Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Regio do Pantanal UNIDERP Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG Curso

o de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO AMBIENTAL E URBANSTICO

Disciplina

Direito Ambiental Processual

Aula 1

LEITURA OBRIGATRIA
Gregrio Assagra de Almeida Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas. Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito Processual Civil e Doutor em Direito Difusos e Coletivos pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Membro da Comisso de Juristas do Ministrio da Justia que elaborou o Anteprojeto da Nova Lei da Ao Civil Pblica. Professor e Coordenador do Curso de Mestrado da Universidade de Itana. Coordenador Editorial do MPMG Jurdico. Presidente do Conselho Editorial da Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais DE JURE. Autor de vrios livros.

A NATUREZA DA AO CIVIL PBLICA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL: ALGUMAS DIRETRIZES INTERPRETATIVAS
Como citar este texto: ALMEIDA, Gregrio Assagra de. A NATUREZA DA AO CIVIL PBLICA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL: ALGUMAS DIRETRIZES INTERPRETATIVAS. Material da 1 aula da Disciplina Direito Ambiental Processual, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Ambiental e Urbanistico UNIDERP/REDE LFG

reas do Direito: Direito Constitucional e Direito Processual Coletivo. Resumo: A Ao Civil Pblica, disciplinada no sistema jurdico brasileiro, pela Lei n 7.347/1985, um divisor de guas no plano da tutela processual coletiva no Pas, foi consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 como garantia constitucional (art. 129, III). Contudo, a partir de uma leitura harmnica e ampliativa da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais e sua multifuncionalidade, verifica-se que a Ao Civil Pblica possui natureza de verdadeira garantia constitucional fundamental, alm de estar inserida como clusula superconstitucional. Palavras-chave: Ao Civil Pblica, Garantias e direitos fundamentais, interpretao ampliativa, aplicabilidade imediata.

Abstract: The Public Civil Action are regulated in the Brazilian legal system by the Law n 7.347/1985 and they represented a watershed in terms of the defense of collective procedure in the country, being reenforced in the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988 as a constitutional status guaranty (art. 129, III). However, ranging from a widening harmonic view of the theory of fundamental rights and constitutional status guaranty and their multifunctionality, one considers that The Public Civil Action have a true nature of constitutional fundamental status guaranty besides being inserted as a superconstitucional clause. Keywords: The Public Civil Action, status guaranty and fundamental rights, widening interpretation, immediate applicability Sumrio: 1. Introduo. 2. A Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/1985): um divisor de guas. 3. A consagrao constitucional da Ao Civil Pblica (art. 129, III, da CF/1988): a grande mudana de paradigma no sistema brasileiro de tutela coletiva. 4. O CDC (Lei n 8.078/1990) e sua perfeita interao com a LACP (Lei n 7.347/1985): um importante microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum. 5. A tentativa

de codificao do direito processual coletivo brasileiro e o Projeto da nova Lei da Ao Civil Pblica (PL n 5.139/2009): 5.1 A proposta de codificao de Antonio Gidi e a criao de um Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para IberoAmrica; 5.2 Os movimentos pela codificao do direito processual coletivo brasileiro; 5.3 Os Anteprojetos de Cdigo de Processos Coletivos para o Brasil; 5.4 Algumas reflexes sobre a codificao do direito processual coletivo brasileiro; 5.5 o Projeto de Lei da Nova Ao Civil Pblica (PL n 5.139/2009). 6. A Ao Civil Pblica no plano do Direito Constitucional brasileiro: 6.1 Ao Civil Pblica como garantia constitucional; 6.2 A Ao Civil Pblica como garantia constitucional fundamental; 6.3 A Ao Civil Pblica como clusula superconstitucional (clusula ptrea). 7. A insero dos direitos coletivos como direitos fundamentais: uma nova summa divisio constitucionalizada e sua importncia para a interpretao da ao civil pblica. 8. O direito processual coletivo como um novo ramo do direito processual brasileiro e suas diretrizes princiolgicas no plano da Ao Civil Pblica: 8.1 Surgimento como um novo ramo; 8.2 Diviso e objeto material; 8.3 Conceito e natureza jurdica; 8.4 A intensificao da importncia dos princpios no Direito Processual Coletivo; 8.5 Princpios processuais especficos do direito processual coletivo comum; 8.6 Regras interpretativas do direito processual coletivo comum; 8.7 Obstculos relacionados interpretao e aplicao do direito processual coletivo comum e da Ao Civil Pblica. 9. A multifuncionalidade dos direitos e garantias constitucionais fundamentais no plano da Ao Civil Pblica. 10. Concluses. 11. Referncias bibliogrficas.

1. INTRODUO Este estudo, comemorativo aos 25 anos da LACP, visa analisar a Ao Civil Pblica como garantia constitucional fundamental, extraindo-se as suas consequncias interpretativas luz da teoria dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais consagrada na CF/1988. Analisa-se, primeiramente, os grandes momentos histricos da Ao Civil Pblica no sistema jurdico brasileiro, com destaque para a Lei n. 7.347/1985, como divisor de guas, e a CF/88, que conferiu dignidade constitucional Ao Civil Pblica. Em razo da amplitude do tema e da sua importncia, analisa-se, tambm, alguns aspectos do movimento pela codificao do direito processual coletivo brasileiro, assim como a proposta da nova LACP (PL n 5.139/2009). Depois, discorre-se sobre a Ao Civil Pblica no plano do Direito Constitucional brasileiro e, em seguida, analisa-se a insero dos direitos coletivos como direitos fundamentais, com destaque para a nova summa divisio constitucionalizada no Pas. Aborda-se, outrossim, o direito processual coletivo como um novo ramo do direito processual, seus princpios, regras interpretativas e obstculos no contexto da Ao Civil Pblica como garantia constitucional fundamental. Aps apresentar algumas reflexes sobre a multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais no mbito da Ao Civil Pblica, finaliza-se o artigo com as concluses pontuais sobre as questes abordadas e a apresentao das referncias bibliogrficas utilizadas na pesquisa.

2. A LEI DA AO CIVIL PBLICA (LEI N. 7.347/1985): UM DIVISOR DE GUAS O advento da Lei n. 7.347, de 24.07.1985, tambm conhecida como Lei da Ao Civil Pblica 1, o primeiro grande
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O Anteprojeto da LACP (Lei n 7.347/1985) foi elaborado pelos juristas Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, dis Milar e Nelson Nery Junior, que ampliaram a primeira proposta sobre a Ao Civil Pblico Ambiental, que tramitava no Congresso Nacional, elaborada pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Junior. Com dois Projetos no Congresso Nacional, o primeiro apresentado pelo Deputado Federal Flvio Bierrenbach (PL 3034/1984) e o segundo, elaborado pelos trs primeiros juristas, acima citados, por ter sido apresentado como mensagem do Governo Federal (PL 4984/1985), teve prioridade na tramitao e foi aprovado como Projeto do Governo, tendo sido convertido na Le n 7.347/1985. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de, Constituio Federal comentada e legislao constitucional, p. 814-5.

marco histrico no Brasil do movimento mundial sobre a coletivizao do direito processual, tambm conhecido como representao em juzo dos interesses difusos, surgido na dcada de 60 do Sculo XX nos Estados Unidos da Amrica e retratado como sendo a segunda onda renovatria do acesso justia 2. Isso se deu especialmente porque a LACP estabeleceu uma legitimao coletiva ativa pluralista ou concorrente para o ajuizamento dessa espcie de ao coletiva (art. 5), alm de dispor sobre a competncia (art. 2), a coisa julgada coletiva (art. 16) e fixar outras regras processuais sobre o processo coletivo. A LACP, em sua origem, porm, somente admitia a tutela de alguns interesses ou direitos massificados, tais como o meio ambiente, o consumidor o que se deu em razo de veto do Presidente da Repblica, Jos Sarney. Assim, o sistema implantado originariamente pela LACP era o da taxatividade do objeto material da Ao Civil Pblica. Contudo, mesmo assim, esse diploma legal concebido como um divisor de guas quanto tutela jurisdicional dos interesses e direitos coletivos no Brasil 3 .

3. A CONSAGRAO CONSTITUCIONAL DA AO CIVIL PBLICA (ART. 129, III, DA CF/1988): A GRANDE MUDANA DE PARADIGMA NO SISTEMA BRASILEIRO DE TUTELA COLETIVA Foi a Constituio Federal de 1988 que consagrou o mais importante e significativo momento histrico da tutela coletiva no Brasil. A CF/1988, rompendo com o sistema da tutela jurdica individualista, consagrou no Brasil um novo sistema jurdico, que aberto ( 2 do art. 5), dinmico (art. 1 princpio democrtico) e de tutela jurdica ampla ou irrestrita (art. 5, XXXV, da CF), seja em relao aos direitos individuais, seja em relao aos direitos massificados (coletivos em geral). Alm disso, a CF/1988 est comprometida com a transformao da realidade social, com a implementao de uma sociedade mais justa, solitria e mais igualitria, nos termos dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, adotados expressamente no seu art. 3.
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CAPPELLETI, Mauro; GARTY, Bryant: O segundo grande movimento no esforo de melhorar o acesso justia enfrentou o problema da representao dos interesses difusos, assim chamados os interesses coletivos ou grupais, diversos daqueles dos pobres. Nos Estados Unidos, onde esse mais novo movimento de reforo ainda provavelmente mais avanado, as modificaes acompanharam o grande o qinqnio de preocupaes e providncias na rea da assistncia jurdica (1965-1970). Acesso justia, p. 49. 3 ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 18.

