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5 COOPERAO PENAL INTERNACIONAL E A CONVENO DE BUDAPESTE SOBRE CIBERCRIME

5.1 Cooperao penal internacional na ps-modernidade

5.1.1 A construo dos ideais cooperao e de uma justia penal internacional

O estabelecimento de um liame lgico para compreender o desenvolvimento do processo de cooperao entre os povos no novo. No ser necessrio se reportar aos tempos imemoriais em que o homem manifestou suas emoes e comunicou-se mediante pinturas rupestres que a Histria da humanidade tem registrado. Atente-se, porm, que a abordagem desse processo situado na psmodernidade, do mundo globalizado e das avanadas tecnologias fenmeno recentssimo, que mantm conexo bvia com o processo de globalizao, da porque, este referencial histrico est relacionado ao colapso do sistema comunista da extinta URSS. Antes que se estabelecesse a construo de um processo de penalizao de graves crimes contra a humanidade, os antecedentes histricos iro identificar claramente dificuldades de efetivao de punio por tais condutas pelos Estados nacionais ou mesmo de reprimi-las. Decorreu assim, a necessidade de busca por um ideal de justia supranacional, que pudesse promover um processo e um julgamento justo, com a iseno e credibilidade que no foi possvel experimentar nos Tribunais Penais da Primeira e da Segunda Guerra Mundial. No entendimento de Souza:
As primeiras respostas estatais aos crimes praticados fora de seus territrios surgiram com os cdigos francs e alemo do sculo XIX, como observado pod Donnediee de Vabres. Nessa poca, a necessidade no passava de um abrandamento do princpio da territorialidade da lei penal.234

SOUZA, Solange Mendes de. Cooperao jurdica penal no MERCOSUL: novas possibilidades. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.111.

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As tentativas de criar uma jurisdio penal internacional tero como marco235 efetivo o perodo de depresso do ps 1 Guerra Mundial, com o estabelecimento do Tratado de Versalhes - previso de Tribunais Ad hoc (art 227, composto por 5 membros indicados pelos EUA Gr-Bretanha, Frana, Itlia e Japo) para o julgamento do ex-Kaiser da Alemanha. Seguiu-se a formao de um Comit Consultivo de Juristas em 1920, que apresentou proposta Liga das Naes, sendo que no foi aceita, ainda que vrios organismos internacionais como a Unio Interparlamentar e International Law Association tenha trabalhado em outros projetos. Estas primeiras iniciativas demonstraram a necessidade de um organismo internacional de jurisdio penal sendo dificultada pelo sentimento de valorizao muito forte da chamada soberania nacional, que inviabilizava as pretenses de um rgo supranacional para julgamento sobre crimes de guerra. Compreendendo que a ecloso da 2 Guerra Mundial decorreu das questes no satisfatoriamente equacionadas no ps 1 Guerra Mundial, Paiva pontua o seguinte:
Entretanto, o verdadeiro marco de reconhecimento de uma jurisdio penal internacional retroage aos eventos chocantes experimentados pela humanidade no curso da Segunda Guerra Mundial, impostos pelos regimes polticos nacionalsocialista alemo e fascista italiano. De fato, na resta dvida de que, concretamente, as definies acerca de uma Jurisdio Penal Internacional forma construdas a partir do contexto geopoltico emanado do final do conflito internacional de 1945.236

Na esteira desse contexto, o fim do segundo grande conflito mundial desencadeou os processos penais para julgamento dos crimes de guerra - Tribunais para Nuremberg e Tquio, que representou mais uma resposta (dos vencedores) aos hororrores do nazismo na Europa e das invases japonesas na sia, com a prtica de genocdio. Foi uma demonstrao clara de estabalecer rgos com jurisdies no-nacionais para processar e punir crimes de dimenso e alcance internacional, ainda que tenha o registro de parcialidade, com a imposio da vontade dos vencedores sobre os vencidos. Entre o fim dos horrores da 2 Guerra Mundial e a efetiva retomada das iniciativas referente a uma jurisdio penal internacional transcorreram aproximadamente meio sculo. Isto representa o perodo de nebulosidade nas relaes de cooperao entre as
DELGADO pontua que: A cooperao penal internacional no um fenmeno recente. A sua manifestao mais remota nos remete ao longquo tratado de paz, celebrado em 1280 a. C. entre Ramss II, Fara do Egito e Hatussilli III, Rei dos Hititas, sendo considerado o mais antigo tratado de extradio da humanidade. evidente que no possua as caractersticas que atualmente apresenta, tanto assim que previa-se a extradio de criminoso poltico e no de criminoso comum. DELGADO, op.cit. 217, p. 35-36. 236 PAIVA, op. cit. n. 212, p. 65-66.
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naes como fruto da guerra-fria que dividiu o mundo muito mais que to somente entre bloco socialista e bloco capitalista. Numa detalhada anlise sobre o surgimento da justia penal internacional Bazelaire e Cretin se pronunciam:
Na realidade, os ultrajes repetidos cometidos contra o homem ao longo de todo sculo XX no puderam deixar indiferentes os juristas, que se mobilizaram e ainda se mobilizam a fim de impedir a proliferao dos comportamentos gravemente prejudiciais dignidade da pessoa humana.237

