'à expiration
du délai. Il est dégagé, si une réponse d'acceptation ne lui parvient pas dans le
délai fixé. »

-le billet à ordre en Droit commercial ;

- la promesse de récompense comme cas nécessitant une étude détaillée.

Chapitre 2 : la promesse de récompense au public


3. La promesse de récompense destinée au public peut être définie
comme étant une déclaration de volonté obligeant le promettant de
récompenser une personne n’étant pas déterminée ayan accomplit objet de
cette promesse. Le législateur marocain a réglementé une telle sorte de la
volonté unilatérale dans les articles 15, 16 et 17. C’est pourquoi à la lumière de
ces articles nous allons voir les conditions « section 1 » et les effets juridiques
« section 2 » de la promesse de récompense destinée au public.

Section 1 : les conditions

4. Selon l’article 15 du D.O.C : « La promesse, faite par affiches ou autre


moyen de publicité, d'une récompense à celui qui trouvera un objet perdu ou
accomplira un autre fait, est réputée acceptée par celui qui, même sans
connaître l'avis, rapporte l'objet ou accomplit le fait ; l'auteur de la promesse
est tenu, dès lors, de son côté, à accomplir la prestation promise. »
Paragraphe : une volonté sincère
Les sources de l’obligation Page 111
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Ce qui est pris en considération est la volonté sincère de créer une


obligation et non pas être chose, aux fins de comprendre cette conditions,
nous citons l’exemple suivant, une commerçant qui promet son client de lui
offrir un bien rare supplémentaire à côté de celui vendu, s’il trouve un bien
similaire sur le marché, ne vise pas à récompenser le client mais juste pour lui
montrer que ce bien n’existe que chez lui, au contraire si ce commerçant par
exemple promet son fournisseur de lui donner une somme d’argent, si ce
dernier puisse lui trouver des marchandises dont il a besoin obligatoirement,
dans ce cas le commerçant a une fait une sincère promesse pour
récompenser son fournisseur, au cas où il arriver à lui trouver ces
marchandises dont il a besoin.

Paragraphe 2 : le fait de trouver un objet perdu ou accomplira un autre fait

Le législateur a déterminé à titre limitatif l’objet de la promesse de récompense


soit dans le fait trouver un objet perdu, par exemple de trouver une valise perdue
au promettant dans certains circonstances, ou l’accomplissement d’un fait
donné comme dans l’exemple que nous avons cité du commerçant avec le
fournisseur. Autrement dit, en dehors de ces deux cas, la promesse de
récompense ne se réalise pas, nous donnons l’exemple, d’une personne qui
promit une autre de lui donner une somme d’argent, si son fils se mariera cette
année.

Paragraphe 3 : la promesse doit être destinée au public

Nous signalons que dans ce cas le promettant doit vieller à ce cas la promesse
de récompenser soit porter à la connaissance du public par des moyens, à cet
effet, par exemple un moyen de publicité comme la radio ou la télévision ou dans
les journaux.

Finalement, il reste à souligner que la récompense peut être une somme


d’argent ou autre chose comme des cartes pour assister à événement, une
voiture, une machine à laver, etc.

Section 2 : les effets juridiques de la promesse de récompense

Les sources de l’obligation Page 112


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Paragraphe 1 : les effets de la promesse de récompense liée à


un terme
Selon l’article 16 : « La promesse de récompense ne peut être
révoquée, lorsque la révocation survient après l'exécution
commencée.
Celui qui a fixé un délai pour l'accomplissement du fait prévu est
présumé avoir renoncé au droit de révoquer sa promesse
jusqu'à l'expiration du délai »
Nous constatons que le promettant qui promis un public d’une
récompense donnée, si l’une des personnes lui trouve un objet
perdue ou accomplit un fait donnée, et ce, d’un délai donnée, reste
engagée par sa volonté jusqu’à l’expiration du délai. Si le délai
s’expire, le promettant se trouve libéré de son obligation.
Si une personne trouve la chose perdue ou accompli le fait objet de
la promesse dans avant l’expiration du délai et peu importe s’il est
au courant de la promesse ou non, le promettant doit exécuter son
obligation de lui mettre à sa disposition la récompense.
Paragraphe 2 : les effets de la promesse non assortie d’un terme

Selon l’article 16 du D.O.C : « La promesse de récompense ne peut être


révoquée, lorsque la révocation survient après l'exécution commencée. »

Les sources de l’obligation Page 113


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Chapitre 1 : les éléments nécessaires de l’enrichissement sans cause ‫أركان‬


‫اإلثراء بال سبب‬
D’après la définition qu’on a donnée à l’enrichissement sans cause, on
remarque que ce dernier exige des éléments nécessaires d’ordre matériel et
d’ordre juridique.

D’ordre matériel, il s’agit de l’enrichissement du débiteur et


l’appauvrissement du créancier « section 1 » et, d’ordre juridique, il s’agit de
l’absence de cause justifiant l’enrichissement « section 2 ».

Section 1 : Les éléments matériels de l’enrichissement sans cause :


‫األركان المادية‬
L’enrichissement sans cause ne peut être réalisé matériellement
qu’avec un enrichissement du débiteur et un appauvrissement du créancier.

Paragraphe 1 : L’enrichissement du débiteur ‫إثراء المدين‬

Il faut qu’il y ait un enrichissement du débiteur, étant donné que la source


d’obligation, en l’occurrence, et l’enrichissement. Il en est ainsi d’une personne
qui a payé une dette à une autre, mais il s’est avéré que cette dernière n’est pas
une créancière, dans ce cas, il y a un enrichissement de la deuxième personne
qui s’oblige à restituer, à la première, ce qu’il a reçu indûment.

Il est à noter que l’enrichissement du débiteur peut être positif ou négatif,


direct ou indirect, matériel ou moral.

A) l’enrichissement positif et l’enrichissement négatif ‫اإلثراء اإليجابي و السلبي‬

a) L’enrichissement positif :

L’enrichissement est dit positif quand le débiteur acquière ‘’une valeur


pécuniaire‫ قيمة مالية‬ou autre chose peut être évalué en argent ‫شيء يم ن تقويمه بالمال‬
’’, il en est ainsi d’une personne qui reçoit, par erreur, le paiement d’une créance
dont il n’a pas le droit ou bien un commerçant qui a vendu des engrais à un
locataire d’une terre agricole qui en a utilisé dans ladite terre sans payer leur
prix, mais il a laissé cette dernière au propriétaire, dans ce cas ce propriétaire
acquière une valeur évaluable en argent, à savoir, les engrais.

Les sources de l’obligation Page 114


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L’enrichissement positif peut être aussi une ‘’jouissance ‫ ’‘منفعة‬il en est d’un
locataire qui jouit d’un immeuble sans aucun contrat de bail.

L’enrichissement positif peut être également ‘’un acte ‫ ’’ عمل‬il en est d’un artiste
qui a créé une chanson, tandis qu’un autre l’utilise sans aucun contrat.

b) l’enrichissement négatif

L’enrichissement est négatif quand il diminue les charges du débiteur, il


en est ainsi du locataire (l’appauvrit) qui fait des réparations lourdes dans la
chose louée qui sont juridiquement laissées à la charge du bailleur (l’enrichit) ou
bien une personne qui paye des impôts , par erreur, qui sont à la charge d’un
autre contribuable. Encore, un capitaine du navire qui, dans le cadre des avaries
communes, pour secourir le navire du transporteur contre un danger certain, jet
des marchandises au-dessus du navire pour le salut commun d’une expédition
maritime, à savoir, de protéger les marchandises d’un autre destinataire, dans
ce cas, ce dernier s’enrichit négativement, du fait que ses marchandises n’ont
pas fait l’objet d’un jet.

B) l’enrichissement direct et l’enrichissement indirect ‫اإلثراء المباشر و اإلثراء غير‬


‫المباشر‬

a) l’enrichissement direct

L’enrichissement est direct quand la valeur pécuniaire se transmet de


l’appauvri à l’enrichi sans l’intervention d’aucun tiers, soit par le fait de l’appauvri
lui-même comme dans le cas du locataire qui fait des réparations qui sont à la
charge du bailleur, soit par le fait de l’enrichi comme par exemple une personne
qui construit sa maison par des matériaux appartenant à son voisin.

b) l’enrichissement indirect

Il y a enrichissement indirect quand le transfert de la valeur pécuniaire,


entre l’appauvri et l’enrichi, se fait par l’intervention d’un tiers, à titre
d’illustration Mohammed a vendu un véhicule ayant un moteur endommagé à
Ali qui, après la vente, a réparé ledit moteur mais n’a pas payé le mécanicien, or,

Les sources de l’obligation Page 115


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

par la suite, la vente s’est trouvée nulle et le vendeur a restitué ledit véhicule,
dans ce cas, ce dernier s’est enrichi indirectement par l’intervention de
l’acheteur, tandis que le mécanicien s’est appauvri.

C) L’enrichissement matériel et l’enrichissement moral

a) L’enrichissement matériel :

La règle générale est que l’enrichissement matériel comme nous l’avons cité
dans les exemples précédents.

b) L’enrichissement moral :

L’enrichissement moral se matérialise par un enrichissement

Paragraphe 2 : L’appauvrissement du créancier ‫افتقار الدائن‬

A) le lien de causalité entre l’enrichissement et l’appauvrissement ‫العالقة‬


‫السببية بين اإلثراء و االفتقار‬

B) La réalisation de l’appauvrissement ‫تحقق االفتقار‬

C) l’appauvrissement positif et l’appauvrissement négatif ‫االفتقار اإليجابي و‬


‫االفتقار السلبي‬

a) l’appauvrissement positif

b) l’appauvrissement négatif

D) l’appauvrissement direct et l’appauvrissement indirect ‫االفتقار المباشر و‬


‫االفتقار غير المباشر‬

a) l’appauvrissement direct

b) l’appauvrissement indirect

E) L’appauvrissement matériel et l’appauvrissement moral : ‫االفتقار المادي و‬


‫االفتقار المعنوي‬

a) l’appauvrissement matériel

b) l’appauvrissement moral

Les sources de l’obligation Page 116


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Section 2 : Les éléments légaux de l’enrichissement sans cause : ‫االركان القانونية‬


‫لإلثراء بال سبب‬

L’élément légal de l’absence de cause est lié à l’absence de la source qui le


justifie, cette source soit la loi soit la convention.

a) l’absence de cause liée au contrat

S’agissant de la convention, c’est le cas par exemple d’un employeur qui s’est
enrichi par une invention faite par son salarié dans le cadre d’une mission
inventive, le salarie ne peut en aucun cas intenter une action d’in rem verso,
parce que l’enrichissement de l’employeur est fondé sur le contrat de mission
inventive.

b) l’absence de cause liée à la loi

Pour ce qui est de la loi, on trouve le cas de la prescription constitutive qui


permet au débiteur de garder le droit contesté.

Sous section 2 : la nature de l’action de l’enrichissement sans cause

Paragraphe 1 : L’action de l’enrichissement sans cause (position


jurisprudentielle classique)

L’étude de l’action d’in rem verso ou d’enrichissement sans cause nécessite de


voir ses parties (A), les demandes et les moyens de défense (B), la preuve (C) et
la décision judiciaire (D).

A) les parties de l’action d’in rem verso :

a) le demandeur : le demandeur dans ce cas est l’appauvri, c’est la personne


ayant la qualité personnellement pour demander la restitution de sa chose ou sa
valeur présentée, sans cause et sans faute, à l’enrichi ou, à défaut de restitution,
de demander l’indemnité due cet effet.