Com efeito, convm destacar, na CF/88, os seguintes dispositivos constitucionais: a) o art. 1 consagra o Estado Democrtico de Direito, que o Estado da Justia material e que tem como compromisso a transformao com justia da realidade social na busca da igualdade material; b) o art. 5, XXXV, consagra o princpio do acesso amplo e irrestrito justia, tanto em relao aos direitos individuais quanto em relao aos direitos coletivos; c) o art. 129, III, conferiu dignidade constitucional ao inqurito civil e Ao Civil Pblica. O ltimo dispositivo constitucional ainda rompeu com o sistema da taxatividade do objeto material da ao civil pblica ao fixar o princpio da no-taxatividade do seu objeto material. o que se extrai do art. 129, III, da CF, quando dispe que a defesa pela ao civil pblica poder se dar em relao ao meio ambiente, ao patrimnio pblico e social e outros interesses difusos e coletivos. De se destacar, ainda, alm de outros dispositivos constitucionais, tais como o art. 5, LXIX, LXX, LXXI e LXXIII, o grande avano no plano do sistema do controle abstrato de constitucionalidade, e o princpio da legitimidade ativa coletiva concorrente e pluralista previsto no art. 129, 1, da CF. Tambm de se registrar com especial destaque que o legislador constituinte de 1988 ainda inseriu a proteo jurdica dos direitos coletivos dentro da teoria dos direitos fundamentais, conforme se observa do Ttulo II, Captulo I, da CF/88, adotando no sistema jurdico ptrio uma nova summa divisio, superadora da diviso clssica Direito Pblico e Direito Privado 4. Com a CF/1988, o Direito Processual Coletivo se torna um novo ramo do direito processual brasileiro, com objeto e mtodo prprios, sendo instituio potencializada de proteo e de efetivao da Constituio, com bero e natureza constitucionais 5 .

ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo: superao da summa divisio clssica direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 428-42. 5 ALMEIDA, Gregrio Asssagra de, Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 16-30.

4. O CDC (LEI N 8.078/1990) E SUA PERFEITA INTERAO COM A LACP (LEI N 7.347/1985): UM IMPORTANTE MICROSSISTEMA DE TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA COMUM O advento do CDC tambm um momento histrico especial, pois a Lei n 8.078, de 11.09.1990, ao inserir na LACP o art. 21, criou um microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum, que decorre da completa e perfeita interao entre a parte processual do CDC (Ttulo III) e a LACP. A aplicabilidade aqui entre o CDC, parte processual, e a LACP, no subsidiria, mas integrada (art. 90 do CDC e art. 21 da LACP) 6 . Esse microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum formado pelo CDC parte processual , mais a LACP, compe um conjunto de normas de superdireito processual coletivo comum. um conjunto de normas processuais coletivas gerais do sistema jurdico brasileiro. Com efeito, se h dvida sobre a existncia de litispendncia entre um mandado de segurana coletivo e um mandado de segurana individual, a resposta est no art. 104 do CDC, o qual diz expressamente que no h litispendncia entre ao coletiva e ao individual. Tambm se existe dvida a respeito da coisa julgada coletiva sobre questes tributrias ou previdencirias, o interessado dever se socorrer do art. 103 do CDC. Por outro lado, qualquer dvida sobre a compreenso conceitual relacionada com os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, mesmo que na rea trabalhista, eleitoral, tributria, a soluo deve ser alcanada com base na conceituao tripartite dos interesses e direitos massificados prevista no pargrafo nico do art. 81 do CPC.
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de: Integrao entre os sistemas da LACP e do CDC. Pelo CDC 90, so aplicveis s aes fundadas no sistema do CDC as disposies processuais da LACP. Pela norma ora comentada, so aplicveis s Aes ajuizadas com fundamento na LACP as disposies processuais que encerram o Ttulo III do CDC, bem como as demais disposies processuais que se encontram pelo corpo do CDC, como, por exemplo, a inverso do nus da prova (CDC 6 VIII). Este instituto, embora se encontre topicamente no Ttulo III, isto , a defesa do consumidor em juzo. H, portanto, perfeita sintonia e interao entre os dois sistemas processuais, para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Constituio Federal comentada e legislao constitucional, p. 864. o entendimento, tambm, de LEONEL, Ricardo de Barros: No centro do sistema, como vetores de princpios bsicos, encontram-se o Cdigo do Consumidor e a Lei da Ao Civil Pblica, que se complementam e interagem recproca e integralmente. Os outros diplomas integram esse mesmo sistema de forma secundria, tratando de particularidades de determinadas matrias. Todas estas demais leis so informadas igualmente pelos princpios da Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo do Consumidor. Manual do processo coletivo, p. 148.
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A Lei 8.078/90 (CDC), alm de criar um microssistema principiolgico de proteo do consumidor, de forma que no Brasil no h um direito do consumo ou das relaes de consumo, mas um direito de proteo do consumidor, criou tambm um microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum. Outros aspectos merecem destaque em relao ao CDC (Lei 8.078/90). Primeiro por ter inserido na LACP o princpio da notaxatividade de seu objeto material (art. 1, IV, da LACP). Depois por ter disciplinado de forma tripartida o conceito legal de interesses ou direitos coletivos (art. 81, pargrafo nico, do CDC), conferindo, ainda, por coerncia, tratamento tripartite coisa julgada coletiva (art. 103 do CDC). Em sntese e com o objetivo de destacar ainda mais a importncia histrica da Lei 8.078/90 (CDC) no plano das tutelas jurisdicionais coletivas no Brasil, verifica-se que esta lei aperfeioou, em muito, a LACP, j que: o art. 110 do CDC inseriu no art. 1 da LACP, o inciso IV, adequando-a ao estatudo no art. 129, III, da CF, que consagrou o princpio da no-taxatividade do objeto material da ao civil pblica, conforme j apontado; o 3 do art. 5 da LACP teve sua redao alterada e ampliada pelo art. 112 do CDC, para que no s o Ministrio Pblico pudesse assumir a titularidade ativa da ACP em caso de desistncia, mas qualquer outro legitimado, sendo a redao tambm alterada para admitir essa assuno da titularidade quando a desistncia fosse infundada, acrescentando, tambm, a sua admissibilidade em caso de abandono da ao; o 4 do art. 5 da LACP foi acrescentado pelo art. 113 do CDC e prev a dispensa pelo juiz (ope judicis) da pr-constituio da associao quando houver manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano ou em razo da relevncia do bem jurdico a ser protegido; o 5 do art. 5 da LACP foi acrescentado tambm pelo art. 113 do CDC, dispositivo esse que prev a admissibilidade de litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida a LACP; o 6 do art. 5 da LACP foi igualmente acrescentado pelo art. 113 do CDC e prev a tomada pelos rgos pblicos legitimados dos interessados de compromisso de ajustamento de conduta s exigncias legais, mediante cominaes legais, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial; o art. 15 da LACP teve sua redao alterada pelo art. 114 do CDC, que acrescentou no final da sua redao o seguinte: ... facultada iniciativa aos demais legitimados; art. 17 da LACP teve revogado o seu pargrafo nico e a redao do seu caput foi alterada pelo art. 115 do CDC; o art. 18 da LACP teve sua redao alterada pelo art. 116 do CDC passando a constar, em sua parte final, redao relativa s associaes autoras; por fim, o art. 21 da LACP foi includo pelo art. 117 do CDC e ele, juntamente com o art. 90 do CDC que faz a integrao entre a 8

LACP e a parte processual do CDC, formando, assim, o denominado microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum 7.

5. A TENTATIVA DE CODIFICAO DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO BRASILEIRO E O PROJETO DA NOVA LEI DA AO CIVIL PBLICA (PL N 5.139/2009) 5.1 A proposta de codificao de Antonio Gidi e a criao de um Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para IberoAmrica O professor da University of Houston Law Center, Antonio Gidi, foi o primeiro a defender e apresentar uma proposta de Cdigo de Processo Civil Coletivo para pases de Direito escrito, o que foi objeto de sua tese de doutoramente defendida perante a Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo em julho de 2003 8. Em seguida, juristas brasileiros deram incio a um movimento que ensejou na criao de um Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica 9. Depois de ser debatido em eventos internacionais, o Anteprojeto foi convertido em Projeto que, aps ser aprovado pela Assemblia-Geral do Instituto Ibero-Americano de Direito
ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 19-21. GIDI, Antonio, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos as aes coletivas em uma perspectiva comparada, p. 489-500. 9 Esclarecem Roberto BERIZONCE, Roberto, GRINOVER, Ada Pellegrini e SOSA, Angel Landoni: A idia de um Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica surgiu em Roma, numa interveno de Antonio Gidi, membro brasileiro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, reunido maio de 2002, no VII Seminrio Internacional co-organizado pelo Centro di Studi Giuridici Latino Americani da Universit degli Studi di Roma Tor Bergata, pelo Instituto talo-Latino Americano e pela Associazione di Studi Sociali Latino-Americani. E foi ainda em Roma que a Diretoria do Instituto Ibero-Americano amadureceu a idia, incorporando-a com entusiasmo. E, em Assemblia, foi votada a proposta de se empreender um trabalho que levasse elaborao de um Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, nos moldes dos j editados Cdigos-Modelos de Processo Civil e de Processo Penal (...). Continuam os consagrados juristas: Incumbidos pela Presidncia do Instituto de preparar uma proposta de Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi apresentaram o resultado de seu trabalho nas Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual, de Montevidu, em outubro de 2002, onde a Proposta foi transformada em Anteprojeto. Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica: Exposio de Motivos. In: Revista de Processo. So Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, n. 121, mar./2005, p. 135-6. Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, conferir a obra coletiva La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: hacia un cdigo modelo para iberoamrica, coordenada por GIDI, Antonio e MCGREGOR, Eduardo Ferrer. Mxico: Editorial Porra, 2003. Tambm GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica Exposio de Motivos. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do cdigo de defesa do consumidor, p. 24-32.
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Processual, realizada em outubro de 2004, em Caracas, durante as XIX Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual, foi transformado em Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica 10. Consta da Exposio de Motivos que o modelo foi inspirado no que j existe nos pases da comunidade ibero-americana, com a complementao, o aperfeioamento e a harmonizao das regras existentes, de forma a se formular uma proposta que fosse til a todos. Consta, ainda, que, apesar de terem sido analisadas a sistemtica norte-americana das class actions e a brasileira das aes coletivas, o Cdigo-Modelo constitui-se em um sistema modelo original que se afasta daqueles para se adequar realidade dos diversos pases ibero-americanos11. O Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para IberoAmrica, apesar de alguns pontos positivos, tem pouco a servir de fonte de inspirao legislao brasileira e deve ser analisado com ressaltas quando se discute a criao no Brasil a codificao do direito processual coletivo. As nossas conquistas constitucionais e infraconstitucionais no amparam vrias disposies do Cdigo-Modelo em questo12. 5.2 Os movimentos processual coletivo brasileiro pela codificao do direito