O estabelecimento de uma nova "ordem mundial", no ps guerra-fria provocou uma onda de otimismo e consequentemente um rearranjo nas foras geopolticas do mundo. Estes fatos tiveram como consequncias: (1) a reduo da desconfiana e suspeio que haviam impedido relaes amigveis e cooperao entre o bloco ocidental e o bloco oriental; (2) Os Estados que sucederam a URSS (Rssia e membros da CEI) passaram a aceitar e respeitar alguns princpios bsicos do direito internacional; (3) Grau de acordo indito nas vises dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurana da ONU, uma convergncia nas vises, tornando o cumprimento de suas funes mais efetivo. Essa nova dimeso de mundo com a geopoltica multipolar no teve um incio tranquilo. A diviso de Estados com mltiplas etnias, gerou desordens, colapsos e fragmentao, resultando conflitos armados com muitas mortes e derramamento de sangue. Cita-se como exemplo a ex-Iugoslvia que aps ser dividida em 1991, deu origem Repblica da Crocia, Repblica da Bsnia e Herzegovina, Repblica da Srvia (a provncia autnoma do Kosovo encontra-se atualmente sob tutela internacional), Repblica de Montenegro, Repblica da Eslovnia e Repblica da Macednia. A decorrncia lgica de tais atrocidades foi a instalao pelo Conselho de Segurana da ONU do Tribunal Militar Internarcional para a ex-Iugoslvia (Crimes de Guerra e Crimes contra a Humanidade) e para Ruanda, com competncia para processar e julgar genocdios praticados nestes dois Estados. O risco de se criar um tribunal Ad hoc para cada conflito num determinado pas, como Camboja, Serra Leoa e Timor Leste, levou a ONU a agilizar os trabalhos de criao de um Tribunal Penal Permanente. Os trabalhos que antecederam a criao de uma corte internacional penal permanente tiveram a Conferncia de Roma (1998), marcada por intensos debates e incertezas. Negociaes preparatrias indicavam um grande nmero de posies conflitantes
BAZELAIRE, Jean Paul; CRETIN; traduo de Luciana Pinto Venncio. A justia penal internacional, seu futuro: de Nuremberg a Haia. Barueri: Manole, 2004. p. 13.
237

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entre os diversos Estados, bem como devido a complexidade das questes referentes soberania. A construo de um acordo enfrentava dificuldades tcnicas e jurdico-polticas. Os obstculos tcnicos estavam relacionados ao desenvolvimento de um sistema eficaz de justia penal internacional, que fosse compatvel com os diversos sistemas jurdicos do mundo (dificuldades relativas complexidade de investigao, instruo e cooperao entre os Estados). As dificuldades de ordem jurdico-polticas estavam relacionadas definio de crimes e ao exerccio da jurisdio, ainda que houvesse um consenso geral quanto incluso dos crimes de genocdio, crimes de guerra e crimes contra humanidade. Empecilhos quanto delimitao de jurisdio do Tribunal - que Estados deveriam aceitar a jurisdio da Corte? Seria uma jurisdio universal (no era preciso o Estado aceitar a jurisdio, pois seria automtica) ou no? Houve muitas divergncias em relao a esta questo, notadamente pelos EUA que foram infelixveis. Dissertando sobre tais divergncias, Boiteux pontua:
Os esforos da comunidade internacional por meio das Naes Unidas, para aprovar o Estatut foram enormes, assim como os obstculos que tiveram de ser superados pelos representantes dos pases que uniram suas foras e firmaram compromisso para conseguir chegar ao texto final, em especial diante da resistncia criao do TPI por parte de quatro fortes pases: EUA, ndia, China e Israel.238

Registre-se ainda que as ONGs exerceram forte presso e loby para que fossem aprovadas as disposies referentes a um Tribunal mais forte, com jurisdio automtica, promotor indepedente, jurisdio sobre conflitos internos armados e com preocupao em relao s questes de gnero. Para Paiva:
A existncia de uma corte penal internacional de carter permanente traz aporte para a consolidao de um rgido sistema jurdico internacional, necessrio para evitar a impunidade dos responsveis por srias violaes aos direitos humanos e impedir a reiterao de atos no futuro.239

Em 17 de julho de 1998, em Roma, na Itlia foi celebrado o Estatuto de Roma, estabelecendo o Tribunal Penal Internacional, com jurisdio automtica, Promotor independente, jurisdio sobre conflitos armados internos, no subordinao ao Conselho de
BOITEUX, Luciana. Os princpios penais no Estatuto do Tribunal Penal Internacional luz do direito brasileiro. In:JAPIASSU, Carlos Eduardo Adriano (Coord.). Direito penal internacional estrangeiro e comparado. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p.91. 239 PAIVA, op. cit. n. 212, p.80.
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Segurana da ONU, autoridade para emitir decises sobre jurisdio e admissibilidade e competncia para julgamento de delitos mais graves contra a humanidade. A Corte foi instalada em 2002, em Haia, Capital dos Pases Baixos, iniciando oficialmente suas atividades em 11 de maro de 2003.240

