Vous êtes sur la page 1sur 18

Depoimento sem dano: considerações jurídico-processuais 1

André Nascimento

1. Introdução

No campo da inquirição de crianças e adolescentes, dois tópicos específicos serão explorados. O primeiro é a experiência desenvolvida na 2ª Vara da Infância e Juventude de Porto Alegre pelo juiz de direito JOSÉ ANTÔNIO DALTOÉ CEZAR 2 . O segundo, inspirado pelo primeiro, é o Projeto de Lei da Câmara nº 35/07, de iniciativa da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito da Exploração Sexual, de autoria da deputada federal MARIA DO ROSÁRIO (PT/RS), que atualmente tramita no Senado Federal sob a relatoria da senadora LÚCIA VÂNIA (PSDB/GO). Vejamos brevemente os pontos principais de ambas as iniciativas.

A experiência judicial do “Depoimento sem Dano” (DSD) consiste, basicamente, em realizar a inquirição da criança e do adolescente vítimas ou testemunhas de abuso sexual em sala distinta daquela em que ficam as partes processuais, que é ambientada para recebê-las de modo a lhes proporcionar maior “tranquilidade” antes, durante e após o depoimento. Na audiência, conduzida sob o regime do sistema presidencialista, as perguntas das partes são encaminhadas à criança ou ao adolescente através de um “técnico entrevistador”, assistente social ou psicólogo, que as formula de maneira “adequada” ao depoente, evitando-se, assim, “perguntas inapropriadas, impertinentes, agressivas e desconectadas não só do objeto do processo, mas principalmente das condições pessoais do depoente”. O psicólogo ou assistente social, ao tempo da inquirição, já terá se entrevistado com a criança ou adolescente por cerca de quinze a

1 Texto apresentado no seminário “Impasses em práticas de depoimento de crianças e adolescentes”, realizado pela Pesquisa Inquirição de Crianças e pelo Instituto de Psicologia, ambos da UERJ, em 18 de setembro de 2009. O autor aproveita a oportunidade para agradecer de público o convite feito pela Profª Drª Leila Maria Torraca de Brito para participar do evento.

2 Os dados fornecidos na sequência foram retirados de duas fontes. A primeira é do relatório que o referido juiz apresentou à Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), intitulado “Projeto Depoimento sem Dano – Direito ao desenvolvimento sexual saudável”, disponível no endereço eletrônico http://www.amb.com.br/docs/noticias/2008/projeto_DSD.pdf. A segunda é a entrevista dada pelo mesmo magistrado ao site da AMB, disponível em http://www.amb.com.br/?secao=ambonline&m=107_1, ambas as páginas acessadas em 12 de setembro de 2009.

2

trinta minutos; os objetivos desta fase de “acolhimento inicial” são os seguintes: evitar o encontro, ainda que fugaz, da criança com o réu nos corredores do fórum, fornecer ao depoente um esclarecimento geral sobre a audiência (participantes, papéis por estes desempenhados, exibição da sala de audiências vazia etc.) e propiciar ao técnico entrevistador a oportunidade de se familiarizar com “a linguagem que a criança utiliza para nomear os órgãos genitais masculino e feminino” ou para referir-se ao fato sobre o qual testemunhará.

Colhido sempre em regime de produção antecipada de prova, o depoimento é, simultaneamente, assistido em tempo real pelas partes processuais e gravado por sistema de áudio e vídeo, para posterior degravação (e juntada aos autos do processo) e armazenamento. O juiz inicia a inquirição e, em seguida, cede a palavra à parte que arrolou a criança ou adolescente e, por fim, à parte adversária; na sala ao lado, faz-se a oitiva de acordo com o método da entrevista cognitiva, que preconiza o respeito às limitações do depoente e o incentivo à sua livre manifestação. Todas as perguntas são transmitidas para o técnico entrevistador por sistema de ponto eletrônico, e este, qual um intérprete 3 , as “traduz” para o depoente. Quanto às respostas, captadas por microfones, não fica claro se são objeto de idêntica “tradução” pelo entrevistador.

A razão de ser da postergação das formas previstas no Código de Processo Penal para a

colheita da prova testemunhal, segundo o relatório do Projeto do Depoimento sem Dano, é que “tais normas processuais, em sendo observadas rigidamente, como de regra

o são, ao exigirem da criança um discurso lógico, assim como um poderio de

enfrentamento da realidade como o do adulto, colaboram induvidosamente para que, em casos de abuso sexual, os acusados consigam desqualificar a acusação”. A inquirição

convencional de testemunhas é, desta forma, substituída pelo já mencionado método da entrevista cognitiva, que privilegia a formulação de perguntas “abertas” (“o que

em detrimento das “fechadas” (que provocam respostas do

tipo sim/não), estas últimas mais propícias a “fragilizar” o depoimento da criança.

aconteceu naquele dia

?”)

Os dados estatísticos apresentados pelo relatório do Projeto do Depoimento sem Dano parecem atestar seu êxito em evitar, como ele próprio diz, “que os acusados consigam

3 É o próprio relatório do Projeto Depoimento sem Dano que equipara a atuação do técnico entrevistador à do intérprete.