H no Brasil movimentos pela criao de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, existindo inclusive anteprojetos nesse sentido 13. Em 2000, quando do nosso trabalho de mestrado apresentado junto Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, convertido posteriormente em obra publicada, tivemos a oportunidade para destacar a criao de um corpo adequado de normas processuais e que talvez o ideal seria a criao de um Cdigo de Processo Coletivo composto de regras e princpios prprios14.

Como trabalhos doutrinrios que so, os Cdigos-Modelos visam servir como fonte de princpios e de regra de interpretao jurdica e tambm como fonte de inspirao para as reformas legislativas em relao aos pases filiados mesma famlia jurdica e que tenham cultura jurdica comum. 11 BERIZONCE, Roberto; GRINOVER, Ada Pellegrini; SOSA, Angel Landoni. Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica: Exposio de Motivos. In: Revista de Processo. So Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, n. 121, mar./2005, p. 136. 12 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro: anlise crtica das propostas existentes e diretrizes para uma nova proposta de codificao, p. 86-98. 13 Para uma anlise em torno do tema, ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro: anlise crtica das propostas existentes e diretrizes para uma nova proposta de codificao. 14 ALMEIDA, Gregrio Assagra: Existem muitos obstculos tutela dos direitos ou interesses de massa a serem ainda superados no Brasil. O ideal seria que fosse providenciado um corpo prprio de normas processuais, talvez um Cdigo de Processo Coletivo, com regras e

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Foi criado um forte movimento no sentido de implantar no Pas um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Entre outros juristas, destacam-se os trabalhos desenvolvidos por Ada Pellegrini Grinover15, Antnio Gidi16, Aluisio Gonalves de Castro Mendes 17 e Vicente de Paula Maciel Jnior 18. Em entrevista sobre o tema concedida ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Nelson Nery Junior, um dos maiores e mais destacados intrpretes sobre o tema, manifestou favorvel codificao do direito processual coletivo, afirmando, contudo, que imprescindvel que se trave um amplo debate nacional e sejam observadas as diretrizes constitucionais19. O que se evidencia que a criao no Brasil de um Cdigo de Direito Processual Coletivo (ou Cdigo de Processos Coletivos) se constituir em quarto grande momento histrico no plano do movimento pela coletivizao do direito processual brasileiro. Da ser fundamental realmente que seja travado um grande debate nacional que abranja temas fundamentais, tais como o momento
princpios prprios. Tambm seria um significativo avano a criao pelas leis de organizao judiciria de varas especializadas na tutela dos interesses transindividuais, pois um dos grandes problemas a dificuldade do judicirio, j ressaltada por Kazuo Watanabe, na compreenso da matria. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 85. 15 GRINOVER Ada Pellegrini, alm de ter participado ativamente da criao do Cdigo-Modelo de Processo Coletivo para Ibero-Amrica, coordena atualmente a elaborao de Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo, j tendo escrito artigos especficos sobre o tema: O Cdigo Modelo foi profundamente analisado e debatido no Brasil, no final de 2003, ao ensejo do encerramento do curso de ps-graduao stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, por professores e ps-graduandos da disciplina Processos Coletivos, ministrada em dois semestres por Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, para verificar como e onde suas normas poderiam ser incorporadas, com vantagem, pela legislao brasileira. E da surgiu a idia da elaborao de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, que aperfeioasse o sistema, sem desfigur-lo. Ada Pellegrini Grinover coordenou os trabalhos do grupo de ps-graduandos que se disps a preparar propostas de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, progressivamente trabalhadas e melhoradas (...). Rumo a um cdigo brasileiro de processos coletivos. In: MILAR, dis (Coord.). Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. p. 14. 16 Antonio Gidi foi quem apresentou a primeira proposta concreta sobre a codificao em delate: Cdigo de processo civil coletivo um modelo para pases de direito escrito. In: Revista de Processo. So Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, v. 111, jul./set. 2003, p. 192-208. 17 Aluisio Gonalves de Castro Mendes coordenou a elaborao do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos cuja preparao foi realizada em conjunto nos programas de ps-graduao stricto sensu da Universidade do Esto do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade Estcio de S (Unesa). 18 Vicente de Paula Maciel Jnior coordenou os trabalhos de elaborao do Anteprojeto de Cdigo de Processos Coletivos da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. 19 Em sua entrevista, concluiu NERY JUNIOR, Nelson: A idia de se codificar, de forma a deixar tudo junto numa legislao nica, tem a vantagem de fazer com que essa temtica do processo coletivo tenha a sua prpria principiologia regulada de forma normativa. Entretanto, para essa nova empreitada h a necessidade de um grande esforo de toda a sociedade na construo do texto normativo que consagre a principiologia do processo coletivo, com especial ateno para as diretrizes constitucionais. In: Boletim informativo MPMGJurdico, edio 3, dez.2005 e jan.2006 tambm disponvel no site www.mp.mg.gov.br Boletins MPMG.

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da codificao, a forma e diretrizes codificao, o objeto da codificao, etc.20

metodolgicas

da

5.3 Os Anteprojetos de Cdigo de Processos Coletivos para o Brasil Alm da proposta de um Cdigo de Processo Civil Coletivo para pases de Direito escrito, apresentado e defendido publicamente por Antonio Gidi 21, existem, no Brasil, outros trs Anteprojetos de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. O primeiro deles foi coordenado pela Professora Ada Pellegrini Grinover e elaborado no curso de ps-graduao stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo 22, 23. O segundo tem como coordenador pelo Professor Aluisio Gonalves de Castro Mendes e foi elaborado em conjunto nos programas de ps-graduao stricto sensu da Universidade do Esto do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade Estcio de S (Unesa). O terceiro Anteprojeto foi elaborado na ps-graduao em direito da PUC-MG, sob a coordenao do Professor Vicente de Paula Maciel Jnior. Com pouca divulgao nacional, o referido Anteprojeto segue a linha da tese sobre as aes coletivas temticas, desenhada pelo referido professor 24. 5.4 Algumas reflexes sobre a codificao do direito processual coletivo brasileiro
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. GIDI, Antonio, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos as aes coletivas em uma perspectiva comparada, p. 489-500. 22 GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um cdigo brasileiro de processos coletivos exposio de motivos e Anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do cdigo de defesa do consumidor, p. 1-24. A ltima verso do Anteprojeto USP, datada de dezembro de 2006, poder ser encontrada no livro Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos, obra coletiva coordenada por Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe, p. 453-64. 23 Para uma anlise crtica em torno desses anteprojetos, ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro, p. 89-125. 24 MACIAL JNIOR, Vicente de Paula: Para ns a ao coletiva deve ser uma ao coletiva deve ser uma ao temtica. Mas, o que significa isso? Entendemos que a ao coletiva deve ser uma demanda que viabilize a discusso de temas. Esses temas so os fatos ou situaes jurdicas que afetam os interessados. Assim, por exemplo, a construo de uma praa pblica que gere a destruio de uma grande rea verde em um determinado bairro de uma cidade, podendo afetar o manancial de gua ou mesmo a qualidade do ar, suscita uma questo ambiental onde diversos interessados podero ter entendimentos divergentes sobre a questo. Essa questo ambiental referente a determinado fato concreto de uma cidade ser o tema da ao coletiva. Teoria das aes coletivas: as aes coletivas como aes temticas, p. 178.
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A temtica sobre a codificao sempre gerou e ainda gera grandes discusses. clssico e mundialmente conhecido em doutrina o debate entre Savigny e Thibaut a respeito da codificao do direito civil alemo. Apesar de ter sado vencedora a tese de Thibaut, que defendia a codificao, a discusso enriqueceu a cultura jurdica alem, o que fomentou grandes avanos no sistema da codificao. Resultado disso adveio, mais de 7 (sete) dcadas depois da grande discusso terica, o Cdigo Civil alemo de 1896 (B.G.B), um diploma espetacular, reverenciado no mundo todo, e ainda em vigor 25. positiva a iniciativa dos juristas brasileiros que se dedicam ao tema da criao de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Entendemos, entretanto, que ainda h srio risco poltico quanto ao encaminhamento dessas propostas ao Congresso Nacional, que passa por uma grande crise. As demandas coletivas tm incomodado grandes interesses nacionais e internacionais no Pas, alm de serem pblicos e notrios os inmeros choques frontais com o Governo Federal, que inmeras vezes j reagiu autoritariamente com a edio de medidas provisrias para restringir a tutela jurisdicional coletiva. Por outro lado, ainda existem grandes obstculos na prpria jurisprudncia dos Tribunais Superiores e em determinado setor da doutrina. Muitas idias ainda no esto sedimentadas para a ordenao e uniformizao integralizadas do sistema do Direito Processual Coletivo, nos termos idealizados pelo legislador constituinte de 1988. No h na exposio de motivos das propostas de codificao estudadas, o apontamento das diretrizes metodolgicas e principiolgicas para a codificao pretendida. Pela relevncia social e poltica do direito processual coletivo, a fixao dos parmetros metodolgicos e principiolgicos para a sua codificao fundamental 26, o que dever ser feito com uma leitura mais atenta Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que criou o direito processual coletivo como um novo ramo do direito processual brasileiro 27, com especial destaque para a teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais.