Il est à noter que ce droit appartient également à son représentant et à ses


ayants cause.

Si l’intéressé est un mineur, c’est son représentant légal (son père et sa mère) a
qui appartient le droit d’intenter cette action .Si l’intéressé est interdit, c’est à
Les sources de l’obligation Page 117
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

son représentant datif. S’il s’agit d’une personne en liquidation judiciaire, c’est
au liquidateur. S’il s’agit majeure, c’est à son mandataire en cas d’une
représentation conventionnelle.

Les ayants cause peuvent aussi intenter l’action d’in rem verso, les ayants cause
à titre universel ou à titre particulier, à titre universel, il en est ainsi des héritiers
de l’appauvri en cas de décès ou son créancier à travers l’action indirecte, à titre
particulier, il en est ainsi du cessionnaire.

Il est à noté qu’en cas d’indivision, chacun des copropriétaires peut intenter
cette action pour sa quote-part et il n’y a aucune solidarité dans ce cas car le
D.O.C ne prévoit aucune solidarité à l’égard des créanciers dans ce cas.

b) le défendeur :

Le défendeur est l’enrichi, parce qu’il est le responsable civilement de la


restitution de la chose reçue ou la valeur appartenant à l’appauvri. L’action d’in
rem verso peut être intentée contre son représentant ou ses ayants cause, le cas
échéant. Il en est ainsi des héritiers de l’enrichi en cas de son décès.

S’agissant de la capacité, l’action d’in rem verso peut être directement intentée
contre le défendeur, s’il s’agit d’un mineur, elle peut être exercée contre son
représentant légal, s’il s’agit d’un interdit, elle peut être intentée contre son
représentant datif, enfin s’il s’agit d’une personne en liquidation judiciaire, c’est
contre son liquidateur et il n’y a aucune solidarité dans ce cas car le D.O.C ne
prévoit aucune solidarité à l’égard des débiteurs dans ce cas.

B) les demandes et les moyens de défense :

a) les demandes :

L’appauvri demande la restitution de ce qu’il a présenté à l’enrichi sans cause, et


ce, dans la limite de l’enrichissement, c’est voilà ce qui distingue l’action d’in rem
verso de l’action de la restitution de l’indu et l’action de la gestion d’affaire.

Il est à noter que si l’action du paiement de l’indu et l’action de gestion d’affaire


constituent des formes de l’action de l’in rem verso, les trois sont indépendants.

Par conséquent, si par exemple le gérant se trouve une partie défaillante de


l’action de gestion d’affaire, il a le droit d’intenter l’action d’in rem verso et cela

Les sources de l’obligation Page 118


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

ne touche pas à l’autorité de la chose jugée, parce que la cause de la première


action est la gestion d’affaire, tandis que la seconde est l’enrichissement sans
cause.

b) les moyens de défense

L’enrichi peut procéder à deux moyens de défense, soit par le fait de nier ce que
prétend l’appauvri, par le fait de prétendre que l’un des éléments nécessaire de
l’enrichissement sans cause (l’enrichissement, l’appauvrissement ou l’absence
d’une cause justifiant l’enrichissement) ou que l’action d’in rem verso est
prescrite, dans tous ces exemples, les moyens de défense visent à mettre fin au
contentieux entre l’enrichi et l’appauvri, par conséquent, il s’agit d’une défense
au fond ‫ الموضوعي‬.‫الدفع‬

C) la preuve

La charge de preuve incombe au créancier (l’appauvri) en application des


dispositions générales de l’article 399 du D.O.C qui prévoit que : « La preuve de
l'obligation doit être faite par celui qui s'en prévaut. »

Du point de vue de la doctrine, l’appauvri doit prouver ce qu’il prétend peu


importe si les conséquences l’enrichissement sans cause sur l’enrichi sont
existants au moment de l’action ou ont été disparues.

L’enrichi doit prouver alors les trois éléments nécessaires de l’enrichissement


sans cause.

Etant donné que l’enrichissement sans cause est un fait matériel, l’appauvri peut
prouver ce fait par tous les moyens et la Cour de cassation n’en contrôle pas. Par
exemple, il peut prouver cette situation par voie de constat, par voie d’expertise
ou par voie de présomption, etc.

D) la décision judiciaire :

La juridiction compétente

- les voies de recours :

Comme toute décision judiciaire rendue en matière civile, la décision judiciaire


rendue en matière d’enrichissement sans cause fait l’objet des voies de recours
ordinaire (l’opposition et l’appel) et des voies de recours extraordinaires (le
Les sources de l’obligation Page 119
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

pourvoi en cassation, la rétractation et la tierce opposition). Mais ce qui nous


intéresse, à cet égard, c’est le contrôle ou pas des questions de l’enrichissement
sans cause par la cour de cassation.

• L’enrichissement : la Cour de cassation ne contrôle les faits de l’affaire


matériels relatifs de l’enrichissement, sa qualification avec ses formes
juridiques sont subordonnées au contrôle de ladite Cour, parce qu’elles
relèvent des questions de Droit dans ce cas et non pas de fait.
• L’appauvrissement : également dans ce cas la Cour de cassation ne
contrôle pas les questions de faits relatives à l’appauvrissement, mais
sa qualification, ses formes et lien de causalité entre l’enrichissement
et l’appauvrissement font l’objet d’un contrôle de la part de ladite Cour.
• L’absence de cause : cette question est de Droit est donc fait l’objet
d’un contrôle.

- Les effets juridiques de la décision judiciaire :

La décision judiciaire rendue dans le cadre de l’enrichissement sans cause est


une décision déclaratif du droit à la restitution de la chose ou de la valeur reçue
par l’enrichi et non pas un jugement constitutif du droit.

Autrement dit, dans ce cas le jugement dans ce cas n’est pas une source de
l’obligation mais c’est le fait matériel.

Paragraphe 1 : l’action d’enrichissement sans cause

A) les parties du contentieux lié à l’enrichissement sans cause

a) le demandeur

b) le défendeur

B) les demandes et les moyens de défense

a) les demandes du demandeur

b) les moyens de défense du défendeur

Les sources de l’obligation Page 120


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

B) la preuve de l’enrichissement dans cause

a) la charge de preuve

b) les moyens de preuve

C) la décision judiciaire et ses effets juridiques

a) les sanctions civiles relatives à l’enrichissement sans cause

b) l’estimation de l’enrichissement

c) l’enrichissement sans cause découlant de la jouissance ou un service, un


fait ou un enrichissement négatif

Chapitre 2 : quelques applications de l’enrichissement sans cause :

Les applications de l’enrichissement sans cause sont le paiement de


l’indu « section 1 » et la gestion d’affaire « section 2 ».

Section 1 : le paiement de l’indu:

Comme nous l’avons déjà signalé, le paiement de l’indu est une forme de
l’enrichissement sans cause, il est réglementé par le D.O.C. de l’article 68 à 74.

En l’absence d’une définition textuelle, on peut définir le paiement de


l’indu comme étant un paiement fait par une personne appelée le solvens de
façon indue à une autre personne appelée l’accipiens, alors que la dette n’existe
pas ou elle n’existe que partiellement ou n’existe plus.

En effet, on distingue quatre hypothèses :

• Le solvens n’est pas le débiteur de l’accipiens, et ce dernier n’est pas


non plus créancier du solvens : la dette n’existe pas, la dette existe mais pour
une cause future n'est pas réalisée ou la dette est déjà éteinte par le paiement
mais le solvens en a payé encore (indu objectif);

• Le solvens n’est pas débiteur de l’accipiens qui, pourtant, a une créance


contre quelqu’un d’autre : il s’agit d’un indu qui tient à la personne et non à la
dette ; on le qualifie (l’indu subjectif) ;

Les sources de l’obligation Page 121


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

• Le solvens est débiteur, mais l’accipiens n’est pas son créancier : il s’agit
également dans ce cas d’un indu subjectif.

• Le solvens paie une dette exigible à l'accipiens valablement mais le


paiement devient après indu.

Dans tous ces cas de figure, le paiement de l’indu ne peut voir le jour que
si ses éléments nécessaires sont réunis (section 2) pour pouvoir produire ses
effets juridiques (section 3), mais avant de voir ses sections, il faut déterminer le
domaine du paiement de l'indu (section 1).

Section 1 : les éléments nécessaires du paiement de l’indu:

Le paiement de l’indu nécessite trois éléments nécessaires à savoir :

1) un paiement ;

2) une absence de la cause du paiement ;

3) un paiement indu fait par erreur.

Paragraphe 1 : le paiement

Le solvens doit, tout d’abord, avoir accompli un paiement. Ce paiement


se matérialise par tout acte juridique ayant pour objet de délibérer le solvens
de son obligation.

Le paiement, d’une part, peut être une remise d’une somme d’argent
faite, à cet égard, l’article 68 du D.O.C. prévoit que : « Celui qui, se croyant
débiteur, par une erreur de droit ou de fait, a payé ce qu'il ne devait pas… »,
d’autre part, il peut être un paiement équivalent à cette remise d’une somme
d’argent, par exemple, la livraison d’une marchandise, l’exécution d’une
prestation de service, ainsi l’article 74 du D.O.C. prévoit que : « Equivaut au
paiement, dans les cas prévus ci-dessus, la dation en paiement, la constitution
d'une sûreté, la délivrance d'une reconnaissance de dette ou d'un autre titre
ayant pour but de prouver l'existence ou la libération d'une obligation. »

Les sources de l’obligation Page 122


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Dès lors, ce n’est pas obligatoire que ce paiement soit directement fait
par une remise d’une somme d’argent mais il suffit qu’il soit une dotation en
paiement ou une reconnaissance de dette.

Tous ces paiements constituent des actes juridiques et donc obéissent


aux règles générales de preuve prévues par le D.O.C. à savoir de prouver le
paiement par écrit quand sa valeur dépasse 10.000 DH, et ce, par un acte
authentique, sous seing privé ou par un acte électronique conformément à
l’article 443 du D.O.C.

Il faut signaler que le paiement tout seul ne suffit pas pour parler d'un
paiement indu mais il faut que ledit paiement soit fait en l'absence d'une cause
qui lui justifie.

Paragraphe 2 : le paiement indu (l'absence de cause du paiement)

Il y a deux hypothèses dans lesquelles le paiement est indu, l’hypothèse


de l’indu objectif (A) et l’hypothèse de l’indu subjectif (B).

A) l'indu objectif

Le paiement est indu dans les cas suivants:

- absence de dette

- une dette existante mais pour une cause future n'est pas réalisée;

-un paiement effectué malgré que l’obligation de la dette soit éteinte.

a) l'absence de dette

On distingue deux cas, soit la dette est inexistante, parce qu’elle n’est pas
créée ni en vertu d’aucun acte juridique ni d’un fait juridique, soit elle est créée
en vertu d’un acte juridique mais cet acte a été frappé de nullité ou d’une
rescision.

1- l’absence d’une dette créée en vertu d’un acte juridique ou d’un fait
juridique

Les sources de l’obligation Page 123


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

La dette n’existe pas quand elle n’existe pas définitivement, à titre


d’illustration des héritiers qui payent des dettes en croyant que leur auteur était
un débiteur pour une autre personne, mais il s’avère par la suite que cet auteur
n’était point débiteur.