3

desqualificar a acusação”. Como afirma o magistrado que capitaneou o projeto, “o DSD aumentou o índice de responsabilização de 3% para 59% do total das denúncias”. Na mesma toada, esta modalidade de colheita de prova vem pleiteando cidadania jurídica:

nascido em maio de 2003, a partir de iniciativa individual do juiz de direito JOSÉ ANTONIO DALTOÉ CEZAR, o DSD recebeu o apoio institucional do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em 2004; além disso, vem sendo aplicado em diversas cidades brasileiras, notadamente capitais, a despeito da oposição manifestada pelo Conselho Federal de Psicologia, que aponta vários inconvenientes na experiência, a serem arrolados na sequência desta exposição.

Antes, porém, façamos uma rápida incursão pelas duas grandes inovações que o PLC nº 35/07 pretende produzir. A primeira, que busca regulamentar o DSD através da inserção de seis artigos no Estatuto da Criança e do Adolescente (lei nº 8.069/90), parte de um palmar erro de técnica legislativa. Se o objetivo é disciplinar a inquirição da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de crime sexual, a matéria deveria constar do Código de Processo Penal, e não do ECA, cuja parte processual (art. 171 ss), como bem sabemos, se refere ao ato infracional, que só adolescentes podem praticar (cf. art. 172, caput, da lei nº 8.069/90). O ECA até prevê uma série de delitos contra a criança ou o adolescente (arts. 228 a 244-A), mas não estipula procedimento especial para o julgamento dos maiores de dezoito anos que eventualmente os cometam. Se se quisesse que a criança vítima ou testemunha de ato infracional análogo a algum crime sexual seguisse o mesmo ritual, bastaria inserir um único artigo no ECA, que fizesse a remissão ao dispositivo próprio do Código de Processo Penal.

Os objetivos do procedimento especial de imediata inquirição da criança ou do adolescente são: i) salvaguardar sua integridade física, psíquica e emocional; ii) evitar que, “em detrimento da apuração da verdade real”, o depoente não perca a memória dos fatos; e iii) evitar que, com sucessivas inquirições sobre o mesmo fato nas diversas instâncias, o depoente seja revitimizado pela recordação do episódio 4 .

O procedimento propriamente dito está no artigo 197-B do PLC nº 35/07 e parece ser idêntico àquele aplicado na experiência da 2ª Vara da Infância e da Juventude de Porto

4 Tais objetivos constam, respectivamente, nos três incisos do artigo 197-A do PLC nº 35/07.

4

Alegre. Estão previstos o recinto apartado (especialmente projetado para receber a criança ou adolescente, inclusive com os “equipamentos próprios e adequados à idade e à etapa evolutiva do depoente”), a mediação de “profissional devidamente designado pela autoridade judiciária”, que recebe as perguntas formuladas pelas partes, e a gravação do depoimento por meio eletrônico ou magnético 5 . Está contemplada, também, uma possibilidade de adotar o mesmo procedimento “em relação a crimes diversos dos tutelados por esta Seção”, desde que a “natureza do delito, forma de cometimento, gravidade e consequências” (art. 197-B, par. único, do PLC nº 35/07) o recomendem.

O móvel do Projeto de Lei em questão é o de que a criança ou adolescente seja inquirido uma única vez, de preferência o mais cedo possível. Assim é que está prevista a faculdade de produção antecipada de prova (art. 197-C), isto é, a colheita do depoimento da criança ou do adolescente antes de iniciada a ação penal e até mesmo da própria atividade investigatória policial, eis que o termo “instruirá o inquérito policial” (art. 197-F, § 1º). Uma vez produzido o testemunho desta forma, “a reinquirição do depoente, após iniciada a ação judicial, constituir-se-á em medida excepcional, devendo ser pormenorizadamente fundamentada” (§ 2º).

Pode-se notar alguns inconvenientes potencialmente perigosos nesta produção antecipada de prova. A falta de previsão taxativa das hipóteses que a autorizam, à maneira do que faz o artigo 225 do Código de Processo Penal, pode propiciar seu emprego abusivo, isto é, como regra e não como exceção. Além disso, o objetivo parece ser o de contornar a regra da inadmissibilidade da prova produzida fora do contraditório judicial, a que o artigo 155 do diploma processual penal agora deu assento expresso 6 . Por fim, sobram os inconvenientes relacionados à qualidade da prova: um depoimento colhido logo no limiar da atividade policial investigatória pode não dar conta dos inúmeros fatos e circunstâncias que posteriormente venham a surgir no decorrer do trabalho apuratório. Neste passo, impedir a reinquirição da vítima ou da testemunha em

5 Cf. art. 197-B e seus quatro incisos do PLC nº 35/07.

6 O art. 155 CPP, como se sabe, consagra o dever do juiz de formar a sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contrraditório judicial, devendo se abster de fundamentar a decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, com exceção, entre outras, das provas antecipadas.

5

juízo, para além de afrontar a garantia do contraditório, significa municiar o juiz com uma prova que deficientemente reconstrói o fato histórico a ser julgado.