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NERY JUNIOR, Nelson. Contratos no Cdigo Civil. In: O novo Cdigo Civil Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale (Coords.). FRANCIULLI NETTO, Domingos; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. So Paulo: LTr, 2003, p. 400. 26 ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Codificao do direito processual coletivo brasileiro, p. 14161. 27 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 15-37.

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Ademais, a reunio, em um mesmo diploma, do que j est consagrado no sistema jurdico brasileiro, com pequenos avanos tcnicos e pontuais, poder representar, em essncia, uma mera consolidao. A prpria dimenso constitucional do direito processual coletivo at mesmo o microssistema formado pela LACP (art. 21) e CDC (art. 90) ainda no foram devidamente assimilados e explorados por parte da doutrina e especialmente pela jurisprudncia. Assim, a abertura para os debates, com a participao de todas as Instituies de Defesa Social (Poder Judicirio, Ministrio Pblico, OAB, Defensoria Pblica, etc.), que poder viabilizar um trabalho coletivo que venha a ampliar os horizontes na direo de um futuro Anteprojeto de codificao condizente com o Estado Democrtico de Direito brasileiro e adequado para responder eficazmente aos nossos anseios sociais. Por fim, uma proposta de codificao do direito processual coletivo brasileiro dever se atentar para as seguintes diretrizes: uma proposta de codificao do direito processual coletivo brasileiro dever: 1) guiar-se pelos princpios democrtico, proibio de retrocesso e do princpio do devido processo legal; 2) guardar obedincia, em razo da natureza processual constitucional-social do direito processual coletivo, aos princpios e regras de interpretao e aplicao do direito constitucional; 3) guardar obedincia aos direitos e garantias constitucionais fundamentais positivos no sistema constitucional brasileiro; 4) criar um cdigo que corresponda ao modelo constitucional do direito processual coletivo brasileiro e que possa contribuir efetivamente para a efetivao do projeto consagrado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, especialmente para a realizao dos objetivos fundamentais elencados no art. 3 da Carta Magna; 5) evitar a importao de modelos estrangeiros sem o devido estudo de compatibilidade e de prognoses em relao ao modelo constitucional brasileiro; 6) Evitar dispor sobre muitos requisitos especficos de admissibilidade processual para no burocratizar o sistema com incidentes indesejados; 7) disciplinar o exerccio de todos os institutos estruturais do direito processual coletivo; 8) romper com as amarras decorrentes da aplicabilidade subsidiria do Cdigo de Processo Civil diploma esse de concepo liberal individualista; 9) manter, sempre que possvel, a linguagem constitucional, sem perder de vista a boa tcnica jurdica; 10) manter a coerncia com a disciplina conjunta em um mesmo cdigo dos dois grandes modelos do direito processual coletivo (direito processual coletivo comum e direito processual coletivo especial); 11) instalar um amplo debate nacional no s no meio jurdico e acadmico, mas com a sua abertura para a sociedade civil e todas as instituies de defesa social; 12) evitar a orientao somente pelo mtodo teleolgico do resultado os fins no justificam o desrespeito aos meios e s diretrizes constitucionais adequadas; 13) procurar preservar, sempre que 14

possvel, as peculiaridades de cada rea do direito material coletivo; 14) rechaar de plano a idia de criar-se um cdigo apequenado em seu objeto formal para simplesmente conseguir a sua aprovao no Congresso Nacional 28.

5.5 O Projeto de Lei da Nova Ao Civil Pblica (PL n 5.139/2009)

Diante das grandes discusses surgidas no Pas e tambm da necessidade de aperfeioamento do sistema de tutela coletiva, principalmente em relao s questes que esto gerando muitas dificuldades e polmicas na jurisprudncia, tais como s ligadas competncia e coisa julgada coletiva, a Secretaria de Reforma do Poder Judicirio do Ministrio da Justia, a partir do Congresso das Carreiras Jurdicas de Estado, promovido em junho de 2008 pela Advocacia-Geral da Unio em Braslia, achou por bem instituir uma comisso especial, que no incio trabalhou sem formalizao, mas que acabou sendo formalizada pela Portaria n 2.481, de 9 de dezembro de 2008, do Ministrio da Justia. Essa Comisso Especial, apresentar proposta de readequao e modernizao do sistema brasileiro de tutela coletiva, foi composta por renomados juristas e operadores do Direito, com representao de todas as carreiras jurdicas, sendo presidida pelo Secretrio de Reforma do Poder Judicirio do Ministrio da Justia, Rogrio Favreto, e tendo como relator o jurista Luiz Manoel Gomes Jnior. Aps vrias reunies em Braslia, a Comisso entendeu que no era ainda o momento para a codificao do direito processual coletivo brasileiro, concluindo pela criao de uma nova LACP. Aps sua concluso, o Anteprojeto foi inserido no II Pacto Republicano de Estado, convertendo-se no PL n 5.139/2009. Na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara dos Deputados, o PL da nova ACP sofreu forte resistncia, especialmente do setor empresarial, tendo sido rejeitado por 17x14, estando atualmente aguardando pronunciamento do Plenrio da Cmara dos Deputados sobre o recurso interposto contra a deciso de rejeio. Convm destacar aqui algumas das importantes

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ALMEIDA, Codificao do direito processual coletivo brasileiro, p. 150-61.

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inovaes constantes no PL n 5.139/2009 29: 1) distribuio estrutural da nova proposta de lei em doze captulos, o que visou facilitar o seu estudo e a sedimentao da cultura da tutela coletiva no Pas; 2) ampliao da previso expressa a respeito do rol dos direitos ou interesses coletivos, objeto material da ao civil pblica, passando a constar o seu cabimento em reas sociais importantes, como na rea da educao, dos transportes coletivos, da segurana pblica, da sade, alm de outros interesses e direitos coletivos, amplamente considerados (art. 1); 3) previso de disposio no sentido de que a nova lei ser um sistema geral de tutela coletiva comum, aplicvel s demais aes coletiva (art. 1, 1); 4) a criao de um captulos especfico sobre princpios da tutela coletiva, de forma a facilitar a leitura do sistema (Captulo II, art. 3); 5) simplificao das regras sobre e competncia, que passar a ser a do Juzo do local do dano ou do ilcito, de forma que somente ser da competncia da Capital do Estado ou do Distrito Federal para os danos ou ilcitos que abranjam suas respectivas bases territoriais, fixandose a competncia pela preveno paras os casos de danos ou ilcitos que abranjam mais de uma capital de Estado e o Distrito Federal (art. 4); 6) previso de reunio de aes coletivas nos casos de conexo, continncia e litispendncia (art. 5, 2); 7) ampliao do rol dos legitimados ativos, de forma a tambm constar como legitimados para o ajuizamento das aes coletivas a Ordem dos Advogados do Brasil e os Partidos Polticos (art. 6); 8) flexibilizao dos requisitos de admissibilidade processual (condies da aes e pressupostos processuais art. 9); 9) adoo da tcnica da distribuio dinmica do nus da prova (art. 20, IV, V e VI); 10) previso de antecipao dos efeitos da tutela executiva no cumprimento de sentena coletiva ou na execuo de Termo de Ajustamento de Conduta (art. 26); 11) ampliao da disciplina legal do Termo de Ajustamento de Conduta (arts. 4649) 12) criao de dois cadastros nacionais, um para acompanhamento de inquritos civis e compromissos de ajustamento de conduta, sob a responsabilidade do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, e outro relacionado com Aes Civis Pblicas ajuizadas, que estar sob o controle do Conselho Nacional de Justia (arts. 52 e 53, respectivamente); 13) previso de homologao de sentena estrangeira na tutela dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos (art. 64); 14) fixao de regra interpretativa, no sentido da aplicabilidade subsidiria limitada do CPC aos processos coletivos, condicionada aferio de compatibilidade formal e material (art. 67 ). Apesar da discusso pblica sobre o tema da codificao ter se instalado no Brasil h mais de 05 (cinco) anos, com
Na verdade, os artigos mencionados neste texto seguem a ordem numrica do Substitutivo do ltimo parecer do Deputado Federal e relator do PL n 5.139/2009, Antonio Carlos Biscaia, apresentado no dia 03.03.2010.
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inmeros livros e artigos publicados e ano obstante a proposta da nova LACP ter sido muito discutida com a sociedade em diversas audincias pblicas realizadas no Pas, inclusive na prpria CCJC da Cmara dos Deputados, com o acolhimento de inmeras sugestes, as justificativas para a rejeio da mencionada proposta de lei fundaram-se na falta de discusso pblica sobre o tema.

