5RELATRIO INDIVIDUAL ALUNA ESPECIAL: SORAIA CASTELLANO ______________________________________________________ 3.

A justia como um princpio moral no direito, visto como fenmeno decisrio: O problema da verdade factual na interpretao pragmtica dos tribunais - Teoria Pura do Direito(Kelsen,Hans)-Captulos V,2g, VII Kelsen entende que a deciso judicial, nada mais que a edio de uma norma jurdica individual. Salientando-se que o mesmo corte cientfico e valorativo que deve ocorrer no exame das normas gerais, portanto, tambm haver de ser adotado no exame das decises judiciais. Ou seja, quando o juiz atribui norma aplicada um determinado sentido, esta se d por algumas razes, quer de ordem ideolgica, sociolgica, psicolgica, cultural ou moral. Em palavras mais cristalinas, isso que dizer que a autoridade superior, ao baixar normas individuais correspondente aplicao de sua vontade normatizada, no pode determinar todo o contedo de validao dela, sempre haver matrias a serem decididas pela autoridade inferior. Para Kelsen, Uma deciso judicial no tem, como por vezes se supe, um simples carter declaratrio. O juiz no tem simplesmente de descobrir e declarar um direito j de antemo firme e acabado, cuja produo j foi concluda. A funo do tribunal no simples descoberta do Direito ou juris-dio (declarao do Direito) neste sentido declaratrio. A descoberta do Direito consiste apenas na determinao da norma geral a aplicar ao caso concreto. E mesmo esta determinao no tem um carter simplesmente declarativo, mas um carter constitutivo. Kelsen pretendia que na atividade jurisdicional: A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. Os tribunais podem criar direito em certos casos concretos cujas circunstncias peculiares exigem do magistrado a escolha de um dos sentidos dentre os possveis da norma. Nosso autor, portanto, reconhece um campo de discricionariedade ao juiz na determinao do contedo da norma nos casos concretos, todavia nada diz sobre por que o magistrado decidir desta ou daquela forma, por acreditar no competir teoria jurdica a tarefa de prescrever como o juiz deve interpretar. Na verdade, o autor tenta, de todas as formas, negar a possibilidade de uma deciso contra a lei, afirmando que Uma deciso judicial no pode - enquanto for vlida - ser contrria ao Direito (ilegal). Nesse correr, diz que a questo da deciso ilegal no pode ser tratada separadamente da questo de saber quem a ordem jurdica considera competente para decidir a questo anterior. Mas, claro que tais questes podem ser tratadas separadamente, sendo esse, alis, um dos grandes problemas hermenuticos contemporneos, ou seja, os critrios de certeza jurdica e de aceitabilidade racional das decises judiciais. Alf Ross- Direito e Justia-O mtodo jurdico(interpretao) O realismo comportamentista entende que o direito encontra-se nas aes dos tribunais. Por este ramo, uma norma vigente se houver fundamentos suficientes para

se supor que ser aceita pelos tribunais como base para suas decises. Deste modo, o direito vigente porque aplicado pelos tribunais. Contudo, a interpretao puramente comportamental do conceito de vigncia no suficiente, pois impossvel predizer a conduta do juiz por meio de uma observao puramente externa do costume. Para Ross, s possvel formular uma interpretao da vigncia do direito por meio de uma sntese do realismo psicolgico e do realismo comportamental. Sintetizando a opinio do autor podemos dizer que: comportamentista na medida em que visa a descobrir consistncia e previsibilidade no comportamento verbal externamente observado do juiz; psicolgica na medida em que a aludida consistncia constitui um todo coerente de significado e motivao, somente possvel com base na hiptese de que em sua vida espiritual o juiz governado e motivado por uma ideologia normativa cujo contedo ns conhecemos. Na Teoria de Ross, a vigncia jurdica o resultado do encontro do fator comportamental, ou seja, a conduta dos tribunais ao exercerem a fora contida nas regras de direito, com o fator psicolgico, o sentimento de obrigatoriedade social que deriva deste comportamento judicial. Quanto a doutrina da interpretao do direito, o autor aduz que tradicionalmente se subdivide entre as teorias subjetiva e objetiva. De acordo com a primeira, a finalidade da interpretao descobrir a vontade do legislador. Segundo a teoria objetiva, a lei considerada como uma manifestao objetiva da mente que, uma vez formulada, possui existncia prpria e deve ser compreendida unicamente com base naquilo que ela contm. Deste modo, as palavras e no a vontade que est por trs dela constitui o juridicamente obrigatrio, sendo este o objeto de toda a interpretao. Alf Ross no aceita como verdadeira esta distino, pois refere-se, na verdade, aos elementos de interpretao que so levados em considerao, ou seja, distinguindo-se as teorias pela importncia que cada uma atribui histria da sano da lei. Esse problema no pode ser resolvido com base em idias metafsicas que discutem se a fora obrigatria do direito emana da vontade ou da palavra. possvel analisar as vantagens de um ou outro ordenamento, mas, levando-se em conta um sistema jurdico vigente, questo factual saber se os tribunais seguem um estilo de interpretao subjetiva ou objetiva. Como ressalta, a congruncia das tomadas de decises na operao do Direito uma idia fundamental do pensar jurdico, mas no nica, pois a regra jurdica formalizada nunca capaz, nem nunca ser, de expressar exaustivamente todas as consideraes e circunstncias relevantes ou, em termos diversos, de fazer Justia. Diz ele ser toda administrao da Justia determinada por um conflito dialtico entre duas tendncias opostas. Por um lado, a tendncia generalizao e deciso em conformidade com critrios objetivos e, por outro lado, a tendncia individualizao e deciso luz das valoraes e apreciaes subjetivas da conscincia jurdica ou, mais sumariamente, por um lado, a tendncia para a Justia formal, e, por outro, a tendncia para a eqidade concreta. Desta forma, se impossvel escapar a este conflito, importante t-lo em mente para abrir os olhos e no encerrar a noo de Justia mera aplicao da lei, como supe a concepo normativista-legal do Direito, sabendo que a lei apenas um dos instrumentos de aproximao da Justia no pode ser esquecida tanto quanto no pode se manter absoluta.