A segunda inovação do PLC nº 35/07 incide sobre o procedimento dos crimes dolosos contra a vida. Através da adição de um artigo 469-A ao Código de Processo Penal, o Projeto de Lei, sempre no desiderato de evitar mais de uma inquirição da criança ou do adolescente, pretende permitir que o juiz indefira a reinquirição no plenário daqueles já ouvidos anteriormente segundo o modelo do DSD, “quando houver justo receio” de que tal inquirição vá colocar em risco a integridade física, psíquica ou emocional ou venha a significar revitimização da criança ou do adolescente.

Considerando-se que a função de mediador da inquirição provavelmente será desempenhada por psicólogos (tal como ocorre na experiência gaúcha), talvez seja oportuno examinar por que o Conselho Federal de Psicologia se opõe ao Projeto de Lei 7 . A primeira objeção levantada é a de que a mediação do inquiridor (juiz ou partes) não está abrangida pelo espectro de atividades que podem ser incluídas no exercício profissional da psicologia 8 – uma audiência judicial é algo substancialmente distinto da consulta ou atendimento psicológico, como frisa ESTHER ARANTES 9 . A mesma autora observa que os objetivos de uma e de outra são distintos: o atendimento psicológico busca auxiliar a criança a elaborar uma situação traumática, de maneira a “liberar o sujeito para viver além de tal fato, saindo do lugar de vitimizado”; a inquirição judicial

7 A manifestação oficial do CFP e de sua Comissão Nacional de Direitos Humanos é acessável no seguinte endereço eletrônico: http://www.pol.org.br/pol/cms/pol/noticias/noticia_080409_932.html#. Acesso em 12 de setembro de 2009.

8 Leila Maria Torraca de Brito cita o parecer elaborado por FÁVERO para o Conselho Federal de Serviço

Social, que igualmente entende que “a atuação do assistente social como intérprete da fala do juiz na execução da metodologia do DSD não é uma prática pertinente ao Serviço Social” (cf. BRITO, Leila

O depoimento sem dano em análise, in Psicologia Clínica, Rio de

Janeiro, 2008, vol. 20, nº 2, p. 118). A propósito, a esclarecedora intervenção da Drª Elisabete Borgianni, presidente da Associação dos Assistentes Sociais e Psicólogos do TJSP, no mesmo seminário deu notícia da Res. CNSS nº 554, de 15.set.09 (D.O.U. 16.set.09, p. 100), que dispõe que “a atuação de assistentes sociais em metodologia de inquirição especial de crianças e adolescentes como vítimas e/ou testemunhas em processo judicial sob a procedimentalidade do ‘Projeto Depoimento sem Dano’ não é reconhecida

Maria Torraca de. Diga-me agora

como atribuição e nem competência de assistentes sociais” (art. 1º), razão pela qual “fica vedado vincular ou associar ao exercício de Serviço Social e/ou ao título de assistente social a participação em metodologia de inquirição especial sob a procedimentalidade do Projeto Depoimento sem Dano” (art. 2º).

9 Cujo artigo “Mediante quais práticas a Psicologia e o Direito pretendem discutir a relação? Anotações sobre o mal-estar” é citado na manifestação oficial do CFP. O mesmo trecho consta de outro trabalho:

ARANTES, Esther Maria de Magalhães. Pensando a Proteção Integral. Contribuições ao debate sobre as propostas de inquirição judicial de crianças e adolescentes como vítimas ou testemunhas de crimes, BRASIL. Conselho Federal de Psicologia. Falando sério sobre a escuta de crianças e adolescentes em situação de violência e a rede de proteção. Brasília, CFP, 2009, p. 90.

6

da criança ou do adolescente, por outro lado, serve ao interesse de descortinar a verdade histórica do episódio submetido a apuração ou julgamento.

Enquanto a inquirição judicial, através de seu formato “humanizado”, quer vencer o eventual silêncio da criança a respeito do episódio, a abordagem psicológica, além de não conceber o silêncio como algo oposto à verdade, preconiza ser necessário respeitar esta vontade de calar, sendo eticamente duvidoso o esforço profissional de tentar extrair revelações que, em certo momento, a criança quer manter abrigadas de todos. “A tecnologia inventada para a produção dessa extração – sublinha o CFP – é uma via forçada que não só violenta e abusa dos direitos da criança, como produz subjetividade”.

Noutra linha de raciocínio, o DSD parece adotar como premissa a equação segundo a qual a punição do acusado pelo crime sexual praticado contra a criança, na franca maioria das vezes alguém das suas relações, atende a algum interesse dela. Parece, assim, simbolizar uma das características do discurso penal contemporâneo, revelada por DAVID GARLAND: “a retórica do debate penal normalmente invoca a figura da vítima – tipicamente uma criança, uma mulher ou um enlutado membro da família – como uma figura plena de direitos, cujo sofrimento deve ser expressado e cuja segurança deve doravante ser garantida. Qualquer atenção aos direitos ou ao bem-estar do agressor é considerada como defletiva das medidas apropriadas de respeito às vítimas” 10 . Talvez cause estranheza em alguns o entendimento do CFP que se choca com esta lógica, na medida em que o ato de extrair revelações da criança, ainda que venham a contribuir para a condenação de seu agressor, não é algo que a beneficie ou possua algum conteúdo terapêutico. A “priorização da busca de uma condenação a qualquer preço, colocando a criança ou o adolescente em um lugar de objeto”, muito ao contrário, pode produzir mais dano, ao propiciar o eventual afastamento do convívio da vítima de pessoas com as quais tinha relações de afeto, sem que a criança tenha plena ciência disto. Só uma concepção legitimante do modelo penal de resolução de conflitos pode defender que a inflição de sofrimento a outrem venha a cumprir função positiva para a vítima do delito.