6. A AO CIVIL PBLICA NO PLANO DO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO extremamente importante o estudo e a compreenso da natureza dos institutos jurdicos, pois a partir desta anlise que se poder aferir a verdadeira dimenso de cada instituto nos variados planos do Direito. A ao civil pblica tem previso expressa na Constituio (art. 129, III, da CF/88). Assim, ela interessa tanto ao direito constitucional quanto ao direito processual. Na hiptese, a anlise do assunto, conforme objetivo deste artigo, estar restrito ao plano constitucional 30.

6.1 Ao Civil Pblica como garantia constitucional A ao civil pblica, no plano do direito constitucional, tem natureza jurdica de garantia constitucional 31, estando prevista

Para uma anlise da natureza jurdica da Ao Civil Pblica em suas diversas dimenses, ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 43-7. 31 Para SILVA, Jos Afonso da, a doutrina no esclarece bem o sentido da expresso garantia. H quem a empregue em trs dimenses: 1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais; 2) prescries que probem determinados comportamento do poder pblico; 3) proteo prtica da libertada em seu grau mximo. Haveria ainda uma concepo mais ampla de garantia constitucional, que abrangeria todos os meios predispostos a assegurar o respeito e a conservao de um determinado ordenamento jurdico. Para o autor, em um mbito mais restrito, as garantias dos direitos fundamentais formam dois grupos: a) as garantias gerais, voltadas para assegurar a existncia e a efetividade dos direitos fundamentais; b) garantias constitucionais, as quais abrangem as Instituies, nas determinaes e procedimentos pelos quais a Constituio protege e reintegra, em caso de violao, os direitos fundamenteis. Essas garantias constitucionais seriam de dois tipos: 1) as garantias constitucionais gerais, que so instituies constitucionais que integram o sistema de freios e contrapesos das funes dos poderes, de modo a impedir o arbtrio, constituindo-se, assim, verdadeiras tcnicas de garantias de observncia dos direitos fundamentais; 2) as garantias constitucionais especiais, que so prescries constitucionais que estatuam tcnicas e mecanismos que limitam a atuao do poder pblico e do particular, de forma a protegerem a eficcia, a aplicabilidade e a inviabilidade dos direitos fundamentais de maneira especial seriam normas constitucionais que asseguram (...) aos titulares dos direitos fundamentais meios, tcnicas e procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos. Nesse sentido, essas

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expressamente na CF/1988, art. 129, III. uma garantia constitucional processual especfica, pois as garantias constitucionais processuais gerais seriam os princpios constitucionais processuais (devido processo legal, contraditrio, ampla de defesa, etc.), os quais formam uma unidade conjunta que do amparo a uma teoria geral do direito processual. Na condio de garantia constitucional processual especfica, a Ao Civil Pblica uma ao constitucional de tutela, mediante pedidos preventivos ou repressivos, dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, constituindo-se, nesse contexto do sou objeto material (art. 129, III, da CF/1988), uma espcie do gnero aes coletivas constitucionais.

6.2 A Ao Civil Pblica como garantia constitucional fundamental de se registrar que o rol dos direitos e garantias constitucionais fundamentais meramente exemplificativo, conforme se extrai da clusula constitucional aberta princpio constitucional da no-taxatividade dos direitos e garantias constitucionais fundamentais estatuda no 2, do art. 5, da CF/88, cuja redao tem o seguinte teor: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Com base nesta clusula aberta dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, a ao civil pblica possui tambm, seja pela sua relevncia e dimenso social, seja por fora do art. 5, XXXV, da CF, que garante o acesso amplo e irrestrito justia, natureza jurdica de garantia constitucional fundamental. Assim, pelo prisma constitucional, a ao civil pblica tem aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CF), no pode ser interpretada restritivamente e, alm disso, tem preferncia na tramitao processual e por seu intermdio dever ser conferida a mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, inclusive com efeitos que podero ser transferidos, in utilibus, para o plano individual, tendo em vista a sua mxima utilidade. No fosse isso, a Ao Civil Pblica tambm adquire natureza de garantia constitucional fundamental tambm em razo do seu objeto material, composto pelos direitos ou interesses coletivos, amplamente considerados, inseridos no plano do sistema constitucional brasileiro como direitos fundamentais
garantias so um fim em si mesmas, mas instrumentos para a tutela de um direito principal (...). Comentrio contextual Constituio, p. 59-61.

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(Ttulo II, Captulo I, da CF/1988) 32. Assim, a garantia, no caso a Ao Civil Pblica, em razo da correta e perfeita correspondncia que dever existir entre ela e o direito fundamental tutelvel, adquire, pela fora irradiante expansiva do seu objeto material, natureza fundamental, incidindo sobre ela a multifuncionalidade da teoria dos direitos e das garantias fundamentais, nas dimenses subjetiva e objetiva, analisadas no tpico 8 deste texto. Faz-se aqui, no que tange ao plano constitucional, sem descartar a importncia de outras diretrizes, o destaque de dois princpios relacionados com a ao civil pblica: o princpio da no-taxatividade de seu objeto material, que se encontra previsto no art. 129, III, da CF, o qual dispe que funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; o princpio da legitimidade ativa coletiva concorrente ou pluralista, previsto no 1 do art. 129 da CF, o qual estabelece que a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas no referido artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto na Constituio e na lei.

6.3 A Ao Civil Pblica superconstitucional (clusula ptrea)

como

clusula

As clusulas ptreas exercem papel de suma importncia em uma Constituio democrtica e cidad como a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Nelas esto assentadas todas as garantias mximas da sociedade, as quais so protegidas contra o poder reformador. A Constituio Federal de 1988 arrola as clusulas ptreas ou superconstitucionais no 4 do art. 60, onde consta: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais.

ALMEIDA, Gregrio Assagra de: Considerando que o Direito Coletivo brasileiro possui natureza jurdica de direito constitucional fundamental por estar inserido no sistema jurdico brasileiro ao lado do Direito Individual dentro da teoria dos direitos garantias fundamentais (Ttulo II, Captulo II, da F/88), no lhe compatvel qualquer tipo de interpretao restritiva quanto ao seu mbito de incidncia e ao seu prprio objeto formal e material. A conceituao do Direito Coletivo tem que ser aberta e flexvel, a fim de se aferir, legitimamente, as suas reais dimenses e o seu verdadeiro sentido no Estado Democrtico de Direito. Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 382.

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A respeito do assunto, escreveu Oscar Vilhena Vieira: No Brasil um amplo grupo de clusulas superconstitucionais foi estabelecido como cerne inaltervel do texto de 1988. O enrijecimento desses dispositivos por fora do art. 60, 4 e incisos, da Constituio constitui uma resposta s diversas experincias autoritrias de nossa histria, nas quais os princpios e direitos, agora entrincheirados como clusulas superconstitucionais, foram sistemtica e institucionalmente violados. A adoo dessas clusulas limitadoras do poder de reforma tambm parece corresponder a uma alterao do prprio modelo constitucional adotado em 1988. A Constituio de 1988 uma das representantes mais tpicas do constitucionalismo de carter social ou dirigista (...) 33. A interpretao das clusulas ptreas no pode ser conduzida por mtodos interpretativos fechados ou que contenham bloqueios plena proteo dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais. Assim, a interpretao meramente gramatical rechaada. Na hiptese, a interpretao constitucional adequada, consoante melhor entendimento doutrinrio, aquela que possa retirar do rol das clusulas ptreas a sua melhor e mais legtima eficcia social. Assim, a interpretao dessas clusulas superconstitucionais aberta e flexvel no sentido ampliativo. Por exemplo, na leitura do inciso IV do 4 do art. 60 devem estar includos os direitos coletivos e as suas garantias, tendo em vista que esses direitos esto, ao lado dos direitos individuais, inseridos no plano da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/88). Nesse sentido, em outra ocasio j sustentamos: Assim, apesar das concepes em sentido contrrio, o melhor entendimento tem sustentado que o art. 60, 4, da CF/88, no deve ser interpretado restritivamente. O Direito Coletivo, como direito constitucional fundamental, beneficia-se do sistema constitucional das clusulas ptreas e est protegido contra as reformas constitucionais. Ademais, no Estado Democrtico de Direito (art. 1, da CF/88), a tutela jurdica integral, a Direito Coletivo e a Direito Individual, no havendo razo para qualquer discriminao que represente restrio a um ou a outro 34.

