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Devoir de competence

Dans un arrt remarqu du 31 janvier 2008, la 1re chambre de la Cour de Cassation avait nonc qu'un avocat n'engage pas sa responsabilit en ne soulevant pas un moyen de dfense inoprant (en l'espce, un tablissement bancaire belge avait accord un prt alors qu'il ne disposait pas de l'agrment du comit des tablissements de crdit, ce fait n'entranant cependant pas la nullit du contrat de prt et n'ayant de facto pas t soulev au soutien des intrts de l'emprunteur). Dans un arrt rcent en date du 14 mai 2009, la 1re chambre va plus loin. Dans un premier temps, la Haute juridiction reprend le principe nonc dans son arrt du 31 janvier 2008, confortant sa position. Puis la Cour prcise dans un attendu surprenant de contradictions que toutefois, tenu d'accomplir, dans le respect des rgles dontologiques, toutes les diligences utiles la dfense des intrts de son client et investi d'un devoir de comptence, l'avocat, sans que puisse lui tre imput faute de n'avoir pas anticip une volution imprvisible du droit positif, se doit de faire valoir une volution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l'extension la cause dont il a la charge a des chances srieuses de la faire prosprer . Cet arrt cre pour l'avocat une nouvelle obligation dontologique, partant liant sa responsabilit professionnelle, savoir le devoir de comptence. Conformment cet arrt, ce devoir s'expliquerait par l'obligation pour l'avocat de suivre la jurisprudence favorable au soutien de sa thse pour la dfense des intrts de son client, quand cette jurisprudence est acquise et ce dans le but de la voir prosprer. Se pose d'une part le problme de cette nouvelle obligation qui fera certainement l'objet d'un dveloppement ultrieur par la Haute Juridiction. Se pose galement la question de la collaboration des diffrents intervenants dans la chane judiciaire, en l'espce le juge, nonant un principe, et l'avocat, portant ce principe afin de le voir prosprer. Plus drangeante est l'obligation impose l'avocat de devoir anticiper l'volution jurisprudentielle et prendre pour acquise, comme constituant le droit positif, la jurisprudence rcente de la Haute Juridiction, au mme titre qu'un texte de loi impossible contourner. Il parat ncessaire de rappeler l'tymologie du terme jurisprudence et le contour lgal qui lui est donn en droit franais. Jurisprudence signifie dire le droit avec prudence , prudence tant entendu comme l'une des vertus cardinales, largement dveloppe et commente par Aristote (lire sur ce point "La prudence chez Aristote" - Pierre AUBENQUE, PUF). Selon ces dveloppements, la prudence dans l'art de dire le droit ncessite la fois la prise en compte de la rgle mais galement d'une part de sagesse qui a pour objectif d'adapter la rgle au cas d'espce dans un souci de justice et de vrit relative. L'article 5 du code civil dispose qu'il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Historiquement, cet article visait mettre fin aux arrts de rglement des Parlements avant la Rvolution et parachevait la cration du Tribunal de cassation, instance visant harmoniser l'interprtation du droit par les tribunaux. Mais pour autant, la Haute Juridiction peut elle se prvaloir de principes figs, quand on sait qu'un revirement de jurisprudence peut agir rtroactivement et tre totalement prjudiciable pour le justiciable (cf. rapport de Nicolas MOLFESSIS sur le revirement de jurisprudence)? Et qu'en est-il de la responsabilit de l'avocat qui se sera prvalu d'un principe acquis de jurisprudence, principe qui sera peut-tre remis en cause dans un arrt ultrieur? Comment faire la diffrence entre un arrt d'espce et un arrt de principe, sur quelle jurisprudence

l'avocat doit-il se baser et quelle marge de manuvre laisser alors l'interprtation d'un nouveau cas d'espce? Cet arrt dmontre s'il tait besoin, l'importance que la Cour de Cassation entend donner aux principes qu'elle nonce. Il reste cependant strictement encadrer l'volution de cette dmarche pour l'ensemble des professions du droit et au sens plus large de ses acteurs que sont le lgislateur, le juge qui prcise les contours de la loi et l'avocat, qui doit faire le tri dans l'ensemble des outils (textes et jurisprudences) sa disposition au soutien des thses qu'il dveloppera devant les tribunaux et que la Cour de Cassation dsigne aujourd'hui comme son devoir de comptence .