2- l’existence d’une dette créée en vertu d’un acte juridique frappé


d’une nullité ou d’une rescision

En outre, la dette est considérée non existante, lorsqu’elle est fondée sur
un contrat ou une convention nul de plein Droit, parce que la loi ne reconnaît
pas l’existence de la source de l’obligation dans ce cas, à cet égard, l’article 309
prévoit que : « L'obligation nulle de plein droit ne peut produire aucun effet, sauf
la répétition de ce qui a été payé indûment en exécution de cette obligation. »

Rappelant aussi que lorsque le tribunal prononce la rescision d’une


convention ou contrat, cet acte juridique est considéré n’avoir jamais été existé
et se trouve au même pied d’égalité avec un contrat ou une convention nulle de
pleine droit, ce qui permet au solvens de demander la répétition de ce qu’il a
payé en exécution de son obligation.

b) une dette existante mais pour une cause future n'est pas réalisée

Il se peut que la dette soit existante mais n’est pas exigible, parce qu’elle
est liée à une cause future qui n’est encore réalisée, à cet égard, l’article 70 du
D.O.C. qui prévoit que « On peut répéter ce qui a été payé pour une cause future
qui ne s'est pas réalisée, ou pour une cause déjà existante, mais qui a cessé
d'exister. »

S’il en est ainsi, c’est parce que le paiement liée à une condition
suspensive avant que cette dernière soit réalisée est un paiement indu, et ce,
contrairement au paiement d’une dette liée à une condition résolutoire, parce
que le paiement dans ce cas est valablement fait, sauf que si cette condition est
réalisée, elle mettra fin à l’obligation et, par conséquent, le débiteur peut
restituer ce qu’il a payé en exécution de cette obligation par voie d’une action
en répétition.

Toutefois, le législateur a fait une exception pour cette règle dans l’article
71 du D.O.C. lorsque le solvens sait que la réalisation de la condition est
impossible ou s’il en empêche la réalisation, il n’aura pas droit à la répétition.
Les sources de l’obligation Page 124
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

A la lumière de l’article 72 du D.O.C. on constate que le législateur a


donné un droit ouvert au solvens d’exercer une action en répétition de ce qu’il a
payé peu importe la condition suspensive ou résolutoire, quand cette condition
est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.

3) un paiement effectué malgré que l’obligation soit éteinte

Il se peut que le solvens soit un débiteur de l’accipiens est que la dette est
valablement crée, mais elle se trouve éteinte par une des causes de l’extinction
des obligations prévues par l’article 319 du D.O.C., alors que le solvens a exécuté
cette obligation, c’est le cas d’un redevable qui a payé un impôt mais a perdu le
reçu du paiement et la trésorerie générale lui a demandé encore une fois de
payer cet impôt. Dans cette perspective, l’obligation est déjà éteinte par le
paiement mais la trésorerie lui a demandé de payer l’impôt, par conséquent, le
redevable, solvens, va payer encore ce dernier à la trésorerie générale
(l’accipiens), au motif qu’il ne peut pas prouver que son obligation est éteinte,
mais une fois le reçu trouvé, le solvens peut attaquer l’accipiens par l’action en
répétition.

Paragraphe 3 : un paiement indu fait par erreur:

Une fois prouvé le paiement, un vice du consentement (l’erreur) est


présumé ayant affecté le paiement, il s’agit d’une présomption simple résultant
des circonstances du paiement , parce que si le solvens a payé une dette, c’est
parce qu’il se considère débiteur, mais cette présomption peut être prouvée par
le contraire en prouvant que le solvens a acquitté de la dette volontairement et
en connaissance de cause, ainsi l’article 69 du D.O.C prévoit que : « Il n'y a pas
lieu à répétition, lorsqu'on a acquitté volontairement et en connaissance de
cause ce qu'on savait ne pas être tenu de payer. »

Par exemple, l’accipiens (débiteur) va prouver que le solvens a payé cette


dette pour le compte d’un mettre dans le cadre de la gestion d’affaire ou en a
acquitté à titre onéreux (dans le premier cas il peut se référer à l’action liée à la
gestion d’affaire mais dans le seconde il ne peut intenter aucune action de

Les sources de l’obligation Page 125


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

gestion d’affaire) ou bien il va prouver que le solvens a acquitté de la dette pour


confirmer un contrat susceptible de rescision.

Article 73 : Si le paiement a été fait en exécution d'une dette prescrite ou


d'une obligation morale, il n'y a pas lieu à répétition, lorsque celui qui a payé
avait la capacité d'aliéner à titre gratuit, encore qu'il eût cru par erreur qu'il était
tenu de payer ou qu'il ignorât le fait de la prescription.

Ce que prouve l’accipiens est également une présomption susceptible


d’être prouvée par le contraire, par deux choses :

• Que le solvens était un mineur ou incapable au moment du


paiement.

• Que le solvens était sous l’effet de la contrainte. Il en est ainsi de


l’exemple précédemment cité du redevable face à la trésorerie la crainte dans
ce cas sera l’exécution sur ses biens.

Section 2 : les effets du paiement de l’indu

Si les éléments nécessaires du paiement de l’indu sont réunis, le solvens


dispose contre l’accipiens d’une action en justice, dite action en répétition
« paragraphe 1 » de laquelle, un droit à la restitution résulte qui subi un
influence avec le principe de bonne foi « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : l’action en répétition

A) Les parties de l’action en répétition

a) le demandeur

C’est le solvens est le demandeur qui a le droit de répétition de ce qui a


été payé indument. Il peut être le créancier personnellement ou son mandataire
lorsque le paiement est fait par ce dernier. Ce droit se transporte aux héritiers
en cas du décès du solvens.

b) le défendeur

Le défendeur est l’accipiens c’est-à-dire celui qui a reçu le paiement


indument, même si, par exemple, le paiement peut être reçu par le représentant
de celui-ci que soit légal, datif ou curateur.

Les sources de l’obligation Page 126


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Si le défendeur est un mineur ou un incapable, le demandeur peut


exercer l’action en répétition contre lui jusqu’à concurrence de ce qu’il a profité.

Paragraphe 2 : l’étendue de la répétition et son influence par la bonne foi


et la mauvaise foi

L’étendue du droit à la répétition se mesure en fonction de bonne foi (a)


et de la mauvaise foi de l’accopiens (b).

a) l’accipiens de bonne foi

La bonne foi signifie que l’accipiens a cru au moment de la réception du


paiement que ce dernier est lui dû. L’accipens est présumée de bonne foi, ainsi,
c’est au solvens qui doit prouver le contraire.

Selon l’article 68 : « Celui qui, se croyant débiteur, par une erreur de droit
ou de fait, a payé ce qu'il ne devait pas, a le droit de répétition contre celui
auquel il a payé. Mais celui-ci ne doit aucune restitution si, de bonne foi et en
conséquence de ce paiement, il a détruit ou annulé le titre, s'est privé des
garanties de sa créance, ou a laissé son action se prescrire contre le véritable
débiteur. Dans ce cas, celui qui a payé n'a recours que contre le véritable
débiteur. »

b) l’accipiens de mauvaise foi

L’accipiens de mauvaise foi est tenu de restituer la chose qu’il a reçu, si


elle existe encore ou de sa valeur au jour où il a reçu, si cela a péri ou a été
détérioré par son fait ou sa faute ; il est même tenu de la perte ou de la
détérioration par cas fortuit, depuis le moment où la chose lui est parvenue, s'il
l'a reçue de mauvaise foi.

Le détenteur de mauvaise foi doit, en outre, restituer les fruits,


accroissements et bénéfices qu'il a perçus à partir du jour du paiement ou de
l'indue réception, et ceux qu'il aurait dû percevoir s'il avait bien administré. Il ne
répond que jusqu'à concurrence de ce dont il a profité, et à partir du jour de la
demande s'il était de bonne foi, selon l’article 75.

Les sources de l’obligation Page 127


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

c) la répétition de ce qui a été payé meme contraire à la loi, à l’ordre


public ou aux bonnes mœurs

En vertu de l’article 72 : « Ce qui a été payé pour une cause contraire à la


loi, à l'ordre public ou aux bonnes mœurs, peut être répété ».

Section 2 : la gestion d’affaire

La gestion d’affaires rentre dans le cadre du quasi-contrat, parce qu’elle


voit le jour par la seule volonté du gérant d’affaire.

Il y a gestion d’affaire toutes les fois qu’une personne (gérant de l’affaire)


accomplit un acte dans l’intérêt et pour le compte d’un tiers (maître de l’affaire ).

Il convient de traiter les éléments nécessaires de la gestion d’affaire


« paragraphe 1 » et les effets de cette dernières « paragraphe 2 ».

Paragraphe 1 : les éléments nécessaires de la gestion d’affaire

La gestion d’affaire nécessite trois éléments nécessaires pour qu’elle voit


le jour se rapportant à l’affaire « A », au gérant « B » et au maître « C ».

A) le gérant doit accomplir un acte urgent.

a) L’acte accompli par le gérant :

L’acte accompli par le gérant peut être soit un acte juridique ou un fait
juridique (acte matériel).

1- un acte juridique ‫تصرف قانوني‬

On distingue deux cas, le cas de dépassement du mandat et les cas


d’absence du mandat.

En cas d’existence du mandat : le gérant, dans ce cas, est un mandataire


mais il dépasse les limites du contrat du mandat, donc se trouve un gérant pour
ce qu’il a dépassé, peu importe s’il est en connaissance de cela ou non.

En cas d’absence du mandat : on peut se trouver devant un gérant, en


l’absence du contrat du mandat, comme par exemple celui qui procède à la vente

Les sources de l’obligation Page 128


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

des récoltes de son voisin sans attendre sans consentement, en raison du fait
que ces récoltes sont du point de subir une détérioration.

2-fait juridique

Le gérant peut commettre un fait matériel comme par exemple celui


atteint un incendie qui a eu lieu dans le domicile du maître ou bien il sauve les
récoltes de son voisin pour un risque urgent.

Dans tous les cas, il fait prouver ces actes.

b) l’affaire doit être urgente

L’acte accompli par le gérant ne suffit pas d’être utile, mais il doit être
obligatoire. L’acte est obligatoire, si le maître aurait été présent, il procédera de
la meme manière du gérant. Par exemple, la vente urgente des récoltes qui sont
sur le point de subir une détérioration.

Ainsi, on exclu les actes qui sont utiles mais ne sont pas obligatoires, il en
est ainsi de celui qui construit un mur dans la terre agricole de son voisin absent,
au motif que ce mur va l’aider dans l’exploitation de cette terre. Dans ce cas celui
qui a construit ce mur ne peut être un gérant, car cette construction n’est
obligatoire.

B) l’intention du gérant et d’accomplir l’acte en faveur du maître

Il s’agit de l’élément moral de la gestion d’affaire, il faut qu’il intention d’agir


dans l’intérêt et pour le compte d’autrui. En effet, la gestion doit être entreprise
dans l’intérêt du maître, c’est une initiative altruiste destinée à lui rendre service.

En l’absence de cette intention, on ne peut pas parler d’un gérant, malgré qu’il
aura dans ce dernier cas droit à une action d’in rem verso relative à
l’enrichissement sans cause, car ce qui distingue la gestion d’affaire dans ce cas
de l’enrichissement sans cause est l’élément intentionnel du gérant.

Dans l’exemple qu’on a cité de celui qui procède à la vente des récoles, il s’agit
d’un gérant car la vente est faite en faveur du propriétaire. Mais, admettant
qu’un locataire a fait des réparations dans la chose louée pour sa propre
jouissance, dans ce cas le locataire ne peut être considéré un gérant.