A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 26. 34 ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 492. Nesse sentido, afirmou SARLET, Ingo Wolfgang: Todas estas consideraes revelam que apenas por meio de uma interpretao sistemtica se poder encontrar uma resposta satisfatria no que concerne ao problema da abrangncia do art. 60, 4, inc. IV, da CF. Que uma exegese cingida expresso literal do referido dispositivo constitucional no pode prevalecer parece ser evidente (...) no h como negligenciar o fato de que a nossa Constituio consagra a idia de que constitumos um Estado democrtico social de Direito, o que transparece claramente em boa parte dos princpios fundamentais, especialmente no art. 1, incs. I, III, e art. 3, incs. I, III e V. Com base nestas breves consideraes, verifica-

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Oscar Vilhena Vieira, ao apresentar estudo sobre a Constituio e sua Reserva de Justia, afirma que no deve prevalecer a interpretao literal do art. 60, 4, IV, da CF/88, pois para a compreenso dos direitos fundamentais deve levar-se em conta os elementos indispensveis realizao da dignidade humana e (...) no como um conjunto finito de direitos positivados com uma ou com outra denominao, ou, ainda, numa ou outra posio dentro do texto constitucional (...). Conclui o autor que a supremacia dos direitos como clusulas superconstitucionais no decorre de classificaes arbitrrias, mas da sua exigibilidade para a realizao da dignidade35. Escreve Uadi Lammgo Bulos sobre as clusulas ptreas: (...) so aquelas que possuem uma supereficcia, ou seja, uma eficcia total, como o caso dos incisos I a IV, infra. Da no poderem usurpar os limites expressos e implcitos do poder constituinte secundrio. Logram eficcia total, pois contm uma fora paralisante de toda a legislao que vier a contrari-las, de modo direto ou indireto. (...)36. As clusulas superconstitucionais no neoconstitucionalismo devem ser protegidas contra o poder reformador e, ao mesmo tempo, elas assumem uma funo ativa, no sentido de que devem ser efetivadas e concretizadas materialmente. Constituem, assim, ao mesmo tempo, funo de proteo e funo de efetivao/concretizao da Constituio. Novamente, ensina Oscar Vilhena Vieira: O Estado democrtico-constitucional tem historicamente articulado a convivncia de um Direito com pretenso de legitimidade e um poder coercitivo que garante respaldo a esse Direito e, ao mesmo tempo, por ele domesticado. A finalidade de uma teoria das clusulas superconstitucionais que o processo de emancipao

se, desde j, a ntima vinculao dos direitos fundamentais sociais com a concepo de Estado na nossa Constituio. No resta qualquer dvida de que o princpio do Estado Social, bem como os direitos fundamentais sociais, integram os elementos essenciais, isto , a identidade de nossa Constituio, razo pela qual j se sustentou que os direitos sociais (assim como os princpios fundamentais) poderiam ser considerados mesmo no estando expressamente previstos no rol das clusulas ptreas autnticos limites materiais implcitos reforma constitucional (...). A eficcia dos direitos fundamentais, p. 403-4. 35 E acrescenta: Assim, aqueles direitos que possam ser moralmente reivindicados e racionalmente justificados, enquanto elementos essenciais proteo da dignidade humana e que habilitem a democracia, como procedimento para a tomada de deciso entre seres racionais, iguais e livres, devem ser protegidos como superconstitucionais estejam eles positivados por intermdio de normas constitucionais ou decorram dos princpios adotados pela Constituio ou, ainda, de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, o que expressamente admitido pelo 2 do art. 5 da Constituio. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 245-6. 36 Constituio Federal anotada, p. 775.

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humana, que o constitucionalismo democrtico vem realizando, possa ser preservado e expandido ao longo do tempo (...) 37. O art. 127, caput, da CF/88, diz expressamente que o Ministrio Pblico Instituio permanente. Com base na interpretao lgica e na sua correta e perfeita relao com a interpretao teleolgica, verifica-se que a Constituio, ao estabelecer que o Ministrio Pblico instituio permanente, est demonstrando que a Instituio clusula ptrea, que recebe proteo total contra o poder reformador, ao mesmo tempo em que impe a sua concretizao social como funo constitucional fundamental. Nesse sentido, aduziu Cludio Fonteles: Se o Ministrio Pblico instituio permanente, enquanto existir a concepo constitucional do Estado brasileiro, como posta na chamada Carta-cidad a Constituio Federal de 1988 ele jamais poder ser extinto 38. No bastasse isso, observa-se que o Ministrio Pblico tem o dever de defender o regime democrtico, conforme est expresso no prprio art. 127, caput, da CF. O regime democrtico, na sua condio de regime do Estado da cidadania brasileira, clusula ptrea, com previso, inclusive, no art. 60, 4, incisos II e IV, da CF/88. Ora, se a Instituio ministerial defensora do regime democrtico, torna-se inquestionvel a sua insero no plano das clusulas ptreas. Nesse sentido, manifestou Emerson Garcia: Alm da necessria adequao material que deve existir entre referido preceito e a legislao infraconstitucional, o fato de o Constituinte originrio ter considerado o Ministrio Pblico uma Instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado traz reflexos outros, limitando, igualmente, o prprio poder de reforma da Constituio. Com efeito, partindo-se da prpria natureza da atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico, toda ela voltada ao bem-estar da coletividade, protegendo-a, em especial, contra os prprios poderes constitudos, a sua existncia pode ser considerada como nsita no rol dos direitos e garantias individuais, sendo vedada a apresentao de qualquer proposta de emenda tendente a abolila (art. 61, 4, IV, da CF/1988)39 Ademais, o Ministrio Pblico tambm Instituio essencial Justia, outra clusula superconstitucional. Se o Ministrio Pblico essencial Justia e se a Justia clusula ptrea, ele tambm clusula ptrea.
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A Constituio e sua reserva de justia, p. 227. O artigo 127 da Constituio Federal: reflexes, in MOURA JNIOR, Flvio Paixo et al (coords.), Ministrio Pblico e a ordem social justa, p. 1. 39 Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico, p. 47.

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Com efeito, os princpios, as atribuies e as garantias constitucionais do Ministrio Pblico conferem a prpria dimenso constitucional da Instituio, alm de revelarem o seu verdadeiro e legtimo papel social. A supresso ou restrio desses princpios e atribuies representam a supresso e a restrio do prprio Ministrio Pblico em sua dimenso substancial. O Ministrio Pblico, como Instituio constitucional, clusula ptrea. Como conseqncia, os seus princpios, as suas atribuies e garantias constitucionais, as quais lhe do dimenso constitucional e revelam o seu legtimo valor social, tambm esto inseridas como clusulas ptreas ou superconstitucionais. Essas clusulas compem o ncleo de uma Constituio no Estado Democrtico de Direito. Por isso, elas no podem ser eliminadas nem restringidas. Todavia, elas podem ser ampliadas. As atribuies e garantias constitucionais do Ministrio Pblico, situando-se no mbito das clusulas superconstitucionais, podem ser ampliadas, mas no restringidas ou eliminadas da Constituio. Com efeito, a Ao Civil Pblica, na condio de atribuio constitucional Ministrio Pblico (art. 129, III, da CF/1988), tambm clusula ptrea. Essas diretrizes interpretativas vinculam o legislador constitucional, o infraconstitucional, o administrador, o particular e todos os operadores do direito, bem como as instituies de fiscalizao do Ministrio Pblico. No fosse isso, ainda impem, pela intensa carga de concretizao normativa que carregam, a efetivao concreta da Ao Civil Pblica como garantia constitucional fundamental 40.

GARCIA, Emerson: Por ser incua a previso de direitos sem a correspondente disponibilizao de mecanismos aptos sua efetivao, parece-nos que a preservao da atividade finalstica do Ministrio Pblico est associada prpria preservao dos direitos fundamentais, o que refora a sua caracterstica de clusula ptrea e preserva a unidade do texto constitucional. Conclui o autor: Alm disso, a limitao material ao poder de reforma alcanar, com muito maior razo, qualquer iniciativa que, indiretamente, busque alcanar idntico efeito prtico (v.g.: reduo das garantias e prerrogativas de seus membros e supresso da autonomia da Instituio, tornando-a financeiramente dependente do Executivo e, com isto, inviabilizando a sua atuao, que o elemento indicativo de sua prpria existncia)Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico, p. 48. Esse mesmo posicionamento reforado pelas substanciosas consideraes de RITT, Eduardo: (...) considerando que a Constituio Federal de 1988, no seu artigo 60, 4, inciso I, erigiu, como clusula ptrea, a forma federativa, cujo contexto engloba, constitucionalmente, o regime democrtico, tanto em relao s regras constitucionais para sua consecuo, quanto s regras constitucionais para a sua fiscalizao, e considerando, ainda, que o Ministrio Pblico foi colocado como fiscal do regime democrtico e da ordem jurdica, tambm neste sentido o Ministrio Pblico torna-se clusula ptrea, assim como as prerrogativas e garantias dos seus membros. O Ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional, p. 184.

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7. A INSERO DOS DIREITOS COLETIVOS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA NOVA SUMMA DIVISIO CONSTITUCIONALIZADA E SUA IMPORTNCIA PARA A INTERPRETAO DA AO CIVIL PBLICA

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, foi a primeira Constituio do Pas em que o Direito Coletivo, amplamente considerado, foi inserido, ao lado dos direitos individuais, no plano da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais positivada no sistema jurdico ptrio. A insero consta de texto expresso da Constituio, como um dos seus captulos, o primeiro do Ttulo II, sobre os Direitos e Garantias Fundamentais e, certamente, o resultado da legtima atuao das foras sociais e polticas que contriburam e pressionaram a Assemblia Nacional Constituinte, instalada no Pas em 1987 41. No h previso nesse sentido nas Constituies de outros pases, tais como a Constituio Norte-Americana de 1787 e suas respectivas Emendas, a Constituio italiana de 1947, a Constituio alem de 1949, a Constituio francesa de 1958, a Constituio espanhola de 1978; a Constituio Argentina de 1994. Nem mesmo a proposta de uma Constituio Europia insere o Direito Coletivo no plano das teorias dos direitos fundamentais. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, proclamada em Nice, aos 07 de dezembro de 2002, igualmente no faz meno expressa ao Direito Coletivo como categoria dos direitos fundamentais. A Constituio portuguesa de 1976, na Parte I, referente aos Direitos e Deveres fundamentais, Ttulo I, dos Princpios Gerais, prev, em seu art. 12: 1. Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio. 2. As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitos aos
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A respeito da importncia das foras sociais e polticas na elaborao da CF/88, manifestou CITTADINO, Gisele: (...) A Constituio Federal de 1988, elaborada atravs de um processo de participao no qual estiveram presentes as mais variadas foras, reveladora de como o retorno ao direito pode significar uma valorizao do espao pblico da poltica. Pluralismo, Direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea, p. 234. Relatam BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de: Enfim, uma Constituinte, como nunca, alis, houve em nossa histria constitucional de vrias repblicas e um imprio, em que o povo esteve realmente perto dos mandatrios da soberania e sem quaisquer obstculos lhes trouxe o subsdio de sua colaborao e o prstimo de sua vontade. A presena da sociedade nunca faltou, portanto, nas diversas ocasies em que ocorreram dramticos conflitos de interesses, dos quais haveria de emergir afinal as regras bsicas disciplinadoras de matria a ser posta no texto da Constituio. Histria constitucional do Brasil, p. 495-6.