5.1.2 O exemplo do direito comunitrio europeu

A formao dos ideais de um direito comunitrio agrega-se aos momentos histricos da segunda metade do sculo XX, notadamente pelas grandes dificuldades que passou a vivenciar a Europa no ps 2 Guerra Mundial. Como o prprio termo designa, a terminologia e expresso comunitria pressupe a existncia de um direito comum a vrios Estados, sem que o todo pertena a qualquer deles. O saldo trgico do ps-guerra teve a marca da ascenso e posteriormente queda de ideologias totalitrias, que foram capazes de proporcionar atrocidades contra a humanidade sem precedentes histricos. Mas o esforo e a unio voluntria dos povos europeus passou a ser o grande esforo coletivo, a inspirar um ideal que consistiu, sobretudo, em suplantar os conflitos do passado e em alicerar o futuro de forma conjunta. Para Borges,
O direito comunitrio no originariamente constitudo por um sistema de normas jurdico-positivas oriundas de uma nica fonte de produo normativa, como se elas decorressem, desde sempre e exclusivamente, dos rgos da prpria comunidade. Ele , na sua origem e formao, ponto de intersesso entre (a) normas de direito nacional (intra-estatal), (b) normas fundadas no direito internacional, como os Tratados de Maastricht, Amsterdam, Nice (Unio Europeia) [...] (MERSCOSUL), e (c) normas de direito internacional privado comum, no-estatais, mas convencionais. [...] em nome da integrao, a soberania estatal se retrai no mbito comunitrio. Sem que dela entretanto os Estados-membros da comunidade abram mo.241

Deste modo, concretiza-se na ps-modernidade como forte resposta em face dos riscos e oportunidades proporcionados pela globalizao econmica e pela revoluo da informao, numa clara mensagem de que a fora dos povos est na diferena que cada um

Wikipdia, a enciclopdia livre. Estatuto de Roma. Disponvel <http://pt.wikipedia.org/wiki/Estatuto_de_Roma>. Acesso em 9 abr.2009. 241 BORGES, Jos Souto Maior. Curso de direito comunitrio. So Paulo: Saraiva, 2005, p.32.

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em:

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pode assegurar, muito mais que a imposio de uma vontade nica e prevalecente, num passo a passo didtico para as demais naes do mundo. Neste sentido, em menos de meio sculo a Europa partiu de seu carter multitnico para a formao de uma Unio a congregar todos os povos signatrios de seus instrumentos jurdicos, que passaram pela cooperao, pela integrao regional at chegar ao seu estgio atual. Desta forma Franca Filho estabelece lcida distino entre coperao internacional e integrao regional:
Na verdade, a cooperao uma das primeiras formas de aproximao entre Estados e, ao contrrio da integrao, apresenta laos institucionais bastante incipientes. [...] cujas decises se do no plano da coordenao intergovernamental (igualdade entre os Estados), e, quando muito alcanam objetivos de segurana, de ajuda mtua financeira ou de eliminao de protecionismo. Na esfera da integrao, por outro lado, os Estados se agrupam no para garimpar vantagens uns dos outros, mas para unir foras e competir melhor, frente a terceiros pases. [...] Assim, fazem surgir as entidades supranacionais ou supra-estatais, rgos autnomos cuja principal caracterstica a independncia em relao aos Estados partes do espao integrado para a adoo de medidas polticas especficas.242

No caso da formao da Unio Europeia podem ser observadas as seguintes fases243: em 9 de Maio de 1950: renasce a Europa e j em 1951 estabelecido o Tratado de Paris que criou a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (CECA). Em 25 de Maro de 1957: criada a Comunidade Econmica Europeia, com o advento do Tratado de Roma e Tratado Constitutivo da Comunidade Europeia da Energia Atmica (Euratom). Em 20 de Julho 1965 atravs do Tratado de Fuso estabeleceu-se um Conselho nico e uma Comisso nica na Unio Europeia. A primeira ampliao da Comunidade Europeia passa a congregar em 1 de Janeiro de 1973, a Dinamarca, Irlanda e o Reino Unido. Aos 10 dias de Junho de 1979 ocorrem as primeiras eleies diretas do Parlamento Europeu por sufrgio universal. e 1 de Novembro de 1993: a Unio Europeia, com a assinatura do Tratado de Maastricht (que tambm estabeleceu a unidade econmica e monetria), tendo por elementos essenciais trs bases. A figura a seguir ilustra como ocorreu essa evoluo:

FRANCA FILHO, op. cit. n. 13, p. 39-40. Unio Europia. Wikipdia, a enciclopdia livre. http://pt.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%A3o_Europ%C3%A9ia Acesso em: 8 abr.2009.
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Disponvel