Les sources de l’obligation Page 129


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Paragraphe 2 : les effets de la gestion d’affaire

Les sources de l’obligation Page 130


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La responsabilité civile délictuelle

Les sources de l’obligation Page 131


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Titre 2 : la preuve de l’obligation

Le législateur marocain n’a pas défini ce qu’une preuve, mais on peut la


définir comme étant « l’emploi des moyens déterminé par la loi aux fins de
prouver l’existence d’un acte ou un fait juridique ayant créé ses effets
juridiques ».

On fait recours aux moyens de preuve, parce que la règle générale en


Droit civil est la libération de l’obligation, c’est pourquoi celui qui prétend cette
obligation doit la prouver.

Les moyens de preuve en Droit civil sont déterminés par la loi,


contrairement à la preuve en matière commerciale qui est, en principe, libre. Le
législateur marocain a déterminé la valeur de chaque moyen de preuve. Le juge
a ce niveau doit être neutre et ne statue que selon ces moyens qui lui sont
présentés et après avoir permettre à l’adversaire de discuter ce moyen de
preuve présentés.

1. Les règles de preuve de fond et de forme : les règles de preuve sont


à la fois des règles de fond et à la fois des règles de forme. Des règles de fond
sont les règles qui déterminent l’objet de la preuve et la charge de cette
dernière, les moyens et la valeur des moyens de preuve et les cas de leurs
emploie. Pour les règles de forme de preuve sont les règles à suivre pour établir
la preuve, ces règles sont réglementées par le Code de la procédure civile
marocaine dans « les mesures d’instruction ».
2. Avant de traiter les moyens de preuve « partie 2 », il convient de
traiter les règles générales de ces moyens « partie 1 ».

Les sources de l’obligation Page 132


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Partie 1 : les règles générales des moyens de preuve

Les règles générales de la preuve sont au nombre du trois l’objet de la


preuve ‫محل االثبات‬, la charge de la preuve ‫ عبء اثبات‬et les moyens de
preuve ‫طرق االثبات‬

Chapitre 1 : l’objet de la preuve

3. L’objet de la preuve est la source du droit et non pas le droit lui-


même, comme nous avons, déjà, vu, les sources du droit peuvent être soit
des actes juridiques soit des faits juridiques.
4. La preuve ne concerne pas uniquement l’existence de l’obligation,
mais elle peut concerner même son extinction, à titre d’illustration, un
créancier intente une action en justice pour l’exécution d’une obligation, alors
que le débiteur prouve que cette dernière a été éteinte par une des causes
d’extinction d’obligation.

La preuve peut concerner quelque chose annexée à l’obligation que soit un acte
juridique ou un fait juridique. Pour ce qui peut être annexé a un acte juridique,
il peut s’agir de la preuve d’une des modalités de l’obligation qui modifient les
effets directs de cette obligation, comme il peut s’agir aussi de la preuve d’une
autre chose autre que les modalités de l’obligation, c’est le cas de la nullité, la
rescision ou la résolution de l’obligation. Pour ce qui peut être annexé à un fait
juridique, c’est le cas par exemple de prouver qu’un fait qui est normalement
illégal constitue un acte de défense légitime.

5. Les éléments de prétention : la prétention du droit comprend deux


éléments, premièrement, l’élément du fait ‫ عنصر الواقع‬source du droit qui est
soit un fait juridique soit un acte juridique, deuxièmement, l’élément du droit
‫ عنصر الواقع‬il s’agit de la position du loi concernant le fait ou l’acte prouvé, cette
tache n’incombe qu’au juge, car la partie au litige n’est pas tenu de prouver la
loi applicable, il est à noter dans ce cas que la loi applicable est soumise au
contrôle de la Cour de cassation. Le juge ne peut pas s’abstenir de statuer sur
un litige, sous prétexte que ce qui est prétendu n’a pas de loi applicable, sinon

Les sources de l’obligation Page 133


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

il s’exposera au déni de justice. La même chose pour l’interprétation du texte


de loi, c’est une question qui reste à la charge du juge.
6. Toutefois, les usages conventionnels sont prouvés par la partie au
litige. Une distinction est faite, à cet égard, entre le cas où l’adversaire reconnu
cet usage conventionnel vu sa notoriété public, le juge la prend en
considération comme question de fond, dans le cas contraire, c’est au
demandeur de prouver son existence par tous les moyens, du fait qu’il s’agit
d’une question de fait et non pas du droit, par conséquent, n’est soumise au
contrôle de la Cour de cassation. Reste à souligner que ce qu’on a dit, au niveau
de la charge de la preuve, quant à l’usage n’est pas applicable à la coutume, car
c’est au juge de la trouver et l’appliquer au meme titre que la loi.

Egalement, lorsqu’il s’agit d’une loi applicable étrangère, c’est à la partie au


litige de prouver son interprétation par tous les moyens, à titre d’illustration, la
doctrine relative à cette loi. Par conséquent, il s’agit d’une question de fait et
donc n’est soumise au contrôle de la Cour de cassation. Sauf que cette question
fait l’objet de tout un débat doctrinal, puisque certains considèrent que ce qui
est une question de droit ne peut pas se transformer en question du fait.
Section I : les conditions de l’objet de preuve
7. Les conditions de l’objet de prouve : pour qu’il y ait un objet de
prouve, trois conditions sont requises : l’objet de prouve doit être déterminé,
possible et contesté.

Rappelons que l’article 403 du D.O.C prévoit que : « la preuve de l'obligation ne


peut être faite :

1° Lorsqu'elle tendrait à établir l'existence d'une obligation illicite ou pour


laquelle la loi n'accorde aucune action ;

2° Lorsqu'elle tendrait à établir des faits non concluants. »

Nous constatons que le législateur exige deux conditions pour l’objet de


preuve, il faut que cette dernière soit relative à une obligation licite et fait
l’objet d’une action en justice concluant‫ منتجة‬et admissible ‫جائزة االثبات‬

Paragraphe 1 : des faits pertinents ‫ان ت ون الواقعة محل نزاع‬

Les sources de l’obligation Page 134


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8. Une distinction est faite à ce niveau entre la preuve directe ‫االثبات‬


‫المباشر‬et la preuve indirecte ‫االثبات غير المباشر‬

Il y a preuve directe lorsque le fait à prouver est la source meme de l’obligation,


il en est ainsi du locataire qui présente un contrat de bail pour demander le
paiement du loyer. Dans ce cas, le fait est lié au droit prétendu.

La preuve dans ce cas n’a d’importance claire que dans la preuve indirecte, c’est-
à-dire la preuve qui ne concerne pas directement le fait mais un fait voisin ‫قريبة‬
et connexe ‫ متصلة‬au fait orignal. C’est ce caractère de voisin et de connexité qui
rend le fait un fait lié au droit prétendu. Par exemple, un locataire qui présente
des documents prouvant son paiement régulier aux anciens mois pour prouver
au tribunal qu’il a payé le mois actuel régulièrement en l’absence d’un document
pour ce mois.

Paragraphe 2 : des faits concluants ‫واقعة منتجة في االثبات‬

D’après l’article 403 : « la preuve de l'obligation ne peut être faite :

2° Lorsqu'elle tendrait à établir des faits non concluants. » Le fait doit être
concluant c'est-à-dire il doit conduire à convaincre le juge de la réalité du litige.
Autrement dit le fait concluant est un fait alternatif qui peut conduire à la preuve
du fait orignal.

On remarque que les faits concluants sont toujours liés à l’action en


justice. Par exemple, celui qui se prétend propriétaire d’un immeuble est avance
comme preuve la prescription comme cause de d’acquisition de la propriétaire,
la prescription dans ce cas est un fait concluant est lé à l’action en justice. Mais
s’il avance cette prescription, alors que le délai ne s’est pas épuisé, le fait dans
ce cas n’étant pas concluant.

Paragraphe 3 : un fait admissible ‫واقعة جائزة اإلثبات‬

Cette condition trouve son fondement dans l’article 403 du D.O.C. qui
prévoit que : « La preuve de l'obligation ne peut être faite :

1° Lorsqu'elle tendrait à établir l'existence d'une obligation illicite ou


pour laquelle la loi n'accorde aucune action… » Le fait ne doit pas uniquement
être concluant mais admissible et possible par la loi, c’est-à-dire que cette
dernière ne l’interdit pas pour des causes d’ordre public ou des bonnes mœurs,
Les sources de l’obligation Page 135
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

de par sa nature. Il en est ainsi d’une personne qui veut prouver le lien de
parenté avec une personne qui est âgé que lui, dans ce cas la preuve est
impossible ou par exemple une personne qui veut prouver un fait contraire à un
jugement ayant acquis la force de la chose jugée.

L’admission du fait est une question de Droit qui est soumis au contrôle
de la Cour de cassation. Dans la mesure où l’admissibilité du fait relève du texte
de loi, et ce, contrairement aux conditions précédemment citées du fait
pertinent et fait concluant.3

Section II : la charge de la preuve

Aux termes de l’article 399 du D.O.C. : « La preuve de l'obligation doit


être faite par celui qui s'en prévaut. »

Aux termes de l’article 400 du D.O.C. : « Lorsque le demandeur a prouvé


l'existence de l'obligation, celui qui affirme qu'elle est éteinte ou qu'elle ne lui
est pas opposable doit le prouver. »

Paragraphe 1 : le principe

Celui qui doit prouver l’obligation est le demandeur, c’est-à-dire celui qui
intente l’action en justice, à titre d’illustration, la personne qui intente une action
en justice pour des dommages-intérêts et la résolution judiciaire du contrat avec
le débiteur, doit prouver la source de cette obligation qui est le contrat.

Si le défendeur procède à un moyen de défense, il devient un demandeur


aussi et à lui dans ce cas la charge de preuve. Il en est ainsi du demandeur qui
fait une défense au fond établissant que l’obligation prétendue est éteinte par
la prescription.

Les effets des présomptions sur le principe

Parfois le demandeur ne se trouve pas dans l’obligation de prouver


l’obligation, car il y a une présomption en faveur de lui. Parmi les cas de
l’application de cette règle on a l’article 63 du D.O.C qui prévoit que : « toute

3Nous constatons que l’admissibilité du fait revient au texte de loi, tandis que le fait non concluons revient à la
nature de fait.
La différence entre l’inadmissibilité de fait de la preuve et la non-recevabilité de l’action en justice.

Les sources de l’obligation Page 136


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

obligation est présumée avoir une cause certaine et licite, quoiqu'elle ne soit pas
exprimée. »4

Deuxième partie : les moyens de preuve

La loi détermine les moyens de preuve, leurs procédures et la force de


chacun de ces moyens.

Aux termes de l’article 404 du D.O.C. : « Les moyens de preuve reconnus


par la loi sont :

1° L'aveu de la partie ;

2° La preuve littérale ou écrite ;

3° La preuve testimoniale ;

4° La présomption ;

5° Le serment et le refus de le prêter. »

Force est de constater qu’on va écarter d’autres moyens de preuve


prévus par le Code de la procédure civile qui sont les visites du lieu et l’expertise.

La règle générale est l’admission de tous les moyens de preuve à moins


que la loi ne prévoit autrement. Autrement dit, la règle générale est que les
moyens de preuve sont absolue, et la restriction de ces moyens de preuve ne
résulte que texte de loi, ainsi selon l’article 401 du D.O.C : « Aucune forme
spéciale n'est requise pour la preuve des obligations, si ce n'est dans les cas où
la loi prescrit une forme déterminée.

Lorsque la loi prescrit une forme déterminée, la preuve de l'obligation


ou de l'acte ne peut être faite d'aucune autre manière, sauf dans les cas
spécialement exceptés par la loi.

