[1] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN (Eduardo Garca de Enterra) 2002 I.

INTRODUCCIN

El texto comienza diferenciando la expropiacin forzosa de los daos residuales de la accin administrativa. Estos ltimos no se encontraban expresamente regulados sino hasta la dictacin de la LEF (16 de diciembre de 1954), la que sistematiza la expropiacin con aquella figura. La expropiacin forzosa difiere de la responsabilidad civil, por la forma de produccin de la lesin. La LEF se configur como una norma de garanta integral del patrimonio privado frente a la accin de la administracin, que dejaba cubierta toda posible lesin que proceda de la accin administrativa. Para llegar a esta evolucin se ha recorrido un largo camino, tanto en el derecho espaol, como en el common law. II. EL PROCESO DE AFIRMACIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

1. El principio the king can do not wrong como punto de partida Este principio fue uno de los impedimentos para la evolucin del derecho en materia de daos ocasionados por procesos no expropiatorios. El rey no puede hacer ilcito, implica que el rey no es responsable por los daos resultantes de la actuacin de sus agentes. Principio que evolucion incluso hasta la creacin del Estado Moderno, y que repercuta en la irresponsabilidad de la administracin por hechos de sus funcionarios. 2. La ruptura por la va legislativa. El ejemplo de los ordenamientos anglosajones En el caso del modelo anglosajn, la ruptura del modelo de la irresponsabilidad del estado, se produce bruscamente a travs de una rectificacin legislativa. En el Reino Unido tambin primaba el principio de que el Rey no puede hacer ilcito. Adicionalmente, para poder accionar en contra de un funcionario, se deba pedir una autorizacin administrativa previa. Y por otra parte, se prohiba a los funcionarios del Estado, invocar la orden o mandato que se le haya dado, como justificacin del actuar que hubiera provocado dao. La responsabilidad caa ntegramente sobre los propios funcionarios, de acuerdo al derecho comn. La reforma legislativa, someti a La Corona a la misma responsabilidad que si fuera una persona privada con plena edad y capacidad, por daos cometidos por sus funcionarios, y por incumplimiento de las obligaciones que toda persona tiene para con sus servidores y agentes por ser su empresario o de las anexas a la propiedad, ocupacin y posesin de las cosas.

Una evolucin similar tuvo el derecho norteamericano, que reconoci la responsabilidad del estado, configurndola como responsabilidad por el hecho de otro. 3. La evolucin jurisprudencial. En especial, el ejemplo del Derecho francs. A. El problema en el Derecho Alemn La responsabilidad patrimonial de la administracin se formul como una responsabilidad indirecta, consecuencia de los actos ilcitos de funcionarios y agentes susceptibles de generar la responsabilidad de stos segn el art. 839 del BGB. Si un funcionario infringe los deberes que el cargo le impone frente a terceros, la responsabilidad alcanza por principio al Estado o a la Corporacin a cuyo servicio se hallare el funcionario. El proceso lleva a tres especies institucionales distintas: (i) (ii) (iii) Responsabilidad propiamente dicha, ligada a una actuacin ilcita productora del dao Indemnizacin de Derecho Pblico, que cubre los daos causados lcitamente Doctrina del riesgo y de las lesiones antijurdicas sin culpa

B. El ejemplo del Derecho Francs En este caso, tambin prim la irresponsabilidad del Estado, y el principio de la responsabilidad directa del funcionario autor del dao, exigible en los trminos del Code Civil (tribunales ordinarios). Tambin se peda una autorizacin administrativa previa para demandar al funcionario en la va civil. Esta autorizacin poda ser negada, salvo en los casos en que existiera una falta personal del agente, diferenciada de la falta de servicio. Aqu surge la distincin fundamental que caracteriza a este Derecho. Este sistema sigue apoyndose en la idea de Falta, que constituye el fundamento general de la responsabilidad patrimonial de la administracin. La idea de falta se aleja de la nocin de culpa, pues se trata de una falta objetivada, de una falta de servicio mismo, que no es necesario individualizar. En general, la jurisprudencia francesa ha tratado de ampliar y perfeccionar la cobertura patrimonial de los administrados frente al actuar lesivo de los entes pblicos. En todo caso, los niveles de cobertura patrimonial dependen de la realidad socioeconmica subyacente, que permitan a la administracin hacerse cargo pecuniariamente de su responsabilidad. Cabe sealar que el centro de atencin se ha situado en la persona de la vctima, y se trata de dar una clusula legal de cobertura. III. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERECHO: ORGENES Y EVOLUCIN EN NUESTRO

1. La situacin anterior a la LEF.

El principio de responsabilidad patrimonial de la administracin en el derecho espaol, se ha producido con retraso. Se permita declarar la responsabilidad del Estado por actos propios, cuando obrase a travs de funcionario, y por hecho de tercero, es decir, personas de quienes, no puede predicarse la cualidad de rganos del propio Estado. Sin embargo, ms adelante, la doctrina mayoritaria determin que la responsabilidad del Estado quedaba restringida al supuesto de que actuara a travs de un agente especial, y que en los actos ejecutados por empleados, no caba suponer culpa del Estado. Este factor, sumado a la necesidad de la autorizacin previa, y adicionalmente, al hecho de que en la prctica nunca se localiz un agente especial, llev a la situacin de irresponsabilidad absoluta del Estado. No obstante, a partir de 1950 ya se diferenciaba entre una responsabilidad directa del Estado (cuando los daos hayan sido producidos con ocasin del funcionamiento de los servicios pblicos o del ejercicio de las atribuciones de la entidad local, sin culpa o negligencia grave imputable a sus agentes o autoridades), y una responsabilidad subsidiaria (cuando los daos hayan sido causados por culpa o negligencia graves imputables a agentes o autoridades). 2. La situacin actual En 1964, la LEF formul la responsabilidad patrimonial de la administracin. La clusula general de cobertura patrimonial indica que el Estado debe indemnizar por toda lesin causada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Sin embargo, la prctica del sistema instaurado por la LEF no fue fcil, debido a que se neg en un principio dar lugar a responsabilidad de la administracin por actos cometidos sin culpa (que generaban daos indemnizables). Esta tendencia cambio a principios de la dcada de los setenta, en donde se comienza a proteger en integridad a los patrimonios posiblemente afectados por la entidad administrativa, debido a que el Estado tena ms recursos para aquello (aumento del nivel de vida resultante de la poltica de desarrollo econmico iniciada en 1963). [2] LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (Michel Paillet) 2001 I. LA EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (RA). Al enfocarla de manera retrospectiva, la evolucin de la RA aparece lineal. Se puede dar cuenta de ella a travs de tres etapas: a) Irresponsabilidad atenuada: Luego de la Revolucin Francesa, no hay muchos favorables a una responsabilidad pecuniaria, aunque la irresponsabilidad correspondiente, no obstante, no es absoluta.

En teora, la soberana se impondra a todos sin compensacin. Adems, est el problema de determinar cul es el juez competente para conocer de las demandas contra la administracin. Los tribunales ordinarios hacen responsable a la administracin conforme a las reglas del CC, mientras el argumento que defiende la imposibilidad de tal sometimiento comienza a aparecer. Sin embargo, no toda pretensin indemnizatoria era improcedente: subsistan algunos casos de responsabilidad por culpa, con carcter residual y concerniente a algunos servicios pblicos, pero fuera de eso, las hiptesis eran muy restringidas. b) Responsabilidad limitada: Este perodo surge desde 1873, con los fallos Blanco y Pelletier. El fallo Blanco sintetiza los principios sobre lso cuales se construye el sistema francs de RA. El Pelletier, por su lado, neg la posibilidad de demandar contra todos los actos del estado sin importar la separacin de autoridades administrativas y judiciales, frente a la derogacin de una norma que no permita a los administrados perseguir la reparacin contra los funcionarios si no mediaba autorizacin del Consejo de Estado, sentando las bases de la distincin fundamental entre el hecho de la funcin (por el que el funcionario no tiene por qu responder ante el juez ordinario) y el hecho personal del funcionario(que s le puede acarrear responsabilidad). Pero a pesar de esos fallos, la RA permanece limitada. c) El florecimiento de la RA: Comienza poco antes de la Primera Guerra Mundial. La existencia de culpa de un agente pblico ya no excluye la RA. Se extiende la RA primero a las faltas cometidas con ocasin del servicio, y luego a las faltas personales cometidas con ocasin o an fuera del servicio pero no desprovistas de todo vnculo con l. Adems se ampla el nmero de hiptesis de RA por dos motivos: primero, por la amplia recepcin del mecanismo de la falta de servicio; segundo, el favor cada vez mayor del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad sin culpa. La consolidacin histrica de la RA se deriva tambin de la intervencin del legislador: porque al intervenir en casos puntuales, ha confiado al juez ordinario el cuidado de reparar tal o cual dao, estableciendo en la mayor parte de las veces reglas particulares de indemnizacin. En general, la RA se remite a mltiples regmenes jurdicos, lo que la hace compleja; pero esta complejidad tambin se refiere a la nocin misma de RA. II. LA NOCIN DE RA a) Cul responsabilidad?: En positivo, la responsabilidad se traduce en la obligacin de reparar pecuniariamente el perjuicio sufrido por la vctima. Difcilmente tal reparacin operar en naturaleza. Por negativo, la RA no se puede confundir ni con la responsabilidad penal, disciplinaria, ni poltica. La RA no tiene fin represivo sino restitutivo, pero igual se mantienen ciertos lazos, en la medida que la intervencin del juez penal vincula

al de la RA en cuanto a la constatacin de los hechos que originan el dao (pero no en cuanto a su calificacin jurdica). La disciplinaria supone una falta, mientras que la RA puede desarrollarse fuera de toda culpa. Pueden conjugarse, pero no necesariamente se superponen. La responsabilidad poltica, finalmente, tiene incidencia no pecuniaria, sino un impacto sobre las funciones polticoadministrativas ejercidas por una autoridad.

b) Cules responsables?: La obligacin de reparar pesa nominalmente sobre la administracin en la RA. Pero se debe tener en cuenta la intervencin de los agentes pblicos. La RA debe admitirse tambin cuando hay personas privadas que gerencian un servicio pblico administrativo y disponen de prerrogativas de la administracin en cuyo ejercicio provocan un dao. c) Cules actividades dainas?: La RA concierne slo a las actividades de personas pblicas con carcter administrativo. Se plantea tambin el problema de actos que no son parte de la funcin ejecutiva, sino de la gubernamental. Sin embargo, la distincin no es apta para delimitar casos, por lo que es irrelevante. Adems, hay ciertas hiptesis particulares en que no hay una actividad pblica claramente identificable, en que pareciera que el legislador slo quiere aliviar a las vctimas de ciertas desgracias particulares que no pueden dejar indiferente a la comunidad. d) Qu rgimen de responsabilidad?: La RA comprende slo normas de derecho pblico, o es sinnimo de responsabilidad de la administracin? Existe una responsabilidad privada de la administracin, lo que es reflejo de la doctrina del fallo Blanco, segn el que la RA tiene sus reglas especiales. Pero luego, esa tesis se ha relativizado, porque la cuestin relevante es cundo se debe reparar un dao, con lo que la influencia entre ambos regmenes es inevitable. Sin embargo, el razonamiento del juez administrativo, con el que llega a soluciones parecidas al ordinario, suele ser especfico del derecho pblico. Por lo mismo, lo nico que puede decirse es que la autonoma de la RA respecto del derecho privado es relativa pero real. III. Las fuentes de la responsabilidad administrativa. a) Fuentes clsicas, la jurisprudencia y la ley: En cuanto el legislador no ha fijado un rgimen general, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha jugado un papel significativo. Pero el legislador no ha estado del todo ausente, a travs de leyes especiales, que sin embargo han sido hechas sin plan preconcebido y como respuesta a la presin de los acontecimientos, por oportunidad poltica y comodidad particular, por lo que la jurisprudencia sigue teniendo papel preponderante en Francia.

b) La nueva fuente, la constitucin: Luego de 1958, las normas constitucionales eliminan los islotes de irresponsabilidad que quedan, pero no alteran significativamente el orden anterior, por cuanto slo fijan las soluciones antiguas. De ahora en adelante, slo el legislador puede quebrar las reglas de la RA establecidas por la jurisprudencia administrativa. c) La influencia de la fuente internacional: La RA no debe en principio nada al derecho internacional. Sin embargo, hay un impacto, de la convencin europea, de los derechos del hombre y del derecho comunitario. Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho que el derecho a la reparacin debe concretarse dentro del marco del derecho nacional de la responsabilidad. IV. LOS EQUILIBRIOS GENERALES DE LA RA La RA busca un equilibrio entre los intereses de los administrados (vctimas) y de la administracin (responsable). Este equilibrio se obtiene a travs de la conciliacin de tres factores: a) La pluralidad de funciones: Las modulaciones de la RA nos reenvan a los mltiples objetivos perseguidos a travs del compromiso de tal responsabilidad. Por ejemplo, en el marco de la responsabilidad por culpa del servicio, la funcin sancionadora se ubicar en primer plano, mientras que en la hiptesis de responsabilidad por el hecho de usar un arma de fuego por la polica, la funcin aseguradora jugar un papel primordial. b) La diversidad de fundamentos: Tratndose de RA, no se puede llevar el fundamento de ella a un esquema explicativo nico. Histricamente tal fundamento ha girado en torno a la culpa y el riesgo. Pero luego de 1940, se recusa a la culpa por ser imposible su concurrencia en una colectividad pblica (persona moral), pasando entonces la preferencia a la igualdad ante las cargas pblicas. Sin embargo, sta idea es insuficiente, pues no puede dar cuenta de todas las hiptesis posibles de responsabilidad pblica, por lo que su alcance debe ser circunscrito. Debe recurrirse a un anlisis pluralista, que contemple tres tipos de fundamento: la culpa, el riesgo y la ruptura de la igualdad ante las cargas. Respecto a la culpa, se concede que una falla del servicio puede construirse sobre una falta a la obligacin que pesa sobre la administracin, con lo que el comportamiento culposo depende de una calificacin jurdica y no de una observacin de la realidad sensible. La idea de riesgo, no obstante ser heterognea (comprendiendo tanto el riesgo provecho, como el creado y el social), ha sido reiteradamente utilizada por el derecho positivo respecto de actividades dainas juzgadas como peligrosas. La igualdad ante las cargas, por su parte, permite indemnizar hiptesis de comportamiento irreprochable de la administracin, pero que suponen un perjuicio anormal (porque los administrados deben soportar ciertas cargas) y especial (porque unos pocos pueden quejarse del trato ms desfavorable que el del resto).

c) La multiplicidad de parmetros: Algunos son exteriores y otros interiores respecto de la RA. Exteriores, por ejemplo, la determinacin del juez competente y su vinculacin a las diferentes fuentes de RA: el juez ordinario se inclinar a referirse a reglas civilistas, y el administrativo se estimar libre respecto de las mismas. Interiores, por ejemplo, aparecen del hecho que hay varios elementos que pueden flexibilizar la decisin del juez frente al conflicto. Primero tendr lugar la decisin del demandante de franquear la exigencia de culpa para comprometer la responsabilidad o de retenerla, como es el caso normal, y ello en conexin con los fundamentos posibles de la RA. Respecto a los elementos que determinan la indemnizacin, este mismo juez encuentra un nuevo margen en otros parmetros: formas de indemnizacin (capital o renta), tipos de perjuicios (material o moral o perturbacin en las condiciones de existencia), fecha de su evaluacin, etc. La RA figura as como un conjunto coherente pero complejo. Sus diferentes elementos, como las piezas de un rompecabezas, son de tal manera interdependientes que es difcil saber a la vez por qu extremo tomarlas y en qu orden enfocarlas. [3] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN: HACIA UN NUEVO SISTEMA (Oriol Mir Puigpelat) 2002 Expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administracin: En esta seccin se va a diferenciar la expropiacin forzosa de la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. La expropiacin corresponde a una verdadera potestad para la consecucin del inters general. Se distingue por dos elementos de la institucin de la responsabilidad de la Administracin, en la expropiacin, el poder pblico, provoca deliberadamente el dao al particular, dao que es exigido y justificado por el inters general. La responsabilidad de la Administracin se articula como una garanta de los ciudadanos, pero no como una potestad, los daos no aparecen como un medio necesario para la consecucin del fin pblico. Que la administracin deba perseguir siempre el inters general, no significa que los daos que pueda ocasionar vengan siempre exigidos por el mismo; en los supuestos de responsabilidad patrimonial, la actividad de la administracin viene exigida por el inters general, pero no el dao producido, este corresponde a una consecuencia no perseguida, no finalizada al inters general. El inters general se realiza en la ejecucin de la actuacin administrativa, pero no en la produccin del dao. La diferencia entre la expropiacin forzosa y la responsabilidad de la Administracin es una diferencia estructural, la cual, tiene un anclaje normativo, en donde se seala que se

entender por expropiacin forzosa por causa de utilidad pblica o inters social cualquier forma de privacin singular que sea acordada imperativamente. Garca de Enterra tambin abord las diferencias entre expropiacin y responsabilidad. La expropiacin se presenta como un hecho jurdico dirigido directamente al despojo patrimonial, en la responsabilidad como hecho jurdico, incidental por relacin a la posicin del administrado, que ocasiona un dao no directa e inmediatamente procurado. En cuanto, a la diferencia del rgimen, en la responsabilidad surge como consecuencia de una lesin el deber de reparacin, en la expropiacin forzosa, existe una carga preventiva de indemnizacin que condiciona la posibilidad misma del despojo. El autor discrepa con la doctrina que basa la distincin entre expropiacin y responsabilidad, en gran medida, en la licitud o ilicitud de la actividad administrativa productora del dao, ya que, la responsabilidad extracontractual de la administracin puede nacer aun en ausencia de toda culpa o antijuricidad. Tambin no est de acuerdo, con aquellos que vinculan a la expropiacin forzosa las figuras del ataque equivalente a la expropiacin y del ataque expropiatorio. Ambas figuras no requieren que el dao en el derecho o inters patrimonial sea causado deliberadamente por la administracin porque as lo exige el inters general. La doctrina alemana ha establecido que la intervencin administrativa equivalente a la expropiacin no es ms que una forma de responsabilidad encubierta y que su objeto consiste en compensar parcialmente la lesin causada por la accin pblica ilegtima, con independencia de que sea o no culposa, es decir, si incurre en responsabilidad por la produccin de un dao anitjurdico y sin culpa. Opina que la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin queda desplazada, y no opera, cuando concurren una delimitacin de derechos o una expropiacin forzosa ajustadas al ordenamiento. En el caso de la expropiacin, tras ponderarse los distintos intereses, el ordenamiento resuelve conceder al expropiado una indemnizacin: el justo precio previsto y regulado por la ley, cuando concurra una expropiacin ajustada a Derecho. En el caso de expropiacin forzosa, la exclusin de la responsabilidad patrimonial puede fundamentarse negando la existencia del dao o afirmando que la vctima tiene el deber jurdico de soportar el dao. La responsabilidad extracontractual de la Administracin, se configura como una institucin de garanta frente a daos residual, que solo entrar en juego en defecto de las otras dos, la delimitacin de derechos o la expropiacin, o cuando estas no se ajusten al ordenamiento jurdico. Recapitulacin. Algunos ejemplos. La delimitacin de derechos cubre todas aquellas medidas de carcter normativo procedentes del poder pblico destinadas a conformar el contenido de los derechos individuales. La admisibilidad depender del resultado de su ponderacin con otros valores y derechos constitucionales y de su respeto al contenido esencial del derecho afectado y a principios como el de igualdad, proporcionalidad o confianza.

La expropiacin forzosa abarca toda privacin total o parcial de derechos e intereses patrimoniales acordad imperativamente por el poder pblico, esta debe venir acompaada de una indemnizacin. La responsabilidad extracontractual de la Administracin cubre los daos derivados incidentalmente de la actuacin administrativa, no exigidos directamente por el inters general, constituye una institucin de garanta residual.

[4] Codificacin de Derecho de la Responsabilidad de Estado. Jos Miguel Valdivia. El mbito de responsabilidad extracontractual del Estado acusa actualmente un fenmeno de alta litigacin. Esta situacin es reciente, como recientes son las bases normativas que rigen la materia, lo que explica la diversidad y dispersin de las soluciones jurisprudenciales, que provocan desconcierto en la comunidad de juristas. Como los intereses en juego de las vctimas y finanzas fiscales son importantes, la codificacin de la materia podra parecer deseable. Hoy no se discute si el Estado responde, sino solo bajo qu condiciones puede ser llamado a responder. Las soluciones de la jurisprudencia no son univocas, en muchas se constatan contradicciones aparentes. El principio de seguridad jurdica, que goza de rango constitucional, legitimara sin duda un esfuerzo legislativo que delimite claramente las reglas del juego. Sin embargo, a parte del Cdigo Civil, es dudoso afirmar que la codificacin de distintas ramas del derecho le haya entregado estabilidad y sistematizacin. A.- Necesidad de una codificacin. Esta necesidad d e la codificacin puede ser consecuencia del dficit de los textos. Si bien Pedro Pierre considera que el medio jurdico nacional no se caracteriza por una jurisprudencia creadora en materia de derecho administrativo, hasta el setenta no estuvo en cuestin el espritu creador de la jurisprudencia, sino la admisin de la responsabilidad de Estado, ejemplos de la creatividad jurisprudencial fueron: a) balos y Lapostol, que consagran resp. Sin culpa o dolo; b) Fuschs y Plath introduce la necesidad de propender a un control de proporcionalidad. Recin bajo la constitucin de 1980, Don Eduardo Soto dedica lo esencial de sus escritos a demostrar a partir de las disposiciones de la nueva institucionalidad la existencia del principio de responsabilidad. Luego la ley de bases (N 18.575 del ao 1986) y de municipalidades (n 18.695 del ao 1988) reconocieron explcitamente el principio de responsabilidad y el criterio de la falta de servicio. Sin embargo, no han sido auto- suficientes, lo que se refleja en la controversia del rol de la falta de servicio en la ley de bases. El Art. 42 de la mencionada ley establece la necesidad de la falta de servicios como criterio de imputacin, pero su ubicacin en un ttulo especial ha producido que las FFAA por ejemplo, quede aparentemente excluidas de de la aplicacin directa del rgimen de la falta de servicio.

Como una posible solucin se ha pretendido la utilizacin de las reglas de responsabilidad civil, Sin embargo, si bien al Art.2314 CC puede coincidir con la falta de servicio, en el caso de falta de un funcionario individualizado podra deslizarse el razonamiento a las hiptesis de responsabilidad por el hecho ajeno, lo que sin duda no coincide con los resultados a que conduce el derecho administrativo. Otros casos muestran la insuficiencia de los textos relativos a la responsabilidad del E. Tal es el caso de las causas de exoneracin de responsabilidad en el caso de la falta de servicio, que no son tratadas por la ley. Situacin que ha llevado a autores ha argumentar que tal silencio normativo significara la exclusin de hiptesis alguna. Estas insuficiencias de todo orden y la necesidad de aplicarlos que poseen los jueces, motivados por la autonoma del derecho pblico, motiva jurisprudencia como la del Fallo Hexagon (CS 28-07-1987), que rehsa referirse al Cdigo Civil para resolver cuestiones de responsabilidad. Los jueces deban dejar de lado las construcciones civiles para forjar otras nuevas, ms adecuadas al Derecho Pblico. Como se ve. La insuficiencia de los textos no es slo un problema, puede ser una ventaja en cuanto habilita a la jurisprudencia a buscar soluciones liberadas del Cdigo. Ciertamente, solo las apariencias permiten comparar la responsabilidad del E a la de un particular, pero una lectura absoluta de la autonoma del Derecho Pblico es poco viable. Desde luego que el mayor desarrollo tcnico de de la responsabilidad civil no impide que en cuestiones delicadas como causas de imputacin de la responsabilidad el Derecho pblico consagre soluciones particulares, pero en lo dems, referirse al modelo del derecho privado puede ser una garanta de que las decisiones judiciales no obedecen al puro arbitrio judicial. En cualquier caso, es claro que la amplitud de los textos que rigen la responsabilidad administrativa facilita la bsqueda de soluciones al margen del Cdigo Civil. Existe un criterio auxiliar que refuerza la necesidad de encontrar soluciones especficas; la naturaleza de la responsabilidad. Solo puede haber dos maneras de concebir la responsabilidad extracontractual. Responsabilidad por culpa, si se requiere dirigir un juicio de reproche contra el hecho daoso como condicin necesaria para abrir derecho a reparacin; o responsabilidad Sin culpa si tal condicin es innecesaria y por consiguiente para comprometerla basta la sola concurrencia de un dao causalmente vinculado con una actuacin de quien responde. Se tiende a asimilar esta clasificacin a la distincin entre responsabilidad objetiva y subjetiva. Cuestin inapropiada en la medida que la ltima supone identificar la culpa con un estado subjetivo del autor del dao, en circunstancias que el juicio de reproche que la culpa supone no siempre recae sobre la voluntad o la psicologa de las culpa del agente (Ej.: comportamiento negligente de la culpa in-vigilando); adicionalmente, la terminologa es engaosa, pues cuando se habla de responsabilidad objetiva se evoca un modelo en que basta la sola constatacin del dao para que proceda la reparacin.

Lo anterior muestra que la necesidad de clarificar las reglas de responsabilidad pblica es evidente, pero la respuesta relevante es si acaso corresponde hacerlo a travs de la codificacin.

B.- Inconveniente de una codificacin. En el estado actual del derecho parecera que la tentativa de codificar la responsabilidad del Estado debe ser meditada cuidadosamente. La jurisprudencia presentar tal disparidad de pareceres en torno a una misma materia, que realizar este esfuerzo significara sepultar necesariamente alguna, congelando el proceso reflexivo, que aunque rudimentario (iniciado especialmente por la escuela de Soto Kloss y Pero Pierry) comienza a desplegarse, si bien de manera no muy fructfera producto de: La controversia sobre el fundamento de la responsabilidad: Entendido tal como la razn que la justifica (distinto al rgimen que es la cuestin de las condiciones o elementos que permiten comprometerla, Ej.: la falta de servicio que corresponde a la exigencia bsica en el rgimen pblico de responsabilidad por culpa). Se ha discutido sobre cual sera concretamente, avanzndose en dos ideas: o La propiedad; el ciudadano gozara de una cierta intangibilidad patrimonial frente a las actuaciones del Estado., sin embargo esta idea se debilita en la jurisprudencia, especialmente pues parece inaudito encontrar en este derecho la razn que justifique la reparacin de los daos morales, o mucho ms generalmente la que procede en caso de afectacin de derecho fundamental. o Igualdad ante la cargas pblicas: parece ms slido, pero se advierte que en la argumentacin tradicional chilena se busca responder con la cuestin del fundamento la pregunta sobre el rgimen, de tal forma, que si el fundamento se haya en la igualad de las cargas pblicas, entonces el rgimen de responsabilidad sera necesariamente objetivo. Ese es ms o menos el panorama de la discusin Cmo avanzar? La doctrina debera comenzar por preguntarse cuales son los regmenes de responsabilidad reconocidos por el derecho positivo para buscar luego su fundamento, no al revs. La ausencia de distinciones relevantes: entre la cuales podemos identificar. o La distincin entre responsabilidad por culpa y sin culpa. o La falta de servicio: Est llamada a convertirse en el rgimen ordinario de responsabilidad por culpa en el derecho pblico. Pero asignarle el rol de una responsabilidad objetiva implica privarla de su especificidad y disolver as su elasticidad en una formula vaca. La jurisprudencia ha tomado un giro especialmente restrictivo en cuanto a ella. Entiende que la falta de servicio se referira exclusivamente a una disfuncin administrativa frente a los usuarios o destinatarios de un

servicio, implicando que sera inaplicable a quienes no son usuarios de servicio (perdiendo la raz del concepto y desequilibrando la distincin entre falta de servicio y falta personal)

o El riesgo: casi inexistente en la jurisprudencia como criterio de responsabilidad (recin est apareciendo, pero no invitado por la doctrina). o La ruptura de la igualdad en las cargas pblicas: se ha analizado en la doctrina nicamente desde la perspectiva del derecho de propiedad. La argumentacin a sido simple y banal: la limitacin al dominio es indemnizable si transgrede la esencia del derecho de propiedad (y debe mirarse entonces como una expropiacin encubierta). La doctrina cree que est aqu la clave de la responsabilidad por actos lcitos (cuando en el fondo en el fondo es por actos culposos, ilcitos ilegalidad de medidas cuasi-expropiatorias). Por ultimo, la responsabilidad es una materia jurisprudencial por naturaleza, pues este, mejor que nadie, est en condiciones de determinar: a) si una conducta merece o no un reproche que justifique poner a cargo, de quien responde por ese hecho, la reparacin de las consecuencias daosas que provoque (culpa): el asunto de la responsabilidad plantea casi en forma innata la necesidad de buscar una falla en el origen del dao (atavismo de los jueces) prefiriendo vnculos causales que conducen hacia las culpas moralmente ms graves. Sin embargo la responsabilidad extracontractual no es una sancin, sino estar obligado a cumplir una obligacin, y ser llamado o convocado a un tribunal si no cumple: porque no cumplir esa obligacin implica un desequilibrio en las relaciones de igualdad entre los sujetos. LA jurisprudencia lo ha comprendido bastante bien, sin dejarse seducir por las doctrinas objetivitas no ha querido desautorizarlas de un modo radical. Materialmente, esta flexibilidad tienen sentido pues parece orientada a la bsqueda de un ptimo, que sea a la vez satisfactorio para las vctimas, pero sin el automatismo que entraa el modelo de responsabilidad objetiva y perpetua que ha propuesto alguna doctrina. b) Cuando tomar en simple consideracin de equidad una postura determinada: Las reglas de equidad juegan a favor de la justicia distributiva, que puede favorecer tanto a la vctima como al poder, en atencin a su condicin particular. Por fortuna las fuentes escritas del derecho positivo vigente responden ampliamente a un modelo de equidad. Es por eso que en la gran mayora de los casos el juez no tiene que inventar nada para resolver un litigio. (ejemplo de caso resuelto por equidad: caso galletue, el autor considera que la indemnizacin reposa exclusivamente en este criterio, pues los argumentos tendientes a demostrar la ilicitud de las medidas de proteccin de la flora autctona, en funcin del derecho de propiedad fueron rechazados por la Corte en esa ocasin).