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Figura 5 Evoluo da Unio Europeia

Fonte: Wikipedia244

Num enfoque mais especfico, possvel vislumbrar o estabelecimento dos pilares da Unio Europeia, no Tratado de Maastricht, sobre trs bases245:
1. pilar: as Comunidades europeias, herdeiras da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao, da CEE e do tratado Euratom. Retomam o Tratado de Roma revisto pelo Acto nico. Compe-se de um pilar supranacional relativo s polticas integradas (Poltica agrcola comum, unio alfandegria, Mercado interno, euro, etc.). Para as matrias relevantes deste pilar, os Estados membros transferiram uma parte relativamente importante das suas competncias e soberania para a Unio Europeia. 2. pilar: a Poltica Externa e de Segurana Comum (PESC). Cooperao intergovernamental, em matria de assuntos externos e de segurana. 3. pilar: a Cooperao policial e judiciria em matria penal.246 (grifo nosso).

Com enfoque dirigido questo do enfrentamento da criminalidade organizada, que, por motivos bvios constitui bice ao desenvolvimento, uma vez que impacta as economias nacionais, reduzindo, por consequncia, investimentos do Estado em reas estratgicas. Interessa, pois, o aprofundamento do "Terceiro Pilar, base da Unio Europeia, que se volta, especificamente cooperao policial e judiciria em matria penal. O ideal de estabelecer espaos de liberdade, segurana e justia, fez-se necessria a instituio, no mbito da Unio Europeia, da cooperao policial e judiciria em matria penal, com o objetivo precpuo de garantir um nvel de proteo satisfatrio aos seus cidados. A fixao destas regras indicam ainda, a necessidade de uma cooperao rpida e
Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pilares_da_Uni%C3%A3o_Europeia>. Acesso em 4 abr. 2009. Em 13 de Dezembro de 2007, em Lisboa, Portugal, os dirigentes da Unio Europeia assinaram o Tratado de Lisboa, que finalizou vrios anos de negociaes sobre questes institucionais. O Tratado modificou, sem os substituir, os tratados da Unio Europeia e da Comunidade Europeia, conferindo, entretanto, Unio Europeia personalidade jurdica prpria para assinar acordos internacionais de nvel comunitrio. 246 Pilares da Unio Europia. Wikipdia, a enciclopdia livre. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pilares_da_Uni%C3%A3o_Europeia>. Acesso em: 8 abr.2009.
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eficiente tanto da polcia, quanto das instituies judicirias, tendo por fundamento o disposto no art. 29, do Tratado da Unio Europeia. Este dispositivo, constante do Terceiro Pilar da UE (Ttulo VI) destina-se a "a prevenir, mas tambm a lutar contra o racismo e a xenofobia, por um lado, e a criminalidade organizada, nomeadamente o terrorismo, o trfico dos seres humanos, os crimes contra crianas, bem como os trficos de droga e de armas, a corrupo ou a fraude, por outro."247 Neste sentido, fixam-se laos de cooperao comum entre: os servios nacionais de polcia, servio nacionais aduaneiros e Autoridades judicirias nacionais e se efetivam em termos prticos e operacionais com as atividades desempenhadas pela Eurojust248, Europol249 e Rede Judiciria Europeia em Matria Penal250. Estas atividades
Europa Glossrio. Cooperao policial e judiciria em matria penal. Disponvel em: <http://europa.eu/scadplus/glossary/police_judicial_cooperation_pt.htm>. Acesso em: 9 abr.2009. 248 A Eurojust foi Instituda por uma deciso do Conselho de 2002, a Eurojust o rgo responsvel por reforar a luta contra as formas graves de criminalidade, atravs de uma cooperao judiciria mais estreita na Unio Europeia. Esta entidade de concertao dos ministrios pblicos nacionais da Unio composta por 27 representantes nacionais: juzes, procuradores e agentes da polcia destacados por cada Estado-Membro. Pode cumprir as respectivas tarefas atravs de um ou vrios membros nacionais ou enquanto colgio. Alm disso, cada Estado-Membro pode designar um ou vrios correspondentes nacionais, que podem tambm constituir um ponto de contacto da rede judiciria europeia. A Eurojust