Lorsque la loi prescrit la forme écrite pour un contrat, la même forme


est censée requise pour toutes les modifications de ce même contrat. »

4 Les présomptions sont les conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu.

Les sources de l’obligation Page 137


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Chapitre 1 : la preuve littérale (l’écrit)

L’écrit est la règle générale dans la preuve des actes juridiques et l’exception est
le témoignage pour les obligations dont la valeur ne dépasse un montant donné.

Aux termes de l’article 417, l’écrit ou la preuve littérale : « … résulte d'un acte
authentique ou d'une écriture sous seing privé. » voire il peut résulter d’une
preuve préconstitué selon le meme article dans son deuxième alinéa qui prévoit
que : « Elle peut résulter également de la correspondance, des télégrammes et
des livres des parties, des bordereaux des courtiers dûment signés par les
parties, des factures acceptées, des notes et documents privés ou de tous autres
signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que « soient leur
support et leurs modalités de transmission. »

Force est constater que meme l’écrit électronique a la meme force probante
d’un support écrit sur papier, ainsi l’article 417-1 prévoit que : «L'écrit sur
support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier.

L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit
sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne
dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en
garantir l'intégrité. »

Le plus fort des moyens de preuve électronique est l’acte authentique comme
on va voir, et ce, contrairement aux actes sous-seing privé.

Section 1 : l’acte authentique

Aux termes de l’article 418 du D.O.C : « L'acte authentique est celui qui
a été reçu avec les solennités requises par des officiers publics ayant le droit
d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé.

Sont également authentiques :

1° Les actes reçus officiellement par les cadis en leur tribunal ;

Les sources de l’obligation Page 138


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

2° Les jugements rendus par les tribunaux marocains et étrangers, en ce sens


que ces derniers peuvent faire foi des faits qu'ils constatent, même avant
d'avoir été rendus exécutoires »

D’après cet article, l’acte authentique exige trois conditions :

1- l’acte doit être reçu par un officier public ;

2- l’officier public doit être compétent ;

3-le respect des solennités requises par la loi.

Paragraphe 1 : un acte reçu par un officier public

L’acte doit être dressé de la part d’un officier public, ce n’est pas
obligatoire que ce dernier soit le rédacteur de l’acte, mais il peut être rédigé en
son nom, à condition que l’acte soit signé par lui.

On entend par officier public, une personne désigné par l’Etat pour faire
un de ses actes ou pour l’exécution d’un de ses ordres peu importe s’il est
rémunéré pour accomplir cet acte ou non. (Par exemple, les magistrats pour les
décisions judiciaires, les greffiers pour ce qui passe à l’audience…)

Il est à noter que certaines personnes aux quelles une mission publique
est confiée sont considérées aussi des officiers publics comme les experts pour
leur rapport, les adouls et les avocats agréés auprès de la Cour de cassation pour
les contrats translatifs de propriété.

Concernant les montions qui doivent figurées dans l’acte, il s’agit l’acte
doit être reçu par un officier public passé devant lui. Donc il atteste la présence
des parties et les faits comme par exemple la réception du prix dans une
opération de vente, la date de la rédaction de l’acte, sa lecture de l’acte en
mettant en évidence ses effets juridiques, la signature des parties, etc.

De manière générale, l’officier public atteste ce qu’il a vu et ce qu’il a entendu.

Paragraphe 2 : la compétence de l’officier public

Les sources de l’obligation Page 139


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L’officier public est compétent lorsque la rédaction de l’acte, par sa nature,


rentre dans sa mission et dans le lieu de sa compétence.

Par sa nature, comme par exemple, les jugements sont de la compétence des
juges, les procès-verbaux des audiences sont de la compétence des greffiers, les
contrats du mariage aux adoules.

La rédaction de l’acte authentique doit se faire dans la circonscription où


l’officier public est compétent pour que l’acte soit considéré authentique.

Il est à souligner que l’acte dot être rédigé au moment où l’officier public exerce
ses taches et non pas après sa révocation ou son transfert.

Paragraphe 3 : le respect des solennités requises par la loi

Le législateur a établi des solennités données pour chaque acte authentique, pour
que ce denier dispose de cette qualité. Il en est ainsi de l’exigence d’une langue
donnée dans la rédaction de l’acte, l’absence de rature, la clarté de l’écriture, le
nom du rédacteur, etc.

L’acte qui

Dans tous les cas, l’article 423 prévoit que : «

Sous-section 2 : la force probante de l’acte authentique

L’acte authentique a une force

Paragraphe 1 : la force probante à l’égard des personnes

L’acte authentique est opposable aussi bien à l’égard des contractants que les
tiers tant que le faux n’est pas établis dans cet acte. Ainsi selon l’article 419 :
« L'acte authentique fait pleine foi, même à l'égard des tiers et jusqu'à
l'inscription de faux, des faits et des conventions attestés par l'officier public
qui l'a rédigé comme passé en sa présence.

Cependant, lorsque l'acte est attaqué pour cause de violence, de fraude, de dol
et de simulation ou d'erreur matérielle, la preuve peut en être faite par
témoins, et même à l'aide de présomptions graves, précises et concordantes,
sans recourir à l'inscription de faux.

Les sources de l’obligation Page 140


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Cette preuve peut être faite tant par les parties que par les tiers ayant un
intérêt légitime ».

Selon l’article 420 : « L'acte authentique fait foi des conventions et des clauses
intervenues entre les parties, des causes qui ont été énoncées et des autres faits
ayant un rapport direct avec la substance de l'acte, ainsi que des constatations
faites par l'officier public lorsqu'il énonce comment il est parvenu à connaître
ces faits. Toutes autres énonciations n'ont aucun effet. »

Paragraphe 2 : les copies du titre

Etant donné que c’est l’acte authentique qui a la force probante, mais
étant donné que l’acte authentique reste déposé auprès de l’autorité qui l’a
rédigé, le législateur permet aux parties d’obtenir.

Selon l’article 440 : « Les copies faites sur les originaux des titres
authentiques ou des écritures privées ont la même valeur que les originaux
lorsqu'elles sont certifiées par officiers publics à ce autorisés dans les pays où
les copies ont été faites.

La même règle s'applique aux photographies de pièces faites sur les originaux.

Les copies d'un acte juridique établi sous forme électronique sont admises en
preuve dès lors que l'acte répond aux conditions visées aux articles 417-1 et
417-2 et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de
disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès. »

Tant que l’originaire existe la copie de l’acte authentique à la meme force


probante de l’acte authentique

Selon l’article 441 : « Les copies des actes privés ou publics existant dans les
archives publiques, faites conformément aux règlements par l'archiviste qui les
a en dépôt font la même foi que les originaux. La même règle s'applique aux
copies des actes transcrits sur les registres des cadis, lorsqu'elles sont certifiées
conformes par ces derniers. »

B) lorsque l’original n’existe pas

Selon l’article 442.al.2 : « A défaut de l'original et d'une copie déposée dans les
archives publiques, les copies authentiques faites en conformité des articles

Les sources de l’obligation Page 141


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

440 et 441 font foi si elles ne présentent ni ratures, ni altérations, ni aucune


autre circonstance suspecte. »

Section 2 : l’acte sous seing privé

L’acte est sous seing privé sont les actes qui ne sont pas dressés par un officier
public, il nécessite seulement un écrit et une signature.

Paragraphe 1 : les conditions de l’acte sous seing privé


A) l’écrit

Doit être écrit

Le législateur, contrairement aux actes authentiques, n’exige pas de solennités


données.

B) la signature

Signé par le débiteur en application du principe selon lequel nul ne peut constitue
une preuve à soit même, si l’acte n’est pas signé cela ne peut constituer qu’un
commencement de preuve.

La signature est un signe du consentement, c’est pourquoi le législateur exige que


la signature soit apposée au-dessous de l’acte, et ce, selon l’article 426.al.2 :
« L'acte sous seing privé peut être d'une autre main que celle de la partie, pourvu
qu'il soit signé par elle.

La signature doit être apposée de la propre main de la partie au bas de l'acte ;


un timbre ou cachet ne peuvent y suppléer et sont considérés comme non
apposés. »

NB : selon l’article 427 : « Les écritures portant l'obligation de personnes illettrées


ne valent que si elles ont été reçues par notaires ou par officiers publics à ce
autorisés ».

Paragraphe 2 : les effets juridiques de l’acte sous seing privé


Les sources de l’obligation Page 142
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

L’acte dans ce cas constitue une preuve, à moins qu’il ne soit reconnu par celui
auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, sinon l’acte ne peut faire
objet de preuve et c’est au demandeur de prouver que la signature appartient à
celui-ci. Selon l’article 424 : « L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel
on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, fait la même foi que l'acte
authentique, envers toutes personnes, des dispositions et énonciations qu'il
renferme, dans les conditions énoncées aux articles 419 et 420 ci-dessus, sauf
en ce qui concerne la date, ainsi qu'il sera dit ci-après. »

Ainsi celui qui reconnu sa signature ne peut la méreconnaître après.

A) à l’égard des parties

Selon l’article 425 : « Les actes sous seing privés font foi de leur date entre les
parties, leurs héritiers et leurs ayants cause à titre particulier, agissant au nom
de leur débiteur.»

Ainsi celui qui avoue de l’acte sous seing privé ou lorsque le demandeur prouve
que la signature lui appartient, lorsqu’il ne reconnu pas la signature, dans ce
cas la date de l’acte sous seing privé est preuve aussi bien pour les parties et
leurs héritiers, ainsi que pour les ayants droit à titre particulier.

B) à l’égard des tiers

Comme nous l’avons souligné que l’acte sous seing privé est une preuve pour
les parties sauf pour sa date, y compris meme les tiers dont l’acte ne peut leur
soit opposable qu’à partir du jour où il acquière une date certaine.

Selon toujours l’article 425 : « … Ils n'ont de date contre les tiers que :

1° Du jour où ils ont été enregistrés, soit au Maroc, soit à l'étranger ;

2° Du jour où l'acte a été déposé dans les mains d'un officier public ;

3° Si l'acte est souscrit, soit comme partie, soit comme témoin, par une
personnalité décédée ou réduite

à l'impossibilité physique d'écrire, du jour du décès ou de l'impossibilité


reconnue ;

Les sources de l’obligation Page 143


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

4° De la date du visa ou de la légalisation apposée sur l'acte par un officier à ce


autorisé ou par un magistrat, soit au Maroc, soit à l'étranger ;

5° Lorsque la date résulte d'autres preuves équivalentes et absolument


certaines.

6° lorsque la date résulte de la signature électronique sécurisée authentifiant


l'acte et son signataire conformément à la législation en vigueur.

Les ayants cause et successeurs à titre particulier sont considérés comme tiers,
aux effets du présent article, lorsqu'ils n'agissent pas au nom de »

Le tiers dans ce cas qui n’est pas partie au contrat mais ses droits sont touchés
par le contrat, à savoir les ayants causes à titre particulier et le créancier qui a
procédé à un acte lui rend un tiers.

Les exceptions :

- lorsque le législateur n’exige pas l’écrit pour l’acte ;

-les effets du commerce.

NB : les articles 440 et 441 sont applicables aussi à l’acte sous seing privé.