C.- Conclusin. La codificacin del derecho cabe cuando el conjunto de soluciones que integran una parcela del ordenamiento jurdico se encuentra estable y son conocidas. El derecho de la responsabilidad no rene en la actualidad esas condiciones necesarias para proceder a tal ejercicio. Si queremos suprimir las particularidades de la responsabilidad pblica, lo primero que hay que precisar es que las vacilaciones jurisprudenciales obedecen ms bien a concepciones filosfico-polticas sobre la relacin entre los ciudadanos y el Estado, pero en cuanto al fondo, las decisiones de la justicia poseen mayoritariamente una lgica coherente y justa que relativiza el discurso filosfico poltico eque se funda. Existe una tarea pendiente para la doctrina que debera dejar de exagerar el alcance de problemas para cuya solucin no ha mostrado tener demasiadas capacidades. De lo contrario, como est ocurriendo ya, se corre el riesgo de distanciarse de la jurisprudencia que hasta aqu se ha mostrado mucho ms innovadora. [5] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO EN CHILE: UNA BREVE REVISIN DEL ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIN (Juan Carlos Ferrada) 2004 El tema de la responsabilidad civil extracontractual del Estado es una de las materias que mayor debate doctrinario ha generado, al parecer por el aumento de las demandas de este tipo en los tribunales, pues hay una tendencia generalizada a demandar por los daos que causan los agentes pblicos o privados a nuestra vida. Lo anterior, sin embargo, ha tenido una particular consideracin en el mbito del Derecho Administrativo. A juicio del autor, esto responde a dos circunstancias distintas pero complementarias: 1) Por el marcado carcter jurisprudencial que ha tenido esta materia en los distintos ordenamientos, lo que supone una construccin algo accidentada y contradictoria. 2) Por la diversidad de actividades que desarrollan modernamente los rganos de la Administracin Pblica, lo que supone la incorporacin de nuevos riesgos y daos. Por los ltimos 2 puntos, este tema se ha vuelto an ms complejo en Chile, donde hay una acusada carencia en nuestra legislacin y doctrina de respuestas adecuadas al problema de los daos derivados de la Administracin, lo que ha dado pie a una jurisprudencia catica y contradictoria, en que incluso se han aplicado reglas jurdicas de otros ordenamientos sin medir las consecuencias que ello implica. En este marco, este trabajo pretende revisar el desarrollo de esta temtica, analizando la normativa bsica, las principales corrientes doctrinarias y la jurisprudencia ms relevante.

Rgimen jurdico de la Responsabilidad del Estado Fundamentos constitucionales Hoy es una afirmacin no discutida la responsabilidad del Estado, como de cualquier otra persona natural o jurdica, lo que arranca de la proclamacin inicial de la CPR de Chile como un Estado de Derecho, y de los arts. 6 y 7, que afirman la obligacin de todos los rganos del Estado y de las personas privadas de someter su actuar a la CPR y las leyes, cuya contravencin generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Lo anterior hace decir a un sector de la doctrina que la responsabilidad del Estado es una responsabilidad constitucional, afirmacin que supone la falsa premisa de excluir otro tipo de responsabilidades en el derecho chileno. Incluso ha llevado a algunos a sostener que la nica fuente de esta responsabilidad es la Constitucin, excluyendo otros sistemas de responsabilidad previstos en el ordenamiento jurdico. Tal planteamiento nos parece absolutamente errneo, ya que lleva al absurdo de excluir regulaciones especficas sectoriales en la materia y pretende limitar la supremaca constitucional slo a los rganos del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores tambin sealan otras fuentes constitucionales al principio general de responsabilidad estatal. As tambin sealan que este principio amplio de responsabilidad estatal tendra tambin fundamento en la garanta de los derechos fundamentales como lmite a la soberana estatal (art. 5 inciso 2 CPR), en la consagracin especfica de ciertos derechos fundamentales (arts. 19 n 24 y 20) y otras normas (art. 19 N 3 y 38 CPR). La que presenta mayor discusin es la regla contenida en el art. 38, al constituir una habilitacin general a las personas para accionar ante los tribunales de justicia, en el caso de cualquier lesin de derechos derivadas de la actividad estatal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que caus el dao. Precisamente, a partir de esa norma, un sector de la doctrina ve consagrado un tipo de responsabilidad objetiva por parte del Estado. Evidentemente, tal enfoque carece de todo asidero y debe ser descartado de plano por 2 razones: 1. Porque la norma citada no constituye una norma general de responsabilidad, sino una normal competencial que lo nico que pretende es habilitar el acceso a la jurisdiccin, civil o administrativa segn el caso, a todas las personas, terminando con la discusin sobre la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de los asuntos contencioso-administrativos. 2. Porque sera incompatible esta regla con la existencia de una serie de regmenes jurdicos especiales de fuente legal para ciertas actividades y rganos pblicos. As, parece razonable restringir el fundamento constitucional de la REEA a los arts. 6 y 7, normas que son suficientemente amplias como para fundamentar no slo la responsabilidad estatal, sino tambin la de los sujetos privados en su actividad jurdica y material (sin perjuicio de que se puede argumentar tambin la accin indemnizatoria con los derechos y garantas constitucionales).

El Rgimen General de Responsabilidad de la Administracin del Estado La REA se construye no slo por las normas constitucionales antes citadas, sino fundamentalmente por las normas legales especiales dispuestas en esta materia. As, el art. 4 LOCBGAE establece un principio general de REA, limitando sta a los daos derivados del ejercicio de sus funciones y sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario causante del dao. Este precepto no hace una opcin definida por un sistema o doctrina especfica de responsabilidad, sino simplemente da una base amplsima para una opcin legislativa en uno u otro sentido, excluyendo eso s, desde ya, los daos generados por los funcionarios pblicos en actos ajenos a sus funciones. Los alcances dados a la disposicin anterior son sin duda relevantes, ya que sta tiene como mbito de aplicacin a todos los rganos de la Administracin del Estado, determinando, por tanto, la aplicacin o validez del rgimen de responsabilidad establecido en cada caso. De esta forma, corresponde al legislador determinar el rgimen jurdico especfico aplicable en un mbito material concreto de actividad u organizacin administrativa. Ello explica la diversidad de regulaciones y situaciones dispuestas en el ordenamiento. En este marco, el art. 42 LOCBGAE dispone una regulacin especfica en esta materia, estableciendo un sistema de responsabilidad por falta de servicio (sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario). As, el precepto citado condiciona la exigencia de responsabilidad para el Estado a la concurrencia de la falta de servicio, lo que se conecta con una culpa del servicio en el ejercicio de su actividad administrativa. De este modo, el legislador chileno hace una opcin clara por un sistema general de responsabilidad de carcter subjetivo, en trminos de exigir una accin u omisin culpable del rgano administrativo en la prestacin del servicio, por lo que no debe acreditarse la accin culposa de un funcionario, sino que la prestacin del servicio pblico no se dio en los trminos y con los estndares exigidos por la ley, y ello es imputable a la Administracin. Algunos Regmenes Especiales El rgimen general antes previsto no se aplica a aquellos rganos no regulados por el art. 42 de la misma ley. Respecto de stos, la LOCBGAE dispone que se les aplicarn las normas constitucionales pertinentes y sus respectivas leyes especiales (art. 21), sin perjuicio de la posibilidad del establecimiento por el legislador de reglas especficas y distintas para ciertas actividades o daos. En este contexto, en el ordenamiento jurdico chileno se contemplan regmenes especiales de responsabilidad aplicables a ciertas actividades u organizaciones administrativas. Por ej. en materia municipal (basado en falta de servicio); responsabilidad especial en materia de accidentes de trfico; daos generados por el ejercicio de actividades nucleares (responsabilidad objetiva) o en el caso de daos ambientales (responsabilidad subjetiva). Sin embargo, el verdadero problema se presenta tratndose de los daos derivados de las actividades de rganos administrativos que no tienen establecido un rgimen especial de responsabilidad, los que constituyen la regla general en nuestro derecho.

Respecto de stos, la doctrina ha discutido arduamente acerca de qu reglas deben aplicarse para resolver la materia, pues es evidente que en estos casos no es posible sostener lisa y llanamente, por ausencia de norma especial, un principio general de irresponsabilidad, cuestin que sera contraria a la Constitucin. Pero tampoco es sostenible aplicar directamente el sistema general de responsabilidad por falta de servicio que establece el art. 42, ya que el legislador expresamente lo excluye de su aplicacin a los rganos del art. 21 de la misma ley. Lo anterior ha dado lugar a dos posiciones doctrinales: 1. Algunos niegan toda posibilidad de aplicar normas de derecho privado en esta materia. De modo que la REA tendra como nico marco las normas constitucionales y legales de aplicacin general, las que al establecer slo principios generales de responsabilidad, debera entenderse como un sistema de responsabilidad objetiva. 2. Tal planteamiento no parece compatible con las concepciones actuales del derecho administrativo, pues implica una separacin muy tajante entre el derecho pblico y el privado, lo que carece de sustento en la sistemtica actual del Derecho. As lo ha sostenido la jurisprudencia actual, que ha reconocido expresamente la aplicabilidad de las normas privadas al mbito administrativo, ya sea cuando el derecho pblico se remite a ellas o cuando la naturaleza de la institucin as lo permita. Algunos elementos del Rgimen general de la Responsabilidad Estatal La falta de servicio como elemento determinante de la responsabilidad El rgimen general de REA es el sistema de responsabilidad por falta de servicio establecido en el art. 42, el cual pone el acento principal en la falta de servicio, concepto que la jurisprudencia ha desnaturalizado y confundido en su aplicacin. Esta expresin surge a mediados de los 80, con el objetivo de adoptar un sistema de responsabilidad extracontractual del Estado similar al construido por el Consejo de Estado francs. Esta innovacin legislativa supuso una opcin poltico-legislativa de cierta trascendencia, ya que se trataba de alejar definitivamente el sistema de REA de las reglas dispuestas en el CC. No obstante, la exclusin parcial que hizo la ley de las normas contenidas en el ttulo II, dej subsistente las normas del CC para todos los rganos que no forman parte de la administracin central del Estado y que no tienen un rgimen especial en esta materia. Sin embargo, a partir de la exclusin normativa sealada, un sector de la doctrina reafirm la interpretacin de la naturaleza objetiva de la responsabilidad estatal. As, se construye un sistema de responsabilidad objetiva que excluye, por definicin, la antijuricidad de la conducta daina. Lo mismo se predica del sistema general de responsabilidad delineado en el art. 42, ya que evidentemente ste no puede ser contrario al establecido en la CPR, llegndose a la conclusin de que falta de servicio es el mero dao generado por la actividad estatal. De modo para esta doctrina la responsabilidad del Estado puede ser consecuencia de actos lcitos o ilcitos de los

rganos administrativos, ya que lo nico que realmente importa patrimonial del sujeto privado.

es el detrimento

Esta posicin ha sido ampliamente recogida por nuestros tribunales, que en reiterados fallos han declarado la naturaleza objetiva de la responsabilidad extracontractual del Estado. No obstante, en estos fallos la utilizacin del trmino responsabilidad objetiva supone una evaluacin subjetiva de la conducta del servicio pblico, acreditndose en cada caso el deficiente o inexistente funcionamiento de ste. As, en la prctica, la jurisprudencia igual exige la culpa del servicio como elemento desencadenante de la responsabilidad, alejndose por completo de la nocin civilista de responsabilidad objetiva y acercndose a la del art. 42. En este sentido, pareciera que nuestros jueces entienden por responsabilidad objetiva algo bien distinto de lo que la doctrina civilista entiende, y se acerca ms bien al establecimiento de una culpa objetivada, que tiene como nico propsito relevar al actor de la obligacin de probar la culpa o dolo del funcionario pblico, cuestin que evidentemente est descartada del sistema del art. 42. As, la objetividad de la responsabilidad estatal se reducira a la sola prescindencia de la subjetividad del funcionario causante del dao, pero no supone una supresin de la falta como un elemento determinante de la imputabilidad de la responsabilidad del Estado. Afortunadamente, esta confusin parece haber sido superada recientemente por la jurisprudencia de la CS, precisando la distincin conceptual entre la responsabilidad por falta de servicio y la responsabilidad objetiva en nuestro ordenamiento. Al efecto, declara que el concepto falta de servicio debe entenderse como <aquellas situaciones en que los rganos o agentes estatales no actan debiendo hacerlo, o cuando su accionar es tardo o defectuoso, provocando un dao a los usuarios o beneficiarios del servicio pblico. Ello har necesario invocar y acreditar la existencia de esta falta en la actividad del rgano administrativo y que ella es la causa del dao>. De este modo, queda claro que para declarar la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado en el ordenamiento jurdico chileno, es necesario acreditar en el caso concreto la falta del servicio a sus deberes jurdicos ordinarios, no bastando la sola concurrencia de la actividad estatal, el dao y la relacin causal entre ambos. As, si el particular no logra probar dicha falta, el Estado no estar obligado a indemnizar. Lo anterior no obsta a que el legislador pueda establecer en casos concretos sistemas de responsabilidad objetiva. Los daos reparables por falta de servicio Ha habido discusin en torno a la determinacin de los daos que deben ser reparados en los casos de la responsabilidad estatal. Existe unanimidad en que se extiende a daos patrimoniales y morales, pero a la hora de determinar concretamente la extensin de ambos, las soluciones no son del todo homogneas. En el mbito de los derechos patrimoniales, la jurisprudencia ha seguido el criterio de la responsabilidad civil extracontractual, diciendo que deben indemnizarse todos los daos directos, no eventuales. Y la determinacin precisa de los mismos es una cuestin de hecho que fijan los tribunales en cada caso.

Asimismo, la doctrina y jurisprudencia reconocen tambin el dao moral. Esto se fundamenta en el carcter integral que debe tener la reparacin. Es ms, la jurisprudencia incluso ha llegado a superar el concepto civil clsico y lo ha extendido a la alteracin o perturbacin grave de las condiciones normales de existencia o los trastornos que negativamente afectaron la vida ordinaria. La Naturaleza simplemente conjunta o solidaria de la obligacin de reparacin En cuanto al sujeto pasivo de la obligacin de reparar, sta debe recaer en principio en el rgano mismo causante del dao, independiente del funcionario especfico que hubiere sido el autor de aqul. No obstante el problema se presenta cuando el dao se produce a consecuencia de una falta personal del funcionario pblico y en el ejercicio de sus funciones, sin que el servicio mismo tenga un funcionamiento anormal o defectuoso. En este caso, estamos frente a un actuar doloso o culposo de un agente pblico, que faltando a los deberes que le impone el cargo, genera un resultado daoso en un ciudadano. En nuestro derecho, esta situacin la resuelven claramente los arts. 4 y 42 LOCBGAE, al habilitar expresamente a la Administracin a repetir contra el funcionario pblico responsable del dao. As no se excluye en un principio a la Administracin de la responsabilidad reparatoria de los daos, sino que simplemente se reconoce a ella un derecho a resarcirse de lo pagado. La interrogante que surge en estos casos es cmo concurren funcionario y rgano administrativo. La jurisprudencia ha sido vacilante, oscilando desde el reconocimiento de la existencia de una obligacin simplemente conjunta entre el funcionario causante del dao y el rgano administrativo a afirmar el carcter solidario de la obligacin reparatoria en su caso. En todo caso, y ms all de las discusiones doctrinales en cuanto a las reglas de la solidaridad, actualmente la opinin de la doctrina y la jurisprudencia es casi unnime a favor de la aplicacin de stas, probablemente inspirada en razones de justicia, que exigen la necesaria proteccin efectiva de los ciudadanos frente a los actos daosos de la organizacin administrativa. La Prescriptibilidad de la Accin de Responsabilidad Este es uno de los puntos donde probablemente la doctrina y la jurisprudencia chilena manifiesta mayor dispersin, generando inseguridad jurdica. No obstante, hoy empieza a consolidarse en la CS una doctrina uniforme en esta materia, que parece gozar de cierto apoyo en el medio jurdico. En un primer momento, se dictaron numerosas sentencias que tendan a declarar la imprescriptibilidad de la accin de responsabilidad extracontractual. Tal planteamiento descansa en la inexistencia de una norma de derecho pblico en esta materia, lo que se complementaba con el carcter estrictamente constitucional de este tipo de responsabilidad y la imposibilidad de recurrir a normas civiles. Adems se sostena, por el principio de servicialidad del Estado, que no poda admitirse que las conductas

daosas y antijurdicas de los rganos estatales queden impunes por el slo transcurso del tiempo. Lo anterior entraaba evidentemente un absurdo, si se consideraba que dentro de las propias normas administrativas s se establecan perodos de caducidad o prescripcin para el ejercicio de ciertos derechos. Afortunadamente, la jurisprudencia ha venido cambiando en este ltimo tiempo, consolidndose una posicin mayoritaria de reconocer prescriptible la accin de responsabilidad extracontractual en contra del Estado, por aplicacin directa de las normas civiles. Cosa distinta es determinar cul de los plazos establecidos en las normas civiles debe aplicarse, pero mayoritariamente se ha optado, por un criterio de especialidad, por la regla de los cuatro aos. Aplicaciones especiales han presentado 2 supuestos controvertidos: 1. Daos que fueron consecuencia de actuaciones manifiestamente ilegales y arbitrarias cometidas durante la dictadura militar en contra de ciudadanos que apoyaron el gobierno del Presidente Allende y que se tradujeron en requisiciones de bienes privados sin fundamento legal, las que han sido anuladas en el ltimo tiempo. 2. Daos por crmenes gravsimos cometidos por agentes del Estado de la dictadura militar, que consistieron en homicidios, desaparicin forzada de personas, torturas y otras violaciones graves a los derechos humanos. Respecto al primer caso (actos ilegales anulados), el tema pasa porque se ha reconocido la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho pblico y con ello se poda arrastrar a que la accin reparatoria asociada tambin lo fuera. Esa ha sido la posicin mayoritaria durante el ltimo tiempo, pero hoy la jurisprudencia ha declarado la prescripcin de las acciones patrimoniales asociadas a la nulidad de derecho pblico, an cuando sostiene la imprescriptibilidad de esta ltima. Respecto del segundo caso, el tema pasa por la naturaleza eminentemente poltica y humana del conflicto, lo que unido a la larga espera de los familiares de verdad y justicia, hacen complicada la aplicacin estricta de las reglas de prescripcin. No obstante, nuestros tribunales han aplicado estrictamente la prescripcin de la accin reparatoria. Pero la discusin ha sido interesante, ya que para superar los obstculos se ha pensado por algunos aplicar el art. 2332 CC, contando el plazo no desde la ejecucin del acto ilcito, sino desde que se produce el dao. Sin embargo, esta solucin tendra asidero slo en el caso de los detenidos desaparecidos, lo que ha dado pie a que se formulen otras proposiciones complementarias, como declarar derechamente la imprescriptibilidad de estos ilcitos, establecer legalmente para estos casos un plazo de prescripcin ms amplio o empezar a computar los plazos desde la restauracin de la democracia (1990). Conclusiones La CPR no establece un sistema definido de responsabilidad civil extracontractual del Estado, sino que slo establece las bases para la tutela judicial de los ciudadanos frente

a la actividad administrativas (art. 38), correspondiendo a legislador establecer el o los sistemas de responsabilidad aplicables a cada caso. De esto se desprende que en nuestro Derecho no existe un rgimen jurdico nico de responsabilidad de los rganos del Estado, ni siquiera para los que forman parte de la Administracin. Al contrario, el legislador ha dispuesto distintos sistemas de responsabilidad en relacin a la organizacin administrativa y a la actividad desarrollada por la misma. El rgimen general de responsabilidad civil estatal est contenido en los arts. 4 y 42 LOCBGAE, pero esta se aplica slo a los rganos de la Administracin central del Estado. Este rgimen descansa sobre un sistema de responsabilidad por falta, lo que implica que es necesario probar la antijuridicidad de la actividad estatal, que se manifiesta en el incumplimiento total o parcial de los deberes jurdicos de la Administracin. En este rgimen general son aplicables las reglas comunes del derecho civil, en cuanto no se contrapongan a la regulacin especfica dispuesta en la legislacin administrativa. As, son plenamente aplicables las reglas sobre reparacin integral del dao, solidaridad y prescripcin dispuestos en el CC, sin perjuicio de la necesaria adaptacin de estos elementos al mbito administrativo, atendida la actividad desarrollada por el sujeto que comete el dao y su especial servicialidad que tiene respecto de las vctimas del mismo. [6] RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (Enrique Barros) 2007 I. CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO. Los siguientes son los principales en el Derecho Comparado, los que rara vez dan lugar a modelos puros, pues lo normal es que el Estado est sujeto a distintos criterios de atribucin de responsabilidad: 1. Responsabilidad por ilegalidad La conducta ilegal es la condicin ms general de la responsabilidad de la Administracin. La ilegalidad es una forma de culpa infraccional, de relevancia en el Derecho Pblico en tanto los art. 6 y 7 CPR establecen que la ley es la fuente y lmite de la actuacin legtima de las autoridades pblicas . 2. Responsabilidad por culpa Es una forma residual de responsabilidad de los rganos de la Administracin del Estado, al menos en las actividades homologables a las realizadas por privados. La culpa civil se refiere al incumplimiento de deberes generales de cuidado en la relaciones con los dems. Los rganos del Estado estn sujetos a los deberes de cuidado que buscan impedir los accidentes que debieron ser prevenidos. No es una responsabilidad que derive del ejercicio de una funcin pblica, sino del slo ejercicio material de cualquier actividad.

La culpa civil es objetiva, pues se responde a un estndar de cuidado que prescinde del juicio moral de reproche al sujeto. Por tanto, es equivoca la oposicin entre responsabilidad objetiva, que prescinde de todo juicio de valor sobre el sujeto responsable, y responsabilidad subjetiva, con el antecedente de la culpa, en donde la valoracin de la conducta es segn un estndar de la misma con consideracin objetiva de las circunstancias. La oposicin relevante es la basada en la sola relacin causal entre el hecho de la Administracin y el dao, como ocurre con la responsabilidad estricta, por riesgo u objetiva en sentido propio. La cercana entre este concepto civil de culpa y la falta de servicio se ve en que en la mayora de los casos de responsabilidad administrativa resueltos bajo esta ltima nocin podran ser calificados con el mismo resultado bajo el criterio de la culpa civil. 3. Responsabilidad por falta de servicio Cumple funcin anloga a la responsabilidad por culpa en el Derecho Privado. No exige juicio de reproche personal al agente del dao, sino supone una valoracin objetiva de la conducta de la Administracin. Exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio pblico, lo que supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debi ejecutar. Por tanto, esta responsabilidad no es estricta u objetiva en un sentido propio, pues no basta acreditar que el dao fue causado por la administracin, sino supone un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que era exigible. Por otro lado, no es subjetiva, como tampoco lo es el juicio civil de culpa, pues para acreditarla no es necesario que el juez formule un juicio de reproche a la persona u rgano de la Administracin, sino que le basta comparar el servicio que se debi prestar con el efectivamente ejecutado. Tampoco es subjetiva porque se muestra en los hechos que condujeron al dao, y ni siquiera es necesario individualizar al agente; as, si es indiferente saber quin incurri en el hecho, con mayor razn es indiferente su justificacin. No existira una diferencia cualitativa entre la falta de servicio y cmo se construye la culpa de cualquier empresa. Es por esto que el concepto ms feliz es el que ha dado la jurisprudencia: falta de servicio es culpa en el servicio. La diferencia esencial entre la falta de servicio y la culpa radica en la naturaleza de la funcin que genera los deberes de cuidado. En ambos se compara la conducta real con la debida. Pero mientras el Derecho Privado es el orden basado en la igualdad jurdica de las partes, la funcin pblica supone el deber de servir, as como la potestad de afectar intereses de los administrados. 4. Responsabilidad estricta (objetiva) por riesgo aquella que slo tiene por antecedente el dao provocado por su actuacin lcita y normal. La Administracin est sujeta a esta responsabilidad que rige ciertos daos determinados en virtud de leyes especiales, sea aplicable a privados y pblicos indistintamente (dueo de un auto por accidente de trnsito), o a la Administracin en particular (por hechos terroristas).

5. Responsabilidad por imposicin desigual de cargas pblicas El Estado est facultado para imponer cargas a las personas en procura de bienes de inters general, pero hay un umbral prudencial en que la carga privada en beneficio pblico atenta contra los derechos adquiridos y la igualdad de distribucin de las cargas pblicas; se les impone una carga que no les resulta exigible soportar y se da lugar a una accin indemnizatoria, que funcionalmente presenta analogas con el derecho a ser indemnizado ante expropiacin. La indemnizacin no surge de la falta de servicio, sino del ejercicio legtimo de una potestad pblica en cautela del inters general, cuya carga, sin embargo, no es exigible que sea soportada por el privado; por ello, an cuando se hable de indemnizacin, en realidad su finalidad es restitutoria. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO. II. EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO. A. Cuando el Estado se amparaba por un rgimen generalizado de irresponsabilidad, la jurisprudencia chilena haca valer su responsabilidad civil mediante el Cdigo Civil o principio de igualdad en la reparticin de las cargas pblicas. B. La distincin introducida a mediados del siglo XIX entre actos de gestin y actos de autoridad constituy un paso al reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Cuando actuaba segn los primeros, lo haca como sujeto de derechos y obligaciones civiles, sometindose al derecho comn, sin oponer excepcin de incompetencia; mientras que segn los segundos se consideraban una expresin del poder soberano, no comprometiendo su responsabilidad. Esto en Chile gener un amplio mbito de irresponsabilidad. C. Se declara al Estado responsable por la actuacin de sus funcionarios y rganos, a condicin de que stos hayan actuado en infraccin a un deber general de cuidado (culpa civil) o, conforme a las reglas del Derecho Pblico, hayan incurrido en una falta de servicio (concepto tomado desde el derecho francs por el legislador). III. FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO. (i) CPR La CPR vigente introdujo expresamente reglas sobre responsabilidad civil del Estado; esto al consagrar el principio de legalidad, dando forma al Estado de Derecho, con la sujecin material de los rganos del Estado a la CPR y leyes (art. 6), y su sujecin formal a las competencias definidas por la ley (art. 7); en ambos casos, las infracciones acarrearn las responsabilidades que determine la ley. Al establecer las bases esenciales de la Administracin Pblica, la CPR establece una regla sobre responsabilidad patrimonial en su artculo 38 (cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao); as, tanto la LOCBGAE, como la L. de municipalidades y principales leyes sobre

organizacin de la Administracin del Estado han seguido el principio constitucional con reglas relativas a la responsabilidad. Se agrega dos principios fundamentales, por un lado la funcin natural del Estado de imponer cargas a las personas para procurar bienes generales; por justificado que parezca, puede afectar la garanta de igual distribucin de las cargas pblicas (art. 19 N 20 CPR), en relacin con el principio de igualdad ante la ley (art. 19 N 2). Vinculado est la garanta de que la privacin de la propiedad por el inters general produce indemnizacin (art. 19 N 24). De lo anterior se sigue una pretensin indemnizatoria del particular por la carga pblica excesiva. (ii) Leyes administrativas bsicas La LOCBGAE en su art. 4 establece un principio de responsabilidad, para luego establecer un criterio de atribucin de responsabilidad en su art. 42, concedindose una accin patrimonial a cualquier persona lesionada en sus derechos por falta de servicio incurrida por los rganos de la Administracin del Estado. Lo mismo reitera la Ley de Municipalidades, ambas con derecho a repetir en contra del funcionario de mediar falta personal. Por tanto, aunque en Chile la responsabilidad de la Administracin tiene fundamento constitucional, la tarea de concrecin es de la ley y jurisprudencia. IV.EXISTE UN RGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD ESTRICTA U OBJETIVA DEL ESTADO CON FUNDAMNETO CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO CHILENO? A. Parte de la doctrina nacional ha afirmado que la responsabilidad del Estado sera estricta u objetiva, as, si un dao es causalmente atribuible a la actividad del Estado, ste debe responder. El nico requisito adicional a la causalidad sera ser un dao antijurdico (no se est en la obligacin de soportar). Sin embargo, los fundamentos son muy discutibles. B. No se puede inferir de la CPR un rgimen jurdico concreto de responsabilidad patrimonial del Estado. Si el legislador pretendiera establecer uno, lo hara por norma expresa (como el art. 19 N7 letra i), puesto que los arts. 6, 7 y 38 CPR son demasiado generales para inferir de ellos un sistema concreto de responsabilidad. Aunque el art. 38 no establece las condiciones para hacer valer la responsabilidad, se explica por su propsito de establecer un rgimen de acciones eficientes, que permita a toda persona reclamar contra los actos de la Administracin, sin que se siga el fin de determinar un rgimen jurdico concreto. As, el contenido de la norma es ms bien procesal que sustancial. Esto explica el que la jurisprudencia haya sealado que a falta de normas sobre responsabilidad de las administraciones, debe entenderse que se aplica el derecho comn . C. Ms all de carecer de fundamento normativo la doctrina, un rgimen de responsabilidad estricta, basado en la antijuricidad del dao, no puede ser generalizado sin incurrir en dificultades prcticas y conceptuales. Todo dao provocado por el Estado debe ser indemnizado, salvo se trate de una carga que el ordenamiento hace soportar al privado. Mientras el concepto de dao sea ms amplio se llegar al resultado de la inversin de la regla justificatoria, pues cada vez que un rgano del Estado afecta un inters privado en el ejercicio lcito de sus competencias, deber justificar ser un

dao que el administrado debe soportar, y cada vez que haya un accidente con participacin de un servicio pblico queda comprometida la responsabilidad. D. La responsabilidad objetiva o estricta propuesta desplazara sobre la colectividad la generalidad de los perjuicios en que haya intervenido causalmente un rgano de la Administracin. Los efectos seran absurdos, tanto desde la justicia correctiva como desde la asignacin racional de los recursos pblicos. Por otra parte, desde el bienestar general, la definicin del tipo de responsabilidad es materia de polticas pblicas que no pueden ser definidas por la doctrina a espaldas del legislador, quien no adopt esa responsabilidad, estableciendo como condicin general la falta de servicio. E. La responsabilidad estricta u objetiva de la administracin slo procede respecto de riesgos y daos especficos; de esto no se sigue la necesidad de asumir un estatuto de responsabilidad estricta como principio general de responsabilidad de la Administracin. F. La jurisprudencia nacional ha declarado que la responsabilidad del Estado sera objetiva o estricta, pero si se analiza en detalle los fallos, se ver que se acredit suficientemente la falta de servicio, demostrando una doctrina simplista. La Corte Suprema luego ha rechazado que esta responsabilidad sea objetiva o estricta, debiendo probarse la falta de servicio. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO Y DE LOS MUNICIPIOS. (a) Naturaleza de la responsabilidad V. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN ES DIRECTA Y PERSONAL. A. Es la falta de servicio el hecho determinante de la responsabilidad y no necesariamente la conducta de un funcionario; as, la responsabilidad del Estado recae directa y personalmente sobre le Fisco, municipalidad u otro rgano con personalidad jurdica. Por tanto, an en casos con antecedente de un ilcito de un funcionario, tcnicamente ser una responsabilidad vicaria que prescinde de todo juicio sobre si el rgano estatal pudo evitar el dao producido por su funcionario. De ello se sigue que en este mbito no es necesaria la distincin entre la actuacin de los rganos (responsabilidad personal y directa de la persona jurdica) y la actuacin de los dependientes (responsabilidad por el hecho ajeno). La relacin del funcionario con la Administracin es funcional, no constituyendo responsabilidad por el hecho ajeno. Tampoco se requiere individualizar el acto constituyente de la falta de servicio, bastando ser atribuible al servicio pblico. B. El caso Tirado con Municipalidad La Reina es ejemplo de cmo la falta de servicio es atribuible directamente a la Administracin. El tribunal de 1 instancia resuelve segn Ley de municipalidades, donde la vctima slo deba acreditar que el perjuicio se debi a un servicio deficiente. La Corte afirm que la municipalidad no haba sido eficiente en el servicio de inspeccin de las obras. Se muestra que la falta de servicio es una especie

de responsabilidad por culpa difusa o de la organizacin, pues los fallos se limitan a calificar si, atendidas las circunstancias, el servicio pblico debi funcionar de manera que evitar el dao. As, la jurisprudencia no ve obstculo para que un comportamiento annimo se califique como falta de servicio. C. A pesar de no ser indispensable individualizar al funcionario, cuando los hechos muestran una falta de servicio, corresponde a la vctima probar que el dao provino de una ejecucin anormal o deficiente de la funcin pblica. VI.RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN POR EL HECHO DEL FUNCIONARIO. A. En la falta de servicio est implcito que una persona actu con negligencia en sus deberes funcionarios, pero cuando se reclama la responsabilidad del Estado, la conducta del funcionario no se imputa a su persona, sino a la funcin pblica que ejecuta. Esto no impide que la responsabilidad del funcionario se pueda hacer valer por la vctima o Administracin. El hecho dar lugar a responsabilidad del Estado cuando el acto del funcionario sea objetivamente atribuible a la funcin administrativa (relacin significativa). En circunstancias en que la ley no determina cundo se da la relacin significativa, la jurisprudencia la definir; para ello hay dos criterios, basta que el acto se realice con ocasin de las funciones o se haya usado medios que la Administracin puso a su disposicin, o slo frente a actos puramente personales del funcionario. De existir la relacin, el Estado responde personalmente, slo con accin de repeticin en contra del funcionario si cometi un acto ilcito, o falta personal. B. En funciones pblicas ejercidas privadamente no se cumple el presupuesto para que su actuacin comprometa la responsabilidad pblica, pues el dao no es atribuido a la Administracin. VII. TIPOS DE ACTOS RESPONSABILIDAD. QUE PUEDEN DAR LUGAR A

(a) Actuacin jurdica genera responsabilidad por la ilicitud del acto, o porque se ha producido dao con ocasin de la declaracin de su ineficacia; tambin se pueden generar acciones reparatorias de actos ilcitos, si de ellos se siguen efectos expropiatorios o cargas desproporcionadas; (b) Actos materiales se vincula a la provisin de servicios pblicos. Tanto a nivel general de la Administracin, como en municipalidades, el criterio de imputacin es la falta de servicio. VIII. FORMAS QUE PUEDE ADOPTAR LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN. Responsabilidad por actos ilegales, por falta de servicio, estricta u objetiva en sentido propio o por desigual atribucin de cargas pblicas.