10 GARLAND, David. A cultura do controle. Trad. André Nascimento. Rio de Janeiro, ICC/Revan, 2008, p. 55.

7

Neste norte, é sintomático que, para justificar a utilização do DSD, em prejuízo de importantes garantias constitucionais incidentes sobre a persecução penal, esta concepção legitimante invoque, entre outros dispositivos, o artigo 12.2 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo n° 28, de 14.set.90 e introduzida em nosso ordenamento pelo Decreto nº 99.710, de 21.nov.90. O mencionado artigo preceitua que “se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional”. Correlato ao direito de se manifestar deveria estar o de calar a respeito de aspectos da vida íntima que seu titular não deseja ver publicizados, mas isto a oficialidade da persecução penal não tolera.

O discurso jurídico justifica sua intromissão em conflitos interpessoais e, ao mesmo tempo, encobre as funções reais do exercício do poder punitivo com a retórica do “interesse social (ou público) na persecução do crime”. A absoluta maioria dos crimes previstos na legislação brasileira é persequível por ação penal pública incondicionada, aquela que, como sabemos, além de ter sua promoção atribuída com exclusividade ao Ministério Público (C.R. art. 129, inc. I), independe de qualquer manifestação do ofendido. Uma vez reunidos os requisitos legais, não se pode transigir com o seu ajuizamento, mercê da regra da obrigatoriedade da ação penal pública. É como assevera LAURIA TUCCI: “sendo inevitável e, consequentemente, necessária a concretização do ius persequendi estatal, ante a verificação da prática de ato tido como penalmente relevante, tem-se como obrigatória a atuação judicial do Ministério Público, a cujo membro é vedada qualquer manifestação oriunda de poder dispositivo” 11 .

Só excepcionalmente o Estado atribui ao ofendido algum poder de disposição sobre o

exercício do ius persequendi. A razão de política criminal para esta concessão estatal

o bem jurídico protegido tem caráter mais privado

do que público ou que o strepitus judicii pode ser mais prejudicial ao interesse do ofendido do que a impunidade do ofensor ao interesse social” 12 . Os crimes sexuais se

reconhece que, “em certos casos, (

)

11 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal. São Paulo, RT, 2002, p. 116.

12 HUNGRIA, Nélson. Ação penal privada e reparação do dano ex delicto, in jurídico-penais. Rio de Janeiro, ed. Nac. Dir., 1945, p. 275.

Novas questões

8

enquadravam nesta situação de supremacia do interesse individual sobre o interesse público; não à toa, a regra era da ação penal de iniciativa privada (cf. a revogada redação do art. 225, caput, CP). A reforma do Código Penal nos crimes contra a dignidade sexual, contudo, dá fôlego a um poder punitivo sem embaraços, ainda que os crimes sexuais continuem afetando, prevalentemente, a vida íntima da vítima. De acordo com a vigente redação do artigo 225, parágrafo único, do Código Penal, qualquer crime sexual praticado contra vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável tem sua persecução levada a cabo por intermédio de ação penal pública incondicionada. Neste sentido, de desprezar o interesse da vítima em nome do interesse maior de processar e punir o culpado, a lei penal e o DSD estão em total sintonia.

2. A busca da verdade “real” e a garantia do contraditório

No seu formato moderno, a função do processo, para além de servir como instrumento de decisão dos conflitos, é reconstruir historicamente o fato que será julgado. FLORIAN assevera que o esforço de acertamento da verdade perpassa todo o processo, condicionando inclusive sua forma de condução. Em idêntica clave, MUÑOZ CONDE verbera que a primeira missão do juiz é reconstruir os fatos tal como efetivamente aconteceram no passado. As atividades contidas no processo giram em torno, basicamente, da produção de provas que reconstruam o fato e de sua discussão crítica pelas partes. GOMES FILHO vislumbra na prova não só o papel de formar o convencimento judicial, mas também de obter o consenso do grupo social em nome do qual será pronunciada a decisão 13 .

Desde o momento em que, no processo judicial, o conhecimento passou a ser obtido através da forma jurídico-política do inquérito, o juiz se transformou em investigador, historiador, destinado a perscrutar o passado em busca do conhecimento. Até o presente, vigora a ideia de que a função do processo penal é a de averiguar, em sua plenitude, a verdade acerca de uma hipótese histórica. É corrente e ilustrativa, a propósito, a distinção que a doutrina faz entre verdade “real” e verdade “formal”; a primeira, própria do processo penal, confere ao juiz “o dever de investigar a verdade real, objetiva,

13 FLORIAN, Eugenio. Delle prove penali. Milão, Dott. F.Villardi, 1921, vol. I, p. 1; CONDE, Francisco Muñoz. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 45; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo, RT, 1997, pp. 17-18.