competente no que diz respeito s investigaes e aos procedimentos penais no domnio das formas graves de criminalidade, nomeadamente organizada ou transfronteiria. Os objectivos prosseguidos so o incentivo da coordenao entre as autoridades competentes dos diferentes Estados-Membros, bem como o apoio na prestao de auxlio judicirio mtuo em matria penal no plano internacional e a execuo dos pedidos de extradio ou do mandado de captura europeu.A Eurojust contribui igualmente para as investigaes criminais dos Estados-Membros, com base nas anlises efectuadas pela Europol. As competncias dos dois rgos sobrepem-se, abrangendo os seguintes domnios: criminalidade informtica, fraude e corrupo, branqueamento dos produtos do crime, crimes contra o ambiente e participao numa organizao criminosa. Europa Glossrio. Eurojust. Disponvel em: <http://europa.eu/scadplus/glossary/eurojust_pt.htm>. Acesso em: 9 abr.2009. 249 AEuropol um rgo de cooperao entre os servios policiais e aduaneiros dos Estados-Membros. A ideia de criar um Servio Europeu de Polcia foi evocada a partir do Conselho Europeu do Luxemburgo (Junho de 1991). Previsto pelo Tratado de Maastricht, o Servio iniciou as suas actividades em Janeiro de 1994, com a designao de Unidade Droga Europol (UDE). A Conveno que cria a Europol foi assinada em Julho de 1995 e entrou em vigor em 1 de Outubro de 1998. A Europol competente em matria de combate criminalidade e ao terrorismo, mas no uma polcia europeia propriamente dita. Trata-se de um instrumento ao servio dos Estados-Membros destinado a permitir-lhes enfrentar melhor os fenmenos criminosos. Concretamente, a aco da Europol consiste, por um lado, em facilitar a transmisso de informaes entre os servios nacionais e, por outro, em lhes fornecer investigaes de mbito criminal. A Europol participa nas equipas comuns de investigao formadas pelos servios dos diferentes Estados-Membros, facultando-lhes no local as informaes de que necessitam. Europa Glossrio. Europol. Disponvel em: < http://europa.eu/scadplus/glossary/europol_pt.htm>. Acesso em: 9 abr.2009. 250 A Rede Judiciria Europeia (RJE) em matria penal um instrumento destinado a facilitar o auxlio judicirio mtuo no quadro da luta contra a criminalidade transnacional. O seu fundamento reside numa Aco Comum adoptada pelo Conselho em 29 de Junho de 1998.A rede judiciria composta por pontos de contacto que ficam disposio das autoridades judicirias locais e das autoridades judicirias dos outros EstadosMembros para lhes permitir estabelecer contactos recprocos directos. Estes pontos de contacto fornecem igualmente as informaes jurdicas e prticas necessrias para ajudar as autoridades em causa a estabelecer, de forma eficaz, um pedido de cooperao judiciria. Europa Glossrio. Eurojust. Disponvel em: <http://europa.eu/scadplus/glossary/eurojust_pt.htm>. Acesso em: 9 abr.2009.
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implicam ainda, no mbito jurdico, da aproximao das disposies de direito penal dos Estados-Membros, bem como a criao de mecanismos de reconhecimento mtuo das decises judiciais em matria penal.251 Depreende-se assim, no mbito do direito comunitrio europeu vigente, como principal instrumento jurdico a tutelar os cidados europeus das mais variadas formas de criminalidade: contra a criminalidade organizada, contra o branqueamento de capitais, contra as drogas, fraudes, contra o racismo e a xenofobia,terrorismo e tambm do cibercrime. Num estudo sobre crime organizado, no qual se insere o cibercrime, Domingues pontifica com propriedade:
Os esforos at ento coligidos pelos Estados nacionais tanto no mbito interno, quanto no mbito internacional, no lograram suficientemente capazes de conter a criminalidade econmica organizada transnacional que tende a chegar ao nvel da supranacionalidade advinda de um mundo economicamente globalizado, posto que, como foi visto anteriormente, os Estados encontram-se limitados suas prprias bases conceituais e institucionais, que no conseguem abranger toda a extenso desta nova forma de criminalidade.252