(b) Caractersticas comunes con la responsabilidad civil extracontractual IX.APLICACIN SUBSIDIARIA RESPONSABILIDAD CIVIL. DE LAS REGLAS DE

Hoy la jurisprudencia ha asumido que las reglas de responsabilidad civil se aplican supletoriamente en responsabilidad del Estado. En tanto el derecho pblico determina el criterio de imputacin (falta de servicio), aspectos esenciales de la responsabilidad de la Administracin son parte del Derecho comn; especialmente en el dao, causalidad y extincin de la accin por prescripcin. X. DAO. El Estado responde de todo dao (responsabilidad integral). No hay norma ni razn para discriminar entre reparacin civil y administrativa. La jurisprudencia extiende indistintamente la reparacin al dao patrimonial y moral. XI.CAUSALIDAD No hay particularidades especiales en esta materia respecto del estatuto general de la responsabilidad extracontractual, salvo la naturaleza del hecho determinante de la responsabilidad exija calificacin especial. Las preguntas son a la relacin entre falta de servicio y el dao. Para construir la falta de servicio se atender al fin regulador de la norma que regula la actividad del rgano. Slo si el fin de la norma busca evitar el dao que la vctima ha sufrido, habr lugar a responsabilidad. Muy relevante es determinar si el rgano tena un deber de servicio. XII. EXPOSICIN IMPRUDENTE DE LA VCTIMA AL DAO.

Es un caso de aplicacin del principio de que a la responsabilidad del Estado se le aplican supletoriamente las reglas de la responsabilidad civil. Por el carcter indemnizatorio de la responsabilidad por falta de servicio, nada impide que se apliquen las reglas de compensacin de culpa. As tambin se pronunci la jurisprudencia. [7] Corral [7a a 10] Jurisprudencia

[11] UNA NUEVA PRESPECTIVA DE COMPRENSIN DEL ART. 38 INCISO 2 CPR (Rolando Pantoja) 2003 1. El artculo 38 inciso 2 CPR

Aunque la redaccin actual del precepto es la misma que tuvo en la CENC, el sentido de una y otra disposicin es totalmente distinto. 2. Su interpretacin doctrinal Un sector de la doctrina, con variantes, sostuvo que ella consagraba la responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado, atribuyndole un carcter objetivo; por la otra, el profesor Pierry afirm que ello era inefectivo, pues contena una norma de competencia. La primera de estas posiciones doctrinarias: Concentr el parecer de la mayora de los admnistrativistas. En 1988 el profesor Oelckers Camus afirm que este artculo al sealar en su texto slo el resultado de una actuacin, la lesin a los derechos, sin distinguir si ella proviene de actos, hechos u omisiones, de actuaciones regulares o ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja por actuaciones lcitas o ilcitas, atendido su nuevo criterio que es el de la lesin. El profesor Gustavo Flamma seala que este artculo reconoce el derecho bsico de la justicia administrativa, es decir, la accin procesal, cuando dispone que cualquier persona podr reclamar ante los tribunales, lo que es equivalente a podr recurrir. Se consagra el derecho a la accin. Por otra parte, el contenido pretensional es evidente de carcter reparatorio. Es tambin evidente que el fundamento de esta responsabilidad es la lesin o dao. En definitiva, el objeto de la mencionada accin no puede ser otro que el de la reparacin de este dao o lesin, incluso cuando haya actuado dentro de la ms estricta legalidad. Hubo tendencias que llegaron a la misma conclusin, pero desde un punto de vista terico. As, el profesor Soto Kloss seala que habiendo un dao originado por la Administracin, ella debe responder, siendo innecesario preguntarse si actu o no conforme a Derecho. En 1992 agreg que la REEA se justifica tanto ms cuanto que debe imputarse a una persona jurdica y las personas jurdicas no admiten ser imputadas por culpa o dolo. Se trata de una responsabilidad objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material. Por su parte, en 1979, el profesor Caldera adhiri a la tesis de personalidad real de los organismos estatales. Seal que sta tiene por objeto proporcionar a los administrados una base real y efectiva sobre la cual fundamentar su derecho a ser indemnizado por los perjuicios de su conducta extracontractual, en la medida que prescinde de toda consideracin subjetiva relacionada con la conducta del agente. Basta con que la actuacin del agente pblico est relacionada con el servicio u rgano pblico y haya un vnculo directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao producido., sea que la causa del dao provenga de actuaciones materiales, de actos administrativos, omisiones, retardos, mal funcionamiento o si la actividad es lcita o ilcita. Comprende a todas las causa que puedan originar perjuicios. La segunda tendencia doctrinal fue modelada por el profesor Pierry Arrau, al afirmar que el referido artculo contena una norma de atribucin de competencia juzgadora para conocer conflictos, sin referirse a la REEA, ni a un tipo de la misma. No consagra la REEA ni un tipo de la misma. La expresin persona que sea lesionada en sus

derechos est referida al requisito para poder recurrir ante los tribunales y no tiene el sentido de aceptar un sistema de REEA. 3. La tesis jurdica aceptada por la CENC y por el Consejo de Estado Mientras tanto, el art. 38 inciso 2, en su sentido global, no respalda en la actualidad ninguna de estas interpretaciones. Los miembros de la Subcomisin coincidieron en que la proposicin formulada tenda a impedir cualquier renuencia judicial a conocer los juicios enderezados contra las autoridades polticas, administrativas o judiciales sobre la base de argir la inexistencia de una norma expresa que as lo permitiera y con el fin de superar la experiencia negativa que en este sentidos e haba vivido con la CPR de 1925. Enrique Ortzar estim peligroso que la CPR entregara una autorizacin en blanco a los tribunales ordinarios para aplicar directamente una norma constitucional cuya eficacia estaba subordinada a la dictacin de una ley, ya que podran intentar aplicarla sin que se hubiere dictado la ley. La CENC dej firme la opinin de Ortzar en orden a que el referido artculo no deca relacin con el principio de tutela jurdica efectiva o de la inexcusabilidad, sino ms bien con el perjuicio que puede causar un acto arbitrario o ilegtimo de la Administracin. Ahora bien, Qu entenda la Comisin constituyente por causas contencioso administrativas? Los antecedentes que ilustran el alcance de este artculo demuestran que en l se acept la tesis de la CS, que al interpretar el art. 87 CPR de 1925 haba concluido que la voz contencioso administrativa era sinnima de contencioso anulatorio, y no abarcaba el contencioso indemnizatorio. Ortzar seal que el art. 38 inciso 2 se refera a una materia de menos gravedad que el principio de inexcusabilidad, esto es, al perjuicio que puede causar un acto arbitrario o ilegtimo del que podran conocer los tribunales ordinarios. 4. La tesis jurdica aceptada por la Junta de Gobierno en el Proyecto de una Nueva Constitucin plebiscitada y aprobada en el ao 1980 Con todo, la Junta de Gobierno no acept los planteamientos coincidentes de la CENC y el Consejo de Estado respecto del art. 38 inciso 2. En primer lugar, elimin del art. 73 inciso 1, la frase contencioso administrativo y la incorpor al art. 38 inciso 2, refirindose a los tribunales contencioso- administrativos. En concordancia con esta modificacin, dispuso que los tribunales administrativos quedaran bajo la superintendencia de la CS. Tres fueron las consecuencias que trajo consigo esta modificacin: a. En primer lugar, restringi la competencia absoluta del Poder Judicial slo al conocimiento de las causas civiles y criminales.

b. En segundo lugar, reuni en una sola disposicin las dos ideas nucleares que componen el contencioso administrativo en el Derecho comparado: la objetiva o anulatoria, y la subjetiva o de plena jurisdiccin, en su versin indemnizatoria. c. En tercer lugar, consagr la existencia de tribunales administrativos, dejando su determinacin al legislador. contenciosos

5. Reconduccin de las tesis doctrinales a los tiempos del artculo 38 inciso 2 de la CPR: 1978, 1980 y 1989. Su carcter de base constitucional del proceso contencioso administrativo. Las tendencias doctrinales ya descritas, ms que fijar el sentido de la norma, interpretan sus momentos de redaccin en las dos fases que presenta su iter legislativo. Afirmar que el art. 38 inciso 2 regula la REEA, como lo sostienen los profesores Caldera, Fiamma y Soto Kloss, es una aseveracin que frente al texto de 1978 cuenta incluso con el aval del presidente de la CENC y redactor del precepto, E. Ortzar, y representa el primer momento de vida de este precepto. Decir, a su vez, como lo hace Pierry, que esa disposicin no norma dicha responsabilidad, sino que contempla una atribucin de competencia juzgadora para conocer de la actividad administrativa, se debe a que la Junta de Gobierno estableci en el ao 1980 tribunales contencioso administrativos, sustrayendo las causas de esa naturaleza del mbito del poder judicial, aunque sujetando a la Administracin pblica a los tribunales de justicia. La tercera fase de este artculo estuvo marcada por la Ley 18. 825 de 1989, que elimin de su texto la frase tribunales contencioso administrativos. Esta reforma fue celebrada por los autores que postulaban el contenido indemnizatorio del artculo 38 y entenda al Poder Judicial como el poder juzgador nico del Estado. El profesor Fiamma seala que la consecuencia ms obvia es la desaparicin definitiva de los tribunales administrativos. En consecuencia, tanto el ejercicio como la titularidad de esas competencias quedan radicados en los tribunales ordinarios. Esta reforma alcanz para el art. 38 inciso 2 una redaccin que evitara la jurisprudencia post 1925, que frente a un precepto de igual contenido haba aceptado la incompetencia absoluta de los tribunales de fuero comn para conocer de asuntos contencioso administrativos n tanto estuviera pendiente la dictacin de la ley respectiva. Se fund en una preocupacin por los derechos de las personas orientada a evitar la experiencia de 1925. En estos trminos, el sentido y alcance del art. 38 inciso 2 CPR no puede restringirse a un solo aspecto del contencioso administrativo en Chile, ya que l consagra las bases constitucionales del proceso contencioso administrativo en Chile: de su historia fidedigna consta la preocupacin de la CENC y el Consejo de Estado por consagrar el contencioso administrativo y el contencioso anulatorio. [12] LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: CARACTERSTICAS (Eduardo Soto Kloss)

1996 La responsabilidad del Estado, que es el efecto jurdico que la CPR da a los actos, hechos, conductas u omisiones contrarias a Derecho producidos por un rgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, y que ocasionan dao a una vctima que no est jurdicamente obligada a soportar, presenta caractersticas muy especficas: 1. Responsabilidad constitucional no se trata de responsabilidad civil, penal o disciplinaria, pues no atiende al castigo de un culpable (como en las anteriores), sino a que el ejercicio de la funcin estatal que atiende al bien comn- respete la CPR en su integridad (arts. 6 inc. 3 y 7 inc. 3), y por tanto se compense o restituya al tercero/vctima del dao cometido por el Estado en su actividad, en tanto se le lesion de una forma que la CPR no lo consiente. Es constitucional al ser consecuencia de la primaca normativa de la CPR (art. 6) y efecto primario de la servicialidad del Estado y su misin del bien comn, que debe promover con pleno respeto a los derechos y garantas que ella reconoce y establece (art. 1 inc. 3), lo que incluso se puede calificar como un deber del Estado (art. 5 inc. 2); es decir, constituira el mecanismo jurdico por el que se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Por tanto, si se lesiona a un tercero de una forma no permitida por la CPR, resultar inconstitucional, por ende, antijurdica, y, en consecuencia, debe ser reparado. Adems, tambin implicar una desigualdad ante las cargas pblicas, que carecer de causa normativa al no estar obligado jurdicamente el tercero a soportar el dao, constituyendo una violacin a un derecho fundamental (art. 19 n 20) y una discriminacin arbitraria prohibida a la autoridad estatal realizar (art. 19 n 2). 2. Responsabilidad de una persona jurdica estatal y no de una persona natural, resultando de ello que no sea aplicable toda la estructura subjetiva de la responsabilidad civil, penal o disciplinaria, sobre la base de dolo o culpa, pues es incompatible con la esencia misma de la responsabilidad del Estado. 3. Responsabilidad objetiva consecuencia de lo anterior, fundndose en la causalidad material, es decir, por la relacin causal entre un dao antijurdico producido por un rgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, nace la obligacin de ste de indemnizar. 4. Responsabilidad directa por el hecho de la persona jurdica, y no por la actividad de un tercero, como sera de sus empleados o dependientes. Esto en cuanto a que la misma CPR distingue muy bien (art. 38 inc. 2 frase final) entre la responsabilidad del Estado por el dao que produzca la actividad o inactividad de sus rganos, de la del funcionario, responsabilidad personal que comete por su acto, hecho u omisin. Lo repite en el mismo sentido en la Ley 18.575 en su art. 4, otorgando accin (art. 44) para que el propio Estado repita en contra de ese funcionario si hubiese actuado con falta personal. 5. Regida por el Derecho Pblico al ser un rgano del Estado, pues su misin de promover el bien comn es una actividad de distribucin, atribucin o reparto, ya que al Estado le han sido conferidos por la CPR poderes de supraordenacin para hacer primar el bien comn.

6. Responsabilidad integral puesto que la responsabilidad viene exigida por la justicia, debiendo repararse todo el dao producido injustamente, comprendiendo tanto el dao patrimonial como el extrapatrimonial, o tambin denominado dao moral. La responsabilidad persigue restituir a la vctima del dao, dentro de lo posible, al mismo estado en que se encontraba al momento anterior a la comisin de ese dao, como si no hubiese existido. Es dentro de lo posible puesto que hay casos en que tal restitucin es imposible, por lo que la indemnizacin no asumir una naturaleza restitutoria, sino reparatoria. [13] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR INFRACCIN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y AL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL DERECHO PBLICO CHILENO (Jos Ignacio Martnez Estay) 2001 I. ESTADO, SOBERANA E IRRESPONSABILIDAD Si bien en la cultura jurdica occidental se ha generalizado la nocin de responsabilidad del Estado, lo cierto es que ello no ha sido una tarea fcil. El nacimiento del Estado indisolublemente ligado al surgimiento del absolutismo en Francia, supuso la creacin y consolidacin de una nocin desconocida hasta el siglo XVII: la soberana, es decir, la plenitud del poder temporal. Con dicho sistema se pretendi sustraer las actuaciones de dichos funcionarios del mbito del ordenamiento jurdico y de los jueces ordinarios, a fin de hacer ms eficaz el ejercicio del poder. Sin embargo, hasta el siglo XVII la tradicin jurdica occidental se fundamentaba en la creencia en un universo dominado por el Derecho, el carcter trascendente de la justicia, el carcter limitado del Gobierno, que est por debajo del Derecho, etc. de ah que la sola idea de que el poder y sus agentes estuvieran sustrados de control mediante el Derecho, supusiera un cambio radical en la forma de entender las relaciones entre aqullos y los simples ciudadanos. II. PRIMEROS PASOS HACIA LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Slo a partir de mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y debido al trabajo de destacados ius publicistas alemanes y franceses, tom forma la idea de que el Estado puede ser responsable por los daos que causen sus rganos. As, en Alemania se procur compatibilizar la soberana e inmunidad del poder con la responsabilidad del Estado. Garrido Falla destaca que esta aparente incongruencia fue resuelta por los juristas de la poca mediante la esplndida construccin terica del Fisco. La teora del Fisco planteaba que el Esatdo muchas veces actuaba como si fuese una persona particular, por lo que deban aplicrsele las normas generales de Derecho Privado. Pero como seala Garrido Falla, lo difcil no era encontrar aplicacin al Derecho Civil para aquellos casos, sino que crear frmulas jurdicas para aquellos momentos en que el Estado mandaba, bien que sus mandatos tuviesen repercusin pecuniaria. Cada vez que el Estado impone coactivamente al sbdito un sacrificio

especial, el Fisco, en virtud de una regla general de Derecho, se convierte en deudor de una justa indemnizacin, para cuyo pago se le puede emplazar ante un Tribunal de Justicia. Por su parte en Francia, la responsabilidad del Estado ha atravesado por varias etapas. Desde un periodo de absoluta irresponsabilidad del Estado y de sus agentes, se pas a una segunda instancia, que llev a distinguir entre los actos de autoridad y actos de gestin. Los primeros no daban origen a responsabilidad, pues suponan ejercicio de la soberana. En cambio los segundos si originaban la responsabilidad, pues se trataba de actuaciones del Estado como un particular cualquiera, y determinaban la reparacin del dao en el evento que ste constituyese una falta perjudicial para los ciudadanos. Pero a comienzos del siglo XX la doctrina y jurisprudencia francesas acogen la idea de que el Estado incluso es responsable de los daos causados a consecuencia del ejercicio de actos de autoridad. III. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CHILE A) La situacin antes de la CPR de 1980 Hasta hace no mucho tiempo, en nuestra jurisprudencia la responsabilidad del Estado se rigi por la vieja doctrina francesa que distingua entre actos de autoridad y actos de gestin. De hecho hasta 1976 slo excepcionalmente se contemplaban normas legales que estableciesen una regulacin formal de la responsabilidad del Estado. Pero dicho ao, la Junta Militar de Gobierno, en ejercicio del Poder Constituyente, dict las Actas Constitucionales n 2 y 3, sobre Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena y sobre los Derechos y Deberes Constitucionales, respectivamente. B) La situacin a partir de la CPR de 1980 Nuestro pas ha respondido fundamentalmente al modelo jurdico europeo continental, por lo que las constituciones fueron entendidas tradicionalmente como documentos polticos ms que jurdicos. Por ello hasta hace no mucho a nadie se le habra ocurrido invocar la CPR ante un juez para fundar una accin, pues salvo el caso del recurso de inaplicabilidad, los jueces poco o nada tenan que decir respecto de la CPR. Con la actual CPR se produjo un salto cualitativo y cuantitativo. Ello a raz de la incorporacin de una serie de normas que no arrojan dudas acerca del carcter jurdico y por ende de la justiciabilidad de la CPR. Los arts. 5, 6, 7, 19, 20, 21 y 80 son una clara muestra de que la CPR no es slo un instrumento poltico, sino que tambin jurdico, invocable ante cualquier juez, como cualquier otra norma jurdica. En tal carcter la CPR es una norma habilitadora de facultades y competencias para los poderes pblicos, directamente vinculante para los mismos, y una garanta para los derechos y libertades fundamentales. Si a consecuencia de una actuacin del Estado o de sus rganos se sigue un dao para una persona, sta tiene el derecho a que se le repare por los perjuicios que aquello le irroga. En resumen, la fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado es, en ltimo trmino, la CPR, y ms concretamente, las normas que fijan sus atribuciones y competencias, y las que reconocen y garantizan derechos y libertades fundamentales.

Ello no significa que no puedan existir regulaciones especiales sobre responsabilidad del Estado a nivel infraccional. Los arts. 5 inciso 2, 6 y 7 revelan que los derechos fundamentales constituyen un lmite al accionar del Estado y sus rganos. Por tal razn el ejercicio de las potestades pblicas no slo debe efectuarse formalmente conforme a la CPR y a las leyes, sino que adems debe respetar dichos derechos. Y como se comprender, esta es una cuestin que no tiene relacin directa con la culpa o dolo con que puede haber actuado algn rgano pblico. De ah que si a consecuencia de un acto lcito de un rgano del Estado se produce un dao a alguien, sta tiene el derecho a exigir que le sea reparado. Por lo dems, as se desprende tambin de manera expresa de los arts. 19 n 2, 20 inciso 1 parte final, y 24 incisos 1 al 4. Estos preceptos demuestran de manera clara que: Si bien es cierto la vida en sociedad y el bien comn determina muchas veces el sacrificio de los intereses y derechos de algunos, mediante la adopcin de medidas provenientes de los rganos pblicos, ello no puede significar que los perjudicados deban soportar nica y exclusivamente dichos perjuicios. De ah que preceptos como los n 2 y 20 del art. 19 CPR, no slo constituyen un mandato de no discriminacin en la imposicin de cargas pblicas, sino que adems de socializacin de los perjuicios provenientes de dichas cargas. Y de acuerdo al art. 19 n 24 CPR, la forma de socializarlos es la indemnizacin de los perjuicios.

Todo aquello queda refrendado por lo dispuesto en el art. 38 inciso 2 CPR. Este precepto no reduce la responsabilidad del Estado a una determinada clase de actos. Y en tal sentido la CPR es clara, ya que ninguno de sus preceptos puede llevar a concluir que el Estado slo es responsable extraordinariamente en caso de falta de servicio. Por el contrario, de los preceptos constitucionales transcritos antes se desprende con meridiana claridad que el Estado tambin debe responder de los daos que causa a raz de actos lcitos. Esto sucede, por ejemplo, cuando el Estado expropia. C) Caracterstica de la responsabilidad extracontractual del Estado por hecho lcito en el Derecho Pblico chileno 1. Es constitucional, no civil. Se trata de una responsabilidad que encuentra su fuente en la CPR, porque: a) Es la CPR quien crea y atribuye facultades y competencias a los diversos rganos del Estado, lo que supone que stos deban ceirse a aqulla. Y como el fin ltimo de toda CPR es lograr el respeto y garanta de los derechos y libertades fundamentales, es imprescindible que se resarza, compense o restituya al 3 vctima de un dao cometido por el Estado en su actividad porque dicho 3 no est obligado jurdicamente a soportarlo. b) Es consecuencia de la primaca normativa de la CPR y efecto primario de la servicialidad del Estado y su misin de bien comn.

c) Es otro de los medios mediante los que se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cual, entre otros, el derecho de propiedad ya que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino de la manera, forma, requisitos y circunstancias que la propia CPR determina. d) El dao producido por el Estado o sus rganos implica evidentemente una desigualdad ante las cargas pblicas, que recae de causa normativa y que aqul no est obligado jurdicamente a soportar. Implica ostensiblemente una desigualdad ante el Derecho y una discriminacin arbitraria que est prohibida a la autoridad estatal hacer. No obstante, debe reconocerse que esta posicin no es compartida por la totalidad de la doctrina chilena. Y s por ejemplo el profesor lvaro Quintanilla niega el carcter puramente constitucional de esta responsabilidad, a su juicio: a) No se puede reconocer en el art. 38 CPR una norma sustantiva de responsabilidad con el contenido regulatorio que se pretende. b) Cuando el constituyente ha querido hacer efectiva la responsabilidad del Estado, lo ha hecho mediante la creacin de mecanismos especficos, como por ejemplo, la indemnizacin por error judicial. Tratndose de otra clase de daos no hay normas constitucionales que los regulen especficamente, por lo que habr que estarse a lo que determine el legislador en cada caso. c) La CPR es slo una norma de carcter programtica que debe ser concretada por el legislador. As, preceptos como los arts. 6, 7, 38 inciso 2 son normas que careceran de directa aplicabilidad. d) La responsabilidad del Estado tampoco podra reconducirse al art. 19 n 20 y 24 CPR, puesto que se tratara de garantas atingentes a otros derechos, no a la responsabilidad civil extracontractual. Es ms, en el evento de decisiones legtimas de los rganos del Estado, vlidamente emitidas por autoridades competentes, que se enmarcan en la CPR y en las leyes, los daos que se causen no son antijurdicos y, por tanto, no son resarcibles. El afectado debe sufrirlos, est obligado jurdicamente a soportarlos. Sin embargo, dicha argumentacin no considera una serie de antecedentes y principios de vital importancia: a) Se pasa por alto un principio fundamental de la teora constitucional: principio de directa aplicabilidad de la CPR, tambin conocido como carcter normativo de la CPR. Segn el mismo la CPR no es una mera norma de carcter general y programtico, de naturaleza ms bien poltica que jurdica. Por el contrario, la CPR es una norma tan jurdica como poltica, y en lo que tiene de jurdico no cabe duda que resulta plenamente invocable ante los jueces, sin necesidad de intermediacin por parte del legislador. Por ello no cabe duda que cuando en el art. 38 inciso 2 CPR dispone que quien vea lesionados sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las

municipalidades, puede reclamar ante los tribunales, est fijando una regla general en materia de responsabilidad del Estado. b) Por otra parte, si bien es cierto el constituyente ha regulado de manera particular la responsabilidad del Estado Juez, de ello no se sigue en caso alguno que su voluntad ha sido limitar la responsabilidad extracontractual estatal a ese supuesto, sino que en atencin a las particularidades de la funcin jurisdiccional en materia penal. c) No puede pasarse por alto que, por sobre cualquier cosa, la CPR es un instrumento de proteccin de los derechos de las personas, no del Estado. De ah que la interpretacin de la misma est sujeta a algunos principios que son los siguientes: Las normas relativas a derechos y libertades deben interpretarse siempre de manera extensiva. Las normas relativas a derechos y libertades deben interpretarse siempre de manera que resulte ms favorable a los mismos. Los derechos, libertades y facultades reconocidos a las personas slo pueden ser restringidos o afectados en los casos y formas en que expresamente lo autorice el constituyente. Las normas atributivas de competencias, facultades o privilegios a favor del Estado y sus rganos son de derecho estricto, y por ende no admiten ningn tipo de interpretacin extensiva.

d) No se ve por qu debe restringirse la interpretacin y aplicacin del art. 19 n 20 y 24 CPR, en lo relativo a la responsabilidad del Estado. Y es que precisamente cuando a travs de un acto lcito del Estado se causa dao a un tercero, se afectan precisamente los derechos fundamentales reconocidos en dichos preceptos. La regulacin que del derecho de propiedad ha hecho el constituyente de 1980, tiene una peculiaridad. Ello porque el derecho de propiedad reconocido por la CPR se refiere tanto a bienes corporales como a incorporales, lo que en s mismo supone una amplia posibilidad de responsabilidad extracontractual del Estado por hechos lcitos que afecten precisamente a dicho derecho. Por otra parte, nadie pone en discusin que cuando la CPR lo permite, el Estado puede imponer una carga o gravamen a un particular. Sin embargo, cuando de ello se deriva una lesin patrimonial, no slo parece justo, sino que adems es acorde precisamente a dichos preceptos, que el afectado por la actuacin estatal sea debidamente indemnizado. De lo contrario se estara atentando no slo en contra de su derecho de propiedad, sino adems en contra de su derecho a que las cargas pblicas se repartan por igual. La jurisprudencia nacional ha reconocido reiteradamente que la responsabilidad extracontractual del Estado es de naturaleza constitucional y no civil, como en el fallo de la CS en el caso Comunidad Galletu con Fisco de Chile, en el caso Hexagon Limitada con Fisco de Chile, en la sentencia del 12 Juzgado Civil de Santiago en el caso Sociedad Agrcola Lolco con Fisco de Chile.