9

substancial dos fatos submetidos a julgamento, para dar base certa à justiça”, ao passo que a segunda, típica do processo civil, se contenta com a verdade aparente que resulta da iniciativa das partes 14 .

Todavia, a rede de direitos inerentes à condição humana e preexistentes ao próprio Estado, que resulta da revolução burguesa, sofreou em parte a iniciativa investigatória do juiz através da interposição de certas barreiras, que moldam uma nova economia política da verdade no processo penal. O plexo de direitos e garantias individuais forneceu o solo teórico em que floresceu a construção dogmática do processo penal como instrumento de tutela da liberdade jurídica do réu. A descoberta da verdade real já não pode mais ser o escopo do processo, que se contenta com a verdade tal como ela pode ser alcançada, respeitando-se certos imperativos éticos. HASSEMER explica que o dever de indagação da verdade próprio das ciências empíricas cedeu lugar à “obtenção formalizada da verdade”, o que significa dizer que, de instrumento de acertamento da verdade, o processo penal se tranforma em barreira à pesquisa ilimitada de certo acontecimento passado 15 . Tal barreira vem na forma da inadmissibilidade de provas ilícitas ou ilegítimas, na proibição do testemunho de certas pessoas, na proscrição de certos meios de prova etc., assim como na forma de participação ativa das partes processuais na atividade de reconstrução do fato e do dever imposto ao juiz – não mais adstrito à atividade aritmética de somar o valor fixo das provas amealhadas – de fundamentar sua decisão a partir da livre consideração dos elementos de convicção reunidos no processo, com observância da lei.

Por dizer respeito mais diretamente ao DSD, devemos concentrar nossa atenção na garantia do contraditório (C.R. art. 5º, LV). É conhecida a frase de FAZZALARI no sentido de que o contraditório constitui nota essencial ao próprio conceito de processo; seu conteúdo se desdobra em inúmeras outras garantias, a primeira das quais, como salienta JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA, na obrigatoridade de que se dê ciência tempestiva ao acusado “de todas as cargas judicialmente contra ele acumuláveis”. Além

14 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro, Graal, 1995, p. 117; MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2002, t. I, p. 847; a citação é de MARICONDE, Alfredo Velez. Derecho procesal penal. Córdoba, M. Lerner Editora Cordoba, 1986, t. II, p. 185.

15 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal – as interceptações telefônicas. São Paulo, RT, 1982, p. 15; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. Luis Arroyo Zapatero. Barcelona, Bosch, 1984, pp. 187 e 190-191.

10

disso, o contraditório demanda que se confira às partes papel ativo na formação do convencimento judicial. Isto se dá por intermédio da atribuição aos interessados na

decisão do processo da possibilidade de pleitearem a produção de provas e de assisti-la,

na esteira do que frisa GOMES FILHO em sua construção teórica de um direito à prova 16 .

A reforma do Código de Processo Penal enfatiza o contraditório, ao estabelecer nova

redação ao artigo 155, que impõe ao juiz a formação do seu convencimento principalmente a partir da “livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial”, vedando-lhe “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”, excetuadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Como antecipado acima, porém, a ênfase a essa garantia tão cara ao processo penal não se dá apenas dessa forma.

3. Inquirição direta de testemunhas

No âmbito da inquirição de testemunhas, estatisticamente a principal fonte de prova utilizada no processo, o contraditório estabelece certas exigências que giram em torno do direito que o acusado possui de assistir o ato 17 e de poder inquirir as testemunhas seja quanto aos fatos, seja quanto à credibilidade destas. Recentemente, o Código de Processo Penal incorporou o sistema de inquirição direta de testemunhas 18 , próprio do sistema adversarial do direito anglo-saxão. Como explica GOMES FILHO, a técnica do exame direto e cruzado é considerada pela doutrina “o meio mais eficaz para a descoberta da verdade”; prossegue o eminente professor paulista aduzindo que na Inglaterra, tal direito “é considerado um elemento essencial do fair trial”, ao passo que

16 FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas, Bookseller, 2006, p. 121; ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São

, VINCENZO GAROFOLI, a respeito do artigo 190 do Código de processo penal italiano de 1988:

emerge così il duplice livelo sul quale si articola il diritto alla prova riconosciuto alle parti: ‘in primo luogo come diritto di richiedere l’ammissione di determinate prove; in secondo luogo come diritto ad

ottenere la prova richiesta, entro i limiti in cui la medesima possa venire ammessa” (L’introduzione della prova testimoniale nel nuovo processo penale. Milão, Giuffrè, 1992, p. 9).

17 Neste sentido, a postergação desse direito, como prevê o artigo 217 do Código de Processo Penal, tanto no que concerne à inquirição por videoconferência quanto à retirada do réu da sala de audiência, só pode ser admitida em caráter excepcional e quando comprovadamente presente a causa legal.