Assim, o amadurecimento dessas relaes jurdicas foram naturais para os trabalhos desenvolvidos no mbito da Unio Europeia que culminaram com o estabelecimento da Conveno do Conselho da Europa sobre o Cibercrime253, tambm conhecida como Conveno de Budapeste (ETS 185), datada de 23 de novembro de 2001, acrescida de seu Protocolo contra Crime de Racismo e Xenofobia (ETS 189), como instrumentos jurdicos prprios do direito comunitrio europeu que servem como guia a balizar o combate a estes delitos cibernticos na sociedade global.

5.2 A Unio Europeia e a construo da Conveno de Budapeste

O esfoo da Unio Europeia para constituio de um instrumento jurdico hbil a combater o cibercrime tem como precursores os trabalhos desenvolvidos pela OCDE e pelo
Idem Idem. DOMINGUES, Antonio Carlos Iranlei Toscano Moura. O Tribunal Penal Internacional e o combate criminalidade econmica organizada transnacional. Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao CCJ UFPB: Mestrado em Direito Econmico. Joo Pessoa PB, 2007. p.82. 253 A Conveno do Conselho da Europa sobre o Cibercrime o resultado de 4 quatro) anos de trabalho do Comit de Peritos em Crimes no Ciberespao (PC-CY), estabelecido pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, em 4 de fevereiro de 1997. DELGADO, op.cit. 217, p. 153.
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G8, e tambm, de outros estudos viabilizados pelas Naes Unidaes e pelo Conselho da Europa. A Conveno de Budapeste resultou assim, como fruto destes estudos e recomendaes que se fizeram prementes, principalmente a partir da construo do ideal de cooperao em matria penal que j amadurecido neste espao comunitrio. Estes trabalhos desenvolvidos pela OCDE foram muito significativos uma vez que contriburam para a implementao de novas medidas, ainda nos idos de 1982 quando em Paris [...] decidiu sobre a nomeao de uma comisso de peritos para discutir a cibercriminalidade e a necessidade de mudana nos Cdigos Penais.254 No caso do G8 estas atividades iniciais datam de 1998 com a criao de um grupo de especialistas para atuar no combate ao crime organizado transnacional, principalmente com o objetivo de assegurar que nenhum criminoso recebesse refgio em qualquer lugar do mundo. Reforando este ideal, bem antes, a Interpol se firma como primeira organizao internacional a enfrentar os crimes cibernticos e discutir os aspectos legais quando em 1979 realizou uma conferncia em Paris, firmando a preocupao de que A natureza da criminalidade informtica internacional, devido ao constante aumento das comunicaes por telefone, etc satlites, entre os diferentes pases. As organizaes internacionais, como a Interpol, deveria dar mais ateno a este aspecto. Entretanto a primeira iniciativa internacional para debater o cibercrime na Europa foi do Conselho da Europa numa conferncia especial sobre aspectos criminolgicos da criminalidade econmica em Estrasburgo, em 1976, quando vrios cibercrimes foram descritos e introduzidos.255Soma-se a esta, outras iniciativas abordadas em 1985 e em 1989 com a definio de uma lista que incluia uma srie de cibercrimes como falsificao de computador, danos aos dados em computadores ou programas de computador, sabotagem, acesso no autorizados, a intercepo no autorizada e a reproduo no autorizada de programas de computador (pirataria de softwares). A emergente preocupao levou os lderes europeus a reunir-se um evento especial, a Cimeira de Tampere, em 1999, com o objetivo de estabelecer definies,

SCHJOLBERG, op. cit. n. 156. Texto original: []decided on appointing an expert committee to discuss computer-related crime and the need for changes in the Penal Codes. 255 SCHJOLBERG, op. cit. n. 156. Texto original: The first international initiative on computer crime in Europe was the Council of Europe Conference on Criminological Aspects of Economic Crime in Strasbourg in 1976. Several categories of computer crime were introduced.

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incriminaes e sanes comuns relacionadas aos crimes de alta tecnologia, como relata Chawki.256 Fixaram-se nessa linha uma srie de recomendaes no mbito do Conselho da Unio Europeia. Desta forma temos as Recomendaes do Comit de Ministros N R (85) que relacionava aplicao prtica da Conveno Europeia sobre Auxlio Judicirio Mtuo em Matria Penal quanto s cartas rogatrias para a intercepo de telecomunicaes. Do mesmo modo as Recomendaes de N R (88) sobre as medidas destinadas a combater a pirataria no domnio do direito de autor e dos direitos conexos; N. R (87) que disciplina a utilizao de dados de carter pessoal na rea policial; N. R (95) relativa proteger os dados de carcter pessoal no setor das telecomunicaes e a Recomendao N. R (89) sobre a criminalidade informtica que estabelece diretrizes para os legisladores nacionais referente definio de certos cibercrimes. No vcuo destes acontecimentos seguiram-se ainda: a Recomendao N R (95) relativa a problemas processuais penais relacionados com as tecnologias da informao; Resoluo n. 1 adoptada pelos Ministros Europeus da Justia na sua 21 Conferncia (Praga, 10 e 11 de Junho de 1997), que estabelecia ao Comit de Ministros apoio para o trabalho desenvolvido pelo Comit Europeu para os Problemas Criminais (CDPC) em face da criminalidade, objetivando aproximar as legislaes penais nacionais, permitindo a utilizao de meios de investigao eficazes. Merece destaque a Resoluo n. 3, adotada na 23 Conferncia dos Ministros Europeus da Justia (Londres, 8 e 9 de Junho de 2000), que incentivava as partes intervenientes nas negociaes a seguir esforos para viabilizar solues coerentes. Permitia cooperao para que o maior nmero possvel de Estados participassem do encontro que viria a culminar com a Conveno de Budapeste. Houve tambm o reforo no sentido de efetivar um mecanismo gil e eficaz para a cooperao penal internacional, com enfoque para os cibercrimes. Tendo igualmente em conta um plano de ao adotado pelos Chefes de Estado e de Governo do Conselho da Europa, por ocasio da sua Segunda Cimeira (Estrasburgo, 10 e 11 de Outubro de 1997), para procurar respostas comuns face ao desenvolvimento das novas tecnologias da informao, com base nas normas e princpios do Comit de Ministros do Conselho da Europa que estabeleceu neste mesmo ano um comit de peritos intitulado

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CHAWKI, op. cit. n. 152.