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deveres compatveis com a sua natureza 42. A doutrina portuguesa no tem, contudo, realizado uma leitura ampliativa e construtiva da previso do art. 12, 2, transcrito. Jorge Miranda, por exemplo, chega a afirmar que o fato de a Constituio portuguesa ter acrescentado direitos s pessoas coletivas no representa equiparao aos direitos individuais 43. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, ao contrrio, utiliza-se de termo mais adequado e amplo, colocando no mesmo patamar Direitos Individuais e Direitos Coletivos (Ttulo II, Captulo I). Ao invs de utilizar o termo pessoa, dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, a Constituio brasileira vale-se do termo Direitos Coletivos no plural, de forma a abranger, em uma dimenso constitucional objetiva, todas as espcies de direitos ou interesses coletivos. As assertivas acima no significam que no possa haver proteo do Direito Coletivo ante a Constituio de outros pases. Sustenta-se, isso sim, que a Constituio brasileira atual inovou na proteo dos direitos e interesses massificados, conferindolhes dignidade constitucional prpria para uma Nao democrtica que tem como seus objetivos fundamentais a criao de uma sociedade justa, livre e solidria. No h como transformar a realidade social, sem a eliminao das desigualdades e injustias sociais, sem a proteo integral e efetiva dos direitos coletivos, amplamente considerados. A proteo predominantemente individualista prpria de um Estado Liberal de Direito, que se obriga a conviver com as injustias e desigualdades sociais e permanece de mos atadas. Jos Afonso da Silva, ao comentar a insero, no Brasil, do Direito Coletivo no plano da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, declarou ter faltado explicitao adequada de quais seriam efetivamente esses direitos 44. Todavia,
Sobre as pessoas coletivas, aduz ANDRADE, Manuel A. Domingues de: (...) so organizaes constitudas por um agrupamento de pessoas ou por um complexo patrimonial (massa de bens), tendo em vista a prossecuo dum interesse comum determinado, e s quais a ordem jurdica atribui a qualidade de sujeitos de direito, isto , reconhece como centros autnomos de relaes jurdicas (...). Acrescenta o jurista portugus: (...) Pessoa colectiva desde logo o prprio Estado (art. 37). So pessoas colectivas os concelhos (Cd. Administrativo, art. 14), as freguesias (Cd. Adm., art. 196 , nico) eas provncias (Cd. Adm., art. 284, nico), as Misericrdias (Cd. Adm., arts. 416 e 433), as associaes religiosas (Cd. Adm., arts. 416 e 449), as sociedades comerciais (Cd. Com., art. 108). E os exemplos poderiam multiplicar-se. Teoria da relao jurdica: sujeitos e objeto, v. I, p. 45-6. 43 Afirma MIRANDA, Jorge: No se trata de uma equiparao. Pelo contrrio, trata-se de uma limitao: as pessoas colectivas s tm os direitos compatveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas singulares tm todos os direitos, salvo os especificamente concedidos apenas a pessoas colectivas ou a instituies (v.g., o direito de antena) (...). Manual de direito constitucional: direitos fundamentais, tomo IV, p. 219. 44 Aduziu SILVA, Jos Afonso da: A rubrica do Captulo I do Ttulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas nada mais diz a seu respeito. Onde
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entende-se que essa falta de explicitao, presente no Captulo I, Ttulo II, da CF/88, ao invs de restringir, amplia a prpria dimenso constitucional do Direito Coletivo. Trata-se de uma clusula constitucional aberta sobre o prprio Direito Coletivo, como direito constitucional fundamental, com o condo de incorporar todas as dimenses constitucionais sobre direitos coletivos, previstas expressa ou implicitamente na CF/88. Por isso, a previso em questo est em perfeita sintonia com a clusula geral aberta dos direitos e garantias constitucionais do 2 do art. 5 da CF/88, tanto que o prprio Jos Afonso da Silva arrola inmeras espcies de Direito Coletivo presentes ao longo do texto constitucional 45. A aferio em abstrato e de forma genrica do Direito Coletivo no uma tcnica interpretativa perfeita. O mais adequado procurar aferir se determinado direito realmente de dimenso coletiva, levando-se em considerao o plano concreto da tutela jurdica, deduzida ou a ser deduzida 46. O fato do Direito Coletivo pertencer, no Brasil, teoria dos direitos constitucionais fundamentais, impe que se imprima expresso uma leitura aberta e ampliativa, prpria da interpretao dos direitos constitucionais fundamentais do pspositivismo. Destarte, a clusula constitucional Direito Coletivo (Ttulo II, captulo I, da CF/88) abrange os direitos e interesses difusos, os direitos e interesses coletivos em sentido restrito e os direitos e interesses individuais homogneos, integrando tambm, em um plano geral e abstrato, o conjunto de garantias, regras e princpios que compem o Direito Coletivo positivado no Pas, bem como, e especialmente, a Constituio, cuja proteo, em abstrato e na forma concentrada, uma exigncia do constitucionalismo brasileiro e se legitima por um inquestionvel interesse coletivo objetivo legtimo.

esto, nos incisos do art. 5, esses direitos coletivos?. Curso de direito constitucional positivo, p. 195. 45 SILVA, Jos Afonso da: Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais, como a liberdade de associao profissional e sindical (arts. 8 e 37, VI), o direito de greve (arts. 9 e 37, VII), o direito de participao de trabalhadores e empregadores (nos colegiados de rgos pblicos (art. 10), a representao de empregados junto aos empregadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II e II, 27, 4, 29, XIII, e 61, 2; ou, ainda, como instituto de fiscalizao financeira, no art. 31, 3. Apenas as liberdades de reunio e de associao (art. 5, XVI a XX), o direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. 5, XXI) e os direitos de receber informaes de interesse coletivo (art. 5, XXXIII) e de petio (art. 5, XXXIV, a) restaram subordinados rublica dos direitos coletivos. Alguns deles no so propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expresso coletiva, com as liberdades de reunio e de associao. Curso de direito constitucional positivo, p. 194. 46 Nesse sentido, NERY JUNIOR, Nelson, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 159-60.

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A partir dessa nova diretriz constitucional, concluiu-se que a summa divisio clssica, Direito Pblico e Direito Privado, no foi recepcionada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Tambm, pelas mesmas razes, no foi acolhida a classificao tripartite sustentada por alguns doutrinadores, os quais sustentam a existncia das seguintes dimenses do Direito: Pblico, Privado e Transindividuais. A nova summa divisio constitucionalizada no Pas Direito Individual e Direito Coletivo. Trata-se de summa divisio constitucionalizada relativizada, pois no topo encontra-se o Direito Constitucional, representado pelo seu objeto formal: a Constituio, composta tanto de normas de Direito Individual, quanto de normas de Direito Coletivo 47. O Captulo I do Ttulo II da CF/88 explicita o fundamento da nova summa divisio ao fazer constar do texto constitucional, em clusula expressa, as seguintes expresses: Dos Direitos e dos Deveres Individuais e Coletivos. Alm disso, cabe destacar a incompatibilidade do dualismo clssico, que separa Estado da Sociedade, com as concepes atuais em torno do Estado Democrtico de Direito, compreendido como o Estado da justia material e da transformao da realidade social e inserido na Sociedade. Acrescenta-se, ainda, a necessidade de se estabelecer o enquadramento metodolgico dos direitos, levando-se em conta os planos da titularidade e, especialmente, o plano da proteo e da efetivao do direito, para os quais se volta uma cincia jurdica de dimenso tambm prtica. Assim, a explorao metodolgica da nova summa divisio faz-se necessria, para a devida compreenso da prpria teoria dos direitos constitucionais fundamentais positivada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, que compe o ncleo de uma Constituio democrtica, como a brasileira, a partir da qual devem ser construdos os novos modelos explicativos. Os direitos fundamentais possuem eficcia irradiante de ordem jurdica e fora vinculativa de todos os operadores jurdicos oficiais e no-oficiais. A partir da nova summa divisio constitucionalizada, tornase possvel a construo de novos paradigmas da relao entre sociedade e Estado ou entre indivduos e Estado. A nova abertura permite a reconstruo de novos princpios e diretrizes para a administrao pblica, impondo-se uma atuao vinculada ao atendimento dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos. Muitos privilgios do Poder Pblico resultam de uma viso
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ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 22-57.