2. Es responsabilidad objetiva. La responsabilidad constitucional del Estado por hecho lcito se basa slo en la existencia de una relacin de causalidad entre dicha actuacin del Estado y un dao antijurdico. No obstante, para algunos autores, como el profesor Quintanilla, no es posible que la responsabilidad del Estado tenga carcter objetivo, porque la responsabilidad objetiva es, al interior de nuestro derecho positivo y en nuestra tradicin jurdica, un rgimen claramente excepcional y de derecho estricto. Exige una formal y explcita consagracin. A su juicio, si existiera responsabilidad objetiva para el Estado se consagrara tal tipo de responsabilidad sin concurrir ninguno de los fundamentos que tradicional, doctrinaria y positivamente la justifican: la teora del riesgo creado y la del riesgo provecho. En su opinin los casos excepcionalmente de responsabilidad objetiva estn siempre referidos a actividades materiales intrnsecamente riesgosas que amagan la posicin general de seguridad de las personas. No miran a la calidad de los sujetos. De este modo, responsabilizar bajo la forma de responsabilidad objetiva y de modo indiscriminado al sujeto Estado, slo por ser tal, rompe esta realidad jurdica, a la vez que importa un atentado al principio de igualdad. Sin embargo, dicha posicin merece algunos comentarios, si bien es efectivo que la responsabilidad objetiva es una excepcin dentro de nuestro sistema jurdico, no debe olvidarse que hasta hace pocas dcadas la excepcin era que el Estado fuera responsable. Adems, no puede pasarse por alto que la responsabilidad del Estado no es civil, sino que de Derecho Pblico, ms precisamente constitucional, pues ella emana de la CPR y no del CC. No puede olvidarse que tradicionalmente el rgimen jurdico de la responsabilidad se estructur sobre la base del principio de que todo dao debe ser reparado. Por otra parte, no parece acertado sealar que la existencia de un rgimen de responsabilidad objetiva por parte del Estado atentara en contra del principio de igualdad. Ello al menos por 2 razones: a) Los derechos y libertades, como el derecho a no ser discriminado, son facultades propias de las personas, y no del Estado. Desde el punto de vista de la teora de los derechos fundamentales, el Estado es el sujeto pasivo de los mismos, el obligado a respetarlos. b) En el evento que se aceptase que el Estado es titular de derechos fundamentales, no puede pasarse por alto que el principio de igualdad no impide diferenciar. Ello porque ste slo supone la interdiccin de toda distincin o diferenciacin arbitraria, irrazonable, carente de fundamento. El principio de igualdad exige tratar igual a los iguales, pero permite un trato distinto a quienes no estn en situacin de igualdad. Es precisamente la existencia de una evidente desigualdad entre el Estado y las personas lo que justifica la adopcin de medidas destinadas a proteger a estas ltimas. Pero sin perjuicio de todo lo anterior, lo cierto es que hoy en da nuestra jurisprudencia se ha alineado precisamente con lo que estimo es la doctrina correcta. Esto queda en evidencia en el considerando 11 y 13 de la sentencia dictada por la CS en Comunidad Galletu con Fisco de Chile, en el considerando 10 de la sentencia dictada por la CS

en Hexagon Limitada con Fisco de Chile, en el considerando 13 de la sentencia dictada por el 12 Juzgado Civil de Santiago en Sociedad Agrcola Lolco con Fisco de Chile. 3. Es una responsabilidad directa u orgnica. Surge por el hecho de una persona jurdica, y no por la actividad de un tercero como sera de sus empleados o dependientes. As surge de la propia normativa constitucional (art. 38 inciso 2, frase final), y de los arts. 4 frase final y 44 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. 4. Es integral. El dao antijurdico causado por la actividad del Estado debe serle totalmente reparado a la vctima, lo que incluye por tanto el dao moral. D) La responsabilidad del Estado slo alcanza a su Administracin? Cuando se habla de responsabilidad patrimonial del Estado pareciera que slo se hace referencia a aqulla que emana de actuaciones de la Administracin. Sin embargo, no cabe duda que no slo los actos administrativos puedan ocasionar daos a las personas, sino que tambin los emanados del legislador y de los jueces. De ah que resulte legtimo preguntarse si estos ltimos generan o no aquel tipo de responsabilidad por parte del Estado. 1. Responsabilidad patrimonial del Estado por daos causados por el legislador. Parecen ser fundamentalmente 2 los supuestos respecto de los cuales es dable preguntarse respecto de si se genera o no dicha responsabilidad. El primero dice relacin con las leyes de contenido expropiatorio, y el segundo se relaciona con aqullas que generen daos singulares y no merecidos a determinadas personas, en beneficio del resto de los ciudadanos, rompiendo as el principio constitucional de igualdad ante las cargas pblicas. Respecto del primer supuesto, en Espaa la doctrina mayoritaria entiende que la responsabilidad del Estado por leyes se reconduce a un problema de aplicacin de la definicin de expropiacin forzosa, de tal forma que slo cabe apreciar el deber de indemnizar si con dicha actuacin el Estado ha producido materialmente la privacin de un bien o derecho, que permita la subsuncin del supuesto en el mencionado precepto. En cuanto al segundo supuesto, el profesor Garrido Falla no tiene dudas en cuanto a que se genera responsabilidad patrimonial del Estado, en la medida en que la ley suponga una lesin del derecho de propiedad. Ello porque de no haber indemnizacin habra una infraccin a la igualdad en las cargas pblicas. Si se aplican los mismos argumentos en Chile, la situacin parece ser an ms clara, sobre todo si se considera el tenor del art. 19 n 24 y n 20 CPR. Su lectura no arroja dudas acerca de la procedencia de la responsabilidad del Estado, por la privacin mediante ley de la totalidad o de algunas de las facultades del dominio respecto de toda clase de bienes corporales o incorporales. Ello porque de lo contrario se infringira claramente el mandato constitucional de no discriminacin en la imposicin de cargas pblicas.

2. Responsabilidad patrimonial del Estado por daos causados por la actividad jurisdiccional. La simple lectura del art. 19 n 7 letra i) CPR revela con claridad que contempla un sistema de responsabilidad de exclusiva aplicacin en el mbito de los daos producidos por resoluciones judiciales penales. Sin embargo, estimo que, de acuerdo a los criterios expuestos, en principio nada impide la posibilidad de obtener resarcimiento de daos provocados por decisiones judiciales en otros mbitos. Y es que a mi juicio si el constituyente decidi incorporar de manera expresa este precepto, lo ha hecho sin duda porque la justicia penal lleva aparejada una serie de particularidades, propios del mbito penal y procesal penal. Desde luego no se trata de pretender obtener resarcimiento por el dao causado por cualquier decisin judicial que resulte desfavorable a las pretensiones del afectado por el mismo. Por el contrario, la prudencia y el sentido comn indican que las consecuencias daosas o desfavorables que puede sufrir una de las partes en un juicio, son mayoritariamente daos o perjuicios justos, es decir, justificados, amparados y previstos en el Derecho. Pero a nadie se le escapa que, an cuando poco habituales, la actividad jurisdiccional tambin produce daos injustos, o sea injustificados y no amparados ni previstos por el Derecho, que parece obvio que la parte afectada no est obligada a soportar. Probablemente la diferencia entre la responsabilidad del Estado juez respecto de las del Estado legislador y del Estado administrador, radica en que en estos ltimos aqulla resulta aplicable a hechos lcitos. En cambio la derivada de la actividad jurisdiccional slo tiene lugar cuando el dao resulta ilcito, en el sentido que la decisin judicial daosa rena las cualidades de injusta, injustificada y no amparada ni prevista por el Derecho. [14] LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO (Luis Cordero Vega) 2003 CMO DEBEMOS LEER EL ARTCULO 38 INCISO 2 DE LA CONSTITUCIN. a. La explicacin tradicional: Un sector mayoritario de la doctrina chilena ha considerado que esta norma establece un sistema de responsabilidad objetiva basado en el trmino lesin. Otros sostienen que este artculo reconoce la accin contenciosa administrativa. La primera ha sido la posicin ms influyente en la jurisprudencia y la ha llevado a un concepto de responsabilidad objetiva global. La consecuencia de esta concepcin debe ser, para mantener la coherencia argumentativa, que toda limitacin al carcter objetivo de la responsabilidad civil de la Administracin pasa, necesariamente, por una reforma previa de la Constitucin. Sin embargo slo un autor (Fiamma) ha mantenido una posicin coherente en esta materia.

b. Nuestra interpretacin: i) Los sistemas de responsabilidad son competencia del legislador, salvo texto constitucional expreso. Cordero no comparte la interpretacin tradicional, seala que la constitucin chilena establece clusulas generales de responsabilidad, pero no atribuible exclusivamente al Estado, sino para la totalidad de los sujetos regulados por el ordenamiento jurdico. Los artculos 6 y 7 as lo confirman1. Es el propio texto constitucional el que establece el carcter de genrico de la responsabilidad, pero sin optar por ningn modelo de responsabilidad especfico, encomendada en cada caso al legislador la regulacin de dicha institucin. Cuando la Carta Fundamental ha querido establecer sistemas o modelos de responsabilidad lo ha regulado expresamente, por ejemplo 19 N 7 letra i (responsabilidad del Estado juez), sin embargo, la Constitucin nada dice sobre un sistema de responsabilidad extracontractual de la Administracin. Por ende corresponde al legislador establecer el sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a la Administracin por sus actividades; ste tiene que estar sometido a aciertas limitaciones que la Constitucin dispone como garanta para las personas. ii) EL TC acepta la responsabilidad extracontractual de la Administracin como regulacin legal. La presuncin de constitucionalidad de la ley. La REA logr su enunciado a nivel legal con la dictacin de la LEY N 18.575, de Bases Generales de Administracin del Estado. Dicha ley fue objeto de control constitucional por parte del TC. La LOCBGAE est dotada de una presuncin de constitucionalidad, la cual, segn Ferreres impone a quienes sostienen que el texto de una ley es inconstitucional, la carga de argumentar convincentemente que se da una incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que el texto constitucional consagra. Es decir, para que proceda la declaracin de inconstitucionalidad, debe aparecer claramente una discordancia sustancial con la Constitucin; en los casos de duda, entre validez y la invalidez, ha de estarse siempre a favor de la constitucionalidad. De modo que, vigente el texto legal, LOCBGAE, dotado de presuncin de constitucionalidad, no puede prescindirse de su existencia y aplicacin. iii) El artculo 38 de la Constitucin es una garanta institucional que establece bases para el sistema de responsabilidad. La garanta institucional.

El contenido dogmtico de la garanta institucional afecta al sistema de responsabilidad estatal, en la medida que es un instrumento adicional del
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Los aspectos fundamentales de stos son: obligatoriedad de la Constitucin, supremaca constitucional, rganos del Estado y accin, imperio de la ley, nulidad de derecho pblico, responsabilidades, sanciones.

conjunto de garantas de defensa de derechos de las personas en un Estado de Derecho2. Segn Jimnez Blanco los elementos de la garanta institucional son: Garanta de instituciones, las cuales normalmente se encuentran en la parte orgnica del texto de la Constitucin. Garanta de institutos, se encuentran en la parte dogmtica, entre los derechos fundamentales. Existen garantas vinculadas a los derechos fundamentales y otras no. Cuando coexisten garanta y derecho fundamental, sta lo fortalece, sirve para protegerlo, no para limitarlo.

La garanta institucional es, en definitiva, un lmite a la respuesta autnoma de legislador, en la medida que como garanta de derechos el legislador no podr disear un sistema de responsabilidad para la Administracin del Estado, sino de conformidad a los criterios del texto constitucional. Esto es coincidente con la propia estructura del artculo 38, en cuanto es un sistema de garanta general o de proteccin judicial. As por ejemplo, la norma del artculo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn (1949) tuvo por finalidad desmontar el objetivismo del control judicial de la Administracin y lo transform en un sistema subjetivo de proteccin y garanta de derechos frente a la Administracin, de modo tal que la existencia de una proteccin y tutela judicial de estas caractersticas implica una garanta de instituto, de los derechos de las personas frente a la Administracin, cuestin que se explicita en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por el sentido y redaccin del artculo 38. El artculo 38 inciso 2 no establece un sistema de responsabilidad, pero s establece una garanta institucional de derechos.

Naturaleza del sistema de responsabilidad en la Constitucin: El artculo en cuestin se sita en el prrafo denominado Bases Generales de la Administracin del Estado. Se sostuvo (por la Comisin para el Estudio de una Nueva Constitucin) que eran tres las ideas rectoras: El presidente gobierna y administra el Estado. Una LOC determinar la organizacin bsica de la Administracin pblica. El derecho a reclamar ante los tribunales por las lesiones provocadas por la Administracin del Estado.

Como se aprecia, la finalidad de esta norma constitucional no fue establecer un sistema normativo aplicable a la Administracin, sino tan slo fijar las bases, es decir, las condiciones indispensables que debera tener el sistema jurdico al respecto, por ello esa norma es garanta institucional de los derechos de las personas frente a la regulacin legislativa de la Administracin. Esta visin es plenamente compatible con el contenido y
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Como ha dicho Sanco Jaraz: Los derechos valen lo que son sus garantas.

redaccin de los artculos 6 y 7, que no establecen sanciones ni responsabilidades de ninguna naturaleza. En opinin de Cordero la configuracin del sistema concreto de responsabilidad civil aplicable a la Administracin no parece tarea del constituyente sino del legislador, ya que de lo contrario quedara petrificada, sujeta a la reforma constitucional de suyo compleja y excepcional- y se necesita en esta materia adaptacin y permanente actualizacin, tarea que es capaz de llevar a cabo el legislador. Ahora bien, ste debe sujetarse a ciertos lmites a respetar: a) b) Necesidad de una lesin: Implica calificar el dao, es decir, cuando ste es ilegtimo o antijurdico. Que exista una actuacin administrativa: El sistema de responsabilidad se debe basar en la intervencin de la Administracin pblica, es decir, en su actividad regular, en el conjunto de cometidos que sta debe realizar (servicio pblico, regulacin, fomento, limitacin de derechos, empresarial) Que exista nexo causal: Que la actuacin le sea imputable a la administracin, sus organismos o las municipalidades. No importa el proceder individual del funcionario; mientras la conducta daosa provenga de la actividad administrativa y sus rganos, le es imputable responsabilidad. Existe accin reparatoria cuando hay lesin de derechos: Al legislador no le est permitido excluir derechos indemnizables. Un sistema de responsabilidad no slo debe garantizar la indemnidad del patrimonio, sino la de cualquier derecho. Segn Cordero forman parte de esta categora tambin los intereses legtimos; no slo se puede afectar a derechos subjetivos sino tambin derechos fundamentales. Esta posibilidad justifica la pretensin de control. Responsabilidad directa: El legislador no puede intermediar el comportamiento del funcionario como mecanismo de entrabamiento del sistema de responsabilidad. As entonces, para los particulares le es indiferente el comportamiento del funcionario, de modo tal que su actividad personal, volitiva, voluntaria o involuntaria no le es oponible al afectado. Cualquier modelo de responsabilidad que dispusiera esa intermediacin violara el contenido de esa garanta.

c)

d)

e)

Estos lmites operativos o funcionales forman parte del lmite ms genrico, esencial, que se deduce del contenido y redaccin del artculo 38 inciso 2, en la medida que con l se ha establecido una garanta institucional de la responsabilidad extracontractual de la Administracin.

El legislador no puede alterar los rasgos definidores de dicha institucin; no podr jams eliminar la responsabilidad civil de la Administracin como tampoco podra hacerlo en casos aislados de la actividad administrativa. Este es precisamente el efecto y la utilidad del artculo 38 inciso 2 de la Constitucin como garanta institucional, pues vincula la concepcin constitucional de la Administracin del Estado en las bases generales de la Administracin pblica, al sometimiento de la responsabilidad de la Administracin, que en su configuracin constitucional es siempre una Administracin responsable. [15] LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO (Pedro Pierry Arrau) 1976 INTRODUCCIN La evolucin que ha experimentado el tratamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado ha sido diversa en los distintos pases y ella ha dependido de mltiples factores. Coinciden, sin embargo, en la bsqueda de soluciones tendientes a otorgar a los ciudadanos una adecuada proteccin legal de frente a los daos derivados de la actividad jurdica y material de la Administracin y del Estado en general. En nuestro pas, la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia sobre responsabilidad del Estado se ha construido sobre la base de la aplicacin de normas del Cdigo Civil, no existiendo sobre la materia ninguna actividad legislativa de importancia. Esta jurisprudencia, sin embargo, ha sido considerablemente limitada en cuanto al campo en que ha sido aplicada, debido al criterio tradicional de incompetencia del Poder Judicial para conocer de asuntos administrativos. Los autores de Derecho Administrativo chileno paralelamente se refieren a la cuestin en relacin con los principios del Derecho francs. I. DERECHO COMPARADO. FRANCIA Y EE.UU. 1. Responsabilidad del Estado y Responsabilidad del funcionario

El comienzo del desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Francia, lo dio el clebre fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873, en el cual se estableci que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daos causados a los particulares por personas empleadas en el servicio pblico no puede regirse por los mismos principios establecidos en el CC para las relaciones entre particulares, ya que esta responsabilidad no es general ni absoluta, sino que tiene sus reglas especiales que varan segn las necesidades de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados. La sentencia Blanco permiti construir la responsabilidad del Estado al margen del CC y formular la capital distincin entre falta de servicio y falta personal que permiti considerar a la Administracin como responsable sin recurrir a la nocin de culpa o dolo por parte del funcionario o agente pblico.

La falta de servicio as considerada, la construyen una mala organizacin o funcionamiento defectuoso de la Administracin, ambas nociones apreciadas objetivamente y referidas a lo que puede exigirse de un servicio pblico moderno, y a lo que debe ser su comportamiento normal. Si por esta falta de servicio se ocasiona un dao a un particular, la Administracin deber indeminzarlo. Es claro, s, que todo dao causado por la mala organizacin o mal funcionamiento de los organismos pblicos en ltimo trmino, solo puede provenir de la accin u omisin de una persona humana, de tal modo que el Estado se ver, en definitiva, condenado a indemnizar los daos causados por el hecho ajeno; pueden estar o ser perfectamente individualizados o, por el contrario, dicho mal funcionamiento puede deberse a un conjunto de situaciones imposibles de imputar a nadie en particular. En la falta de servicio, sin embargo, la persona del funcionario no interesa, ya que ste no es responsable civilmente ante la vctima ni ante la Administracin. Resulta preciso destacar adems, que la nocin de mal funcionamiento del servicio pblico es variable segn las caractersticas del servicio de que se trate y de la gravedad de la falta. As, la jurisprudencia francesa excluy en un comienzo a ciertos servicios de toda responsabilidad. Esto es importante ya que la aplicacin indiscriminada de esta teora podra hacer que resultara ilusoria atendidas las condiciones y los medios con que deben funcionar muchos servicios pblicos, en pases donde no se cuenta con los recursos econmicos adecuados. La emisin de un acto administrativo ilegal constituye una falta de servicio; compromete, por lo tanto, la responsabilidad del Estado. No interesa la persona del funcionario o autoridad que lo dict sin perjuicio en todo caso de la responsabilidad administrativa que pueda corresponderle o a la existencia de una falta personal, siendo siempre el Estado el que responder por los perjuicios. Si la actividad jurdica ilegal de la Administracin o su mal funcionamiento causan dao, ella ver comprometida su responsabilidad, y no as el agente o funcionario cuya actividad directa o indirecta lo ha ocasionado. La falta personal es, segn la doctrina francesa, aquella que es separable del ejercicio de la funcin, separacin que puede ser material, por el hecho de tratarse de actos realizados fuera del ejercicio de toda funcin, en la vida privada del funcionario o sicolgica, cuando el acto realizado ha obedecido a mviles personales, cuando se ha obrado con la intencin de agraviar, casos en los cuales el funcionario se ha apartado de la finalidad de su funcin, o cuando ha existido por parte autor una grave imprudencia o negligencia. Como puede apreciarse, el concepto de falta de servicio es independiente de la existencia de culpa por parte del funcionario. La distincin entre falta de servicio y falta personal tuvo su origen en Francia en la existencia de una jurisdiccin administrativa paralela y separada de los tribunales ordinarios. As se estableci a partir del fallo Pelletier de 30 de julio de 1873, el cual estim que si el reclamo era por falta de servicio, el competente era el tribunal administrativo; si la falta era personal, era competente el tribunal ordinario. Esta frmula permiti proteger tanto a funcionarios como a los particulares.

La evolucin posterior del Derecho francs condujo a aceptar la posibilidad de la coexistencia de la falta de servicio con una falta personal del funcionario. As fue como el conocido fallo Anguet de 03 de febrero de 1911, el Consejo de Estado abri la doctrina del cmulo de responsabilidades. Posteriormente se admiti la responsabilidad del Estado en todos aquellos casos en que la falta personal del funcionario se hubiera cometido con los medios o instrumentos puestos a su disposicin por el servicio. El Estado es responsable desde el momento en que la falta personal no se encuentra desprovista de todo lazo con el servicio. De este modo, como seala Jean Rivero, el Estado aparece como debiendo indemnizar a los particulares en razn del riesgo ocasionado al proporcionar a los funcionarios los medios o la oportunidad de cometer faltas personales. En este caso no existe cmulo de faltas, sino nicamente la falta personal, existiendo, eso s, cmulo de responsabilidades, y la vctima podr dirigirse indistintamente contra la administracin o contra el funcionario. Si elige el primer camino, el Estado podr repetir en contra del funcionario, ante los tribunales administrativos, por lo que haya debido indemnizar a la vctima. En Estado Unidos de Norteamrica, partiendo de la concepcin de la inmunidad del Estado, se consider en una primera etapa que la reparacin de los perjuicios causados por la actividad administrativa deba recaer en los propios funcionarios. La jurisprudencia, sin reconocer ninguna graduacin entre los extremos procedi a considerar responsable al funcionario en los casos en que se ocasionaban daos a los particulares, en los cuales estaba muchas veces ausente toda intencin de inferir injuria o incluso no haba existido negligencia. El sistema jurdico de Estado Unidos no fue capaz por la va jurisprudencial de instaurar la responsabilidad del Estado en sede no contractual. Fue necesaria la dictacin de una ley por el Congreso en 1946, denominada Federal Tort Claims Act, para establecer que el Estado Federal sera responsable en las mismas condiciones que un particular por todos los daos causados por las faltas de sus agentes en el ejercicio de sus funciones, por la actuacin u omisin negligente o injusta de cualquier empleado del gobierno actuando dentro de la esfera de sus atribuciones. Sin embargo, este texto legal contempla varias excepciones y su aplicacin no se extiende sino que excepcionalmente a la dictacin de actos administrativos. Adems, se aplica slo al Estado Federal y no a los Estados miembros. La Corte Suprema de los Estado Unidos resolvi que el funcionario no era responsable ante el Estado (derecho del Estado a repetir contra el funcionario) por los daos que ste haya debido indemnizar en conformidad a la Federal Tort Claims Act, bajo el argumento de la inexistencia de una norma legal que as lo disponga. 2. La responsabilidad por riesgo La teora de la responsabilidad por riesgo, obra de la jurisprudencia de los tribunales administrativos, es otra contribucin del Derecho francs. Esta teora parte de la base de que si la Administracin, con su actividad legtima, hace correr a los particulares un riesgo de sufrir un dao y si ese riesgo se realiza, en ciertos casos debe indemnizar los perjuicios causados. Su fundamento radica en la ruptura del principio general del

Derecho, de igualdad ante las cargas pblicas. Esto ya que el dao ha sido consecuencia de una actividad pblica y por lo tanto de inters general. La responsabilidad por riesgo no es la regla general ella sigue siendo la falta de servicio. Se acepta cuando se trata de un riesgo excepcional. Sin embargo, la jurisprudencia francesa, ha ido aumentando los casos de aplicacin de este principio. Por otra parte, existen situaciones en que ha aceptado, en virtud del principio de igualdad ante las cargas pblicas, la responsabilidad del Estado sin falta y sin riesgo. El Derecho de Estado Unidos no ha logrado establecer la responsabilidad por riesgo (una vez ms lo dej en manos del legislador). La diferencia entre ambos pases se debe a la existencia en Francia de una jurisdiccincontencioso administrativa especializada y de la inexistencia de la misma en EEUU, lo que hizo necesaria en este pas la intervencin legislativa. II. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA 1. Primera poca. La distincin entre actos de autoridad y actos de gestin no se aplic por la jurisprudencia de forma sistemtica sino hasta 1938. Con anterioridad se pueden encontrar fallos que aceptan la responsabilidad del Estado sin recurrir al CC. Mientras no se pretendi aplicar al Estado las normas del Derecho privado, la doctrina de los tribunales avanz por la misma senda que el Derecho francs. Algunos fallos: a. Morn con Fisco3. ICA de Santiago. 29/10/1906: Se aplica la nocin de falta personal, separable del ejercicio de la funcin, debido a su gravedad. Acepta la idea que se sostena en ese momento en Francia del no cmulo. b. Sociedad Fuschs y Plath con Fisco4. ICA de Santiago. 11/01/1908: Concepto de falta de servicio del Derecho francs: Mal funcionamiento de un servicio, ocasionado por personas determinadas, por quienes responde el Estado. La persona del funcionario no interesa: es una falta del Estado. c. Lapostol con Fisco. ECS, casacin en el fondo. 08/03/1930. Aqu se trata de una responsabilidad objetiva, esto es, sin falta o por riesgo; responsabilidad por dao causado en la actividad legtima del Estado, se basa por tanto, en el principio de igualdad ante las cargas pblicas. 2. Distincin entre actos de autoridad y actos de gestin La doctrina de la CS en el fallo Mario Granja con Fisco establece la irresponsabilidad del Estado por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios o agentes, al descartar la aplicacin del art. 2.320 a la relacin entre el Estado y sus funcionarios. Esto era equivalente a establecer la doctrina de la irresponsabilidad absoluta del Estado, lo que no se compadeca con el desarrollo alcanzado por el Derecho chileno. La jurisprudencia se vio obligada con posterioridad a recurrir a la dudosa distincin entre actos de autoridad y actos de gestin. Se trata de funciones de autoridad cuando el
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Fallo visto en clases: perjuicios causados en una casa debido a la Revolucin de 1891. Fallo visto en clases: Bebidas alcohlicas lanzadas al mar.

agente ha actuado por el Estado en ejercicio del poder pblico; en el segundo caso acta como representante de l, sujeto de derechos civiles. En el fallo Rettig con Fisco de 15 de noviembre de 1941 el Estado seal que las empresas del Estado se hallan afectas a las reglas de Derecho Privado por los actos que realicen sus dependientes. En Aqueveque con Fisco la ICA intent aplicar la Responsabilidad del Estado por el hecho propio, lo que equivale a la falta de servicio. Con esto se sent definitivamente la aplicacin del art. 2.320 CC para todos los actos de gestin que realiza el Estado. 3. Distincin entre actos de autoridad y aquellos que no lo son. En Becker con Fisco se acept la REEA por una falta cometida por sus agentes, sin que hubiera podido estimarse que hubo cato de gestin, restringiendo el concepto de acto de autoridad slo a aqul ejecutado dentro de las normas legales o reglamentarias, que emanan directamente de la ley o un reglamento, y que no dan lugar a indemnizacin. Esto significa que la nica responsabilidad estatal que queda excluida es la objetiva o sin culpa. Se aplicara el art. 2320, salvo cuando el agente no haya obrado con culpa o dolo. En una sentencia posterior, Henndez con Fisco (1965), la Corte dijo que el Fisco slo responde de los actos legtimos, en el caso de los actos de gestin y siempre que el vnculo de subordinacin sea de Derecho privado. En sntesis, puede concluirse que la tendencia de la jurisprudencia es cnsiderar que el Estado no responde por los actos de autoridad. Sin embargo, este concepto no tiene delimitacin clara. A nuestro juicio no puede incluir solamente actos legtimos. Por el contrario, todos aquellos actos que no son de autoridad comprometen la responsabilidad del Estado, debiendo reparar a los particulares en virtud del art. 2320 CC. De acuerdo al art. 2325 CC, tiene derecho a repetir. III.NUEVO ENFOQUE DEL PROBLEMA Siempre quedar inmune parte de la Administracin, debido a la autolimitacin impuesta por los tribunales para conocer la ilegalidad de los actos administrativos. Se excluyen los casos en que hubo culpa o dolo. 1. Competencia de los tribunales. Se excluye el recurso de nulidad, pero pueden conocer los recursos tendientes a obtener indemnizacin. El tribunal deber pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la decisin, ya que en esto se basa la indemnizacin. La jurisdiccin ordinaria aplica las normas de Derecho comn. Esto permite ampliar la REEA a la dictacin o ejecucin de actos administrativos ilegales. 2. No aplicacin del artculo 2320 CC. La aplicacin de este artculo debe descartarse por la jurisprudencia, y en vez debe utilizar el art. 2314 CC, que establece la responsabilidad por el hecho propio. El

vnculo que une al Estado con el funcionario no hace posible la aplicacin del art. 2320; tampoco es posible aplicar la presuncin de falta de vigilancia. 3. Aplicacin del artculo 2314 CC Creemos que la REEA debe basarse en la aplicacin de los arts. 2314 y 2329 CC, es decir, el hecho propio. La responsabilidad de las personas jurdicas es por el hecho propio, cometido por quienes han obrado en su nombre. Creemos que a partir del art. 2314 CC puede aplicarse la nocin de falta de servicio. La culpa civil no requiere la voluntad, es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habra observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso. Bastara con que el comportamiento del servicio pblico fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; es decir, bastara con probar la falta de servicio. Por otra parte, la culpa de los funcionarios annimos puede presumirse. La culpa del rgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado. Puede presumirse la culpa de alguien, annimamente, cuando hay falta de servicio. 4. Conclusin La aplicacin al Estado de la responsabilidad por el hecho propio en la forma sealada, es decir, utilizando la falta de servicio, permite ampliar en forma considerable su aplicacin. Al no ser necesaria la culpa o dolo del agente, se excluyen todos aquellos casos en que no pueda identificarse a la persona que cometi el hecho daoso, y aquellas que sindolo, no haya actuado culposa o dolosamente o esto no haya sido probado. Adems, incluye la responsabilidad por los hechos causados con ocasin de la dictacin y ejecucin de decisiones administrativas ilegales, no para anularlos, ya que carece de competencia para ello, sino para indemnizar perjuicios. Entonces, queda solamente excluida la responsabilidad del Estado en su actividad administrativa donde no exista falta de servicio; es decir, por la actividad sin falta. En Chile, los tribunales debern ir precisando el concepto de falta de servicio, de acuerdo con la realidad de nuestra Administracin Pblica. [16] Cordero [17] UN ESTUDIO DE EFECTOS DE LAS CARACTERSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO (Ral Letelier) I. Introduccin. En el pasado quedaron los tiempos de irresponsabilidad de la administracin, esta se fundaba en un principio en el origen divino de la autoridad, y luego en la soberana popular. Hoy el estado es responsable por sus acciones y omisiones, esta

responsabilidad se consagrara en los art 6,7 y 38 inc. 2 de la CPR. Por lo tanto al no estar en duda la existencia de la responsabilidad el desafo hoy en da se traslada a determinar sus caractersticas, requisitos etc II: Anlisis de las caractersticas de la responsabilidad extracontractual del estado. (Efectos y efectiva procedencia de las caractersticas que le da la doctrina a esta especial responsabilidad extracontractual pblica) A) Es una responsabilidad constitucional? La caracterstica es acertada desde la perspectiva de que efectivamente esta responsabilidad tiene su antecedente normativo en la CPR. Sin embargo se presentan los siguientes inconvenientes. Primero, tambin la responsabilidad poltica tiene su antecedente normativo en la CPR, esto hace que la caracterstica no sea del todo individualizadora, no la diferencia ni precisa su contenido. Segundo, pretende oponer la responsabilidad constitucional a la responsabilidad civil y penal, esta diferenciacin tendra su justificacin (segn los que la sostienen) debido a que la responsabilidad estatal no se basara en una nocin de culpa o dolo, sino que su fundamento estara en el respeto a la supremaca constitucional de los art 6 y 7 de la CPR, es decir sera una especie de castigo por no respetar la CPR. Esta especie de supremaca es discutible. En principio no solo es aplicable a los rganos administrativos, sino tambin a toda persona, todo ello no es ms que una manifestacin de que toda infraccin de ley (derecho) es generadora de responsabilidad. En el derecho romano las distintas sanciones derivaban de la diferenciacin de la responsabilidad civil y penal (crimen y delictum), para distinguir ser necesario examinar si se impone una sancin reparatoria o el deber de someterse a la imposicin de una pena. La caracterizacin de la responsabilidad constitucional que se le asigna a la responsabilidad extracontractual del estado no resiste dicho anlisis, por lo que no puede sino concluirse que la responsabilidad extracontractual del estado es ante todo una responsabilidad civil. A partir de sus efectos, la responsabilidad del estado se puede encuadrar ms claramente segn la particin romana, dentro de la responsabilidad civil: i) la indemnizacin consiste en una indemnizacin compensatoria del perjuicio producido por la administracin, ni los particulares ni los rganos de la administracin pueden infringir la legalidad sin tener que responder por ello. ii) la indemnizacin se traduce siempre en el pago de una cantidad de dinero (indemnizacin de perjuicios). iii) es una sancin equivalente, deja indemne al perjudicado. iv) el procedimiento por el cual se fija la responsabilidad civil es dispositivo. v) la accin indemnizatoria es in personam, solo puede ejercerse por la vctima o sus sucesores legales. B) es una responsabilidad de una persona jurdica. Sobre esto no hay desacuerdo, el estado es una persona jurdica, se aplica la teora del rgano, el ejercicio de las atribuciones que se les da a sus funcionarios individualmente considerados genera la accin estatal propia. Sin embargo esta caracterstica indiscutida se entremezcla con otra que no parece ser pacfica para el autor. Se dice que no resultara aplicable a la responsabilidad estatal toda la estructura subjetiva con que se ha organizado la responsabilidad (civil, penal y disciplinaria), sobre la base de la culpa o dolo, se privara a la responsabilidad estatal del elemento de reprochabilidad, esta reprochabilidad sera incompatible con la naturaleza de las personas jurdicas. Segn el

autor esto evidentemente no puede ser as, la culpa resulta plenamente aplicable a una persona jurdica, pero no desde el punto de vista de una intencin demostrada pues es difcil ver la intencionalidad de una persona jurdica, sino a travs de una intencin de contraste (un standard abstracto). Se requiere un criterio de contraste similar al de la culpa, es as como se llega a la falta de servicio, esta confronta a la administracin en su actuacin daosa con una administracin en teora eficiente. Respecto del dolo en principio debiese ser excluido, pero el principio societas delinquere postest es cada da ms aceptado en la jurisprudencia comparada. En conclusin no parece efectivo que la responsabilidad de las personas jurdicas se encuentre separada de la reprochabilidad. Una cosa es que no se atienda a la culpa del funcionario para conceder la indemnizacin, pero otra muy distinta es decir que la responsabilidad de la persona jurdica no requiera reprochabilidad, as NO se ha excluido la culpa de las personas jurdicas privadas ni la falta de servicio de las pblicas. C) es una responsabilidad directa. Toda persona jurdica responde por sus hechos propios, esta se diferencia de la responsabilidad indirecta por hechos ajenos. Por lo tanto es una responsabilidad de la propia persona jurdica y NO por hechos de terceros. D) es una responsabilidad regida por el derecho pblico? Desde el punto de vista dogmtico hay una necesidad de legislacin que limite el poder y de garantas a los particulares, pero esto trae problemas a la hora de tratar de excluir toda regulacin civil del campo administrativo. Los fundamentos de la responsabilidad civil y administrativa son anlogos, en ambos la responsabilidad supone una garanta, por ello hoy la jurisprudencia aplica estructuras civiles (prescripcin, prueba, procedimientos) Todo ello tiene buena expresin a propsito de la accin indemnizatoria, aqu la aplicacin de normas civiles es de absoluta generalidad. Por ende la conclusin es que hay que tener cuidado al expresar que esta responsabilidad est regida por el derecho pblico. Si bien ello es as, no puede descartarse la normativa privada al ser derecho comn en las acciones indemnizatorias. E) es una responsabilidad integral. Debe repararse TODO dao infringido a la vctima. F) Es una responsabilidad objetiva? Los autores tienen 2 formas distintas de darle contenido a esto: 1) no es necesario probar culpa o dolo del funcionario que realiza la accin u omisin daosa para sostener la pretensin indemnizatoria contra la administracin. Atiende a la vinculacin existente entre responsabilidad estatal y la reprochabilidad del funcionario, ello no excluye que exista una reprochabilidad inherente a la accin administrativa (falta de servicio. 2) basta que exista causacin material para que haya responsabilidad. Atiende al comportamiento estatal, y sostiene que no debe atenderse a ningn criterio de reprochabilidad del estado para dar lugar a la responsabilidad extracontractual, basta que se genere dao para que la administracin responda. 1) Es objetiva dado que no requiere culpa del funcionario.