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"Comit de Peritos sobre a criminalidade no ciberespao (PC-CY)"257, a assumindo as negociaes sobre um projeto de conveno internacional sobre a cibercriminalidade. Estes trabalhos perduraram por aproximadamente quatro anos, merecendo destacar que entre abril de 1997 e dezembro de 2000, o PC-CY realizou 10 reunies plenrias e 15 reunies do seu grupo aberto de redao. Tendo os trabalhos sido finalizados em abril de 2001. De acordo com Delgado:
Alm dos Estados-membros do Conselho da Europa, tambm os Estados Unidos, Canad, Japo e frica do Sul contriburam com o referido Comit para a elaborao da Conveno sobre o Cibercrime, tendo sido convidados a participar do rocesso de sua elaborao na qualidade de observadores externos. O seu texto final, juntamente com o respectivo Relatrio Explicativo, foram submetidos aprovao e adoo pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, em sua 109 Sesso, a 8 de novembro de 2001, e a Conveno foi aberta assinatura pelos Estados-membros do Conselho da Europa e os no-membros, mas que tambm participaram do seu processo de elaborao, na cidade de Budapeste, a 23 de novembro de 2001.258

Desde sua adoo em 23 de novembro de 2001, em Budapeste, Hungria, um total de 46 Estados j assinaram a Conveno sobre Cibercrime (Conveno de Budapeste), sendo que deste total, at 16 de abril de 2009, 28 naes j a ratificaram, incluindo pases que no integram a Unio Europeia: Canad, Costa Rica, Repblica Dominicana, Japo, Mxico, Filipinas frica do Sul e com destaque os Estados Unidos, bero da internet (a Conveno foi ratificada em 2006 e entrou em vigor em 1 de janeiro de 2007). Destaque-se ainda, quanto aos aspectos essenciais da Conveno, que em 1 de maro de 2006, passou a vigorar o Protocolo Adicional Conveno de Budapeste, que visa criminalizar condutas de cunho racista e xenfobo, atravs de ameaas, insultos e condutas congneres, praticadas atravs da internat e redes de computadores. Nesta dimenso a Conveno de Budapeste sobre Cibercrime o primeiro tratado internacional que busca abordar a cibercriminalidade e harmonizar as legislaes nacionais, melhorar tcnicas e aumentar a cooperao entre as naes. Representa ainda uma nova era na cooperao penal entre as naes, oferecendo uma regulamentao supranacional "a fim de efetivamente combater infraes relacionadas aos cibercrimes facilitando a

Convention on Cybercrime (ETS No 185). Explanatory Report. em:<http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/185.htm>. Acesso em: 11 abr.2009. 258 DELGADO, op. cit. n. 253, p.154.

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Disponvel

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deteco, investigao e represso de tais delitos, tanto a em mbito nacional quanto internacional, e fornecendo mecanismos de rpida e confivel cooperao internacional."259

5.3 Tratamento legal do cibercrime na Conveno de Budapeste

Como se depreende de todo contexto formado, isto , ainda que os principais fundamentos tecnolgicos que embasam o funcionamento das novas tecnologias encontrem razes num momento anterior dcada de 90, foi apenas com a popularizao da internet que os conceitos tradicionais entraram num processo de mutao. Um novo componente iria possibilitar que espao e tempo passassem a ter novos contornos, numa supresso de escalas, de forma fazer com que sejam indiferentes os conceitos de territrio e lugar do crime. Se tradicionais conceitos foram revistos, da mesma forma a sociedade passou a sofrer os efeitos da prtica de condutas que durante muito tempo permeavam o iderio humano como se fico cientfica fosse. Os novos fenmenos assim denominados de cibercrime, tm um novo territrio o ciberespao, mas seus efeitos se materializam na vida humana sob muitas formas, o que requereu, pois a construo de novos instrumentos jurdicos que pudesse fazer frente ao fenmeno em escala global, soluo apenas viabilizada mediante a cooperao penal internacional. No interessa desta forma, que se estabeleam leis rgidas, mas com amplitude limitada, e, isto que os dotrinadores tem compreendido, pois, no h possibilidade jurdica de que tais instrumentos tenham alcance alm das fronteiras que prpria noo de soberania ir limitar, pois:
As novas tecnologias existentes iro desafiar os conceitos jurdicos. Informao e comunicao fluir mais facilmente em todo o mundo. Fronteiras no so mais limites para este fluxo. Os criminosos esto cada vez mais localizadas em locais diferentes do que os seus actos produzir os seus efeitos. No entanto, as leis so geralmente confinado a um territrio especfico. Assim, solues para os problemas devem ser abordados pela legislao internacional, que requeiram a adopo de adequados instrumentos jurdicos internacionais. A presente Conveno visa enfrentar este

259

CHAWKI, Mohamed. WAHAB, Mohamed S. Abdel. Identity Theft in Cyberspace: Issues and Solutions. Lex Electronica, vol.11 n1 (Printemps / Spring 2006). Disponvel em: <hhttp://www.lexelectronica.org/docs/articles_54.pdf>. Acesso em: 11 abr.2009.