18 Cf. o art. 212 CPP, com a nova redação dada pela lei nº 11.690/08.

cit., p. 85. É como frisa

Paulo, RT, 1973, p. 107; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova

11

nos Estados Unidos, é visto como decorrência do direito ao confronto, assegurado pela

VI Emenda à Constituição 19 .

DIOGO MALAN, que elaborou minucioso estudo sobre o tema, esclarece que “o direito a inquirir as fontes de prova testemunhal desfavoráveis, de forma contemporânea à

produção dessa prova, é talvez o corolário associado com maior frequência ao right of confrontation”. Embora a inquirição direta da testemunha não seja essencial ao direito

ao confronto, a efetividade da inquirição sem dúvida o é, de modo que não se podem

admitir certas técnicas, como a do encaminhamento de perguntas por escrito, bem como deve-se garantir ao acusado o direito de se entrevistar, “de forma livre, reservada e

ininterrupta”, com seu defensor. Se a presença física do acusado no local da inquirição

da testemunha deve ser dispensada só nas excepcionais hipóteses previstas em lei, o

mesmo é absolutamente vedado no que concerne ao seu defensor, cuja presença durante toda a realização do ato é imperiosa 20 .

A pergunta que se deve fazer, neste momento, é a seguinte: a inquirição de crianças ou adolescentes é incompatível com o sistema da inquirição direta? A valoração do depoimento de crianças e adolescentes, especialmente em matéria de crimes sexuais, sempre foi objeto de muita polêmica no âmbito da dogmática processual penal. Inúmeros autores alertam que o merecimento de tal depoimento deve ser relativo, aquilatado com a máxima cautela. Importante salientar que o nosso Código de Processo Penal admite que crianças ou adolescentes auxiliem o juízo na condição de testemunhas (art. 202 CPP), apenas dispensando os menores de 14 anos da prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 208 CPP). Quanto à valoração do depoimento em si, BARROS

GUIMARÃES destaca que “a idade influi (

fortemente sobre o valor dos testemunhos”,

acrescentando que “as declarações prestadas por creanças, o testemunho, de todos, talvez, o mais perigoso, têm sido causa dos maiores erros judiciários de todos os tempos”. XAVIER DE AQUINO, depois de discorrer sobre as legislações de outrora que inadmitiam o depoimento de crianças, explica que elas, “como é de sabença, não têm ainda uma total percepção dos fatos e a devida compreensão das coisas”, sem falar que

)

cit., pp. 140-141. O texto da VI Emenda à

Constituição norte-americana no que nos interessa é o seguinte: “in all criminal prosecutions, the accused

shall enjoy the right

20 MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009, p.

87.

19 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova

,

to be confronted with the witnesses against him”.

12

“não têm noção da importância do ato que irão praticar”. LUCIANE BITENCOURT

acrescenta que, quando a criança “esquece ou compreende mal o que ocorreu, inventa

de boa-fé, acreditando no que inventou. Deforma a história dos fatos ( esquema que obscurece e transforma a sequência da história” 21 .

criando um

)

A doutrina estrangeira se orienta no mesmo sentido. Clássico tratadista sobre a prova, MALATESTA classificava o depoimento do infante ora como inidôneo, ora como simplesmente suspeito, devendo sua inquirição ser precedida por “um exame preliminar de sua capacidade”. MITTERMAIER, na mesma esteira, considerava a idade da testemunha (tanto a tenra como a avançada) uma causa de suspeita, no sentido de que o “depoimento não parece digno de inteira fé ou só pode ter crédito em certas condições”. Mais incisivo é MUÑOZ CONDE, que sem rodeios reconhece as “dificuldades especiais que contém em muitos casos o testemunho da vítima de delitos sexuais”, sendo de se ressaltar que, “quando as vítimas desses delitos são menores, há que se contar com a dificuldade adicional da psicologia do menor, com sua diferente percepção e interpretação da realidade, quando não já diretamente com a possibilidade de que fantaseie ou minta”. CARLOS CLIMENT DURÁN dá notícia de como a jurisprudência espanhola oscila quanto a admitir o testemunho de crianças, por ser frequente “atribuir- lhes uma capacidade de fabulação superior ao normal” 22 .

Talvez não se possa reconhecer nos importantes autores citados acima autoridade em assuntos que mais dizem respeito à psicologia, psicanálise ou mesmo à medicina, mas não se pode questionar sua experiência forense. Desta forma, se o depoimento da criança inspira cuidados, como subtrair do acusado a oportunidade de confrontar o depoimento que pode ser decisivo para a sua condenação? Um dos pontos positivos da técnica de inquirição direta, que mais dá consequência ao right of confrontation, é a suposição segundo a qual “o fato de a testemunha prestar declarações em público, sob

21 GUIMARÃES, Murilo Humberto de Barros. Do valor da prova testemunhal no processo criminal. Recife, dissertação de livre-docência apresentada à Faculdade de Direito do Recife, 1934, p. 51; AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. São Paulo, Saraiva, 1995, p. 74; BITENCOURT, Luciane Potter. Vitimização secundária infanto-juvenil e violência sexual intrafamiliar. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009, p. 129.