Juez no puede exigir probar culpa del funcionario, ya que es una responsabilidad de persona jurdica, imputacin del dao recae directamente en la administracin, esto no quiere decir que su reprochabilidad sea irrelevante. La responsabilidad del estado siempre estar circunscrita a una situacin de falta, hay un derecho a repetir contra el funcionario. Es decir o responde por una falta de servicio en la cual no pueda descubrirse una falta personal, o responde porque esta falta personal fue la que precisamente revel la falta de servicio. El origen de una falta de servicio puede ser a) por falta annima o b) falta radicada (funcionario desencadena el dao en ejercicio de sus funciones, actu ejerciendo potestad estatal por ende devel la falta de servicio). Por lo tanto no puede resultar irrelevante la negligencia del funcionario, si este actu diligentemente no puede constituir falta de servicio y por ende no puede condenarse al estado. Hay jurisprudencia que apoya esta postura Castillo con Fisco de Chile se plantea la pregunta acerca si debe responsabilizarse a la administracin a pesar de que sus funcionarios actuaron diligentemente, ante esto el juez responde que: la inexistencia de una falta personal produce cosa juzgada en el juicio indemnizatorio, ya que no se constituye la falta de servicio necesaria para dar lugar a dicha pretensin. Por otra parte la existencia de falta personal dara por establecida la falta de servicio, esto se deriva de un fallo contra Zambrano Garca donde se estipula que al mala praxis mdica que ocasiona lesiones es constitutiva de falta de servicio desde el punto de vista civil. El fundamento ltimo de todo esto es la seguridad jurdica, que no se dicten resoluciones contradictorias. Por ltimo cabe analizar la reprochabilidad del funcionario desde el punto de vista de la falta personalsima, esta descarta totalmente la falta de servicio, por lo que debe responder el funcionario, el Estado no responde ya que la falta personal es separable del ejercicio de la funcin pblica, esta separacin puede ser material (actos de la vida privada) o sicolgica ( mviles personales, obrando con intencin de agraviar), es aqu, en la determinacin de los mviles personales donde tiene injerencia el nivel de reprochabilidad del funcionario. 2) es objetiva porque basta la mera causacin material para dar lugar a ella. No atendera a ningn elemento de reprochabilidad estatal, el fundamento de ello estara en la supremaca constitucional radicada en los Art. 6, 7 y 38 inc 2 de la CPR. Esta postura tiene el inconveniente de que la ley 18.575, Art. 44 que establece la responsabilidad por falta de servicio, lo que no se condice con un sistema de responsabilidad objetiva. Este escollo se pretende solucionar de 2 formas, a) desconociendo validez jurdica al precepto por ser contrario al sistema constitucional o b) definiendo falta de servicio como un requisito objetivo, sinnima de mera vinculacin causal. Hay mucha jurisprudencia que dice que la responsabilidad es objetiva desde este punto de vista, pero esta solucin dista de estar conforme con los efectos que debe tener la responsabilidad del estado, segn el autor NO PUEDE ser objetiva por 3 razones. 1 Razn: Diferencia en la estructura normativa de los supuestos de responsabilidad objetiva con la responsabilidad extracontractual del estado. Hay diversos supuestos en nuestra legislacin que contemplan responsabilidad objetiva, la diferencia de la responsabilidad del estado con estos se da en 2 rdenes distintos: i) En materia de estructura normativa: La responsabilidad objetiva es excepcional, su estructura normativa se determina A) Expresando en forma clara la existencia de responsabilidad objetiva: establecer expresamente que se responde en forma objetiva

o basta la mera causacin material Ej: Art. 49 ley de seguridad nuclear la responsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva. B) Expresando cuales son las nicas causales eximentes aceptadas: Luego de prescribir una forma genrica de responsabilidad, se enumeren causales eximentes que no digan relacin con el actuar diligente, sino en relacin a la causalidad principalmente. Ej: la responsabilidad en el transporte areo permite ser eximida cuando falta nexo de causalidad. Esta es la estructura de la ley de responsabilidad Espaola Art. 139 LRJPAC donde la administracin solo se exime de responsabilidad por fuerza mayor. En Chile el art.38 que supuestamente consagrara la responsabilidad objetiva difiere en cuanto a estructura de otros casos en que s se ha establecido esta responsabilidad, dado que no establece ni siquiera un supuesto de responsabilidad, parece ser una norma competencial, tampoco usa voces de imputacin, no indica causales eximentes, por ende cabe concluir que no existe norma que consagre responsabilidad objetiva del estado. ii) En materia de estructura de normas complementarias a la responsabilidad objetiva: Cuando es legislador establece responsabilidades objetivas lo hace de manera sistmica, en conjunto con otras normas que pretenden mitigar la situacin anormal que resulta de establecer esta forma especial de responsabilidad, adems aseguran el cumplimiento de la pretensin indemnizatoria. Estas normas tienen un doble objeto que se consagra en al siguiente forma: a) Limitacin del monto indemnizatorio: as protege a ciudadanos de las actividades peligrosas y no compromete ilimitadamente el patrimonio del que ocasiona el dao. b) Establecimiento de un seguro forzoso de responsabilidad: Para asegurar la eficiencia de la indemnizacin a la vctima y para diversificar el riesgo. 2 Razn: Diferente fundamentacin de un sistema de responsabilidad objetiva con la responsabilidad del estado. La concepcin de culpa puede definirse como la infraccin voluntaria de un deber jurdico de diligencia. Durante la Revolucin Industrial se les aument a las empresas el deber de diligencia dado que generaban mucho riesgo y se estimaba que la concrecin de dicho riesgo en un dao con toda seguridad se deba al incumplimiento de este deber de diligencia. De dicha nocin de riesgo nace la presuncin de culpa. De acuerdo al nivel de riesgo hay 2 tipos de presunciones, a) legales (presume culpa permitiendo prueba en contrario) y b) de derecho (donde no es posible probar el cumplimiento de la obligacin de diligencia), la culpa existe por existir riesgo, este supuesto da lugar a la responsabilidad objetiva. As las cosas, cuando la actividad de la administracin sea riesgosa se debera presumir su falta (actividad nuclear aeronuticas), en otros casos menos graves podr invertirse la carga probatoria, pero en la generalidad de los casos no se presenta riesgo, por lo que no debera estar acreditada esta presuncin de falta, sta debera acreditarse por quien alega la obligacin indemnizatoria. 3 Razn: Objecin grave en el razonamiento judicial de la responsabilidad objetiva ante un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado: Un juez difcilmente atribuir obligacin indemnizatoria a la administracin sin un juicio de reprochabilidad cuando no existe riesgo, no est consagrado expresamente un sistema de responsabilidad objetiva, no hay lmite de responsabilidad, ni seguro obligatorio. A pesar de que en Chile hay muchas sentencias que dan el carcter de responsabilidad objetiva a la responsabilidad del estado, igualmente se aborda el problema de la falta de servicio, an cuando, siendo coherentes con los criterios de objetividad, ste sera absolutamente prescindible. Esto se da porque en la responsabilidad estatal no hay razn

alguna para presumir de derecho la reprochabilidad de la administracin (se necesita falta de servicio). Ningn sistema comparado ha asumido de manera coherente un modelo de responsabilidad objetiva, Ni siquiera Espaa donde en la ley se consagra claramente un sistema de responsabilidad objetiva (basta una lesin que el particular no tenga el deber de soportar), dado que la jurisprudencia constantemente contrasta el actuar del rgano causante del dao con una administracin ideal (juicio de reproche) al igual como se hace en Francia y Chile para determinar la falta de servicio. Por ende se hace un examen de diligencia que hipotticamente debiese estar ausente. As la falta de servicio en Espaa termina por ser absorbida por la relacin de causalidad, por la antijuridicidad o tambin por el elemento de fuerza mayor. Se hace evidente la necesidad del juez espaol de examinar la situacin del rgano administrativo en un momento determinado, con el objeto de evaluar su particular disposicin a evitar el dao. III) Conclusiones. El estudio de las caractersticas que ha formulado la doctrina da por establecido el reconocimiento de la responsabilidad del estado con la salvedad de que se puedan rechazar algunas o aceptar otras. La labor futura se encamina a estudiar la falta de servicio, concretizando un standard de diligencia administrativa para de esta manera ir desterrando las nociones de responsabilidad objetiva, es este el camino que est tomando la jurisprudencia.
[18 a 21] Jurisprudencia [22] Bases de comprensin para la jurisprudencia judicial de responsabilidad extracontractual de la Administracin. (Luis Cordero Vega) I. La indispensable cuestin metodolgica. Para enfrentarse a una cuestin constitucional es necesario referirse a tres mbitos que generan diversos mtodos: el dogmtico, el poltico y el anlisis de la prctica constitucional. Nosotros nos referimos a este ltimo. Los casos de responsabilidad implican encontrar en situaciones concretas buenas razones para determinar cundo las indemnizaciones son procedentes o improcedentes. Este trabajo pretende exponer el derecho que es, en opinin de nuestros tribunales superiores, y no lo que podra ser. II. Por qu hablar de responsabilidad del Estado cada cierto tiempo. De tanto en tanto los sistemas jurdicos reformulan las interrogantes sobre el rol del Estado, y como lgica consecuencia el de la Administracin y los efectos que ella genera. Adems, la exigencia de responsabilidad frente a hechos lesivos es uno de los instrumentos clsicos del derecho para conseguir sus fines.

La responsabilidad jurdica supone que alguien va a sufrir una privacin o restriccin de derechos o zonas protegidas por el ordenamiento jurdico, como consecuencia de un hecho lesivo previo que trata de reparase o un hecho que se intenta de prevenir. Tal privacin requiere justificacin en dos sentidos: desde la perspectiva de la utilidad prctica y desde la ptica de la distribucin. En esta ltima debe explicarse por qu el efecto beneficioso final que espera obtenerse con la imposicin de consecuencias se hace precisamente a costa del responsable jurdico, y no de otros. La responsabilidad tiene siempre una finalidad resarcitoria. En la evolucin doctrinaria, dogmtica y jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado se ha planteado el debate en torno a qu normas y principios debe sujetarse esta responsabilidad. Inicialmente (siglo XIX) se dijo que esta responsabilidad deba sujetarse a las normas de derecho privado. Sin embargo, la jurisprudencia estuvo de acuerdo en indicar que la Administracin se encuentra regida por el derecho pblico y, en consecuencia no le son aplicables las normas del CC, agregando que descansa sobre los supuestos de la culpabilidad del sujeto daador, es decir, dolo o culpa. El siglo XX consolidar esa posicin sealando que tal responsabilidad es una responsabilidad objetiva basada ya no en la conducta del sujeto daador sino en la lesin de la vctima, extendiendo el rgimen de responsabilidad no slo a los actos ilcitos, sino tambin a los lcitos cuando de ello proviene una lesin antijurdica para el ciudadano. Este debate es una cuestin relativamente uniforme no slo en el derecho chileno, sino que en el sistema comparado, lo que ha implicado que cada cierto tiempo la necesidad de definir o reconceptualizar los lmites y extensiones de la responsabilidad extracontractual del Estado. III. Los orgenes de la discusin: la disputa doctrinaria. No es existen criterios ni supuestos en comn que permitan considerar que en materia de responsabilidad extracontractual de la administracin del Estado exista un criterio uniformemente aceptado, que permitiera extrapolar dichas conclusiones a los nuevos modelos de responsabilidad que podan ser aplicables al Estado, encontrando s una poderosa influencia de la doctrina y sistema espaol. Hasta los 70 el debate jurdico estuvo centrado en la evolucin de la jurisprudencia judicial, que al amparo de la CPR del 25, se extenda, adems al conflicto sobre la competencia contenciosa administrativa. Esto signific que el origen del discusin se concentrara en el porqu el Estado deba ser responsable y no en la forma o modo en que ste deba serlo. En nuestra opinin la doctrina dominante, de la responsabilidad objetiva absoluta, desde los aos 70 bas sus argumentos en las justificaciones de la responsabilidad extracontractual del Estado, afirmndose implcitamente en el derecho espaol, sosteniendo que la Constitucin reconoca un sistema de responsabilidad objetiva, sin considerar el

debate y anlisis que la doctrina del derecho civil haba realizado sobre el derecho de daos. Este desarrollo de la jurisprudencia judicial llev a considerar que existan ciertos espacios de irresponsabilidad estatal que eran inadmisibles. Por ello la doctrina durante los aos 70 se esforzar por revertir estos espacios de a-juricidad y lo har mediante la necesidad de construir una teora constitucional de la responsabilidad y un sistema argumentativo que dejar al margen toda discusin sobre irresponsabilidad estatal. Esta se ha extendido durante largos aos y ha dejado de lado la discusin jurdica sobre el sistema de responsabilidad o ttulos de imputabilidad. De este modo el control de la Administracin y en particular su responsabilidad fue vista, intuitivamente por la doctrina como un mecanismo de justicia distributiva y correctiva Sin embrago, los tribunales han seguido teniendo criterios muy dispares que nos aconsejan sostener que an no existe entre nosotros una teora de la responsabilidad estatal plenamente aceptada. La doctrina estructur sus argumentos sobre la base de tres criterios diversos, que dan lugar, en nuestra opinin, a tres visiones aparentemente diferentes:

1) Doctrina de la responsabilidad objetiva absoluta: La Administracin

debe responder por toda lesin que ocasione en un derecho independiente de la naturaleza del acto generador del dao.

2) Doctrina de la responsabilidad subjetiva: La Administracin slo puede

ser responsable por falta de servicio, la cual no es otra cosa que culpa del servicio, (compatible as con el contenido normativo del CC)

3) Doctrina de la responsabilidad relativa: Ve en el artculo 38 inciso 2

una garanta patrimonial de los ciudadanos, y en la falta de servicio un sistema de responsabilidad objetiva. IV. Fundamento de la responsabilidad de la Administracin del Estado en la jurisprudencia.

1. El supuesto emprico. Criterios prevalentes, pero diversos.

Los tribunales tienden a resolver cuestiones en responsabilidad con criterios bastante diversos. Diversidad que se extiende a la propia CS quien ni siquiera ha tenido un criterio uniforme o respetuoso de su propio antecedente. La jurisprudencia podra calificarse:

A. Las que resuelven conforme a criterios de derecho pblico:

Sentencias desde los inicios de los 80 hasta hoy. Utilizan la Constitucin o bien dan cuenta de la inaplicabilidad del CC. aplicabilidad directa del CC.

B. Las que resuelven conforme al derecho privado: Postulan la

C. Las que resuelven conforme a criterios mixtos de integracin:

Integran directamente las normas del CC en lo relativo a la fundamentacin de la responsabilidad, con las razones de derecho pblico que inspiran la responsabilidad extracontractual del Estado.

Coetneamente en el tiempo los mismos tribunales resuelven asuntos de responsabilidad con fundamentos, a ratos diametralmente opuestos. Por eso nosotros creemos que la jurisprudencia judicial vacila permanentemente, frente a una doctrina con posiciones debidamente limitadas en sus conceptos.

2. Primera etapa de la CS: Responsabilidad objetiva, constitucional e

imprescriptible (1980- 2001). Su principal argumento fueron los desarrollados por la teora de la responsabilidad objetiva absoluta, en el sentido que nadie puede ser privado de lo suyo, y en seguida al disponer que el concepto de lesin garantiza la indemnidad del patrimonio, frente a cualquier comportamiento estatal que genere dao antijurdico. a) Fundamento constitucional: nadie puede ser privado de lo suyo. La CS en 1987 insista que slo en virtud de una ley es posible que alguien se ve privado de lo suyo o se le impongan limitaciones y obligaciones a su propiedad que deriven de la funcin social. En 1996 el TC en el caso Playas nica sentencia en la cual se ha pronunciado sobre la materiareprodujo el mismo predicamento. La CS mantuvo sistematicidad en a aplicacin de este criterio como fundamento central de la responsabilidad y como consecuencia de un sistema de imputacin objetivo, reafirmando la tesis de que el hecho lesivo de la Administracin constituye una privacin de lo suyo y que en consecuencia es ttulo suficiente de responsabilidad desde la perspectiva de la vctima. El fundamento final de la responsabilidad ser el concepto de lesin del inciso 2 del artculo 38. b) La objetivacin constitucional de la responsabilidad. El artculo 38 inciso 2. La CS sigui ampliando los supuestos que fundaban la responsabilidad objetiva del Estado. Para eso utiliz la denominacin lesin del artculo 38 y la transform en un ttulo de imputacin objetiva para la Administracin. En el caso QUINTANA (1993) la CS afirm que del inciso 2 del artculo 38 se desprende la responsabilidad de la Administracin () aunque el dao provenga de una actuacin ilcita, con tal que exista relacin de causalidad entre la actuacin administrativa y el resultado producido Para la Corte, constando el dao, su origen y causalidad, la imputacin del mismo directamente en el rgano administrativo, siendo indiferente que el perjuicio haya tenido su origen en una actuacin regular como sucedi

en la especie o en una falta o culpa personal del agente o funcionario pblico. En SALAS SALAZAR, la CCAA de Santiago el artculo 38 inciso 2 contiene una () obligacin a favor de cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por algn rgano de la Administracin del Estado, responsabilidad indemnizatoria que tienen un carcter de objetivo (...) En el mismo sentido la misma Corte en el caso BERAUD sealando que el citado artculo () prescinde de toda consideracin subjetiva relacionada con la conducta del agente pblico como requisito esencial que deba ser tenido en cuenta para hacer recaer en el Estado la obligacin de indemnizar a la vctima () c) Imprescriptibilidad (Inaplicabilidad del CC). La accin de responsabilidad es, segn la jurisprudencia, imprescriptible, cuestin que qued establecida en la sentencia HEXAGON () es por lo anterior que este primer grupo de infracciones de ley denunciadas en el recurso debe ser desestimado, pues la sentencia recurrida no ha infringido el 2332 del CC al no darle aplicacin () 3. La etapa reciente. El factor Marn (2002- ) Se denomina factor Marn al giro jurisprudencial que ha tenido la CS en materia de responsabilidad del Estado, desde el ingreso al mximo tribunal del Ministro Urbano Marn. Con fallos de su redaccin se ha pasado de un sistema de responsabilidad constitucional, objetiva e imprescriptible a uno de carcter legal, con imputabilidad por falta de servicio y prescriptible. El inicio de estra tendencia lo ha marcado el caso DOMIC BEZIC. El seor Jorge Jordn Bezic fue muerto en un recinto militar en La Serena, hecho que consta en el informe Rettig. a) La Constitucin no establece un sistema de responsabilidad. El ttulo de imputacin general es la LOCGBAE, en particular la falta de servicio. () el ordenamiento jurdico no encierra disposiciones de carcter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado, y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaracin explcita del legislador que describa las circunstancias precisas que pueden generarla () De esta manera no considera que el artculo 38 inciso 2 CPR sea el fundamento de la responsabilidad del Estado, y menos una responsabilidad de carcter objetivo, sino tan slo da la posibilidad de ejercer la accin en contra del Estado. En FIGUERO GALLARDO la CS precisa que la Constitucin establece un principio de responsabilidad, pero () no establece cual es la naturaleza de sta, sino se remite a la ley para determinarla, lo que hacen los artculos 4 y 44 de la LOCBGAE ()

De esta manera para la CS el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado es la LOCBGAE, y el ttulo de imputabilidad especfico ser la falta de servicio. b) La responsabilidad del Estado est sujeta a las reglas de prescripcin del CC. En el caso DOMIC BEZI sostiene que () la prescripcin no es ajena a esas normativas, atendiendo su carcter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al derecho pblico, salvo que la ley o la ndole de la materia determinen lo contrario. La idea de aplicar las reglas de la prescripcin extintiva que contienen el CC a las acciones en que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza especial que ella posee, si se considera que el las inciden en el mbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia de normas positivas que las hagan imprescriptibles, corresponde estarse a las reglas del derecho comn () As tambin en PIZANI y CORTS BARRAZA, en las cuales tampoco se aplica la imprescriptibilidad de la Convencin de Ginebra toda vez que () la exoneracin all establecida no es una norma expresa de imprescriptibilidad para acciones de naturaleza patrimonial o pecuniaria () V. A modo de conclusiones La responsabilidad reposa sobre un punto de equilibrio entre los intereses de los administrados (vctimas), que tienden a una reparacin, y los de la Administracin (responsable), que suponen una indemnizacin. La manera en que la CS ha enfrentado los temas de responsabilidad evidentemente resultan cambiantes, entre otras razones por lo imprecisa e indeterminada de nuestra regulacin legal, y porque, adems se enfrentan a problemas directamente vinculados a la forma y modo en que el Estado y los ciudadanos deben compartir los infortunios, no slo los lcitos sino tambin los ilcitos. [23] Jurisprudencia [24] Derechos Humanos y prescripcin. (Ramn Domnguez guila) A partir del artculo 2332 del Cdigo Civil, se ha planteado la prescripcin de la accin indemnizatoria, y al respecto se seala (la Presidenta del Consejo de Estado y algunos ministros de la CS) que esa disposicin es un obstculo insuperable a las demandas reparatorias, porque determina que el plazo de la prescripcin de cuatro aos para la accin de perjuicios extracontractual se cuenta desde la perpetracin del acto. No siendo posible la admisin de acciones prescritas en particular por las violaciones a los derechos humanos cometidos durante la dictadura militar-, la cuestin de la reparacin a las vctimas requiere una modificacin legal.

Arturo Alessandri sostena que la accin se extingue en cuatro aos contadosdesde el da en que se cometi el hecho doloso o culpable y no desde aqul en que se produjo el dao, si ste y el hecho no son coetneos. No interesa entonces saber si el dao es posterior o si es continuado, segn Alessandri, nuestro Cdigo puso fin a las discusiones que sobre el particular se dieron en Francia. Domnguez guila seala que esta tesis es incorrecta, en primer lugar porque la responsabilidad extracontractual era casi ignorada en 1855 por los autores que Bello tuvo en vista; adems, el Proyecto de 1853 y el Proyecto indito sealaban una norma distinta5 que fue suprimida y reemplazada por la disposicin actual desconocindose la razn. Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 2332 no puede ser esclarecido por el elemento histrico, s por otro modo, recurriendo al sentido que en el Cdigo ha de tener la nocin de acto a efectos de la responsabilidad extracontractual. Desde este ngulo acto NO significa mero hecho, actividad u omisin, pues para la responsabilidad extracontractual estos conceptos son irrelevantes; importan los actos ilcitos y stos son los que causan dao. Es entonces desde que el dao se causa que el acto queda perpetrado, y es desde que se produce el dao que ha de contarse el plazo de la prescripcin. No cabra modo de entenderlo de otra manera, ya que es imposible que la prescripcin comience a correr desde antes que nazca la accin y sta slo existe cuando hay inters lesionado. El inicio del curso de la operacin debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente accin para hacerlo valer y, como regla general, ello acontece cuando sucede el hecho que origina la responsabilidad, pero excepcionalmente, si el dao aparece despus, la accin resarcitoria no nace hasta este segundo momento, pues no hay resarcimiento si el dao es inexistente. Por tanto mientras el dao no se ha consumado, la prescripcin no inicia su curso, porque hasta entonces el acto no se ha perpetrado. De all que el da inicial depender de las diversas circunstancias en que se causa el dao. Normalmente, la accin u omisin del agente coincide con la produccin del dao, si ste es instantneo. Habr casos en que el dao se produce ms tarde, en este caso, cuando se manifiesta el dao comienza el curso de la prescripcin; otras veces el dao es permanente, en el sentido de que una vez causado se altera definitivamente la situacin jurdica de la vctima, pero no implica variar el da inicial de su produccin, pues su produccin fue instantnea. Habr situaciones en que el dao es continuado, en que la produccin del ilcito se renueva da a da, y por tanto el plazo de prescripcin se renueva con l. De este modo una adecuada interpretacin del artculo 2332 CC determina que la prescripcin comience a correr desde la manifestacin del dao a de su agravacin, pues es entonces que el acto queda perpetrado, porque ese slo ocurre cuando se producen todos los elementos que lo constituyen. La doctrina distinguir el caso en que el dao es instantneo, permanente o continuado. Si es continuado, el cmputo de la prescripcin no se inicia sino hasta la produccin del resultado definitivo, si no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida.
Prescripcin de dos aos contados desde el da en que la persona a quien competen tuvo conocimiento del dao o dolo; pero en todo caso podr oponerse a ella una prescripcin de cinco aos.
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Finalmente, hemos querido sealar que es slo una interpretacin hecha ms bien de modo literal que no estrictamente jurdica, la que lleva a entender que impide demandar la reparacin de daos continuados porque el hecho inicial habra sucedido hace muchos aos, escindiendo el acto ilcito en la actividad u omisin y su efecto, para computar el da inicial de la prescripcin.

[25]Improcedencia de la prescripcin civil respecto de la responsabilidad extracontractual del Estado administrador. (Rubn Jerz Atenas) El autor considera que las opiniones que postulan la aplicacin de la prescripcin civil a la responsabilidad extracontractual del Estado son errneas, cobrando especial importancia y gravedad al vincularse con casos de violaciones a los derechos humanos. Este error constituye un retroceso evidente en el Derecho Pblico chileno por las siguientes razones: 1 Razones de derecho pblico.

1.1 Por derogacin: El marco regulatorio de la responsabilidad extracontractual del

Estado administradores encuentra en el artculo 38 inciso 2 CPR y el artculo 4 LOCBGAE. En consecuencia, y aplicando la disposicin 5 transitoria de la CPR, desde la dictacin de la Ley 18.525, en 1985, nadie podra hacer valer normas del CC, de existir stas, en materia de REA.

1.2 Por mbito de aplicacin: De la lectura del artculo 19 N 21 inciso 2 de la CPR

se concluye que la legislacin aplicable a los particulares, es decir, el derecho civil, rige al Estado y a sus organismos slo en sus actividades empresariales. Esto delimita el mbito de aplicacin del CC, y en particular su artculo 2497, en cuanto hace procedente la prescripcin a favor y en contra del Estado.

La responsabilidad de la Administracin en materia de Derechos Humanos, por el abuso de prerrogativas de poder pblico, no est gobernada por el mimo sistema que gobierna a los particulares.