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desafio, com o devido respeito aos direitos humanos na nova sociedade da informao.260

Neste sentido, o tratamento legal do cibercrime na Conveno de Budapeste foi fruto de amplo debate, cuja formulao requereu anos de maturao e emprego de toda experincia proporcionada pela vivncia no direito comunitrio europeu. Desta forma, o prprio prembulo da Conveno de Budapeste, estabelece:
Convictos de que a presente Conveno necessria para impedir os actos praticados contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas informticos, de redes e dados informticos, bem como a utilizao fraudulenta de desses sistemas, redes e dados, assegurando a incriminao desses comportamentos tal como descritos na presente Conveno, e da adopo de poderes suficientes para combater eficazmente essas infraces, facilitando a deteco, a investigao e o procedimento criminal relativamente s referidas infraces, tanto ao nvel nacional como internacional, e estabelecendo disposies materiais com vista a uma cooperao internacional rpida e confivel; [...]de modo a tornar mais eficazes as investigaes e as aces penais relativas a infraces penais relacionadas com sistemas e dados informticos, bem como permitir a recolha de provas em forma electrnica de uma infraco penal;261

Assim, a Conveno de Budapeste sobre o Cibercrime significa avano formidvel no combate criminalidade ciberntica, s possvel, em escala global, mediante a cooperao dos Estados, atravs de suas instncias policiais e judiciais, sem que seja preciso esquecer que h medidas que podem ser tomadas no mbito do direito nacional no Estados, pois nem todas as condutas delituosas so transfronteirias.

5.3.1 A Conveno e sua estrutura normativa

A Conveno de Budapeste sobre o Cibercrime est estruturada em em quatro Captulos, assim compreendido como linhas centrais a estruturar o instrumento jurdico. Por questes de ordem metodolgica e para melhor compreenso de sua estrutura, faz-se necessrio a apresentao de seus elementos essenciais.
CONVENTION ON CYBERCRIME, op. cit. n. 253. Texto original: The new technologies challenge existing legal concepts. Information and communications flow more easily around the world. Borders are no longer boundaries to this flow. Criminals are increasingly located in places other than where their acts produce their effects. However, domestic laws are generally confined to a specific territory. Thus solutions to the problems posed must be addressed by international law, necessitating the adoption of adequate international legal instruments. The present Convention aims to meet this challenge, with due respect to human rights in the new Information Society. (Traduo nossa). 261 CONVENTION ON CYBERCRIME, op. cit. n. 253.
260

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O Captulo I, trata de terminologias, constando apenas um artigo. O Captulo II estabelece medidas a tomar a nvel nacional, com o fixao de aspectos referentes ao direito penal material, processual e competncia, assim estabelecida:
Seco 1 Direito penal material Ttulo 1 Infraces contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas informticos e dados informticos Ttulo 2 Infraces relacionada com computadores Ttulo 3 Infraces relacionadas com o contedo Ttulo 4 Infraces relacionadas com a violao do direito de autor e direitos conexos Ttulo 5 Outras formas de Responsabilidade e Sanes Seco 2 Direito Processual Ttulo 1 Disposies comuns Ttulo 2 Conservao expedita de dados informticos armazenados Ttulo 3 Injuno Ttulo 4 Busca e Apreenso de dados informticos armazenados Ttulo 5 Recolha em tempo real de dados informticos Seco 3 Competncia262(com destaques do autor)

O Captulo III, da Conveno apresenta-se como o mais significativo ao presente estudo, uma vez que trata da cooperao internacional, compondo este, duas sees, com os seguintes dispositivos:
Seco 1 Princpios gerais Ttulo 1 Princpios gerais relativos cooperao internacional Ttulo 2 Princpios relativos extradio Ttulo 3 Princpios Gerais relativos ao auxlio mtuo Ttulo 4 Procedimentos relativos aos pedidos de auxlio mtuo na ausncia de acordos internacionais aplicveis Seco 2 Disposies especficas Ttulo 1 Auxlio mtuo em matria de medidas provisrias Ttulo 2 Auxlio mtuo relativamente a poderes de investigao Ttulo 3 - Rede 24/7 (grifo nosso)263

No captulo IV, so expostas as disposies finais, com destaque para os artigos que tratam da adeso Conveno, da aplicao territorial e de seus efeitos. A Conveno tem como escopo principal, numa viso geral a sintetizar o seu cerne: (1) harmonizar o direito penal interno (de cada pas) e harmoniza-lo com as previses relativas ao cibercrime; (2) prover o direito processual penal interno de poderes necessrios para a investigao e represso de delitos como bem como outros crimes cometidos por meio de um sistema de computador ou obteno de provas em relao ao que est em formato eletrnico e (3) a criao de uma rpido e eficaz regime de cooperao internacional.
262 263

CONVENO DE BUDAPESTE, op. cit. n. 253. CONVENO DE BUDAPESTE, op. cit. n. 253.