DANANDO NO ESCURO Selma por entender que seu filho possua melhores condies na operao que necessitava, para evitar sua cegueira, resolve ento mudar para os Estados Unidos. Selma esta quase ficando cega devido a um problema congnito, que por uma fatalidade do destino seu filho teria herdado, porm ela no aceita tal designo, se sente culpada, tinha cincia que tal doena poderia ser transmitida caso engravida-se. Aluga um pequeno trailer de um casal (Bill e Linda) que alm de vizinhos, passam a ser amigos. Com dificuldade consegue um emprego em uma indstria e com dedicao, abnegao junta dinheiro suficiente para a cirurgia do filho. Bill, vizinho de Selma, com dificuldades financeiras se apropria do dinheiro da operao. Selma passa desconfiar que Bill havia pego o dinheiro e ao tentar recuperar acaba matando Bill. Selma vai a julgamento, por no possuir condies financeiras, um advogado dativo assume a defesa, e praticamente deixa-a indefesa, donde a condenao certa, pena de morte. Selma est fora de si, suas fantasias passam a tomar conta da realidade, realidade esta absurda, vez que esta sendo processada por ter matado para roubar dinheiro, dinheiro este que era seu. Em sua defesa poderia ter levantado a hiptese de Bill estar falido, situao esta de fcil comprovao, bem como que o mesmo dava a esposa uma situao financeira fora da realidade, porm prefere guardar o segredo, pois Bill havia lhe confidenciado tal situao e se sentia moralmente presa a esta confidncia. Doutra banda a acusao trabalhava em cima de fatos e evidncias, que Selma era ambiciosa, mesquinha a tal ponto de negar simples presentes e agrados ao filho, enfim a situao de penria altrusta, em economizar para a operao do filho, ca por terra, pois as aes demonstradas pela acusao revelam o carter negativo e pejorativo da desvelada me, alm das vestimentas suja de sangue e da arma do crime. Sem qualquer manifestao de seu advogado, Selma permanece indefesa, donde, claro, acaba sendo condenada a morte. No julgamento de Selma, a estrutura processual acusatria subvertida., onde a garantia do Direito de Defesa e as articulaes do tema probatrio foram relegados ao ponto de deixar a r indefesa. No nosso sistema processual penal a CF/88 constitui clara e inarredvel opo pelo Estado Democrtico de Direito, no qual os direitos e garantias fundamentais devem sempre prevalecer, dentre estes, alinhavados, os princpios da ampla defesa e do contraditrio, erigidos categoria de dogmas e pressupostos para a validade da prestao jurisdicional. Sob tal tica, repugna aos anseios da sociedade a atuao defensiva meramente formal e desencadeada em ritmo burocrtico, sem o postulado da defesa efetiva, traduzida na indispensvel conduo dialtica do processo, em diligente contradio aos fatos e alegaes suscitados na acusao. A defesa assim claudicante vulnera os interesses da sociedade democrtica e impe, de ofcio e sem maiores indagaes relativas existncia de prejuzos concretos, a decretao de nulidade processual, desde o momento em que se apresentar falho o patrocnio tcnico do acusado no juzo penal. O problema central do processo, colocado nos termos do discurso jurdico, est na busca da verdade e na garantia do cidado. O processo se materializaria nessa tenso contnua entre esses dois pontos. comum achar no pensamento do Direito a noo de que fazer Justia se resume a conseguir a exata subsuno do caso concreto lei. Feito isto, no importa o resultado prtico, no importam os pormenores do caso, a Justia, idealmente, seria realizada. Esta a Justia, em outras palavras, da concepo normativista-legal de Hans Kelsen. Porm essa no a justia que esperamos, a mesma tem que o fiel da balana entre a