1.3 Por la prohibicin constitucional que pesa sobre el ordenamiento y toda

autoridad de establecer diferencias arbitrarias (artculo 19 n 2): Es impresentable que, an cuando en el CC existan acciones perpetuas de tipo patrimonial, se sostenga con tanta frialdad, la prescripciones de las acciones reparatorias que emanan de violaciones a los DDHH. Las acciones reparatorias, que persiguen la responsabilidad de la Administracin, cuando esta ltima ataca la vida, la integridad fsica, la libertad de las personas, debieran tener un mayor reconocimiento que las acciones civiles sealadas. Pues, en caso contrario, se vulnerara la lgica de la proporcionalidad que debe existir entre la jerarqua de los derechos que se dicen reconocer y los medios jurdicos que se otorgan para ampararlos. 2 Razones de derecho privado. 2.1 Por su naturaleza: La responsabilidad extracontractual en el mbito privado es de naturaleza sancionatoria, toda vez que requiere, para su configuracin, de la

concurrencia de dolo o culpa en el hecho imputable al agente ofensor. La naturaleza de la responsabilidad extracontractual del Estado administrador es reparatoria, pues el artculo 38 inciso 2 la hace procedente respecto de cualquier persona que ha sido lesionada por la Administracin, sus organismos o por las municipalidades. Esta ltima responsabilidad slo mira a la vctima del perjuicio sin hacer referencia al dolo o culpa del victimario. 2.2 Por su inexistente regulacin en el Cdigo Civil: La norma de la prescripcin de las acciones del ttulo XXXV del CC (responsabilidad extracontractual), establecida en su artculo 2332 y de acuerdo a su tenor literal, no puede ni debe ser aplicada a la responsabilidad extracontractual del Estado administrador y mucho menos por va analgica o supletoria. De lo contrario estara controvirtiendo gravemente el principio constitucional de juricidad administrativa (artculo 7 CPR). Tampoco es procedente la aplicacin de la prescripcin extintiva del artculo 2515, ya que ste no rige en materia de extracontractual. 2.3 Fundamento de la prescripcin liberatoria: La prescripcin liberatoria es un medio excepcional de extinguir las obligaciones, fundada en: presuncin de pago que otorgara la inactividad del acreedor; presuncin de renuncia del acreedor; imposibilidad del deudor de conservar los medios de prueba que acrediten la extincin de la obligacin. Estos fundamentos don ajenos al deber del Estado de reparar a quienes lesiona en el ejercicio de su poder pblico, pues ha neutralizado mediante exilio, intimidacin, etc.- el oportuno ejercicio de las acciones que hoy, en su beneficio, pretenda prescritas. Por otro lado, no es posible que el Estado haya pueda perder los medios de prueba de sus obligaciones con las vctimas cuando es de pblico y notorio conocimiento que stas no han sido determinadas ni mucho menos, satisfechas. 3 Razones de decencia. La aplicacin de la prescripcin liberatoria en esta materia es indigna para el Estado de Derecho, transformndose en un aliciente para el abuso, tanto en democracia como en dictadura, al garantizar la impunidad por el solo transcurso del tiempo. Adicionalmente, es la excusa perfecta para la perpetuidad de los regmenes de fuerza; agrava los crmenes al denegar la justicia y las legtimas reparaciones. [26 ]Prescripcin y Derechos Humanos. (lvaro Quintanilla) La sola lectura de la Constitucin demuestra la imperativa aplicacin de normativas de rango legal a la responsabilidad del Estado (artculos 6 y 7 en sus incisos finales). De esta manera el artculo 38 inciso 2 CPR, resulta, a lo ms reiteracin del principio de responsabilidad sealado, pero sin sustantividad sobre la materia que el constituyente ordena sujetar a la ley. No puede desprenderse del art. 38 inciso 2 una norma de contenido material sobre responsabilidad ni sumarle una hiptesis de responsabilidad objetiva del

Estado a partir del dao de la lesin o dao prescindiendo de toda imputabilidad de atribucin del deber indemnizatorio. La responsabilidad objetiva en el derecho nacional y comparado surge de formulaciones explcitas referidas a situaciones o actividades determinadas, de modo casustico, nunca genricamente. Ciertamente el Estado, al desplegar su accin procurando el beneficio de la colectividad, no suele crear riesgos ni agravar los rangos de peligrosidad. Los episodios reglados de la responsabilidad objetiva estn siempre referidos a especficas actividades intrnsecamente riesgosas, y no a la mera calidad del sujeto. En virtud de la precisin constitucional de ceir a la ley el deber indemnizatorio del Estado, su regulacin queda sujeta a la LOCBGAE y supletoriamente a los ttulos XXX y XVI del libro IV del CC. Conforme a los artculos 6 y 7 CPR y 42 LOCBGAE, la responsabilidad estatal por actos de la administracin surge slo por acciones u omisiones antijurdicas, esto es, infractoras de la Constitucin o de las leyes, atribuibles a falta de servicio o a falta personal funcionaria. Es decir, no basta la existencia de dao o lesin, requiere un tipo peculiar de imputabilidad y por tanto no es objetiva. Imposible es considerar la derogacin de las normas legales sobre responsabilidad extracontractual por el solo hecho de estar involucrado el Estado. La integracin de las normas del derecho comn es absolutamente necesaria y trascendente al tpico de la prescripcin. La indemnizacin no es sancionatoria o punitiva ni an en los eventos de atentados a la vida, integridad fsica o libertad, sino meramente patrimonial reparatoria, y en el caso del dao moral, satisfactiva. La prescripcin es una institucin demostrativa de justicia y utilidad. Ni an para el caso de atentado a los DDHH, la CPR ni ningn tratado establecen imprescriptibilidad de la accin civil de reparacin. En cuanto al cmputo del plazo y sin nimo de refutar al profesor Domnguez guila, la frase desde la perpetracin del acto ha motivado tres criterios interpretativos: 1) Se atiene slo al momento de comisin del hecho o acto como actividad ilcita, como conducta voluntariamente antijurdica e imputable, sin considerar el conocimiento del dao. Este criterio tiene un fundamento histrico innegable por la ostensible diferencia entre el, entonces artculo 2496 del Proyecto de 1853 y el texto definitivo, el actual 2332 CC, que aument el trmino de la prescripcin de uno a cuatro aos. 2) Criterio postulado por Domnguez guila. Se perpetra el acto ilcito cuando ocurre el hecho y el dao, elementos necesarios para generar obligacin indemnizatoria. Esta interpretacin aspira al valor de justicia por sobre el valor de seguridad y estabilidad en las relaciones jurdicas. El autor critica esta teora y cuestiona la asimilacin entre ilcito y dao, ya que un hecho no es ilcito necesariamente por ser daoso. La antijuricidad y dao son necesarios para responsabilizar, pero distintos e independientes.

3) Al no tener un sentido claro el artculo 2332, se autoriza su interpretacin restrictiva correctiva, en cuanta se referira nicamente al caso en que el dao se manifiesta, inmediato o futuro, al ocurrir el hecho antijurdico. El caso importara vaco o laguna legal que cabra llenar mediante procedimientos de integracin, particularmente la analoga, el espritu general de la legislacin y la equidad, todo lo cual lleva a una conclusin favorable a la vctima: el plazo debe correr desde que el ofendido est en situacin de accionar. Por otra parte el cmputo del plazo cuando el dao no se produce de una sola vez, sino que es intermitente o continuado, o el hecho ilcito que lo causa es continuo o permanente ofrece una problemtica variada. En el caso del dao intermitente o continuado puede vlidamente sostenerse que el plazo corre desde que el dao existe y se manifiesta. Su continuidad o intermitencia ulterior podr, si la naturaleza del hecho y sus efectos lo permiten, autorizar su demanda reparatoria como dao futuro, o bajo la forma de nuevas demandas a partir, en cada caso, del dao renovado y contenido en la anterior accin. La nocin de ilcito continuo puede ser tomado en el sentido penal de delito continuado por acciones sucesivas, antijurdicas e imputables, las cuales son consideradas como un solo delito por la conexin que vincula a todas las acciones y en especial por su unida de propsito y del derecho violado. Aunque penalmente se entienda perpetrado el hecho cuando se realiza la ltima conducta que integra el ilcito, tal criterio no parece reconducible a lo civil porque tal calificacin penal es reconocida como ficcin jurdica creada para favorecer al delincuente (). En lo civil, en cambio, nada excusa considerar separadamente cada ilcito para el cmputo de la prescripcin de la accin por los daos que cada uno independientemente caus. [27]Prescripcin y Derechos Humanos. (Lautaro Ros lvarez) El autor har un anlisis de las sentencias de casacin en el fondo interpuesta por el Fisco y la correspondiente de reemplazo de la CS. La primera invalida la sentencia dictada por de Corte de Apelaciones de Concepcin, confirmatoria del fallo de primera instancia que otorg a la esposa de un detenido desaparecido y a su hija sendas indemnizaciones fundadas en la ley 19.123; la segunda neg lugar en todas sus partes a la demanda basada en dicha ley y deducida contra el Fisco por los familiares de la vctima. El rechazo de la demanda se fund en la supuesta prescripcin de de la accin indemnizatoria, ya que el acto que la motiva fue la detencin de la vctima el 16.11.73, y que desde esa fecha debe contarse el plazo de prescripcin previsto en el 2332 C, aplicable al caso segn el fallo. Ramn Domnguez guila sostiene convincentemente que un hecho o un acto, por s solos, no generan acciones indemnizatorias sino a partir del dao que producen, ya que para la responsabilidad extracontractual lo que importa son los actos ilcitos, y stos lo son slo en tanto ocasionan dao. Lo anterior es importante porque estamos frente al anlisis de una indemnizacin patrimonial por violaciones a los DDHH debidas a un hecho continuado.

Sin perjuicio de lo anterior, las sentencias de casacin y de reemplazo nos merecen los siguientes reparos:

1. perpetrar significa cometer, consumar un delito con culpa grave. No se

trata de un acto inicial, como lo supone la CS, sino un acto ilcito que motiva el dao y que da origen a la accin indemnizatoria. Los jueces del fondo establecieron que se trata de un acto compuesto por la detencin y el desaparecimiento, subsiguiente; y este acto que tuvo un inicio pero sigue subsecuente prorroga el plazo de prescripcin del 2332 CC mientras subsista.

2. La sentencia de casacin el fondo no puede alterar ni los hechos establecidos

en ambas instancias ni la manera que los sentenciadores han establecidos las presunciones judiciales en que basaron sus convicciones sobre los hechos del juicio. Es as, entonces, que el acto daino de la detencin y desaparecimiento subsiguiente de la vctima en manos de rganos del Estado no puede ser reducido al simple hecho de su detencin y su fecha, como lo hace el fallo de la casacin.

3. Una ley no puede interpretarse en el sentido que vulnere sus efectos propios

sino que debe serlo en le sentido que pueda producir tales efectos. El sentido de la Ley 19.123 (Cre la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin) es aliviar hasta donde sea posible el sentimiento moral sufrido por las vctimas frente a un dao irreparable. Sera abuso del legislador , a sabiendas que tales desapariciones ocurrieron a partir del 11.09.73, querer limitar el lapso en que tales violaciones seran indemnizables, mediante la prescripcin extintiva del 2332 CC en la forma que lo interpreta la sentencia de reemplazo a contar del instante inicial de la privacin de libertad.

4. Los referidos fallos provocan un quiebre en la doctrina jurisprudencial de la Excelentsima Corte acerca de la correcta interpretacin del 2332 CC.

5. Los derechos humanos no son tales por el rango del instrumento que los

reconoce, sino porque son consustanciales a la persona y emanan de la naturaleza humana. Ahora bien, el artculo 5 inciso 2 de nuestra Carta impone a los rganos del Estado el deber de promover estos derechos. Y promover significa impulsar una cosa a un proceso procurando su logro. Sera deseable advertir en la jurisprudencia de nuestros tribunales la encarnacin de esta actitud pro hominen que emana de la Constitucin. En lugar de la posicin reductiva del ejercicio de los derechos atribuidos a los familiares de las vctimas, de la manera que lo venimos observando.

[28] PRESCRIPCIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. SITUACIN ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CS (Pedro Pierre Arrau) Solo desde hace 2 dcadas los tribunales ordinarios se declaran competentes para conocer de la responsabilidad extracontractual de Estado. Esta materia se regul por primera vez por la Ley de Municipalidades de 1976 y por la LOBGAE de 1986, con instituciones propias del derecho pblico, como la falta de servicio.

Existen varios temas especialmente discutidos en la doctrina chilena. De estos, e tratar la prescripcin de las acciones vinculadas a la nulidad de derecho pblico. Aedo con Fisco acept la prescripcin. Otro punto es el carcter objetivo de la responsabilidad del Estado. Ambos factores se ven en la causa Domic con Fisco, en que se declara que no es objetiva y que se somete al art. 2332 CC. Prescripcin Domic con Fisco, del 2002. No por ser de ndole constitucional, de derecho pblico, se excluye la extincin por el transcurso del tiempo. Se aplica el CC., no por aplicacin supletoria, sino por mandato explcito del art. 2497 CC, que establece que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado. Pizani con Fisco, del 2003. Acoge casacin por no aplicar la prescripcin. Corts con Fisco, del 2003. Rechaza casacin de sentencia que acoge prescripcin. Todas establecen una problemtica distinta a si hay o no prescripcin, discutiendo si se aplica la regla de 4 aos del art. 2332 o la regla general de 5 aos del art. 2515, prefiriendo el segundo, pues , si bien el primero es especial, en cuanto trata de delitos y cuasidelitos, solo es aplicable a privados. Respecto de la objetividad, el ordenamiento jurdico no encierra disposiciones de carcter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaracin explcita del legislador que describa las circunstancias precisas que puedan generarla. El calificarla como objetivo por que no necesitaba probarse la culpa o dolo del funcionario, pero realmente el criterio de imputacin a probar es la falta de servicio. Prescripcin de la responsabilidad emanada de la nulidad de actos administrativos, o sea, de la nulidad de derecho pblico. Ya se declar por la corte de apelaciones, en una sentencia no recurrida ante la corte suprema, que no hay razn para no aplicar el mismo estatuto que el incumplimiento contractual o en el evento de un proceder ilcito estrictamente civil. Aedo con Fisco, del 200, declar que, por aplicacin de los arts. 6 y 7 CPR, los actos realizados extralimitndose de las potestades conferidas carecen de valor jurdico, lo que puede declararse en cualquier momento por el tribunal competente, sin que se apliquen las normas generales del derecho privado sobre prescripcin. Pero las acciones emanadas de este hecho para reclamar la restitucin del valor de la cosa y la indemnizacin de perjuicio, por ser de evidente sentido patrimonial, si prescriben. La sentencia aplica el art. 2515 para la accin restitutoria y el art. 2332 para la accin indemnizatoria. De los artculos 7 y 38 CPR no se sigue que las acciones indemnizatorias se excluyan de las normas civiles de prescripcin. En este sentido Robles con Fisco, Pey con Fisco y Galetovic con Fisco. Pierre estima que no solo las acciones, sino la nulidad de derecho pblico tambin puede prescribir, aunque en realidad es la accin para que se declare.

Hay que distinguir las acciones que tienen como objetivo nicamente obtener la declaracin de la nulidad del acto administrativo y aquellas destinadas a obtener la declaracin de un derecho a favor del particular. La primera se puede interponer por cualquiera que tenga algn inters. Tiene plazos breves y hace desaparecer el acto impugnado, con efecto erga omnes. El segundo tipo s es prescriptible segn la norma general. Ambas estn confundidas en el derecho chileno. La corte suprema no ha usado esta distincin contribuyendo a la confusin. [29] MOMENTO INICIAL DEL CMPUTO DE LA PRESCRPCIN EXTINTIVA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (Juan Pablo Vergara Bezanilla) La controversia gira en torno a determinar desde cuando empieza a correr el plazo de 4 aos establecido en el art. 2332 CC para la prescripcin extintiva de la responsabilidad extracontractual, este artculo seala Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto. La duda se ha planteado en los casos en que el dao no se presenta de inmediato, por no haberse efectuado aun al momento de perpetrarse el acto ilcito. Una tendencia doctrinal establece que es necesario esperar que el dao se produzca, porque este siendo un elemento fundamental en la responsabilidad civil, antes de que el ocurra no puede nacer la accin destinada a obtener su resarcimiento. La expresin perpetracin del acto empleada por el art. 2332 tendra el significado amplio de la realizacin de una accin que provoque un dao indemnizable, para Somarriva traiciona la letra de la ley y lleva al hecho inevitable de transformar d hecho, en imprescriptible a la accin indemnizatoria. Se acepta que el dao como elemento de la responsabilidad puede ser actual o futuro, el lesionado deber probar en el proceso que el perjuicio necesariamente sobrevendr como consecuencia del acto y que no es meramente hipottico o eventual o basado en simples suposiciones o conjeturas que puedan o no incurrir, para probar cuenta con el plazo de cuatro aos desde la comisin del hecho. Si se aceptase la teora de que es necesario que el dao se concrete para que empiece a correr la prescripcin, conlleva a eliminar de plano el resarcimiento del dao futuro, puesto que si hubiera que esperar que este se manifestare en su integridad, querra decir que el perjuicio futuro no sera indemnizable mientras no adquiera el carcter de dao presente o actual, tambin el aceptar dicha tesis permitira sostener que la mera eventualidad de que el hecho ilcito pueda causar un dao, por muy problemtica o conjetural que sea su ocurrencia, impedira alegar la prescripcin mientras tal dao no se produjera en realidad. La hiptesis que la expresin perpetracin del acto tendra el significado amplio de realizacin de una accin que provoca un dao indemnizable introduce un inevitable factor de incertidumbre ante la indeterminacin del momento en que debe tener la efectiva produccin del dao para que el acto se entienda perpetrado y comience a transcurrir la prescripcin, en este caso, la accin se transformara de hecho en imprescriptible, contravinindose a la expresa voluntad de la ley.

Tcnicamente la responsabilidad civil est dotada de una estructura compleja, compuesta por el acto ilcito o antijurdico, por su imputabilidad a culpa o dolo, por el dao y por el nexo de causalidad entre aquel y este. De acuerdo al art. 2284 CC, al describir los elementos de la responsabilidad civil, la ilicitud o la antijuricidad del hecho y su imputabilidad por dolo o culpa, queda claro que tienen fisonoma propia y son perfectamente diferenciables del resultado daoso, constituyen su antecedente causal. No se puede confundir y decir que el acto ilcito o conducta transgresora del ordenamiento jurdico e imputable a una persona determinada no se entiende perpetrada si no hay dao. El art. 2314 CC supone que el hecho o acto ilcito doloso o culpable, o sea delito o cuasidelito, est cometido, y para responsabilizar a su autor agrega el requisito de que ese acto infiera dao a otro, para que el acto se entienda cometido o perpetrado no es necesario esperar la efectiva produccin del dao. Por ende, el sentido de la ley es claro: el art. 2332 atiende a la fase de la accin para el cmputo del plazo de cuatro aos de la prescripcin extintiva, de manera que el cuadrenio se cuenta desde la comisin del acto antijurdico doloso o culpable y no desde que el dao se produzca. La posicin que se sostiene ha sido corroborada por el distinto tratamiento que el CC ha dado al cmputo de la prescripcin en el art. 2514, a propsito de las prescripciones extintivas en general y, en el art. 2332, relativo a la prescripcin de corto tiempo de la responsabilidad extracontractual. El art. 2332, atiende solo a la comisin del acto ilcito para el cmputo de la prescripcin, independientemente de que el resultado daoso se haya o no consumado.
[30 a 52] Jurisprudencia

[53] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN (Santamara Pastor) 1999 I. EVOLUCIN, REGULCIN Y CARACTERES GENERALES La garanta patrimonial frente a la actividad administrativa se asienta en Espaa en dos instituciones: la Expropiacin Forzosa (art. 33.3 CE) y la Responsabilidad Patrimonial de la Administracin (art. 106.2 CE). La Expropiacin Forzosa se refiere a supuestos de privacin singular de la propiedad realizados de modo directo y voluntario. Al contrario, la Responsabilidad intenta cubrir los daos ocasionados por la administracin de modo incidental. Para otra lnea doctrinal las diferencias se sitan en la ilicitud de las mutilaciones patrimoniales en caso de REA, versus la licitud de las expropiatorias. Existe REA contractual (contratos pblicos) y extracontractual, la cual ser desarrollada a continuacin. A) EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

1. Desconocimiento total, o irresponsabilidad basada en el principio romano-ingls de que el rey no puede cometer ilegalidad ni dao. Entonces la Resp. Civil era incipiente y la actividad pblica era reducida (poca posibilidad de daar). 2. El siglo XVIII pasa desapercibido, pues se centraba la atencin en la expropiacin. El siglo XIX crecen las actividades pblicas (actuar del Estado), y se produce la codificacin, depurndose la Resp. Civil e instaurando la discusin sobre la del Estado. a. Reino Unido: Irresponsabilidad total de la Corona. Las indemnizaciones recaan sobre los servidores pblicos. Ante el crecimiento de las acciones se opt posteriormente por la Resp. Subsidiaria de la Corona. b. Francia: se acepta REA slo cuando una ley lo admitiera expresamente (daos por construcciones de Obras pblicas). Luego se distingue entre Falta Personal (accin contra el funcionario) y Falta de Servicio (accin contra la Administracin). 3. El caso de Espaa es similar al de Francia. En un primer momento se limita a la norma expresa que la seale. El problema nace con el CC de 1889: El art. 1903 establece la obligacin indemnizatoria por daos de tercero, hacindole aplicable la norma al Estado. Existe una doble interpretacin respecto de la norma. Algunos sostenan que cuando el funcionario que actuara lo haca dentro de su competencia, el Estado deba responder por culpa. La jurisprudencia consideraba que cuando quien actuara fuese un agente especial era resp. El Estado, y si era un funcionario competente no (resp. Personal). Result en una Irresponsabilidad como regla general, siendo la excepcin slo por regla expresa.

4. Slo en el ao 1931 se reconoce la obligacin indemnizatoria de los entes pblicos como subsidiaria a la del funcionario. 5. Lo anterior no tuvo aplicacin hasta la legislacin del rgimen de Franco: Ley de Rgimen Local de 1950: reconoce resp. Directa de Servicios Pblicos por daos causados por funcionarios actuando diligentemente, siendo la resp. Subsidiaria cuando actuaran con culpa grave. Ley de Expropiacin Forzosa de 1954 (LEF): establece el principio general de Resp. Directa:

Artculo 121. 1. Dar tambin lugar a indemnizacin con arreglo al mismo procedimiento toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.

Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957 (LRJAP): ampla el lmite de daos indemnizables a la lesin a todos bienes y derechos (antes slo los patrimoniales) y aplica la Resp. Directa del Estado cuando ste acta en relaciones de derecho privado.

B) LA REGULACIN VIGENTE 1. El sistema establecido por las leyes sigue en vigor, y el principio general fue tomado por la CE de 1978 art. 106.2: "Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. 2. Anterior a la CE, la normativa era dual e incongruente: la LEF contena el rgimen general de resp. De los entes pblicos que resultaba en una dispersin normativa. La unificacin se logr con la LRJAP y otras normas tratadas a continuacin. C) CARACTERES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD Los rasgos fundamentales de la REAP (Resp. Extracontractual de las Administraciones Pblicas) son tres: 1. Carcter Total: cubre los daos provocados por todos los poderes pblicos. a. REAP sometida al d administrativo y al privado. Art. 144 LRJAP. b. REL en cumplimiento de funciones (por texto de ley expreso) o por actividades domsticas del rgano (atropello con vehculo del legislador). Art. 139.3 LRJAP. c. REJ por error judicial y funcionamiento anormal de la administracin de justicia. Art. 292 a 297 LOPJ. 2. Directa: a. Los daos son causados por funcionarios de la AP, pero la reclamacin debe dirigirse en contra de la Administracin. Art. 145.1 LRJAP. b. El deber de indemnizar recae sobre la administracin, si bien posee accin de repeticin contra los funcionarios que acten con dolo, culpa o negligencia grave. 3. Objetiva: se genera sin atender a la diligencia o licitud de la actividad daosa. II. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD

La doctrina los examina a travs de 3 perspectivas: la lesin resarcible (caractersticas del dao indemnizable), la imputacin del dao (requisitos de autora), y la relacin de causalidad (conexin entre el sujeto y la actividad, y el sujeto y la lesin). A) LA LESIN RESARCIBLE: SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS El concepto de lesin es ms riguroso y restrictivo que el simple dao. Dao es una disminucin patrimonial. La Lesin tiene 4 requisitos: antijuricidad, efectividad, evaluabilidad econmica, e individualizacin. 1. La antijuricidad del dao

En responsabilidad objetiva la antijuricidad de la conducta es objetiva: el sujeto que sufre el dao no tiene el deber jurdico de soportarlo. Existe deber jurdico de soportar el dao cuando: dao tiene origen en obligacin impuesta por ley, acto administrativo dictado conforme a la ley, o en un contrato. Pero la administracin puede provocar dao por el uso de potestades atribuidas por ley sin que el sujeto tenga deber de soportarlo, por tanto la antijuricidad no es suficiente para determinar la indemnizabilidad del dao. 2. La efectividad del dao

El dao debe ser efectivo. Para eso debe cumplir 3 requisitos: a) Debe producirse una afeccin daosa a los bienes o derechos del sujeto daado. Tal afeccin puede ser patrimonial, personal (dolor) o moral (imagen). b) Debe ser un dao actual y real. Excluye daos futuros, posibles y eventuales y la simple frustracin de expectativas. Las expectativas con alto ndice de probabilidad de transformarse en derechos s deben indemnizarse. 3. La evaluabilidad econmica

El dao debe ser determinable en trminos monetarios. Es claro cuando afecta a bienes o derechos patrimoniales (valor de mercado), pero en los patrimoniales o morales la evaluacin es convencional. Existen daos que pueden aliviarse con indemnizacin, otros son invaluables por afectar bienes absolutos (vida, imagen), por lo que su valoracin debe hacerse por criterios opinables. 4. La individualizacin del dao

Es el requisito ms problemtico, y dice relacin con que debe ser individualizado en relacin a una persona o grupo (art. 139.2 LRJAP). Cundo el dao debe ser de carga general es una cuestin de grado, no de substancia. Lo que pretende el legislador es:

a) No limitar la indemnizacin a los daos causados a 1 persona. Debe alcanzar a colectivos no excesivamente amplios para los que el dao sea un sacrificio especial en relacin al resto de los ciudadanos, rompiendo el principio de igualdad en las cargas pblicas. b) Excluir la indemnizacin a colectivos amplios que resulte econmicamente inviable por su dificultad de determinacin o nmero elevado, entendidos como cargas de vivir en sociedad. Lo anterior depender de los criterios jurisprudenciales que se formen en ponderacin de la sensibilidad pblica y la disponibilidad de recursos.
B) LA IMPUTACIN DEL DAO. 1.

El sujeto autor del dao.

El dao debe provenir de servidores pblicos (aun annimos). Esto tiene 2 precisiones: a) Perspectiva positiva: actuacin de todo tipo de personas al servicio de la administracin, sean permanentes o temporales, con exclusin de sus actuaciones a ttulo personal (las que no estn dentro de sus funciones). b) Perspectiva negativa: no son imputables a la administracin los daos causados por colaboradores externos a ella como los contratistas, concesionarios (ambos con excepciones), y los profesionales que ejercen funciones pblicas (notarios).
2. a)

La actividad daosa. El aspecto formal: los tipos de actividades daosas.

Todo tipo de actividad extracontractual es indemnizable: i. Emisin de normas reglamentarias: los mrgenes son estrechos porque su generalidad excluira el requisito de individualizacin del dao. Sern indemnizables los daos producidos por reglamentos con mbito de destinatarios reducido y perfectamente identificable. Actos administrativos formales: declarada su ilegalidad. Segn el art. 142.4 LRJAP adems de la anulacin se requiere la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad Actuaciones materiales de la administracin: es el supuesto ms frecuente. Son transformaciones de la realidad fsica sobre personas o cosas. Inactividad de la administracin: omisin de deberes de actuar.

ii.

iii.

iv.

b) El aspecto material: el funcionamiento normal y anormal de los servicios pblicos

i.

La expresin funcionamiento anormal supone una actuacin objetivamente inadecuada. No dice relacin con la diligencia o ilicitud del actuar del funcionario. Pueden existir daos causados con culpa no indemnizables. Actuacin inadecuada es la realizada de manera tcnicamente incorrecta, con infraccin a los estndares medios admisibles de rendimiento y calidad de los servicios (dependen del nivel tecnolgico, disponibilidad de recursos y sensibilidad social). Cuando los estndares son incumplidos y se provoca un dao hay responsabilidad. Los estndares son fijados por la jurisprudencia.

ii.

La expresin funcionamiento normal es poco clara y significa 2 cosas distintas: Responsabilidad por riesgo: se extiende a los daos ocasionados por caso fortuito (actividades propias), pero no a los por fuerza mayor 8causa ajena e irresistible). Responsabilidad por enriquecimiento sin ttulo de la administracin: recibe un beneficio consecuencia de un dao a un tercero.

C) La relacin de causalidad. 1. Causa del dao y concurso de causas.

El ltimo de los requisitos es que la actividad de la administracin haya sido causa del dao. Entre las dificultades de ste, est la concurrencia de pluralidad de causas que generan un dao. El problema es determinar en qu medida la pluralidad de causas excluye o disminuye la indemnizacin. Al no sealarse criterios en la ley, se ha construido jurisprudencialmente, utilizando 3 teoras de causalidad y otras 3 modalidades de concurso. 2.
a)

Las teoras sobre la causalidad. Teora de la causalidad exclusiva: es la teora utilizada por la jurisprudencia en un comienzo. Cualquier actividad extraa a la administrativa liberaba de deber indemnizatorio a la administracin6. Teora pro-administracin.

Pluralidad de causas debera significar pluralidad de responsables y respuestas.

b) Teora de la equivalencia de las condiciones: posterior a la anterior. Si el dao no se produjese por faltar una sola causa, todas son necesarias para su concurrencia, y todos son responsables. Teora pro-sujeto daado. Es arbitraria porque no discrimina relevancia y establece solidaridad de responsables. c) Teora de la causalidad adecuada: es la ms matizada. El juez selecciona la causa que por s sola sea idnea para producir el dao y decisiva en el caso concreto. Puede ser discrecional e injusta para quien debe soportarla. 3.
a)

Las modalidades del concurso de causas. En la causacin del dao concurre la conducta culposa de la vctima o sujeto daado: en un comienzo exclua por completo la REA, pero la doctrina la morigera con la teora de la compensacin de culpas (REA se reduce), o haciendo responsable total a la administracin cuando su actuar fue desproporcionado. La REA queda excluida cuando hubiere intencionalidad o grave negligencia de la vctima. En la causacin del dao concurre la conducta de un tercero: en un comienzo exoneraba a la administracin, pero no es suficiente para romper el nexo causal, por lo que hay REA. Se acepta solidaridad tcita entre los causantes del dao.
b) c)

Responsabilidad concurrente de varias administraciones i. Solidaridad. La demanda es dirigible contra cualquiera. Es as en los supuestos de procedimientos administrativos complejos, cuando se exige intervencin conjunta o sucesiva. Excepciones a la Solidaridad. Cuando el instrumento regulador de actividad conjunta establezca otra distribucin y cuando no se trate de actuaciones conjuntas.

pblicas:

ii.