22 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. Waleska G. Silverberg. Campinas, Conan, 1995, vol. II, pp. 43-44; MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Trad. Herbert W. Heinrich. Campinas, Bookseller, 1996, pp. 256-257; CONDE, Francisco Muñoz, La búsqueda…, cit., p. 114; DURÁN, Carlos Climent. La prueba penal. Valência, Tirant lo Blanch, 1999, p. 143.

13

compromisso e na presença do acusado, contribui para desencorajar falsos testemunhos” 23 . Que tipo de qualidade de prestação jurisdicional se busca com a obliteração, ao menos parcial, de uma das oportunidades atribuídas ao acusado de tentar influir no seu destino judicial?

Se é verdade que depor num processo criminal pode significar revitimização, pela rememoração de certo episódio quiçá traumático, este é apenas um dos muitos efeitos deletérios que o modelo punitivo de solução de conflitos gera nas pessoas que o protagonizaram. É principalmente ao acusado que se assesta a maior carga destrutiva que o processo penal contém (estigmatização, ruína financeira, reprovação social etc.). E qual é a lógica ou fundamento que faz abrigar no seio do processo penal o antagonismo entre a revitimização da vítima e as garantias do acusado? No que concerne à eventual inquirição hostil ou maliciosa da criança ou do adolescente, o Código de Processo Penal já é dotado de mecanismos para evitá-la. O artigo 212 deste diploma já preconiza que o juiz deverá inadmitir as perguntas “que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”. Além disso, qualquer conduta intimidatória do acusado se resolve pela providência do artigo 217 do mesmo Código: “se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha”, deverá ele providenciar a inquirição por videoconferência ou simplesmente retirar o réu da sala de audiência. Se a conduta imprópria for do advogado, o juiz poderá adverti-lo quanto à violação do dever de urbanidade 24 . De resto, é absolutamente correto o diagnóstico de MALAN: “o direito do confronto, pela sua própria essência, implica algum grau de trauma para a testemunha, o que vai ao encontro do interesse público na correta valoração da prova testemunhal” 25 .

4. Duas críticas finais ao DSD e ao PLC nº 35/07

Uma vez que “as regras que disciplinam a formação e a produção das provas integram a garantia do devido processo legal” (C.R. art. 5º, LIV), sendo que “sua inobservância conduz à invalidade e à exclusão da prova”, bem como que a inquirição de criança ou

23 MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto

24 Diz o artigo 45 do Código de Ética e Disciplina da OAB que “impõe-se ao advogado lhaneza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços”.

25 MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto

, cit., p. 89.

, cit., p. 194.

14

adolescente por procedimento especial não está tipificada em nenhuma lei brasileira, é forçoso concluir que a experiência do DSD desenvolvida em Porto Alegre e em outras capitais, até que regulamentada por lei, padece de inconstitucionalidade por violação à aludida garantia constitucional em sua dimensão procedimental 26 . Mas não é esta crítica que se pretende fazer neste desfecho.

A primeira crítica que urge ser feita, esta ao PLC nº 35/07, diz respeito à redação

sugerida do artigo 469-A do Código de Processo Penal, que, como vimos, autoriza o juiz a indeferir a reinquirição da criança ou do adolescente em plenário, quando houver justo receio de que a inquirição vá causar qualquer um dos danos que motivaram o DSD. O dispositivo é francamente inconstitucional em razão da violação à garantia

constitucional do contraditório, na qual finca suas raízes o direito à prova. Diferentemente do que ocorre com outros crimes, os delitos dolosos contra a vida são julgados pelo júri, tal como dispõe preceptivamente a Constituição da República (art. 5º, XXXVIII, al. “d”). Por força disto, o Código de Processo Penal prevê uma etapa de instrução no plenário, que se destina a que os jurados tenham contato direto com a prova

do

processo, ou pelo menos com sua parcela mais significativa. Se considerarmos que

os

jurados não têm o dever de fundamentar sua decisão absolutória ou condenatória, é

sem dúvida imprescindível a instrução em plenário, para que a decisão não reflita um ato de vontade, não seja o resultado de preconceitos ou impressões, mas, sim, que espelhe o juízo que o jurado fez da prova. Neste passo, sonegar ao acusado a oportunidade de confrontar a testemunha que o esteja acusando perante os seus pares, não representa nada mais do que alijá-lo de uma oportunidade vital para postular sua inocência.

A segunda crítica, esta aplicável tanto ao Projeto do DSD quanto ao PLC nº 35/07, é a

inconstitucionalidade em função da vulneração da presunção de inocência (C.R. art. 5º, LVII). Como explica MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES, a presunção de inocência “representa uma maneira de compreender, administrar e construir um sistema processual penal para o qual o indivíduo, já no início da persecução, é inocente e assim

26 As citações são de FRAGOSO, Heleno Cláudio. Notas sobre a prova no processo penal, in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1978, nº 23, p. 29. No mesmo sentido, MALAN, Diogo Rudge.

, BITENCOURT, Luciane Potter. Vitimização seundária

Direito ao confronto

cit., p. 199. Em sentido contrário, mas com argumentação inconvincente,

, cit., p. 173.