Les sources de l’obligation Page 144


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Titre II : les modalités

1. Nous avons vu au premier titre des sources de l’obligation que


cette dernière comprend trois éléments un lien juridique (juris vinculum), des
parties de l’obligation et un objet de l’obligation (de faire, de ne pas faire ou
de donner quelque chose).
2. La règle générale est que l’obligation est simple, mais
exceptionnellement elle peut subir des modifications au point de ne plus rester
une obligation simple, une modification qui peut concerner les effets de
l’obligation créée, son objet ou ses parties.
3. Les parties peuvent se mettre d’accord à ce que les modalités de
l’obligation concernent le lien juridique. Par conséquent, ce lien juridique, au
lieu de produire ses effets juridiques immédiatement, les parties peuvent lier
ces effets soit à un terme ou à une condition suspensive ou résolutoire.
4. La condition suspensive ‫الشرط الواقف‬: à titre d’illustration, celui qui
s’engage à accorder une récompense à un inventeur, si ce dernier invente des
médicaments efficaces au virus de Corona, cela signifie que si ces médicaments
sont inventés et sont efficaces, l’obligation du débiteur produit ses effets
juridiques et cet inventeur aura droit à cette récompense.
5. La condition résolutoire ‫ الشرط الفاسخ‬: l’accomplissement de cette
condition mit fin à l’existence de l’obligation, c’est le cas de l’employeur et son
salarie qui se mettent d’accord sur certains comportements dont la réalisation
(accomplissement da la condition) mit fin contrat du travail.
6. Toujours dans le cadre du lien juridique, nous constatons qu’il y a
une deuxième modalité qui le terme,‫ األجل‬qui de sa part, existe en double, un
terme suspensif ‫األجل الواقف‬et un terme extinctif.‫األجل الفاسخ‬
7. Le terme correspond à une échéance future, mais certaine. C’est
une modalité qui peut affecter le contrat de deux manières : il peut être
suspensif ou extinctif.
8. Le terme est suspensif lorsque les effets de l’obligation dépendent
de l’arrivée d’un terme déterminé ou indéterminé. A titre d’illustration, le fils
héritier qui s’engage à vendre sa part de succession à un acheteur une fois le

Les sources de l’obligation Page 145


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

tribunal statue sur l’action du partage intentée, dans ce cas il y a un terme dont
l’arrivée produit les effets juridiques de l’obligation.

Le terme est extinctif, c’est le cas du contrat du travail à durée déterminée, une
fois le terme arrive, le contrat prend fin.

9. Les modalités peuvent concernées le deuxième élément de


l’obligation qui est l’objet de l’obligation en multipliant ce dernier au lieu d’un
seul objet de l’obligation. Nous parlons alors de « la pluralité d’objets ‫تعدد‬
‫» المحال‬, une pluralité qui peut être conjointe « l’obligation conjointe ‫وصف الجمع‬
‫» في االلتزام‬, alternative « l’obligation alternative‫ » االلتزام التخيري‬ou facultative
« l’obligation facultative‫» االلتزام البدلي‬.
10. L’obligation conjointe : par exemple, l’acheteur qui achète un
téléphone portable en contrepartie de son ancien téléphone avec une somme
d’argent aussi additionnelle. Dans ce cas, nous avons une obligation, d’une part,
d’échange qui consiste en le paiement d’une partie du prix par une chose et,
d’autre part, une somme d’argent additionnelle qui en est conjointe. Nous
constatons, que l’obligation conjointe est une obligation unique mais elle se
compose de plusieurs objets. d’obligation.
11. L’obligation alternative est composée aussi de deux ou plusieurs
objets d’obligation ayant pour objet la libération du débiteur selon le choix
attribué au créancier et même ce débiteur, mais ce qui distingue cette
obligation par rapport à celle conjointe, c’est que chaque objet d’obligation
alternatif suffit pour libérer le débiteur.

Par exemple, un futur actionnaire, dans une société anonyme, peut présenter
des actions en numéraire (en argent) ou en nature de la même valeur, pour que
l’un de ces apports soit choisi de la part de la société.

Par conséquent, cette personne devient un véritable actionnaire, si la société


choisit l’un de ces objets d’obligation alternatifs.

12. L’obligation facultative est au contraire ne donne pas le choix,


précédemment cité, au créancier mais uniquement au débiteur. En fait, elle se
présente, au départ, comme un objet d’obligation unique et principale, mais le
débiteur peut se libérer moyennant un autre objet de l’obligation alternatif,
c’est le cas d’un débiteur qui procède à la vente d’un immeuble en état futur
d’achèvement, mais il garde la possibilité d’accorder au créancier, au jour du
Les sources de l’obligation Page 146
La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

paiement, un autre immeuble. Ce qui fait de cette modalité d’obligation une


garantie du débiteur exceptionnelle quant au paiement de l’obligation.
13. En fin, les modalités d’obligation peuvent concerner les parties de
cette dernière en vue de les pluraliser (par exemple plusieurs débiteurs ou
plusieurs créanciers dans un seul lien juridique), une pluralité qui peut être
accompagnée d’une solidarité ou d’une exécution de l’obligation de faon
indivisible.
14. Au niveau des parties de l’obligation, nous pouvons se trouver face
à trois sortes des modalités d’obligation, soit devant une obligation conjointe,
une obligation solidaire ou une obligation divisible ou indivisible.
15. L’obligation conjointe ‫االلتزام المتعدد األطراف‬, consiste en une pluralité
des parties, débiteurs ou/et créanciers, au lieu des parties ordinaires de
l’obligation simple (un seul débiteur et un seul créancier).
16. Comme règle générale en Droit civil, la solidarité ne se présume pas
au niveau des débiteurs, ainsi leur créancier ne peut pas les traduire en justice
que dans la limite de la dette de chacun d’eux, à moins que les parties ne
décident autrement ou la loi n’exige une solidarité au niveau de ces débiteurs,
c’est ce que l’on appelle les obligations solidaire‫ االلتزامات التضامنية‬. La solidarité
comme modalité d’obligation peut concerner également les créanciers au point
que l’un d’entre eux peut traduire les débiteurs ou l’un d’entre eux sur la
totalité des créances de tous les créanciers.
17. Dans l’obligation simple, on trouve aussi les obligations
indivisibles .‫االلتزامات غير القابلة لالنقسام‬Dans l’obligation simple, le problème ne
se pose pas, parce que le débiteur exécute son obligation en totalité et le
créancier dispose du droit de refuser tout paiement partiel.
18. En cas de pluralité des débiteurs et des créanciers, tout débiteur se
trouve obligé d’exécuter l’obligation en totalité, alors qu’il y a même aucune
solidarité, il ne peut pas diviser l’obligation tout en disant que je ne dois
exécuter que la partie qui me concerne, parce que l’obligation ne doit pas être,
en principe, divisé, c’est le cas de celui qui achète un véhicule de la part des
copropriétaires, l’un de ces derniers ne peut pas délivrer une partie du véhicule,
c’est illogique même. Ainsi, le véhicule doit être délivré en tout et, dans ce cas,
c’est la nature de l’obligation qui exige l’indivisibilité.
19. L’indivisibilité de l’obligation peut résulter aussi de la convention
des parties, (c’est la solidarité). Ainsi, l’indivisibilité de l’obligation résulte, en

Les sources de l’obligation Page 147


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

principe, de la nature de l’obligation ou de la convention, alors que la solidarité


ne se présume pas, elle résulte soit de la convention soit de la loi. Aussi, la
solidarité ne se transporte pas aux héritiers en cas de décès, c’est pourquoi
l’héritier est tenu dans la limite des forces héréditaires, contrairement à
l’obligation indivisible où les héritiers exécutent l’obligation en tout en cas
d’indivisibilité.
20. Pour l’invisibilité résultant de la nature de l’obligation, nous
donnons l’exemple de l’obligation de non concurrence, dans les obligations de
ne pas faire, l’obligation de livrer une vache vendue dans les obligations de
faire, etc.
21. Pour L’indivisibilité de l’obligation résultant de la convention, c’est
le cas de celui, qui au lieu de recevoir l’ordinateur vendu, se mette d’accord
avec le vendeur de lui livrer en totalité l’ordinateur et son bureau.

Telles sont les points qu’on va aborder en détail, selon le plan suivant :

Parte 1 : la condition et le terme


Partie 2 : la pluralité des objets d’obligation : les obligations
conjointes, les obligations facultatives et les obligations alternatives

Partie 3 : la pluralité des parties : les obligations solidaires et les


obligations indivisibles

Les sources de l’obligation Page 148


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Partie I : la condition et le terme


22. Le législateur a réglementé la condition de l’article 107 à 126 et le
terme de l’article 127 à 139, ce sont les modalités relatives au lien juridique
(juris vinculm). La condition consiste en une déclaration de l’obligation soit
l’existence de l’obligation ou son extinction, elle est future mais incertaine,
tandis que le terme est un délai futur et donc par nature certain qui dépend de
l’obligation soit son existence soit son extinction.
23. Nous allons traiter en détail, la particularité de chacune de ces deux
modalités aux fins de comprendre leur spécificité aussi bien au niveau de leurs
règles générales qu’au niveau de leurs effets juridiques. C’est pourquoi nous
allons se focaliser sur chaque modalité en particularité en commençant par la
condition (chapitre 1) et le terme (chapitre 2).

Chapitre 2 : la condition

24. Selon l’article 107 : « la condition est une déclaration de


volonté qui fait dépendre d'un événement futur et incertain, soit l'existence
de l'obligation, soit son extinction.

L'événement passé ou présent, mais encore inconnu des parties, ne constitue


pas condition. »

Nous constatons que la condition est un événement futur et incertain


qui peut être soit suspensive soit résolutoire. Il y a condition suspensive, lorsque
l’existence de l’obligation dépend de la réalisation de la condition, tandis qu’il y
a condition résolutoire, lorsque l’extinction de l’obligation dépend de la
réalisation de la condition. Dans ce dernier l’obligation existe dés le départ et la
survenance de la condition résolutoire mit fin à son existence.

25. La condition d’après cette définition, doit obligatoirement être


subséquente à la convention des parties et non pas être la convention en elle-
même, ainsi on exclut par exemple la clause d’arbitre qui est un accord de la
volonté de r

Aux fins de comprendre la condition il faut voir ces différentes formes


et ses conditions juridiques autrement dit ses règles générales (section 1), de
meme ses effets juridiques (section 2).

Les sources de l’obligation Page 149


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Section I : les conditions de la condition:


26. La lecture de l’article 107, nous permettons de dire que la condition
suppose trois conditions, à savoir, l’élément futur ‫ أمر مستقبل‬et incertain ‫أمر غير‬
‫محقق‬, ‫ الوقوع‬la condition ne doit pas être contraire à l’ordre public ni aux bonnes
mœurs‫ أمر غير مخالف للنظام العام وال االداب العام‬et, enfin, il doit être possible ‫أمر‬
‫مم ن‬.