III. EL CONTENIDO DEL DEBER INDEMNIZATORIO A) EXTENSIN DEL DEBER INDEMNIZATORIO 1. El principio de reparacin integral: indemnizar significa dejar indemne, por lo que conlleva la reparacin integral de los daos (igual regla que para determinar el justiprecio en la expropiacin). Supone la reparacin del dao emergente y el lucro cesante que no sea de meras aspiraciones (debe probarse). Los criterios del clculo: se remiten en lo posible a criterios de tasacin de expropiacin forzosa, ponderndose las valoraciones predominantes

2.

en el mercado. La valoracin resulta ser discrecional del tribunal, y muchas veces dispar e injustificada. B) LA FECHA DE REFERENCIA PARA EL CLCULO DE LA INDEMNIZACIN Esto tiene importancia por la inflacin y el tiempo prolongado entre el dao y la indemnizacin. La doctrina consideraba que deba fijarse a los valores vigentes en la sentencia. El art. 141.3 LRJAP establece que se calcula al da de la lesin sin perjuicio del IPC y los intereses por mora. El IPC se aplica slo hasta determinada la responsabilidad (y el contencioso puede seguir adelante). La fecha a considerar el la de produccin del dao. La dificultad de determinacin est en los daos que no instantneos. C) LAS MODALIDADES DE LA INDEMNIZACIN Es una indemnizacin econmica (en dinero y en un pago), pero la ley establece otras modalidades de abono, por lo que existe libertad de pago con consentimiento de la vctima. IV. LAS VAS FORMALES RESPONSABILIDAD A) LA PRESCRIPCIN RESPONSABILIDAD PARA ANUAL LA DE EXIGENCIA LA DE LA DE

ACCIN

El plazo de prescripcin ha sido de 1 ao, lo que conlleva 2 dificultades: - El plazo es de prescripcin, no de caducidad de la accin, por lo que es susceptible de interrupcin.
- El da que comienza a computarse el plazo (dies a quo) es el da del acto

productor del dao, con ciertas correcciones: La regla general es el da del acto daoso con 2 excepciones: en dao personal, fsico o psquico, se cuenta desde la curacin o determinacin de las secuelas; y en los actos administrativos ilegales anulados, desde la sentencia o resolucin administrativa que los anule. B) EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD En primer lugar debe iniciarse ante la administracin como un procedimiento administrativo ad hoc. 1. Iniciacin del procedimiento: puede iniciarse por el perjudicado (presentando las pruebas necesarias) e incluso de oficio.

Instruccin del procedimiento: la regulan la LRJAP y el RPrRP7. Es particular la revisin del CDE sobre la relacin de causalidad, la valoracin del dao, y cuanta y modo de indemnizacin.
2.

3. Terminacin del procedimiento: termina por lo general mediante resolucin del rgano administrativo competente la cual pone fin a la va administrativa. Debe pronunciarse sobre los elementos de revisin del CDE. Puede terminar tambin de forma convencional mediante acuerdo indemnizatorio. El plazo mximo de resolucin es de 6 meses, transcurrido el cual la reclamacin se entender desestimada por silencio administrativo. 4. El procedimiento abreviado: procede cuando es inequvoca la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad. Lo abreviado son los plazos, quedando el de resolucin en 30 das.
C) LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA La resolucin desestimatoria que adopte la administracin en el procedimiento es fiscalizable por el contencioso administrativo con independencia de que la obligacin surja en el derecho administrativo o de otra rama del derecho. Anteriormente las reclamaciones se presentaban ante la jurisdiccin respectiva segn la naturaleza de la relacin jurdica donde se produca la responsabilidad, instaurndose una pluralidad competencial de rdenes jurisdiccionales que produca disparidad de criterios y simultaneidad de procesos. Slo con la dictacin del RPrRP se instaur la unicidad de competencia del contencioso-administrativo, pero al ser por reglamento no tena fuerza suficiente, y la ley slo sealaba tmidamente esa regla, por lo que aun existiendo jurisprudencia del TS los tribunales siguieron resolviendo por la norma de pluralidad. La nueva LJCA de 1998 rectifica lo anterior, sosteniendo la competencia exclusiva del contencioso-administrativo. A la fecha de redaccin del artculo no se saba si la norma sera acatada. [54] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PODERES PBLICOS EN LA REPBLICA FEDERAL ALEMANA (Fritz Ossenbuhl) 1996 I. INTRODUCCIN 1. El concepto de responsabilidad patrimonial del Estado. Actuaciones antijurdicas de los poderes pblicos, y su rgimen se integra por el entero conjunto de normas
7

Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

escritas y no escritas que disciplinan la obligacin de reparar e indemnizar el dao causado por una conducta ilegtima. La responsabilidad surge, en principio, cuando aqullos incumplen un deber u obligacin (sujeta al Derecho Pblico) y, por lo tanto, la accin deviene en ilegtima (antijuricidad del dao). Quedan fuera del mbito de la responsabilidad patrimonial (RP): La indemnizacin expropiatoria (accin legtima). La responsabilidad por riesgo (es irrelevante la ilicitud de la accin o la antijuricidad del dao). Otras acciones indemnizatorias que deriven de los contratos pblicos o de obligaciones sujetas al Derecho Administrativo.

El concepto estricto de responsabilidad se ha flexibilizado y considera tambin otros supuestos indemnizatorios que no son el resultado de lesiones patrimoniales causadas exclusivamente por acciones ilegtimas del Estado: dos son los factores de este hecho: (i) la lnea divisoria entre la conducta antijurdica y las restantes intervenciones pblicas no es siempre fcil de deslindar y (ii) los principios bsicos en materia de responsabilidad se han ido elaborando al margen de tal criterio. 2. Evolucin de la responsabilidad patrimonial, fundamento y estado de la cuestin. El Derecho alemn carece de un tratamiento jurdico unitario y sistemtico de la responsabilidad patrimonial del Estado (REP), por dos razones fundamentalmente: (i) el rgimen jurdico de responsabilidad tiene origen jurisprudencial, cuya doctrina se construye sobre el caso concreto y (ii) son varias las jurisdicciones en las que se ventilan las cuestiones de responsabilidad. La forma ms antigua de responsabilidad del Estado es la responsabilidad administrativa, consecuencia de una evolucin de la responsabilidad personal de los funcionarios. Originariamente, responda el propio funcionario frente al ciudadano afectado por incumplimientos de sus obligaciones jurdico-pblicas imputables a l. Comprobada la insuficiencia y lo insatisfactorio de aquel rgimen (funcionario era insolvente), se termina atribuyendo al Estado la obligacin de reparar. La responsabilidad administrativa se revelara tambin como insuficiente, pues no cubra numerosos supuestos que requeran con urgencia una indemnizacin. Por ello, se intent superar la inexistencia de toda garanta indemnizatoria en aquellos casos en que se produca un dao antijurdico, aunque sin culpa. Fruto de ello fue la pretensin indemnizatoria en el caso de intervencin administrativa de alcance expropiatorio, recogida a principio de los 50 sobre la base del derecho de propiedad y la garanta expropiatoria, por lo mismo, no indemnizaba el dao antijurdico sobre otros bienes jurdicos no patrimoniales (vida, salud, libertad, honor), razn por la cual la jurisprudencia elabor la institucin de la denominada accin general por el sacrificio impuesto. Otra tutela frente a los daos antijurdicos producidos por los poderes pblicos elaborada por la jurisprudencia consiste en que se anulen los actos administrativos ilegales, luego completado (desde los 50) con el reconocimiento del derecho a la reparacin de los efectos o consecuencias que la ejecucin del acto anulado produce y que hoy participa de la naturaleza de los derechos fundamentales.

La jurisprudencia, finalmente, ha elaborado una figura de notable importancia, en el campo del Derecho Laboral: derecho a que se restablezca la situacin anterior. II. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACCIONES ILEGTIMAS DE LA ADMINISTRACIN 1. La responsabilidad Administrativa en sentido estricto Caractersticas de la responsabilidad administrativa. Si alguien en el ejercicio del cargo pblico que se le ha atribuido infringe las obligaciones del cargo frente a un tercero, responder el Estado o la Corporacin en el que aqul preste sus servicios. Esta regla produce indudables ventajas: para el afectado, ya que encuentra un deudor solvente y para el funcionario, pues lo exonera de toda responsabilidad, permitiendo as que conserve su capacidad de resolucin con una mayor independencia, sin miedos ni temores. La responsabilidad administrativa no cubre la restitucin, slo se indemnizan los daos y perjuicios, mediante el pago de cantidades dinerarias. Requisitos de la responsabilidad. i. Ejercicio de una funcin pblica. La lesin administrativa slo puede surgir cuando la lesin se produce a resultas de una accin de la Administracin. No es preciso que se trate de un funcionario en el sentido estricto de la palabra, ya que un particular puede tambin desempear un cargo pblico (colaboradores de la Administracin), quienes realizan, bajo control estatal, las funciones que le han sido confiadas. Constituye un criterio decisivo para determinar si nos encontramos ante el ejercicio de un cargo o funcin pblica la forma jurdica de actuacin: se aprueba una norma, se dicta un acto administrativo, se considera una accin en ejercicio de una funcin pblica. Resulta ms difcil identificar sus lmites conceptuales cuando la Administracin realiza actos materiales: habr que estar en cada caso al fin (de inters general o no) que persiga la operacin o actuacin de que se trate, por ejemplo, garantizar la seguridad vial es una finalidad pblica, an cuando se satisfaga a travs de actuaciones sujetas al Derecho privado. ii. El incumplimiento de las obligaciones del cargo. Por ejemplo, el deber de ejercer las funciones conforme a los principios de reparto competencial y de legalidad. iii. La incidencia de las obligaciones del cargo sobre terceros. El incumplimiento de las obligaciones del cargo slo lleva aparejada responsabilidad administrativa cuando su ejercicio tiene efectos directos para con terceros. iv. Relacin de causalidad. Entre el dao causado y el incumplimiento de la obligacin inherente al cargo debe darse un nexo o relacin de causalidad. El incumplimiento del deber puede producirse tambin por la simple omisin cuando el ordenamiento prescribe la obligacin de actuar.

v. Actuacin culposa. La responsabilidad administrativa es subjetiva y se basa, por tanto, en la culpabilidad del que acta al servicio de la Administracin. vi. Exclusiones y lmites de responsabilidad. vi. 1. La clusula de la subsidiariedad (el privilegio de la remisin). La responsabilidad administrativa es subsidiaria. No queda cubierta por el sistema el dao resarcible por otros medios, por ejemplo, cuando es posible dirigirse contra los dems causantes del dao. Sin embargo, este privilegio, concebido inicialmente como instrumento de proteccin de los propios funcionarios, ha perdido su sentido desde el momento que al Estado se le imputa la responsabilidad. vi. 2. Concurrencia de acciones culposas. La falta de diligencia exigible a la vctima, por ejemplo, no valindose de todos los medios jurdicos existentes para evitar el dao, enerva el derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios que hubieran podido generarse. vi. 3. Lmites de la responsabilidad establecida en la legislacin especial. Las leyes especiales pueden limitar o excluir en ciertos casos el deber de indemnizar. Legitimacin pasiva. Se hace referencia al sujeto obligado a hacer frente a la pretensin indemnizatoria: responder el Estado o la Corporacin en la que el funcionario preste sus servicios. Sentido y alcance de la responsabilidad. Como consecuencia de la naturaleza jurdica de la responsabilidad administrativa, lo que se concede es una indemnizacin pecuniaria, y no una reparacin in natura. Tambin cubre los daos no patrimoniales. En todo caso, slo podrn compensarse aquellas lesiones que caigan dentro del mbito de proteccin de la obligacin o funcin jurdico-administrativa en cuestin. Vas judiciales. Es la jurisdiccin ordinaria la que conoce de la accin de responsabilidad. Sin embargo, los tribunales civiles estn vinculados por las sentencias firmes de la jurisdiccin contencioso-administrativa que se refieran a la intervencin administrativa de la que se han derivado los daos. 2. La accin indemnizatoria por el sacrificio causado. La nocin de sacrificio. Su nacimiento est vinculado al del Estado moderno. Constituye una frmula de compromiso que permite solventar la colisin entre el bien comn y los derechos individuales. En razn de ello, se estableci la obligacin del Estado de indemnizar a quien sufriera en su esfera de libertad un sacrificio o menoscabo en beneficio del bien comn. La lgica de la indemnizacin se fundamenta en ltima instancia en el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas pblicas. El mbito de aplicacin actual de la figura del sacrificio se circunscribe a las intervenciones pblicas que recaen sobre bienes jurdicos inmateriales, con independencia de que la intervencin sea lcita o no. Requisitos.

(i) Ha de tratarse de una accin pblica de obligado cumplimiento que imponga un determinado comportamiento o conducta al ciudadano, y de la que se derive el menoscabo de un bien jurdicamente protegido de carcter no patrimonial; (ii) ese comportamiento exigido tendr que servir al inters general, y (iii) el menoscabo de los derechos no patrimoniales ha de constituir un sacrificio especial para el afectado, esto es, intervencin pblica que grava al individuo de forma desigual. Alcance de la indemnizacin. Adecuada a los daos materiales producidos. Legitimacin pasiva. El deber de compensar le corresponde satisfacerlo a la Administracin que potencialmente se haya beneficiado del sacrificio especial impuesto. Concurrencia. Esta pretensin indemnizatoria tiene carcter subsidiario respecto de cualquier otra accin de responsabilidad por daos. 3. La intervencin administrativa de efectos expropiatorios. Fundamentos. La responsabilidad administrativa se ocupaba de las acciones ilegtimas y culposas, mientras que la indemnizacin por el sacrificio impuesto, de las intervenciones lcitas, por lo que no haba responsabilidad por las acciones ilegtimas y no culposas. As, en base al derecho de propiedad, la jurisprudencia formula esta doctrina de la intervencin de efectos expropiatorios, que no es ms que una frmula de responsabilidad administrativa encubierta y su objeto consiste en compensar parcialmente la lesin causada por la accin pblica ilegtima (dao antijurdico), con independencia de que sea o no culposa (luego, sin culpa). Requisitos. Surge el deber de indemnizar por esta va siempre que los efectos inmediatos de la accin de los poderes pblicos produzcan un dao antijurdico sobre bienes y derechos patrimoniales que se hallen protegidos por el derecho fundamental de propiedad. mbito de aplicacin. Los supuestos de daos cubiertos son muy heterogneos. Intervencin de efectos expropiatorios e intervencin expropiatoria. Existe una clara distancia y separacin entre ambas. La indemnizacin expropiatoria tiene por objeto en primer trmino compensar los daos sufridos por los ciudadanos a resultas de las intervenciones lcitas que aqullos estn obligados a soportar. Alcance de la indemnizacin. Tiene por objeto otorgar una compensacin adecuada, pero no cubre los daos y perjuicios (no pretende el completo restablecimiento de la situacin anterior), sino tan solo compensar el valor de la cosa, otorgar un equivalente econmico. Subsidiariedad. Slo es aplicable con carcter subsidiario. El afectado est obligado a evitar la intervencin por todos los medios jurdicos a su alcance, de hecho, si no acta de esta forma y hubiera podido razonablemente defenderse, habr perdido la posibilidad

de reclamar una indemnizacin por la va de las intervenciones de alcance expropiatorio. 4. El derecho a la tutela derivado de los derechos fundamentales. Fundamento. Constituye un remedio frente a la accin ilegtima del poder pblico. Mientras que la finalidad de las intervenciones de alcance expropiatorio reside en obtener una compensacin, el objeto de este derecho no es otro que el de salvaguardar la tutela del ciudadano. Por su virtud no slo se puede instar la reparacin del dao antijurdico, sino tambin el restablecimiento de la situacin anterior y la prevencin de futuras acciones ilegtimas. mbito de aplicacin y clases de acciones. De los derechos fundamentales se derivan ciertos deberes de abstencin para el Estado, que se corresponden paralelamente con las respectivas acciones a favor del ciudadano consistentes en que el Estado se abstenga u omita tales actuaciones. Si llega a producirse una actuacin ilegal, estos derechos a que el Estado se abstenga se transforman en una accin de reparacin de los perjuicios cuyo objeto consiste, en cuanto actio negaotira, en la anulacin de la intervencin ilcita y en cuanto accin restitutoria, en la reparacin de los efectos derivados de la accin ilegal, a fin de alcanzar el completo restablecimiento de la situacin anterior. Requisitos. Cualquiera que sufra un perjuicio por una injerencia ilegtima o sin la cobertura legal necesaria, tiene derecho a recurrir contra la autoridad que ha intervenido, para que se restablezca la misma situacin anterior o una situacin equivalente. Sin embargo, no cabe recurso alguno si no es posible restablecer la situacin anterior al momento de la injerencia o bien sea irrazonable, tanto de hecho como de derecho, ni tampoco cuando el afectado sea corresponsable de la causacin del dao. Cuestiones procesales. La accin para supresin de los efectos se interpone ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. 5. Responsabilidad por situaciones de peligro o de riesgo. El sistema alemn de responsabilidad conoce tambin algunos supuestos especiales de responsabilidad objetiva o sin culpa por riesgo. Constituye una excepcin a la regla general de la responsabilidad subjetiva y, por tanto, slo podr admitirse cuando la ley as lo establezca. Sin embargo, este tema ha perdido inters desde el punto de vista prctico, puesto que los supuestos de riesgo susceptibles de indemnizacin han quedado absorbidos con el paso del tiempo por la categora de la intervencin de alcance expropiatorio. 6. Accin indemnizatoria derivada de obligaciones jurdico-administrativas. La progresiva ampliacin jurisprudencial del sistema de responsabilidad de las ltimas dcadas obedece a la falta de cobertura de numerosos supuestos dentro del esquema tradicional. En ese contexto, se entiende que el Tribunal Civil Federal proyectara los principios de la responsabilidad contractual, tal como han sido cultivados en el Derecho Civil (por el incumplimiento de obligaciones positivas, por culpa in contrahendo, por la imposibilidad o demora en su cumplimiento) al mbito de la responsabilidad administrativa. Este hecho tambin ha sido recogido por la ley.

El autor termina sealando que en Alemania tambin se ha reconocido la responsabilidad del Estado por actos ilcitos del poder judicial, aunque de forma mnima tanto por la ley como por la jurisprudencia, por lo que se trata, en realidad, de una normativa tan buena como impracticable. Tambin seala que el Estado puede incurrir en responsabilidad al dictar normas. En casos en que la ley establece una relacin individual o individualizable y, por tanto, podra producirse un sacrificio singular, son plenamente aplicables los principios de la responsabilidad administrativa y, en consecuencia, debern compensarse aquellos daos causados por actos ilegtimos del legislador, sin embargo, en la prctica no se ha dado ningn caso. No podrn aplicarse estos principios de la responsabilidad administrativa en los casos de intervencin legislativa de alcance expropiatorio, de hecho, la jurisprudencia no admite la accin indemnizatoria por intervencin de efectos expropiatorios frente al legislador. Adems, la aplicacin indiscriminada de los mencionados principios podra tener consecuencias muy negativas para la hacienda pblica. El sistema francs
[55] Jean Rivero. La Responsabilidad administrativa. 1984

Visin general. La actividad de la Administracin, como toda actividad, es generadora de daos, siendo estos ms frecuentes y graves en la medida que se utilicen medios ms poderosos. El problema de la responsabilidad en el derecho administrativo es la siguiente, pueden las vctimas obtener que esos daos sean reparados, y bajo que condiciones? Este mismo problema se presenta en el derecho civil, al cual el derecho administrativo le aporta soluciones originales, dadas en amplia medida por la jurisprudencia. Captulo I. Los principios generales y su evolucin Seccin I. El principio de una responsabilidad administrativa. En la primera mitad del siglo XIX, la irresponsabilidad de la potestad pblica apareca como un corolario de la soberana. Lo anterior era aceptado, ya que en la medida que el Estado Liberal tena limitadas sus actividades, tena relativamente pocas ocasiones de causar dao. Este principio se atenuaba con ciertas leyes8. La resp. del Estado fue admitida en principio en la sentencia Blanco, que afirma: la resp. que puede incumbir al Estado por los daos causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en el servicio pblico () no es ni general, ni absoluta, tiene sus reglas especiales. Del punto de vista prctico se criticaba la irresponsabilidad. Y del punto de vista terico, los autores ven, en la resp. de la potestad pblica, una consecuencia necesaria del principio de la igualdad de los ciudadanos antes las cargas pblicas (se sacrifica uno en inters del bien comn, luego debe ser indemnizado por el principio de igualdad). Pero lo anterior no significa que todo atentado a esta igualdad deba ser reparado. Luego se ver que slo aquellos provocados por actos que presentan ciertos caracteres jurdicos
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Innecesario ponerlas, ya que son del sistema francs.

(falta o creacin de riesgos) comprometen la responsabilidad. Hay que distinguir entonces, el problema terico de la justificacin de la resp., y el problema prctico del hecho generador de la resp. Seccin II. El titular de la responsabilidad. Hay dos opciones para determinar a quien le incumbe la obligacin de reparar los daos causados por la accin administrativa. La primera opcin, es poner a cargo a los agentes, verdaderos autores del dao, la obligacin de repararlo en base a su patrimonio personal. La segunda opcin, hace recaer la resp. en la persona pblica por cuenta de la cual ha actuado el agente. En Francia, en el s. XIX, se corrige la irresponsabilidad y se admite la posibilidad de una responsabilidad personal de los funcionarios, por los hechos relativos a sus funciones, ante las jurisdicciones civiles. Pero, se subordin esta accin a una autorizacin dada por el Consejo de Estado. Este sistema se llam, de la garanta administrativa de los funcionarios, e hizo que la resp. personal de los agentes fuera excepcional. Actualmente, se consagra la existencia de una resp. personal del agente por sus faltas personales (son separables del ejercicio normal de la funcin) y una resp. de la persona pblica fuera de ese caso (no separables de la funcin). Estas dos responsabilidades no son excluyentes una de la otra. Seccin III. El rgimen de responsabilidad. Una primera opcin es que la resp. administrativa sea sometida a las mismas reglas que la resp. de los particulares, como en el sistema ingls actual. La otra opcin, es prever un rgimen derogatorio del derecho comn. Para la responsabilidad de los agentes en caso de falta personal, la primera solucin ha sido siempre la acertada. Para la resp. de las personas pblicas, la sentencia Blanco, establece la existencia de reglas especiales, que varan segn las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados. As, la resp. del Estado, es pues, una resp. autnoma, derogatoria del derecho comn. Esta evolucin ha sufrido dos restricciones importantes. La primera es que el derecho comn conserva su imperio sobre la resp. correspondiente a aquellas actividades que las personas pblicas ejercen bajo un rgimen de derecho privado (Ej., empresas pblicas). La segunda es que las normas de la resp. administrativa se han ido pareciendo con el tiempo a las normas de derecho privado. El rgimen especial de responsabilidad se ha ido extendiendo debido a la jurisprudencia. Esto se demuestra en: Han desaparecido los servicios excluidos de la responsabilidad (como la polica). Se ha desarrollado una resp. de la administracin fuera de toda falta. Las reglas de indemnizacin han evolucionado en un sentido favorable a las vctimas. Superposicin resp. personal del agente y de la administracin. La falta personal del agente tiende a comprometer, tanto su responsabilidad propia, como la de la administracin. Captulo II. Las condiciones de la responsabilidad de las personas pblicas (Dao, imputabilidad, hecho generador)

Seccin I. El dao. El dao da derecho a indemnizacin cuando es cierto (se excluye dao eventual); especial (particular, no comn al conjunto de miembros de una colectividad); anormal (debe exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento de un servicio, las cargas que impone toda vida colectiva) y debe referirse a una situacin jurdicamente protegida (casos en donde se excluye de reparacin a personas que se encuentran en una situacin ilegal). En relacin al dao moral, en los inicios, el juez administrativo slo tomaba en consideracin los daos patrimoniales9. Progresivamente se fueron tomando en consideracin los daos morales, por las posibles repercusiones patrimoniales de algunos de estos daos morales. Sin embargo, igual actualmente hay obligacin de reparar daos desprovistos de toda consecuencia pecuniaria. Seccin II. La imputabilidad. El dao no es reparable sino en la medida que se pueda imputar al hecho de una persona pblica determinada. a) El dao debe vincularse al hecho de una persona pblica. Por ello, se encuentran eliminados del campo de la resp., el dao indirecto (debe existir un vnculo de causalidad directo; aunque la causalidad no necesariamente debe ser exclusiva, ya que el dao puede producirse por un privado y la administracin); el dao imputable a la falta de la vctima (la resp. de la A10 se encuentra total o parcialmente liberada); el dao imputable a la fuerza mayor (esta se distingue del caso fortuito, en donde la A s responde cuando la resp. est basada sobre el riesgo) y el dao imputable a una persona pblica extranjera. b) Determinacin de la persona pblica responsable. Esto es complejo, ya que a veces hay agentes que acumulan competencias distintas por cuenta de varias personas pblicas; en otros casos hay varios agentes que dependen de personas diferentes y han concurrido al acto que causa el dao; adems hay casos en donde intervienen dos personas pblicas. La decisin de la persona responsable, le compete al juez. Seccin III. El hecho daoso. No todo dao conlleva la obligacin de reparar. El dao debe presentar ciertos caracteres que fundamentan la responsabilidad. La resp. del poder pblico, est normalmente vinculada a la falta, excepcionalmente puede existir en ausencia de falta. 1. La falta de servicio. Es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administracin, pero no imputable a ellos personalmente. Es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio. La falta debe estar por debajo del nivel medio esperable del servicio. La falta incumbe a los agentes del servicio. Esta falta necesariamente debe ser cometida por hecho de sus agentes, la resp. por falta de servicio, es pues, una resp. del hecho del hombre. La falta de servicio no es imputable a los agentes personalmente. Es la distincin capital de la falta de servicio y de la falta personal, consecuencia de la sentencia Pelletier. No importa el agente, la resp. recae en la persona pblica de la que
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En principio, el Consejo de Estado deca que las lgrimas no se pagaban en dinero en relacin a la negativa de indemnizacin a los familiares en casos de muertes producto del actuar de la administracin. Desde el caso Letisserand (padre que sufre la muerte prematura de su hijo) de 1961, se admite de forma abierta la indemnizacin del dao moral. 10 Administracin.

depende el agente. Incluso, si por error se llegase a condenar al agente y no a la persona pblica, la A est obligada a protegerlo de las condenas civiles pronunciadas contra l. El juez, para decidir si hay falta de servicio o no, debe preguntarse lo que en ese caso debi esperarse del servicio, tomando en consideracin las circunstancias, el lugar, los recursos del servicio, etc. Por ende, la nocin de falta de servicio tiene un carcter relativo. La falta de servicio es una nocin autnoma, ya que es independiente del carcter material o jurdico del acto daoso; es relativamente independiente de la legalidad del acto; es independiente del carcter del acto sobre el terreno penal. La falta de servicio, es una nocin amplia, se ha incluido el retardo y la falta por omisin. Luego, la falta de servicio comporta grados, ya que el Consejo de Estado distingue las faltas simples, las faltas graves, las faltas manifiestas y de una gravedad excepcional11. Por ltimo en relacin a la prueba de la falta, esta incumbe en principio a la vctima, conforme al derecho comn. Pero hay casos en donde la jurisprudencia ha invertido la carga de la prueba estableciendo presunciones de falta. 2. La responsabilidad sin falta. Esta constituye una teora subsidiaria de aplicacin excepcional, pero la jurisprudencia tiene a multiplicar sus aplicaciones. Y en derecho administrativo engloba dos principios, que son la creacin de un riesgo y la ruptura de la igualdad de todos ante las cargas pblicas. a) La resp. por riesgo. Aqu la A en el ejercicio de su misin, expone a algunas personas a un riesgo particular, sin existir falta. La jurisprudencia lo ha aplicado en accidentes del trabajo ocasionados a los agentes de la A, daos causados por cosas peligrosas y daos realizados por las actividades o las tcnicas peligrosas. b) La resp. sin falta fuera del riesgo. Existe una medida no culposa, pero excepcional que ocasiona a un particular en el inters general, un perjuicio anormal. El fundamento de la resp. reside en el atentado a la igualdad de todos ante las cargas pblicas: sera injusto que uno slo sufriese por una decisin tomada en inters comn. Algunos autores plantean que la resp. sin falta ser la regla general e ir eliminando la nocin de falta. Rivero cree que esto es dudoso que suceda, debido a los requisitos estrictos del Consejo de Estado. Captulo III. La reparacin del dao Forma de la reparacin. Est la reparacin en especie (se restablecen las cosas al estado en que estaran si el dao no hubiese ocurrido) y la indemnizacin (otorga a la vctima una suma de dinero equivalente al dao sufrido) Modalidades de la indemnizacin. Se acuerda bajo la forma de un capital pagado de una vez o de una renta. Fecha de evaluacin del perjuicio. Para los daos de las personas, se sita la evaluacin en el da de la sentencia. En el caso de daos a bienes, se sita la evaluacin en el da del dao. Estos criterios son generales, el juez los puede modificar. El clculo de la indemnizacin. La demanda constituye el monto mximo, es el tope. A veces el clculo no lo realiza el juez, si no la A.
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Esto se explica con fallos, los que encuentro irrelevante para efectos de un resumen poner.

Captulo IV. La responsabilidad de los agentes por falta personal y sus relaciones con la responsabilidad de las personas pblicas. La falta personal es, por oposicin a la falta de servicio, aquella que se separa del ejercicio de la funcin. Ella puede separarse materialmente: es el caso de la falta cometida fuera del ejercicio de la funcin, y sin vnculo con sta. Tambin puede separarse sicolgicamente, cuando a pesar de haber sido cometida en el servicio, ella revela al hombre, con sus debilidades, sus pasiones e imprudencias. Lo anterior se aplica cuando el agente ha obedecido a mviles personales y cuando la falta es de una gravedad excepcional que se aplica por la brutalidad del agente. La falta penal cometida en el ejercicio de las funciones, por regla general es falta personal, pero no siempre. La falta personal, compromete tradicionalmente la resp. del agente hacia el particular, vctima de la falta, ante los tribunales judiciales. Por ltimo, hay derecho a repetir por parte del Estado en contra del agente. Las relaciones entre la responsabilidad personal de los agentes y la de las personas pblicas. Desde la sentencia Pelletier, si hay falta personal, se demanda al agente y si hay falta de servicio, se demanda a la persona pblica. Es el sistema de no acumulacin de responsabilidades. Esto perjudica a la vctima, ya que el patrimonio personal del agente pblico suele ser insuficiente. En el caso Anguet12, a la vctima se le reconoci la facultad de escoger entre las dos responsabilidades. As, actualmente se admite la acumulacin de responsabilidades, cada vez que la falta personal no est desprovista de todo vnculo con el servicio. Todo sucede como si la persona pblica estuviera obligada a indemnizar a los particulares en razn del riesgo de la falta personal al cual ella los expone al darle a sus agentes los medios o la ocasin de la falta. La falta personal, aparece pues, como un nuevo hecho generador de la resp. de las personas pblicas, fuera del caso en que ella permanezca totalmente ajena al servicio. Antiguamente, si el Estado era condenado por falta personal, no poda dirigirse en contra del agente. Pero desde la sentencia Laruelle, hay un cambio de criterio. En esta sentencia se afirm, de manera general, la responsabilidad de los autores de faltas personales para con la persona pblica a la cual esta falta ha causado un dao, sea directo, sea indirecto, por el hecho de la obligacin del Estado de indemnizar a la vctima en virtud de la acumulacin. Hay distintos casos para determinar el grado contributivo del agente y del Estado en funcin de participacin, una vez que la vctima ha sido compensada13.Sin embargo, en la prctica, muy raramente el Estado utiliza una accin de reintegro en contra de sus agentes cuando ha sido condenado por una falta personal de estos.