15

deve ser considerado e tratado até que o Judiciário tenha a certeza e declare de modo definitivo a sua culpabilidade” 27 .

Tanto o DSD quanto o PLC abalam a presunção de inocência, pois exigem do juiz a consideração antecipada sobre a ocorrência do crime, atividade intelectual à qual

deveria ele se dedicar somente no momento de sentenciar o caso. Se se quer prevenir algum dano, é porque se considera que algum tenha sido causado. Não é difícil perceber que a opção em si pela aplicação desta polêmica modalidade de inquirição de testemunhas ou ofendidos já descarta a consideração futura de que o crime talvez não tenha acontecido. MALAN aborda a questão por um ponto de vista algo distinto, mas que habilita a mesma conclusão: “uma medida protetora tal como a separação física entre a testemunha vulnerável e o acusado suscita perplexidades, à luz da dimensão simbólica

causar a erosão da

do right of confrontation”, cuja conotação desfavorável “pode ( sua presunção de inocência” 28 .

)

No âmbito da possibilidade de estender a especial modalidade de inquirição para outros crimes, contemplada no parágrafo único do artigo 197-B do PLC nº 35/07, o vilipêndio à presunção de inocência fica mais patente. Esta simples providência já exigirá do magistrado que emita, intempestivamente, juízo de valor sobre a “natureza do delito, forma de cometimento, gravidade e consequências”. Talvez o aumento nos índices de condenação, detectado na experiência gaúcha, não se explique somente pela maior disposição das crianças ou adolescentes em testemunhar.

É certo que o depoimento de crianças ou adolescentes, por suas peculiaridades, desafia a dogmática processual penal e inquieta a prática forense. Outrossim, é certo que a condição de ser humano em desenvolvimento deve motivar tutela jurídica específica. No entanto, é desde logo questionável que o processo penal, só concebível como atividade do Estado democrático de direito enquanto instrumento de contenção do poder punitivo, sirva como foro para essa discussão, assim como é absolutamente improvável que se consiga fazer do processo penal um mecanismo de decisão dos conflitos interpessoais sem dano.

27 MORAES, Maurício Zanoide. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração normativa e para a decisão judicial. São Paulo, tese de livre- docência apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 392.

28 MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto

, cit., p. 193.

16

5. Bibliografia

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo, RT, 1973.

AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. São Paulo, Saraiva, 1995.

ARANTES, Esther Maria de Magalhães. Pensando a Proteção Integral. Contribuições ao debate sobre as propostas de inquirição judicial de crianças e adolescentes como vítimas ou testemunhas de crimes, in BRASIL. Conselho Federal de Psicologia. Falando sério sobre a escuta de crianças e adolescentes em situação de violência e a rede de proteção. Brasília, Cons. Fed. de Psic., 2009, pp. 79-99.

BITENCOURT, Luciane Potter. Vitimização secundária infanto-juvenil e violência sexual intrafamiliar. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009.

BRITO, Leila Maria Torraca de. Diga-me agora

in Psicologia Clínica, Rio de Janeiro, 2008, vol. 20, nº 2, pp. 113-125.

O depoimento sem dano em análise,

CONDE, Francisco Muñoz. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2007.

DURÁN, Carlos Climent. La prueba penal. Valência, Tirant lo Blanch, 1999.

FLORIAN, Eugenio. Delle prove penali. Milão, Dott. F.Villardi, 1921, vol. I.

FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro, Graal, 1995.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Notas sobre a prova no processo penal, in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1978, nº 23, pp. 23-40.

17

GARLAND, David. A cultura do controle. Trad. André Nascimento. Rio de Janeiro, ICC/Revan, 2008.

GAROFOLI, Vincenzo. L’introduzione della prova testimoniale nel nuovo processo penale. Milão, Giuffrè, 1992.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo, RT, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal – as interceptações telefônicas. São Paulo, RT, 1982.

GUIMARÃES, Murilo Humberto de Barros. Do valor da prova testemunhal no processo criminal. Recife, dissertação de livre-docência apresentada à Faculdade de Direito do Recife, 1934.

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. F. Muñoz Conde e Luis Arroyo Zapatero. Barcelona, Bosch, 1984.

HUNGRIA, Nélson. Ação penal privada e reparação do dano ex delicto, in Novas questões jurídico-penais. Rio de Janeiro, ed. Nac. Dir., 1945, pp. 273-277.

MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2002, t. I.

MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009.

MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. Waleska G. Silverberg. Campinas, Conan, 1995, vol. II.

MARICONDE, Alfredo Velez. Derecho procesal penal. Córdoba, M. Lerner Editora Cordoba, 1986, t. II.

18

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas, Bookseller, 1997, vol. I.

MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Trad. Herbert W. Heinrich. Campinas, Bookseller, 1996.

MORAES, Maurício Zanoide. Presunção de inocência no processo penal brasileiro:

análise de sua estrutura normativa para a elaboração normativa e para a decisão judicial. São Paulo, tese de livre-docência apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da USP, 2008.

TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal. São Paulo, RT, 2002.