Paragraphe 1 : un élément futur

27. La condition doit être une chose future, par exemple un père qui
promet son fils de lui donner un cadeau, s’il réussit un examen, dans ce cas la
condition est future, ou bien un père qui fait une donation à son fils d’un
immeuble tout en considérant que ce dernier sera privé de cet immeuble, s’il
ne réussit pas ses études. Autre exemple, celui qui promet le public de
récompenser toute personne qui arrive à trouver son passeport perdu, ou bien
un propriétaire qui promet une personne de payer à sa place ses dettes s’il
arrive à trouver un travail cette semaine. Dans tous ces exemples, nous
constatons que le débiteur subordonne ces promesses à l’accomplissement
d’un événement futur.
28. De plus, l'événement futur ne doit pas être passé ou présent, même
si les parties ne sont au courant de cela, sinon, il n y a pas de condition. Ainsi,
dans l’exemple premier que nous avons donné, si les résultats des examens
sont déjà affichés, alors que le père est à l’insu de cela ou bien supposant que
dans l’exemple de la personne qui a perdu son passeport, au moment elle
promet le public au fur et à mesure une autre personne trouve ce passeport,
dans toutes ces situations ne nous pouvons pas parler d’une condition, parce
que l’obligation dans ce cas est pure et simple ‫ االلتزام وقع منجزا‬et produit ses
effets juridiques sur le champ.
29. La doctrine voit que la condition à ce niveau peut être soit positive
soit négative5, à titre d’illustration, dans l’exemple que nous avons donné, celui
du promettant qui promet l’un du public de le récompenser une fois le
passeport est trouvé, ce débiteur subordonne l’accomplissement de la
condition à quelque chose de positive qui est la récupération de cette pièce
perdue, et ce, contrairement à l’exemple de la personne qui promet une autre

5 Abed RAZAK SANHOURI,

Les sources de l’obligation Page 150


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de payer ses dettes, dans ce cas la condition est négative, parce que le débiteur
sera tenu de payer les dettes d’une autre, une fois la condition est accomplie.
30. Certaines doctrines voit qu’une condition peut être soit positive soit
négative en fonction de la finalité recherchée par le promettant et pour faciliter
la compréhension de cet avis doctrinal, nous donnons l’exemple suivant,
supposant qu’un cultivateur marocain suborne une donation à son enfant au
cas où ce dernier continue à poursuivre ses études au lieu de s’occuper de sa
terre agricole, dans ce cas la condition est positive, car elle encourage son fis à
poursuivre ses études. Dans le même exemple, nous pouvons ce trouver devant
une condition négative, si le père subordonne la réalisation de son obligation
à une donation à son fils, au cas où ce dernier quitte l’université et s’occupe de
la terre agricole.
31. Si cette classification semble n’a d’importance que de détailler
l’étude théorique de la condition, nous considérons qu’elle est importante aux
fins de connaître, parfois, si la condition est contraire à l’ordre public ou aux
bonnes mœurs, à titre d’illustration, l’employeur qui mit une condition selon
laquelle le contrat du travail sera résilié, si la femme salarie se mariera. Dans ce
cas la condition est dite négative et, facilement, elle nous permet de connaître
si la condition est nulle ou non.
32. Enfin, il ne suffit pas que la condition soit future mais, elle doit être
encore incertaine.

-elle doit être incertaine ;

- elle doit être possible.

Section II : la condition doit être incertaine

L’événement futur certain ne peut en aucun cas faire l’objet d’une


condition, si le cas de celui qui promis une autre personne de lui vendre son
immeuble, si l’année 2020 rentre. Dans ce cas, l’année précédemment cité est
un événement futur mais, elle est certain car quoiqu’il arrive la nouvelle année
verra le jour, mais par exemple cette vente est liée à une condition suspensive,
celle de la sècheresse, dans ce cas la condition est un événement incertain, parce
qu’on ne sait pas si l’année prochaine, il y aura une sècheresse ou non.

Les sources de l’obligation Page 151


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Section III : la condition doit être possible

Selon l’article 108 : « Toute condition d'une chose impossible…est nulle


et rend nulle l'obligation qui en dépend ; l'obligation n'est pas validée, si la
condition devient possible par la suite. »

L’événement doit être possible et non pas impossible, l’impossibilité de


l’événement peut dépendre soit de sa nature ou de la loi. Dans tous les cas
l’impossibilité peut être soit matérielle ou physique ou bien juridique.

L’impossibilité matérielle est une impossibilité objective qui concerne


toute personne, c’est le cas de celui qui promit une personne de la récompenser
s’il produit un médicament contre la mort.

L’impossibilité physique ou relative est une impossibilité qui n’empêche


pas de faire de l’événement une condition, ainsi dans l’exemple que nous avons
donné du père qui a promis son fils de lui acheter une voiture, s’il obtient la
première notre dans les résultats du baccalauréat dans le royaume, la condition
dans ce cas ce n’est pas impossible, car un autre élève peut l’obtenir.

Rappelons que le moment pris en considération aux fins de savoir si


l’événement est impossible ou non, c’est le moment de son établissement, ainsi
l’article 108 a considéré que l’événement ne peut pas devenir une condition
valable, même s’il devient possible. Ainsi, si une personne a suspendu la vente
d’une chose à une condition relative à la prescription de la dot de l’épouse, cet
événement ne peut être valable, meme si un texte de loi pourra un jour faire de
la dot un droit prescriptible.

Section IV : une condition non contraire à l’ordre public ou à la loi


La condition qui est contraire à la loi ne peut être considéré une
condition, c’est le cas d’un tireur d’une lettre de change qui a ordonné le tiré de
payer le bénéficière, si le bénéficiaire lui cède son fond du commerce, dans ce
cas la condition est contraire à la loi, parce que l’article 159 du Code du
commerce considère que parmi les mentions obligatoires de la lettre de change,
le mandat pur et simple de payer une somme d’argent déterminée.

Chapitre II : les effets juridiques de la condition


Section 1 : les effets de la condition au moment de la suspension

Les sources de l’obligation Page 152


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Paragraphe 1 : la condition suspensive

a) l’obligation objet de la condition suspensive n’est pas une obligation pur et


simple :

1- le créancier ne peut pas procéder à l’exécution forcées contre le débiteur mais


il a le droit aux mesures conservatoire car l’obligation existe et en cas de décès
ses droits sont transmis aux héritiers, ainsi selon l’article 126 : « le créancier
peut, avant l'accomplissement de la condition, faire tous les actes
conservatoires de son droit. »

2-la prescription n’est pas calculée qu’a partir de l’accomplissement de la


condition suspensive ;

3-si le débiteur procède au paiement de l’obligation par erreur avant, il a droit à


la restitution de ce qui a été payé indument selon l’article 70 du D.O.C qui prévoit
que : « on peut répéter ce qui a été payé pour une cause future qui ne s'est pas
réalisée, ou pour une cause déjà existante, mais qui a cessé d'exister » ;

4- n’a pas le droit à procéder à la compensation, car l’obligation n’est pas


certaine ;

5- Selon l’article 125 : « L'obligé sous condition suspensive ne peut, avant


l'événement de la condition, accomplir aucun acte qui empêche ou rende plus
difficile l'exercice des droits du créancier au cas où la condition s'accomplirait. »

b) l’obligation objet de la condition suspensive est une obligation existante


mais éventuelle :

Cela produit les conséquences suivantes :

1-le créancier a le droit aux mesures conservatoires pour protéger ses droits :
plus, le débiteur sous condition ne peut, tant que la condition est pendante,
accomplir aucun acte de nature à compromettre les droits du créancier ou à lui
porter préjudice. Enfin, et selon l’art 126, le créancier peut, avant
l’accomplissement de la condition, faire tous les actes conservatoires de son
droit.

6-si le créancier est décédé ce droit est transmet à ses ayants-droits, il a aussi le
droit d’agir dans ce droit mais avec condition suspensive.

Les sources de l’obligation Page 153


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Paragraphe 2 : la condition résolutoire

L’obligation objet d’une condition est une obligation existence et


susceptible d’exécution et aussi de résolution, cela produit les effets suivants :

a) une obligation existante est susceptible d’exécution

Le contrat sous condition résolutoire produit normalement effet


comme s’il n’était affecté d’aucune modalité particulière car la condition
résolutoire affecte non pas la mise en œuvre du contrat, mais son extinction.
L’art 121 dispose dans ce sens que « la condition résolutoire ne suspend point
l’exécution de l’obligation ». Cela produit les effets suivants :

1- le créancier a droit à l’exécution que soit volontaire ou forcée et a le


droit de procéder aussi aux mesures conservatoires ((126) ;

2- si l’obligation exige le transfert de la propriété ou un droit réel,


l’acquéreur devient propriétaire ;

3- le créancier a le droit de céder la chose mais avec cette condition


résolutoire

b) l’obligation est susceptible de résolution

Si la condition résolutoire se réalise, le contrat cesse de produire effet


et ses effets antérieurs sont rétroactivement effacés. C’est dans le même ordre
d’idées que l’art 121 prévoit que : « Elle oblige seulement le créancier à restituer
ce qu’il a reçu dans le cas où l’événement prévu par la condition s’accomplit. »

Section 2 : les effets de l’accomplissement de la condition

Paragraphe 1 : la condition suspensive

Lorsque la condition est réalisée, en principe, il produit ses effets


juridiques non pas avec un effet rétroactif, à moins que le contraire ne résulte
selon l’article 124 : « La condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel
l'obligation a été contractée, lorsqu'il résulte de la volonté des parties ou de la
nature de l'obligation qu'on a entendu lui donner cet effet. »

Les sources de l’obligation Page 154


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Ce qui signifie que la condition réalisée ne rétroagit au jour de la


naissance de l’obligation qu’en présence de la volonté des parties ou de la nature
de l’obligation.

Donc la règle est que la condition qui s’accompli a un effet immédiat,


mais cette règle est assortie de deux exceptions :

1) lorsque les parties se mettent d’accord pour donner à la réalisation de la


condition suspensive un effet rétroactif.

2) lorsque la nature de l’obligation l’exige.

Paragraphe 2 : la condition résolutoire

La réalisation de la condition résolutoire a par contre un effet rétroactif. Ainsi,


selon l’article 121 : « la condition résolutoire ne suspend point l'exécution de
l'obligation. Elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu'il a reçu dans le
cas où l'événement prévu par la condition s'accomplit. »

En cas d’impossibilité de restituer ce qui est reçu, on distingue entre deux cas, le
cas où l’impossibilité est due à la faute du débiteur et le cas où l’impossibilité est
due à une causes extérieure à sa volonté.

Dans le premier cas, l’art 121.al.2 prévoit que : « Il est tenu des dommages-
intérêts, dans le cas où il ne pourrait faire cette restitution pour une cause dont
il doit répondre. »

Dans le deuxième cas, le débiteur ne répond pas aux dommages intérêts l’article
121.al.3 ajoute que : « Il ne doit pas restituer les fruits et accroissements ; toute
stipulation qui l'obligerait à restituer les fruits est non avenue. »

- les actes passés avant la réalisation de la condition résolutoire sont censé


n’avoir jamais été existé encore sauf les droits régulièrement acquis par le tiers
de bonne foi (125).

Les sources de l’obligation Page 155


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Chapitre 2 : le terme

Le terme est régi de l’article 127 à 139, Le terme correspond à une échéance
future, mais certaine. C’est une modalité qui peut affecter le contrat de deux
manières : il peut être suspensif ou extinctif.

Section I : les règles générales du terme


Paragraphe 1 : les types du terme

A) terme suspensive et le terme résolutoire

Comme celui qui suspend la donation d’une somme d’argent au créancier à


l’avènement d’une date future.

B) terme résolutoires

Sil le cas de celui qui donne un immeuble à son fils étudiant sous une condition
résolutoire, celle de la restitution de la chose en une date déminée.

B) les autres classifications

a) le terme conventionnel

Les parties dans l’obligation insèrent une clause en vertu de laquelle, elles
déterminent un terme pour que l’obligation soit exigible.

b) le terme légal

Le terme légal trouve son fondement dans le texte de loi, c’est le cas de
l’article 36 qui prévoit que : « On peut stipuler pour un tiers sous réserve de
ratification. Dans ce cas, l'autre partie peut demander que le tiers, au nom
duquel on a contracté, déclare s'il entend ratifier la convention. Elle n'est plus
tenue, si la ratification n'est pas donnée dans un délai raisonnable, et au plus
tard quinze jours après la notification de la convention ».