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Se vio en clases. Es el de la persona que fue al correo, sali por una va alternativa (la oficina haba sido cerrada antes del horario normal) mal instalada y fue atacado por agentes del correo. 13 No considero relevante aludir a ellas. Estn en las pginas 320, 321 y 322 si les interesa.

[56 i, ii, iii, v, vi] EL SISTEMA FRANCS. GRANDES FALLOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA FRANCESA 1. Caso Blanco (Febrero 1873)

Una nia fue atropellada y herida por una vagoneta de la empresa Tabacalera y el conflicto ha sido suscitado por demanda del padre, ante los tribunales ordinarios, en accin por daos y perjuicios contra el Estado como civilmente responsable. El Tribunal de Conflictos resolvi que la autoridad competente era la administrativa: La responsabilidad en que pueda incurrir el Estado por los daos causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en un servicio publico, no puede estar regida por los principios del Cdigo Civil. Esta responsabilidad no es general ni absoluta y tiene reglas especiales. La autoridad administrativa es la nica competente. Caso Pelletier (Julio 1873)

2.

La autoridad militar haciendo uso de sus poderes en estado de sitio, orden la confiscacin del primer nmero de un peridico cuya publicacin haba iniciado el Sr. Pelletier, quien demand ante el Tribunal Civil, al comandante del estado de sitio, al prefecto y al comisario de polica, para que se declarara la nulidad de la confiscacin, se ordenara la restitucin de los ejemplares y se obtuviera una indemnizacin por daos y perjuicios. Se suscit un conflicto de competencia debido a dos normas que supuestamente no eran compatibles. El Tribunal de Conflictos resolvi que dichas normas deban ser combinadas: demostr que lo que comnmente era conocido como garanta de los funcionarios corresponda a dos nociones: Garanta personal de los funcionarios pblicos, para protegerlos de las diferencias polticas, por la cual las demandas contra ellos deban ser autorizadas previamente por la autoridad superior. Garanta real establecida a favor de la administracin, para evitar la injerencia de los Tribunales en actos que le pertenecen por naturaleza.

De esta interpretacin se desprende la distincin de la culpa personal y la falta de servicio. La culpa personal es aquella que se desprende tan completamente del servicio que el juez ordinario puede constatarla sin apreciar el funcionamiento de la administracin. Esta culpa debe ser dejada a cargo de su autor. La falta de servicio en cambio es un hecho del agente tan ligado al servicio que el juez ordinario de constatarla estara apreciando el funcionamiento del servicio. Esta falta sera inconveniente e injusto hacerla soportar al funcionario.

Por tanto como la accin del Sr. Pelletier estaba dirigida al acto mismo, corresponda a una falta de servicio y por tanto el Tribunal Ordinario era incompetente para conocer su demanda. 3. Caso Anguet (Febrero 1911)

El Sr. Anguet se encontraba al interior de una oficina de correos. Al querer salir se encontr con la entrada principal cerrada y un funcionario le indic que saliera por las dependencias reservadas al personal de la oficina. Dos empleados que consideraron que no evacuaba rpidamente lo empujaron tan brutalmente a la calle que se rompi un pie. Se fall que independiente de la responsabilidad de los funcionarios, el accidente debe atribuirse al mal funcionamiento del servicio pblico y por tanto al Sr. Anguet le asiste el derecho para solicitar al Estado la indemnizacin del perjuicio que se le caus. Este caso abre el camino a la jurisprudencia del cmulo de competencias. El Consejo de Estado admiti que a pesar de que la causa directa y material era la culpa personal, sta slo haba sido posible por una falla o culpa del servicio. Hoy en da aun prevalece esta jurisprudencia y se le ha dado una nueva aplicacin: la coexistencia de dos hechos distintos que ocasionan un mismo dao, puede servir de fundamento para que el juez administrativo establezca la reparticin entre el Estado y el funcionario de la carga de pagar la indemnizacin a la vctima. 5. Caso Thpaz (Enero 1935)

El conductor de un camin militar, el soldado Mirable, bajo las rdenes de un oficial, adelant en la carretera, a un ciclista, el Sr. Thpaz. Para evitar el choque con el camin que iba adelante que intempestivamente disminuy la velocidad, el remolque de uno de los camiones arroll e hiri al ciclista. Los Tribunales penales le impusieron una multa al soldado Mirable, pero Podra ser condenado tambin al pago de las indemnizaciones pecuniarias reclamadas por las vctimas? La culpa es personal o es culpa del servicio?. El Tribunal de Conflictos opt por calificar la culpa como del servicio. A travs de este fallo se consagra el principio que as como existen culpas personales que no constituyen delito penal, as mismo existen delitos penales que no constituyen culpa personal. El juez penal slo es competente para conocer la accin civil cuando es dirigida contra el funcionario que incurri en culpa personal, no ser competente entonces, si est dirigida contra el empleado oficial causante de la falla del servicio o contra la administracin considerada civilmente responsable. 6. Caso Mimeur (Noviembre 1949) Daos producidos por un camin militar, cuyo conductor el seor Dessertenne, perdi el control y choc violentamente contra el inmueble de la Sra. Mimeur, demoliendo un lado de las paredes del mismo.

Por primera vez el Consejo de Estado admiti que se puede comprometer la responsabilidad del Estado por un accidente debido a una culpa personal cometida por un funcionario fuera del servicio. El Consejo de Estado consider que no poda considerarse como desprovisto de todo vnculo con el servicio, puesto que el accidente litigioso se produjo por el hecho de un vehculo que haba sido prestado al conductor para la prestacin de un servicio pblico. Es necesario que el hecho daoso tenga algn vnculo con el servicio [56 iv] RESPONSABILIDAD: CULPA PERSONAL Y FALTA DE SERVICIO LEMONNIER Los esposos Lemonnier demandan 1 ante el tribunal civil a la Municipalidad de Roquecourbe y a su Alcalde. El tribunal se declara incompetente para conocer sobre la responsabilidad del Alcalde en su calidad de representante del Municipio, pero lo declara personalmente responsable (12.000 francos de indemnizacin). Se presentaron a su vez 2 demandas ante el Consejo de Estado (CE). El primero contra el Municipio, el cual fue rechazado. El segundo contra la decisin implcita de rechazo por el silencio del Consejo Municipal, el cual se declar improcedente. Se vio el tema de la acumulacin de responsabilidades personales y del Estado. Se interpuso excepcin de prescripcin o extemporaneidad, que se rechaz. Se interpuso tambin como excepcin que ya se obtuvo una indemnizacin, por lo cual, no podra solicitarse nuevamente. La circunstancia del accidente es consecuencia de la culpa de un empleado oficial encargado de prestar un servicio pblico. Se establece una culpa por hecho personal. Esta hace responsable por la indemnizacin de perjuicios. La responsabilidad del alcalde no priva del derecho a indemnizacin de la vctima contra la persona pblica que tiene la gestin del servicio incriminado. Pero ser competencia del juez administrativo determinar la falta de servicio, debiendo procurar que su efecto no permita una reparacin superior al valor total del perjuicio sufrido. Fondo La sra. Lemonnier fue herida por una bala proveniente del otro lado del ro Agout, preparado para ejercicios de tiro con objetos flotantes en el ro. La municipalidad debe velar por la seguridad en los caminos pblicos. Por lo tanto, se produjo una falta grave, cual es autorizar el establecimiento del Club sin asegurarse de que las condiciones de instalacin y ubicacin ofrecan garantas suficientes para esta seguridad. Esto hace responsable a la Municipalidad, por lo que se produce una subrogacin del Municipio por el monto de la indemnizacin, contra el Alcalde, por jurisdiccin ordinaria. Esto es ms evidente an, pues se le haba avisado a del problema con anterioridad. Esta responsabilidad no es civil, no es general ni es absoluta, tiene reglas especiales. Se ampli ms, pues la falta personal en que es responsable el Estado es ms extenso que la falta de servicio y de que la responsabilidad por el hecho de un dependiente.

Para evitar las injerencias del poder jurisdiccional, se requiere la autorizacin de la justicia administrativa. Esto se derog, junto con toda disposicin que entrabe los procesos contra los funcionarios pblicos de cualquier orden. Culpa personal. Slo compromete la responsabilidad del empleado oficial. Es aquella que sobrepasa la negligencia o insuficiencia promedio del servicio. La particular gravedad de la culpa hace reaparecer al sujeto dotado de una conciencia moral, bajo el ttulo annimo de la funcin pblica. Para algunos, la distincin entre culpa personal y del servicio es artificial, ms aun cuando lo ms probable es que el funcionario no tenga patrimonio suficiente para indemnizar. Por otro lado, suelen estar ambos confundidos en cuanto a la causalidad del dao. Al delimitar la responsabilidad administrativa, se corre el riesgo de que el funcionario pierda celo en el ejercicio de sus funciones. Si fuese una culpa nica del funcionario, podra pensarse en una responsabilidad aislada del funcionario. La responsabilidad del Estado por falta personal se funda en la falta de servicio. En el caso, la Municipalidad deca que el dao se repar con la resolucin de la justicia ordinaria, siendo la demanda ante el CE inadmisible. El comisario dice que procede, que una responsabilidad no obsta a la otra. La jurisdiccin civil no puede determinar la falta de servicio, pues habran problemas de competencia absoluta. Por tanto: 1) No hay cosa juzgada 2) Pueden coexistir ambas culpas, del servicio y personal. La primera se produce por falta de servicio. La segunda, que no exonera de la primera, es conocida por los tribunales ordinarios. En este caso el servicio condicion la realizacin de la falta o la produccin de sus consecuencias perjudiciales con respecto a un individuo determinado. Estas conclusiones venan del caso Thevenet, pero ah se prohibi la acumulacin de responsabilidades. La culpa personal en el servicio viene de la idea de culpa in vigilando. Al parecer sigue el deseo de no admitir la responsabilidad por riesgo, por un tema doctrinario de no aplicar la normativa ni los conceptos civiles. La obligacin de vigilar es generalmente implcita. La culpa personal fuera del servicio se ve en casos de atropellos realizados por autos de la administracin. Se reconoce como responsable al Estado desde 1949. hay falta personal causante inmediata del dao, pero hay una negligencia o falta de vigilancia que permite la falta personal. Se acepta la responsabilidad porque hay un vnculo con el servicio. [56 vii] RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS, CULPA PERSONAL Y CULPA DEL SERVICIO

LARUELLE En el texto se analizan los fallos Delville y Laurelle. En ambos casos, un funcionario de la administracin pblica toma un camin de propiedad del Estado para fines personales, y provoca daos a terceros. En el caso Delville, el dao se produce tambin por el mal estado de los frenos del camin. En el caso Laurelle, se produce tambin porque el guardia encargado de custodiar los vehculos es engaado por el propio Laruelle. En ambos casos se discute la distincin entre la Falta Personal y la Falta de Servicio. Sin embargo, el caso Laurelle se diferencia del caso Delville, en que no se da lugar a la Falta de Servicio, debido a que Laurelle no puede aprovecharse de su propio dolo (engao al guardia). Estos fallos corresponden a la culminacin de una larga etapa jurisprudencial, donde se crea un sistema para determinar la persona responsable, y la jurisdiccin competente. A su vez, el hecho de que la responsabilidad personal pueda dar lugar a la falta de servicio, est destinada a proteger a las vctimas, frente a eventuales insolvencias de los funcionarios. Sin embargo, esta funcin haca que los funcionarios fueran irresponsables frente a la administracin, la que proceda al pago de la indemnizacin, sin poder recuperar de su funcionario las sumas que haba sido condenada a pagar. Comenz a diferenciarse entre la obligacin a la deuda, y la contribucin a la deuda, indicndose que ambas deben ser determinadas por el juez administrativo teniendo en cuenta la existencia y gravedad de las faltas respectivas. Ms adelante, la jurisprudencia evolucion determinando que si bien, el empleado que indemniz a la vctima puede accionar contra la administracin, de la misma manera la administracin debe poder accionar en contra de su empleado. Este ltimo caso se produca cuando el perjuicio es imputable a faltas personales, separables del ejercicio de sus funciones. El objeto de la accin que se otorgaba a la administracin es la reparacin del perjuicio que directamente sufri por el hecho de haber tenido que indemnizar a la vctima. Es un derecho de accin directa, independiente de todo tipo de subrogacin, que adems puede coexistir con sta. Es el punto de partida de la evolucin jurisprudencial: al contencioso de la responsabilidad del poder pblico y de sus empleados con relacin a terceros, se agreg el de la responsabilidad de los empleados oficiales con respecto al poder pblico. En este punto y en relacin a la teora de la acumulacin es necesario precisar 3 situaciones: 1. Es la jurisdiccin administrativa la competente para conocer de la responsabilidad de los funcionarios pblicos con respecto a la entidad pblica. 2. La responsabilidad personal que se establece en los fallos citados, viene a generar una moralizacin de la funcin pblica, ya que establece una sancin pecuniaria adicional a las sanciones disciplinarias clsicas.

Tambin se hace necesario analizar el grado de responsabilidad que puedan tener los funcionarios en cada caso (ejemplo, en el caso Laurelle, fueron 6 militares los que tomaron el vehculo, y se considera que aunque no fueron los que ocasionaron directamente el dao, participaron del hecho ilcito). Finalmente, en la determinacin de ese perjuicio, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los vnculos existentes entre los funcionarios y empleados incriminados y la entidad pblica de la que dependen. 3. En caso de acumulacin, la jurisprudencia da las bases de un equilibrio al momento de determinar la contribucin final de la administracin y del funcionario al cargo de las reparaciones. (i) Si hay acumulacin de faltas (personal y de servicio), se debe distribuir teniendo en cuenta la existencia y la gravedad de las faltas respectivas (no como en derecho civil, segn la relacin de causalidad entre el acto daoso y el perjuicio causado). Lo ms delicado en caso de acumulacin, es determinar si el accidente se debi a una falta personal o de servicio. La falta personal puede siempre comprometer a la falta de servicio, salvo que no se pueda demostrar una falta de servicio que haga desaparecer o atene la falta personal. Ejemplo, el caso de que se engaa al guardia para sacar el camin, muestra que no se puede alegar falta de servicio por el engao del guardia. En este caso, el funcionario no puede alegar la negligencia del guardin, ya que el mismo provoc y se aprovech de la situacin.

(ii)

En consecuencia, la falla del servicio puede invocarse por la vctima, con miras a obtener una reparacin del Estado, no puede serlo por el mismo funcionario, ni cuando es el Estado quien ejerce en contra del funcionario una accin de repeticin, ni cuando es aquel quien demanda al Estado. LA FALLA DE SERVICIO SOLO TIENE EFECTO RESPECTO A LA VCTIMA. Esta es la conclusin a la que se llega desde el anlisis de los dos fallos mencionados (de 1951). [57] LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION EN ITALIA Y ESPAA O LA NECESARIA CONVERGENCIA ENTRE DOS SISTEMAS CONTRAPUESTOS (Oriol Mir Puigpelat) 2001 1.- Justificacin del estudio Tanto en Espaa como en Italia se estn viviendo procesos claves en la evolucin sobre la concepcin que se tiene de la Responsabilidad del Estado. En ambos pases se tiende a un acercamiento a la responsabilidad civil de los particulares, pero en cada uno de ellos las consecuencias que se producen son diametralmente opuestas. Esto se debe a

que en Espaa, la responsabilidad de la administracin es siempre objetiva, mientras que en Italia la administracin ha respondido siempre menos que los particulares. 2.- Rasgos fundamentales del sistema italiano La administracin italiana ha siempre respondido menos que los particulares. Y sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el sistema espaol, su rgimen de responsabilidad se contiene esencialmente en el Cdigo Civil, a partir de una remisin hecha a l por la Constitucin de ese pas14. Se somete as a la Administracin a una responsabilidad extracontractual basada en el elemento subjetivo de la culpa, deviniendo slo de manera excepcional en responsabilidad objetiva, muy a diferencia de lo que ocurre en el sistema espaol. Los otros tres grandes requisitos de la responsabilidad de la Administracin son: 1) Atribuibilidad de la conducta del funcionario a la Administracin (o imputacin de primer nivel o de conductas) 2) Existencia de un dao injusto 3) Relacin de causalidad entre el comportamiento del agente y el dao producido. La doctrina italiana ha discutido latamente acerca del carcter directo (por hecho propio) o indirecto (por hecho ajeno) de la responsabilidad de la Adminsitracin. Ello sin embargo no obsta al requisito de la culpa, y no tiene consecuencias procesales. Tres han sido las grandes posiciones al respecto: La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias vienen considerando que la responsabilidad de la Administracin es siempre directa. Alessi, sostiene que es a veces directa y a veces indirecta Casetta sostiene que es siempre indirecta. Otro tema es el de la responsabilidad precontractual de la Administracin. La jurisprudencia, con el apoyo generalizado de la doctrina, la ha reconocido en algunos supuestos, con apoyo en los artculos 1337 y 1338 del CC italiano, que consagran la buena fe y el deber de comunicacin de causas de invalidez del contrato en materia precontractual. Tanto en Italia como en Espaa la jurisprudencia desarrolla un papel decisivo en la determinacin y definicin de la responsabilidad extracontractual, ya que la ley no la regula de manera especfica y completa, limitndose en el caso del primer pas a una remisin constitucional a las normas civiles. La jurisprudencia italiana ha aprovechado este amplio margen para negar la aplicacin a la Administracin de algunas de las normas que regulan a los particulares, reconocindole de este modo una serie de privilegios e inmunidades en materia de responsabilidad extracontractual. El argumento que histricamente justific tales privilegios segn lo seal la propia jurisprudenciaest en el respeto a las potestades discrecionales de la Administracin, ya que la
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El artculo 28 de la Constitucin italiana de 1948 dispone: Los funcionarios y los dependientes del Estado y de las entidades pblicas son directamente responsables, segn las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos realizados en la violacin de derechos. En estos casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y los entes pblicos. Por su parte el artculo 2043 del C.C. establece: Todo hecho doloso, o culposo, que cause a otros un dao injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao.

valoracin del ejercicio de las mismas implicara una vulneracin al principio de la separacin de poderes. Con el tiempo se ha pasado a sostener que la discrecionalidad administrativa viene limitada por el respeto de las normas de diligencia, no amparando conductas dolosas o culposas generadoras de daos. Sin embargo, ni el ejercicio de las potestades discrecionales, ni la especial posicin de la Administracin en el sistema de responsabilidad italiano, han llevado a la Corte Constitucional italiana a admitir la exoneracin de responsabilidad de los entes pblicos. As, ha declarado inconstitucionales preceptos legales que establecan la irresponsabilidad de determinadas Administraciones pblicas por los daos que pudieran ocasionar. Para realizar una comparacin ms precisa entre el sistema italiano y el sistema espaol, es necesario distinguir entre la responsabilidad extracontractual por actos administrativos, de la derivada de la actuacin material de la Administracin. 3.- La responsabilidad de la Administracin italiana por actos administrativos. a) Resarcibilidad de intereses legtimos. La sentencia 500/1999 Es en esta materia donde se ha planteado la cuestin ms debatida y peculiar del sistema italiano de responsabilidad: la indemnizabilidad de los intereses legtimos. Por una parte, la jurisprudencia seal reiteradamente que el requisito del dao injusto implicaba que la Administracin lesionase un derecho subjetivo de la vctima, no siendo indemnizables los intereses legtimos. Por la otra, la doctrina critic fuertemente tal regla de no indemnizabilidad, sobre todo a partir del momento en que esa misma jurisprudencia la ha admitido entre particulares, instaurando una verdadera situacin de privilegio de la Administracin. Al respecto, en 1980 la Corte Constitucional italiana seal que se trataba de un arduo problema, de indudable gravedad, que requera prudentes soluciones normativas, y se impona a la atencin del legislador. Pese a eludir el problema, seal que cuando el artculo 28 de la Constitucin habla de derechos, no debe entenderse al trmino como sinnimo de derechos subjetivos, no vedando la resarcibilidad de los intereses legtimos. El legislador y el gobierno italianos, condicionados por las exigencias del derecho comunitario, han aprobado diversas normas con rango de ley que han ido admitiendo implcitamente la resarcibilidad de los intereses legtimos lesionados por la Administracin. Al respecto, la sentencia Francovich estableci la responsabilidad extracontractual de los Estados miembros por los daos derivados de la falta de trasposicin de las Directivas comunitarias, sin negar en ningn momento la resarcibilidad de los intereses legtimos. Tras esta sentencia, los tribunales mantuvieron firme su consolidada lnea jurisprudencial, hasta que en Julio de 1999 reconocieron abierta e inequvocamente la indemnizabilidad de los intereses legtimos lesionados por la Administracin, sosteniendo que, bajo la anterior interpretacin, la situacin de la Administracin era de una especial situacin de privilegio incompatible con las mnimas exigencias de justicia. En la nueva interpretacin se pone nfasis en el sacrificio especial, y no en el tipo de posicin (derecho subjetivo o inters legtimo) que ostente el particular. Los nuevos requisitos de la responsabilidad de la Administracin sern:

1) 2) 3) 4)

Existencia de un dao Calificacin del dao como injusto (en los trminos del sacrificio especial) Relacin de causalidad entre dao y accin u omisin de la Administracin Imputabilidad del dao a culpa o dolo de la Administracin

Con esta nueva postura no slo se pone fin a uno de los mayores privilegios de la Administracin italiana, sino que adems se acerca la concepcin en la materia a la existente en otros pases. En este sentido, en Espaa derechamente se desconoce el problema de la resarcibilidad de los intereses legtimos, ya que lo nico determinante ser que la vctima no tenga el deber jurdico de soportar el dao de acuerdo con la ley, y que el dao sea efectivo, avaluable econmicamente e individualizado en relacin a una persona o grupo de personas. b) Actos contrarios a Derecho, culpa y necesidad de previa anulacin por parte del juez administrativo. Junto a la no resarcibilidad de los intereses legtimos, la jurisprudencia italiana ha defendido tres grandes principios en materia de responsabilidad por actos administrativos: 1) La responsabilidad solo puede derivar de actos contrarios a derecho (ilegtimos) 2) La vctima debe haber obtenido del juez administrativo la anulacin del acto ilegtimo 3) La constatacin de la ilegitimidad es suficiente para considerar cumplido el requisito subjetivo de la culpa. En una sola frase: La previa anulacin del acto administrativo es siempre necesaria, pero tambin suficiente, para que nazca la responsabilidad de la Administracin. El primer principio contina inalterado. Los otros dos, han sido rectificados por la Casacin en la citada sentencia 500/1999, ya que el admitir la resarcibilidad de los intereses legtimos exige abandonar ambos principios. El abandono del segundo principio supondr una clara ventaja procesal para las vctimas de actos de la Administracin, que ya no debern acudir previamente a la jurisdiccin administrativa (aunque muchos lo seguirn haciendo para obtener la anulacin del acto). El abandono del tercer principio, por su parte, puede producir una menor responsabilidad de la Administracin, sobretodo porque, en la prctica, este principio operaba como una verdadera presuncin de derecho de la culpa. Esta nueva orientacin, que requerir prueba de la culpabilidad, depender de a quin se atribuya tal carga probatoria, y de la manera ms o menos amplia en que se configure. La sentencia 500/1999 se limita a sealar que el juez deber constatar su concurrencia. Pero seala un nuevo concepto de culpa Administrativa, que existir cuando la adopcin y la ejecucin del acto contrario a derecho se hayan producido en violacin de las reglas de imparcialidad, correccin y buena administracin que deben inspirar el ejercicio de la funcin administrativa. Este nuevo concepto se asimila al recogido por la legislacin espaola, en la que habr culpa cuando haya habido un funcionamiento anormal de los servicios pblicos, esto es,

cuando la actividad administrativa no se ha desarrollado de forma normal, segn las reglas especficas a que la misma queda sometida. Se trata de un concepto objetivo, ajeno a connotaciones sicolgicas. c) La responsabilidad por actos lcitos En Italia, doctrina y jurisprudencia coinciden en circunscribir la responsabilidad a los daos surgidos a partir de hechos ilcitos. Se niega la extensin a los actos lcitos, y se entiende a la responsabilidad como indisociable de la antijuridicidad del acto administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, la ley contempla compensaciones ligadas a actos administrativos conformes a derecho (risarcimento), pero tal compensacin no se otorga a ttulo de responsabilidad extracontractual (indennizo), y encuentra su fundamento en el principio de la igualdad ante las cargas pblicas. Ejemplos de la primera se encuentran en el caso de la expropiacin forzosa, y las ejecuciones de obras pblicas, entre otros. En Espaa la cuestin se plantea en trminos distintos. Toda vez que la antijuricidad del acto administrativo lesivo no es un requisito de la responsabilidad, no parece que haya ningn obstculo a la resarcibilidad de los actos ajustados a derecho. Habr derecho a indemnizacin cuando se renan los requisitos contemplados por la LRJPAC. De entre estos requisitos faltar comnmente sin embargo, el de la antijuridicidad del dao. 4.- La responsabilidad de la Administracin italiana por su actividad material. Los problemas planteados al respecto en Italia son en buena parte distintos de los que se plantean en relacin a la actividad jurdica. En relacin a la proteccin de los intereses legtimos, se ha dicho que la administracin lesiona siempre verdaderos derechos subjetivos. En relacin a la presuncin de culpabilidad, no se ha establecido tal presuncin en estas materias, y la culpa siempre deber probarse. El principal problema ha sido hasta qu punto pueden ser aplicados los diferentes supuestos de responsabilidad objetiva u objetivada previstos para los particulares en otros preceptos del CC15 y en leyes especiales16. Todos ellos son en principio aplicables a la Administracin por la remisin a la ley comn que realiza la Constitucin. Las dudas han versado, principalmente, sobre el artculo 2050, que regula la responsabilidad por actividades peligrosas. La Corte de Casacin neg, durante ms de 25 aos, la aplicacin a la Administracin del artculo, bajo tres argumentos principales: 1) El artculo sanciona a quienes realizan actividades peligrosas con nimo de lucro, del que carece la Administracin en sus actos. 2) El juez no puede controlar la idoneidad y suficiencia de los actos de la administracin, pues eso vulnera su mbito de discrecionalidad, y 3) La presuncin de culpa del art. 2050 es incompatible con la presuncin de legalidad de los actos administrativos.

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Ejemplos: Responsabilidad del vigilante del incapaz, (art. 2047), de los maestros (art. 2048), por ejercicio de actividades peligrosas (art.2050), por cosas en custodia (2051), por animales (2052), etc. 16 Ejemplos: Ley sobre uso pacfico de Energa Nuclear y Cdigo de la navegacin.

La doctrina se opuso mayoritariamente a tal interpretacin: 1) El artculo 2050 no exige que la actividad peligrosa se realice con nimo de lucro, siendo discriminatorio el aplicarlo para con los particulares y no para con la Administracin. 2) El control judicial del respeto de las normas de diligencia no representa una violacin a la discrecionalidad administrativa, ya que sta viene limitada por aqullas. 3) La presuncin de legalidad (de los actos) no debe confundirse con la presuncin de culpabilidad (de la conducta) La jurisprudencia finalmente recogi estos tres ltimos planteamientos en una sentencia de Febrero de 1984, acogiendo y sometiendo a la administracin a las reglas del artculo 2050. Otro precepto que ha ocasionado problemas es el artculo 2051, segn el cual toda persona es responsable del dao que tiene en su custodia, salvo prueba del caso fortuito. Se ha planteado entonces, si resulta aplicable a los daos causados por el estado defectuoso de las vas pblicas, pudiendo exonerarse la Administracin slo con la prueba del caso fortuito. La jurisprudencia ha sealado que el artculo en cuestin exige una tenencia material sobre la cosa, y que dicho poder fsico efectivo falta en todos aquellos bienes de dominio pblico, siendo aplicable por lo tanto no el 2051, sino el 2043 (disposicin genrica), exigindose la prueba de un peligro oculto (trampa) en la va pblica. Por otro lado, la objetivacin de la conducta generadora del dao puede devenir en una limitacin a la responsabilidad. As ocurre en relacin con el artculo 2236 del CC, segn el cual, cuando la actividad desarrollada implique la resolucin de problemas tcnicos de especial dificultad, slo nacer la responsabilidad en caso de dolo o culpa grave. Este precepto se ha hecho aplicable a la Administracin y se ha utilizado, por ejemplo, en el mbito de la actividad mdico-quirrgica. En sntesis, en Italia no slo la Administracin responde bajo el criterio de la culpa, sino que esa culpa debe ser probada por la vctima. La presuncin de culpa, con la consiguiente inversin de la carga de la prueba, slo est prevista excepcionalmente. En Espaa, en cambio, la responsabilidad es siempre objetiva, tambin en el mbito de la actividad material. Habr derecho a indemnizacin an cuando la Administracin pruebe su diligencia. 5.- Hacia una convergencia de los sistemas italiano y espaol de responsabilidad de la administracin. El sistema italiano presenta aspectos de gran inters. En primer lugar, su alcance general, en que se ha evolucionado desde una situacin privilegiada de la Administracin, a una equiparacin con el tratamiento que reciben los particulares. En segundo lugar, que descansa normalmente sobre el requisito de la culpa, deviniendo en objetiva slo en determinados supuestos, existiendo adems una situacin intermedia, la culpa presunta. En tercer lugar, la remisin a las normas civiles permite disponer de un sistema dotado de mayor tipicidad que el espaol, partiendo de una clusula general, y tipificando no slo los casos especiales, sino adems las causales de justificacin y hasta la relacin de causalidad. Interesantes son tambin las discusiones relativas a la

responsabilidad por actos administrativos, y la relativa a la relacin entre antijuridicidad del acto y culpa de la Administracin. La crtica que se hace al sistema vigente espaol en relacin a su alcance excesivo necesario de limitacin no se contradice con la tendencia expansiva que se constata en Italia, donde la responsabilidad de la Administracin sigue estando muy lejos de la responsabilidad objetiva de la Administracin espaola. La limitacin de la responsabilidad de la Administracin espaola, y la ampliacin de la italiana no son, pues, propuestas contradictorias, sino perfectamente compatibles en este necesario proceso de convergencia europea.