Vers un revirement jurisprudentiel en matire de convocation entretien pralable ?


vendredi 11 septembre 2009 HYPERLINK "http://www.medranoavocat.fr/index.php? category/Categorie-un" Actualit juridique

La Cour de cassation a rcemment censur un arrt d'une Cour d'Appel, qui avait cart la responsabilit professionnelle dun avocat, au motif suivant : Tenu daccomplir, dans le respect des rgles dontologiques, toutes les diligences utiles la dfense des intrts de son client et investi dun devoir de comptence, lavocat, sans que puisse lui tre imput faute de navoir pas anticip une volution imprvisible du droit positif, se doit de faire valoir une volution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou lextension la cause dont il a la charge a des chances srieuses de la faire prosprer (Cour de cassation, premire Chambre civile, 14 mai 2009). Cela semblerait signifier, a contrario, quun avocat qui naurait pas anticip sur une volution jurisprudentielle prvisible, pourrait voir sa responsabilit tre engage sur le fondement dun devoir de comptence. Cest dans ce cadre que je transmets ces informations rcentes sur lesquelles nous devons nous interroger. En ltat du droit positif, lemployeur qui envisage de procder un licenciement doit convoquer le salari pour un entretien pralable par un courrier recommand avec accus de rception (ou remis en main propre), cinq jours au moins avant ledit entretien, et qui doit mentionner lobjet de lentretien propos. Ce courrier doit galement prciser la date, lheure et le lieu de lentretien et doit informer le salari quil a la possibilit de sa faire assister par un reprsentant du personnel ou, sil ny en a pas au sein de lentreprise, par un conseiller extrieur de son choix inscrit sur une liste dresse par le prfet (ainsi que ladresse des services o cette liste des conseillers peut tre obtenue, concrtement : mairie ou section dinspection du travail comptentes).

Ainsi ce courrier doit-il prciser lobjet de lentretien, mais non les motifs du licenciement envisag, qui seront quant eux prciss au cours de lentretien et repris dans la lettre de notification de la dcision de procder au licenciement (articles L1232-2 et suivants du code du travail). Cela na, jusqu prsent, pas pos de difficult et la jurisprudence valide la volont du lgislateur de ne pas formaliser lexcs la procdure pralable pour favoriser le dialogue (ex : Cour de Cassation, Chambre Sociale, 4 novembre 1992). Or, il se dgagerait une interprtation diffrente issue de la Convention 158 de lOIT (Organisation Internationale du Travail), section B, article 7 qui dispose : Un travailleur ne devra pas tre licenci pour des motifs lis sa conduite ou son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilit de se dfendre contre les allgations formules, moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilit. Selon cette interprtation, la seule possibilit pour un employ de prparer utilement un entretien pralable est de connatre, avant quil ne se droule, les motifs prcis qui ont conduit celui-ci. Ce qui obligerait lemployeur indiquer galement dans la lettre de convocation les motifs du licenciement envisag et non plus seulement lobjet de lentretien. Ce texte, dj ancien, adopt le 22 juin 1982, entr en vigueur le 23 novembre 1985, a t ratifi par la France le 16 mars 1989 : il a donc en droit interne la valeur dun trait international juridiquement contraignant. Cette position a t, trs rcemment, affirme lors de lintervention, au cours d'un colloque, dun Conseiller de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation. Mais s'agissait-il d'une intervention annonciatrice dun changement ou seulement destine ouvrir la rflexion ?, . Il y a lieu de prciser que larticle L1232-3 prcise qu au cours de l'entretien pralable, l'employeur indique les motifs de la dcision envisage et recueille les explications du salari : la question est donc de savoir si ces explications offrent au salari la possibilit effective de se dfendre contre les griefs qui lui sont exposs. Il faut aussi considrer que, dans une dcision de 2003 (N 247701 du 17 octobre), le Conseil d'Etat a ouvert la voie: "Considrant, d'une part, que si M. X... Silva n'a pas eu communication pralable du rapport d'expertise command par la socit sur la comptabilit de l'association sportive, il ressort des pices du dossier que la lettre de convocation l'entretien pralable prcisait les motifs qui ont conduit la socit envisager son licenciement ; qu'il a pu, en consquence, prparer cet entretien et fournir l'employeur ses explications sur les faits qui lui taient reprochs, notamment concernant la comptabilit de l'association, dont il tait le prsident et le trsorier ; que, par suite, le moyen tir de l'absence de rgularit de l'entretien pralable doit tre cart" Dans le cadre de la conceptualisation du devoir de comptence cit plus haut, sachant que les procdures qui se mettent en place actuellement pourront se retrouver dici deux ou trois ans devant la Haute Juridiction, des choix sont oprer pour les employeurs et des tentatives dexploitation du texte de lOIT pour les

employs doivent tre envisages. A suivre donc

Sr