Les sources de l’obligation Page 156


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

c) le terme judicaire

La règle générale selon l’article 128 : « le juge ne peut accorder aucun terme ni
délai de grâce, s'il ne résulte de la convention ou de la loi. »

C’est le délai de grâce donné par le juge au débiteur de bonne foi. L’article 243
prévoit que : « S'il n'y a qu'un seul débiteur, le créancier ne peut être tenu de
recevoir l'exécution de l'obligation par prestations partielles, même lorsqu'elle
est divisible, s'il n'en est autrement convenu, et sauf s'il s'agit de lettres de
change.

(Complété, D. 18 mars 1917- 24 joumada I 1335.) - Les juges peuvent


néanmoins, en considération de la position du débiteur, et en usant de ce
pouvoir avec une grande réserve, accorder des délais modérés pour le
paiement, et surseoir à l'exécution des poursuites, toutes choses demeurant
en état »

Il est à noter que la règle en Droit marocain, le juge peut accorder un délai de
grâce au débiteur à moins qu’un texte de loi ou une convention n’en interdit pas.
Ainsi, l’article 605 prévoit que : « Le délai établi par les parties ou par la loi est
de rigueur ; il ne peut être prorogé par le tribunal, même si la partie qui s'est
réservé la faculté d'opter n'a pas usé de son droit, même pour une cause
indépendante de sa volonté. »

Paragraphe 2 : les conditions du terme

A) le terme est une chose future

Le terme est un événement futur, nous nous pouvons parler aussi d’un terme si
ce dernier est un événement présent ou passé, alors que les parties ne savent
pas cela.

La date du terme peut être déterminée dès le départ avec précision, par exemple
la donation d’une chose le 21/8/2019, comme il peut être inconnue de façon
imprécise, comme le décès d’une personne.

B) le terme est une chose certains

Les sources de l’obligation Page 157


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Le terme est certain, c’est le cas de celui qui liée la vente d’un immeuble au décès
d’une personne. Le décès dans ce cas est certain, parce que quoiqu’il arrive cette
personne sera décédée.

Section II : les effets du terme

Paragraphe 1 : les effets du terme non encore échu

A) le terme suspensif

Dans le terme suspensif, l’obligation existe au même titre que la condition


suspensive, voir l’obligation dans ce cas est la plus solide par rapport à une
obligation suspendue par une condition, par ce que l’obligation dans le premier
cas sera exigible avant même l’arrivé du terme, par contre l’obligation dans le
deuxième cas ne peut être exigible que si la condition suspensive s’est réalisée.

D’autres conséquences en résultent :

Selon l’article 138 : « Le créancier à terme peut prendre, même avant l'échéance
du terme, toutes mesures conservatoires de ses droits ; il peut même demander
caution ou autre sûreté, ou procéder par voie de la saisie conservatoire,
lorsqu'il a de justes motifs de craindre la déconfiture du débiteur ou sa fuite. »

2-le créancier a le droit de faire les actes matériels lui permettant de protéger
son droit contre la détérioration de la chose.

3- selon l’article 139, le débiteur perd le bénéfice du terme, s'il est déclaré en
faillite, si, par son fait, il diminue les sûretés spéciales qu'il avait données par le
contrat, ou s'il ne donne pas celles qu'il avait promises.

La même règle s'applique au cas où le débiteur aurait frauduleusement dissimulé


les charges ou privilèges antérieurs qui grèvent les sûretés par lui données.

Selon l’article 136, Article 136, Le débiteur ne peut répéter ce qu'il a payé
d'avance, même lorsqu'il ignorait l'existence du terme.

B) le terme extinctif

Les sources de l’obligation Page 158


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

1) l’obligation existe est produit ses effets c’est comme si le cas de


la condition résolutoire. Cela produit les effets suivants :

- le créancier peut procéder aussi aux conditions volontaires et


forcées et les mesures conservatoires ;

- faire les actes matériels et céder meme la chose ou le droit

- la prescription est calculée dès la création de l’obligation.

2) l’obligation n’existe plus après l’arrivée du terme (certain par


rapport à la condition résolutoire)
Paragraphe 2 : les effets du terme échu

A) le terme suspensif

- l’obligation devient une obligation exigible est susceptible partant de l’exécution !

• Le droit d’ester en justice pour ce droit en cas de refus d’exécution par le


débiteur :
• Susceptible de compensation ;
• Devient objet de la prescription extinctive dans le délai est compté de la
réalisation du terme ;
• Le débiteur devient en demeure255.

Les sources de l’obligation Page 159


La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Introduction.............................................................................................................................................. 2
Chapitre introductif : l’obligation ......................................................................................................... 6
Section 1 : la notion de l’obligation ................................................................................................. 6
Section 2 : les caractéristiques de l’obligation ................................................................................. 6
Paragraphe 1 : L’obligation a caractère pécuniaire ..................................................................... 6
Paragraphe 2 :L’obligation est assortie d’un pouvoir de contrainte ........................................... 6
Paragraphe 3 : L’obligation nécessite tout d’abord le débiteur .................................................. 7
Section 3 : la classification des obligations ...................................................................................... 7
Paragraphe 1 : la classification des obligations selon l’objet....................................................... 7
Paragraphe 2 : la classification des obligations selon le contenu ................................................ 8
Paragraphe 3 : la classification des obligations selon les effets ‫ تقسيم االلتزمات من حيث االثار‬.......... 8
Paragraphe 3 : la classification des obligations selon les sources ............................................... 9
Titre1 : les actes juridiques .................................................................................................................... 10
Partie 1 : le contrat ................................................................................................................................. 10
Chapitre 1 : la notion du contrat, l’autonomie de volonté et les classifications du contrat ............. 10
Section 1 : la notion du contrat ...................................................................................................... 10
Section 2 : l’autonomie de volonté ................................................................................................ 12
Paragraphe 1 : La notion, rôle et développement du principe de l’autonomie de la volonté .. 12
Paragraphe 2 : Les limites de l’autonomie de la volonté ........................................................... 13
Section 3 : La classification des contrats ........................................................................................ 14
Paragraphe 1 : au niveau de la formation ‫ من حيث الت وين‬............................................................ 14
Paragraphe 2 : au niveau du contenu du contrat ‫من حيث الموضوع‬: ........................................... 16
Paragraphe 3 : au niveau de la nature ‫ من حيث الطبيعة‬................................................................. 18
Chapitre 2 : les éléments nécessaires de la validité du contrat ou de la convention ........................ 19
Section 1 : le consentement ........................................................................................................... 20
Sous section 1 : l’existence du consentement ........................................................................... 20
Paragraphe 1 : la déclaration de volonté ............................................................................... 20
Paragraphe 2 : la déclaration de volonté par le représentant du contractant ...................... 26
Sous section 2 : Les vices du consentement .............................................................................. 30
Paragraphe 1 : l’erreur .......................................................................................................... 31

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La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Paragraphe 2 : le dol.............................................................................................................. 36
Paragraphe 3 : La violence .................................................................................................... 39
Paragraphe 4 : La lésion et l’exploitation, la maladie et autres cas analogues .................. 43
Section 2 : la capacité ..................................................................................................................... 48
Sous section 1 : l’impact de la capacité par les facteurs de l’âge .............................................. 49
Paragraphe 1: l’enfant âgé de moins de 12 .......................................................................... 50
Paragraphe 2 : l’enfant âgé de 12 à 16 ans........................................................................... 50
Donc nous constatons que le retrait ou la révocation de l’autorisation d’exercer le
commerce n’a pas un effet rétroactif. ................................................................................... 53
Paragraphe 3 : La troisième étape, l’émancipation ............................................................. 53
Paragraphe 4 : la quatrième étape, le majeur...................................................................... 54
Sous section 2 : l’impact de la capacité par des facteurs autres que l’âge................................ 54
Paragraphe 1 : les causes de limitations non liées à l’âge à la lumière du C.F.................... 54
Paragraphe 2 : les causes de perte de la capacité ................................................................ 55
Paragraphe 2: les causes de limitations non liées à l’âge à la lumière de lois spéciales .... 56
Section 3 : l’objet de l’obligation ................................................................................................... 57
Sous section 1 : l’existence et la possibilité de l’objet de l’obligation ....................................... 57
Paragraphe 1 : L’existence de l’objet d’obligation ............................................................... 57
Paragraphe 2 : le pouvoir existence de l’objet de l’obligation ............................................ 58
Paragraphe 3 : la possibilité de l’objet de l’obligation......................................................... 59
Sous section 2 : la détermination de l’objet de l’obligation ...................................................... 61
Paragraphe 1 :sde détermination de la chose ...................................................................... 62
Paragraphe 2 : les modalités de détermination du prix et de la clause d’or ...................... 63
Sous section 4 : La licéité de l’objet d’obligation ....................................................................... 64
Paragraphe 1 : la notion de l’ordre public et des bonnes mœurs ....................................... 65
Paragraphe 2 : les conventions contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs............. 66
Section 4 : la cause de l’obligation ................................................................................................. 67
Sous section 1 : la notion de la cause ........................................................................................ 67
Paragraphe 1 : la théorie classique de la cause.................................................................... 68
Paragraphe 2 : la théorie moderne de la cause.................................................................... 70
Section 2 : les conditions et la preuve de la cause de l’obligation ................................................ 70
Paragraphe 1 : les conditions de la cause d’obligation .............................................................. 70
Paragraphe 2 : la preuve de la cause de l’obligation ................................................................. 72
Chapitre 2: la nullité et la rescision .................................................................................................... 74

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La théorie générale des obligations Marouane EL MAHMI

Section 1 : la nullité ........................................................................................................................ 74


Sous section 1 : le domaine et les caractéristiques de la nullité ............................................... 76
Paragraphe 1 : le domaine de la nullité ................................................................................ 76
Paragraphe 2 : les caractéristiques de la nullité................................................................... 77
Sous section 2 : les effets de la nullité ....................................................................................... 81
Paragraphe 1 : la non production des effets juridiques à l’égard des contractants et des tiers
par le contrat nul ........................................................................................................................ 81
Paragraphe 2 : les cas exceptionnels où la nullité produit des effets juridiques ...................... 84
Section 2 : la rescision ‫ اإلبطال‬.......................................................................................................... 87
Sous section 1 : le domaine et les caractéristiques de la rescision ........................................... 88
Paragraphe 1 : le domaine de la rescision ............................................................................ 88
B) le cas des vices du consentement ‫ حالة عيوب الرضى‬........................................................... 88
Paragraphe 2 : les caractéristiques de la rescision .................................................................... 90
Paragraphe 1 : les effets entre les parties et les tiers .......................................................... 96
Chapitre 3 : les effets du contrat ‫ أثار العقد‬........................................................................................... 99
Section 1 : les effets de la force obligatoire à l’égard des parties ‫ القوة الملزمة بالنسبة لألشخاص‬......... 99
Sous section 1 : les effets du contrat à l’égard des contractants ‫ أثار العقد بالنسبة للمتعاقدين‬........... 99
Paragraphe 1 : les ayans-cause à titre universel ‫الخلف العام‬................................................. 100
Paragraphe 2 : les ayans-cause à titre particulier‫ الخلف الخاص‬............................................ 104
Paragraphe 3 : les effets du contrat à l’égard des créanciers ............................................ 106

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