verdade real esboada pelas provas e a verdade acontecida que nem sempre se consegue provar. Logo o ideal de uma justia justa est longe de acontecer. Fica claro que se a fico fosse real, dentro do nosso sistema processualstico penal, por certo o processo de Selma seria nulo de pleno direito, em homenagem, principalmente a nossa Carta Magna. O furto do dinheiro, mais do que a perda monetria, representou o furto dos sonhos de Selma, que uma vez ceifado, nada mais importava, inclusive a sua vida ou liberdade. DOZE HOMENS E UMA SENTENA A trama acontece em uma Corte Americana em Nova York, mais especificamente na sala do Jri, pois o incio do filme coincide com o final da instruo e debates, justamente quando os jurados iro se recolher na sala secreta para deliberarem, por isso, at ento no sabemos como o processo se desenrolou, qual a tese da defesa ou da acusao, questionamentos esses que somente sero respondidos no desencadear das cenas. Interessante, de incio os jurados so advertidos, pelo Juzo, para tomarem suas decises somente quando estiverem plenos e convictos, o bom senso dever norte-los, caso contrrio, na dvida, a inocncia deve imperar. Enquanto o Juiz adverte os jurados ressaltando a grande responsabilidade que pesa em cima da deciso de cada um, o faz com deboche, cansao, desnimo, como se tudo aquilo fosse enfadonho. No justifico tal postura somente pelo calor quase que insuportvel que fazia, mas sim pelo menoscabo que algumas autoridades, investidas de poder, acabando tratando assuntos de suma importncia. Tal qual em nosso sistema processual penal, que privilegia o In dubio pro reo, ou seja, uma expresso latina que significa literalmente na dvida, a favor do ru. Ela expressa o princpio jurdico da presuno da inocncia, que diz que em casos de dvidas (por exemplo, insuficincia de provas) o ru dever ser favorecido. um dos pilares do Direito Penal, e est intimamente ligada ao princpio da legalidade. O princpio in dubio pro reo, segundo Ren Ariel Dotti, aplica-se "sempre que se caracterizar uma situao de prova dbia, pois a dvida em relao a existncia ou no de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado." O ru est sendo acusado de ter tirado a vida de seu pai, ou seja, homicdio. O veredicto dos jurados deve ser unnime, quer optem pela condenao, que pela absolvio. Logo a vida do ru est nas mos de 12 homens, posto que se condenado enfrentar a pena capital, a pena de morte por eletrocuo. Nosso sistema processual penal diverge do cenrio exposto, aqui a pena de morte no aplicada, e o corpo de jurado composto por 07(sete) pessoas, prevalecendo na votao a maioria e no a unanimidade. Ao corpo de jurados incumbe a grande responsabilidade de exarar veredicto isento, aps perfunctria anlise hermenutica do conjunto probatrio. E a entra o problema da carga emocional de cada jurado, as personalidades diversas, o preconceito de cada um, afinal esto ligados a vrios grupos sociais, com bagagem cultural individual. Assim, segundo Ross, uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras injusto no indica nenhuma qualidade discernvel das regras, no apresenta nenhuma razo para sua atitude. H simplesmente a manifestao de uma expresso emocional. Tudo parecia estar resolvido facilmente, por preconceito, pressa ou outros fatores, a concluso era pela condenao do ru, com exceo de um jurado que no estava certo nem da inocncia, muito menos que a condenao era a melhor soluo, suscitando mais debates.

A arte de interpretar, ou seja, a hermenutica jurdica est em baila, juntamente com a seduo do discurso, onde na anlise mais detalhada e atenta do conjunto probatrio, as posies dos jurados vo sendo alteradas, posies estas que pareciam ser convictas e inalterveis. Pari passu, h o desmantelamento da tese acusatria, que at a divergncia de apenas um jurado parecia slida e justa, demonstrando que os 11 jurados , a princpio, agiram precipitadamente, pois os elementos probatrios no autorizavam com a certeza necessria, um veredicto condenatrio, tanto que, por unanimidade absolvem o ru. Ross afirma que as palavras justo e injusto tm sentido quando empregadas para caracterizar a deciso tomada por um juiz, ou por qualquer outra pessoa que deve aplicar um determinado conjunto de regras. Dizer que a deciso justa significa que ela foi elaborada de uma maneira regular, isto , em conformidade com a regra ou sistema de regras vigentes. Neste sentido, qualquer conduta pode ser considerada reta se estiver em harmonia com regras pressupostas, jurdicas ou morais. Por ltimo, um erro entender o direito como correlato de um dever, visto que o direito um conceito sistemtico no qual esto unidas muitas regras jurdicas, abarcando a idia de uma coleo de efeitos jurdicos, cada um dos quais pode ser expresso nas modalidades comuns. Deste modo, as modalidades jurdicas devem ser interpretadas segundo a sua funo, sempre tendo em mente a idia de que, na realidade, elas so apenas ferramentas da linguagem do direito. Por sorte, a votao foi alterada para o decreto absolutrio, pois a pena de morte se aplicada, significaria um assassinato consentido pela sociedade que acreditando estar fazendo justia no enxerga a vingana disfarada e ressentida.