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autoritria e distorcida do Estado e do seu papel na sociedade. A prpria atuao descomprometida de determinados administradores, que banalizam muitos direitos fundamentais, individuais e coletivos, tem amparo em um direito pblico elaborado com base em parmetros inconciliveis com o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Supremacia do interesse pblico sobre o particular, insindicabilidade do mrito dos denominados atos administrativos discricionrios, presuno de legitimidade dos atos administrativos, entre outras diretrizes que regem a atuao do Poder Pblico, precisam ser revisitados luz da nova summa divisio constitucionalizada. No plano do direito processual, verifica-se que a Constituio impe uma verdadeira mudana de paradigma, pois no razovel e adequado tutelar direitos coletivos fundamentais por intermdio de um direito processual voltado para a tutela de direitos individuais. necessria a construo de um conjunto de princpios, garantias e regras processuais adequados s necessidades do direito material coletivo como direitos fundamentais, conforme ser observado no prximo tpico. Os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, arrolados no art. 3 da CF/88, dependem da devida compreenso da nova summa divisio constitucionalizada no Brasil. Todos os direitos fundamentais, individuais ou coletivos, possuem aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5, 1, da CF. O princpio da aplicabilidade imediata no impede, porm, que seja aferida a impossvel realizao, muitas vezes provisria, do direito fundamental, quando houver impedimento real ou ftico. Entretanto, descabida a alegao de impedimento formal, ou meramente de teor jurdico, como barreira realizao dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos. Afirmou-se anteriormente que o impedimento puramente jurdico no existe porque a Constituio clara e contundente ao prever a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Portanto, insustentvel, por exemplo, a tese de necessidade de reserva de oramento como alegao formal impeditiva imposio ao Estado de implementao de polticas pblicas para cumprir as exigncias do art. 3 da CF/88. Entende-se que, para provocar a devida expanso de todas as potencialidades da teoria dos direitos fundamentais, consagrada na CF/88, torna-se imprescindvel o estudo e a explorao metodolgica da summa divisio Direito Coletivo e Direito Individual, constitucionalmente adotada. Para o constitucionalismo democrtico, os direitos e garantias constitucionais fundamentais contm valores que devem irradiar todo o sistema jurdico, de forma a constiturem-se a sua essncia e a base que vincula e orienta a atuao do legislador 28

constitucional, do legislador infraconstitucional, do administrador, da funo jurisdicional e at mesmo do particular, conclui-se que no contexto do sistema jurdico brasileiro a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado no se sustenta. Outros argumentos de fundamentao, tanto constitucional quanto terica, tambm do embasamento s assertivas acima. Apesar da autonomia metodolgica e principiolgica do Direito Material Coletivo brasileiro, no se sustenta que ele seja um novo ramo do Direito; como no se sustenta que o Direito Individual, que compe a outra dimenso da summa divisio constitucionalizada no Pas, seja um outro ramo do Direito. Na verdade, o Direito Coletivo e o Direito Individual formam a summa divisio consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. No Direito Coletivo existem ramos do Direito, tais como o Direito do Ambiente, o Direito Coletivo do Trabalho, o Direito Processual Coletivo e o prprio conjunto, em regra, do que denominado de Direito Pblico, que estaria dentro do Direito Coletivo, existindo, contudo, excees. Da mesma forma, no Direito Individual h vrios ramos do Direito como o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Individual do Trabalho, o Direito Comercial etc. O Estado Democrtico de Direito, na hiptese, especialmente o brasileiro (art. 1 da CF/88), est inserido na Sociedade 48, regido pela Constituio, com funo de proteo e de efetivao tanto do Direito Coletivo, quanto do Direito Individual. um Estado, portanto, da coletividade e do indivduo ao mesmo tempo 49. Com isso, conclui-se que existem dimenses do que denominado, pela concepo clssica, de Direito Pblico, tambm dentro do Direito Individual, como o caso do Direito Processual Civil, de concepo individualista 50. O Direito Coletivo e o Direito Individual formam dois grandes blocos do sistema jurdico brasileiro, integrados por vrios ramos do Direito. Entretanto no se insere o Direito
No mesmo sentido, sustentando que o dualismo clssico (Estado e sociedade) no subsiste no Estado Democrtico de Direito, ZIPPELIUS, Reinhold: A distino entre Estado e sociedade provm de uma poca histrica durante a qual a centralizao do poder poltico na mo de um soberano absoluto e respectiva burocracia dava origem novao de que o Estado constitua uma realidade autnoma em face sociedade. Teoria geral do Estado, p. 158. 49 ZIPPELEUS, Reinhold: (...) no processo de formao da vontade estadual cada indivduo surge, perante os outros, na posio de igual e livre. Mas a orientao do Estado no tem de ser marcada pelo egosmo dos interesses particulares que domina a vida social, mas em vez disso deve-se concluir pelo justo equilbrio daqueles interesses. Teoria geral do Estado, p. 159. 50 Tambm inquestionvel que a Constituio contm tanto normas de Direito Pblico, quanto de Direito Privado e, assim, no tecnicamente, nem metodologicamente adequado, o enquadramento do Direito Constitucional como um dos captulos do Direito Pblico, conforme assim o faz a summa divisio clssica.
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Constitucional na summa divisio constitucionalizada. O Direito Constitucional, na sua essncia substancial e principiolgica, est acima e representa o ponto de unio e de disciplina da relao de interao entre esses dois grandes blocos. A Constituio, que estrutura o objeto formal do Direito Constitucional, composta tanto de normas, garantias e princpios de Direito Coletivo, quanto de normas, garantias e princpios de Direito Individual. Ademais, existem outros argumentos de fundamentao terica que do embasamento s assertivas acima: em um Estado Democrtico de Direito, como o brasileiro (art. 1 da CF/88), no possvel separar de forma estanque os direitos do prprio Estado, de um lado, e os Direitos Coletivos e os Individuais, de outro; o Estado Democrtico existe porque a sociedade, democraticamente organizou-se e o constituiu. O Estado est inserido na sociedade que o constituiu e em seu nome e em sua defesa deve atuar. O que se chama de Direito Pblico compe, na verdade, um dos captulos do Direito Coletivo, mas tambm est presente no Direito Individual. A principiologia que rege o Direito Coletivo (princpio democrtico, solidariedade coletiva, aplicabilidade imediata dos direitos coletivos fundamentais etc.) deve traar a nova forma de atuao do Estado brasileiro e das suas instituies de defesa social. Para essas concluses, parte-se do pressuposto de que, para a identificao do Direito, no suficiente a anlise da natureza da norma jurdica ou da relao jurdica ou a sua utilidade. determinante que tambm sejam analisados o plano da titularidade do Direito e a forma de sua proteo e efetivao material. Com base nesses dois ltimos elementos, conclui-se que, ou a norma jurdica se destina proteo ou efetivao de Direito ou Interesse Individual, ou a norma Jurdica visa a proteo ou efetivao Direito ou Interesse Coletivo. Estes dois tipos de normas compem o sistema jurdico constitucional. Mesmo em relao diviso das normas constitucionais em normas jurdicas constitucionais materiais e normas jurdicas constitucionais processuais, observa-se que ambas as categorias das referidas normas voltam-se para a proteo e efetivao, ora de Direito Individual, ora de Direito Coletivo 51. Contudo, no plano abstrato, todas essas normas do direito positivo constitucional so de interesse coletivo (difuso) de toda a coletividade. exatamente este interesse que apia e justifica o controle abstrato e concentrado da constitucionalidade, interesse esse, denominado de interesse coletivo objetivo legtimo 52.

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ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 13. 52 ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 159-65. GIDI, Antnio, em sue livro sobre Coisa julgada e litispendncia

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Todas essas diretrizes devem servir de parmetro para o estudo, a aplicao e a reforma relacionados com a Ao Civil Pblica, garantia constitucional fundamental de importncia nuclear para a tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos no Brasil. Nesse aspecto, a insero dos direitos coletivos na teoria dos direitos fundamentais impe uma releitura nas aes coletivas constitucionais, principalmente pela incidncia das mltiplas funes exercidas por essa teoria no mbito do sistema jurdico e da sua concretizao. A relao entre os direitos coletivos e os direitos individuais e suas respectivas garantias, como no caso da Ao Civil Pblica, que garantia dos direitos ou direitos coletivos, amplamente considerados, passa, necessariamente, pelo vis da nossa summa divisio constitucionalizada no Pas.

8. O DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMO UM NOVO RAMO DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO E SUAS DIRETRIZES PRINCIOLGICAS NO PLANO DA AO CIVIL PBLICA

8.1 Surgimento como um novo ramo Em pesquisa que realizamos no mestrado entre 1996 e 2000, posteriormente publicada, sustentamos que o direito processual coletivo seria um novo ramo do direito processual, pois possuiria objeto e mtodo prprios 53. No caso do Brasil, o direito processual coletivo veio a surgir como novo ramo do direito processual com a Constituio Federal de 1988, que inseriu os direitos coletivos na teoria dos direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo II) e conferiu dignidade constitucional marioria das aes coletivas (art. 5, LXIX, LXXIII,
em aes coletiva, Saraiva, 1996, tambm j antevia um futuro florescimento do direito processual coletivo. 53 Tivemos a oportunidade de sustentar, em nossa dissertao de mestrado, defendida em 2000, depois publicada (2003), que o direito processual coletivo brasileiro surgiu como novo ramo do direito processual com a CF/88, a qual implantou no Pas uma nova ordem jurdica, dinmica, aberta e de proteo jurdica ampla e irrestrita a direitos individuais e coletivos, inseridos como direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/88). Assim, o direito processual coletivo: (...) o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princpios a ele pertinente visa disciplinar a ao coletiva, o processo coletivo, a jurisdio coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutela, no plano abstrato, a congruncia do ordenamento jurdico em relao Constituio e, no plano concreto, pretenses coletivas em sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia-adia da conflituosidade social. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 22.

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art. 14, 10 e 11, art. 36, III, art. 102, I, a, 1 e 2, art. 103, at. 114, 2 e 3, art. 129, III, todos da CF/88), alm de dispor sobre outras diretrizes processuais pertinentes. Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo e Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, juristas de renome, tambm passaram a sustentar, na clssica obra Teoria geral do processo, a partir da sua 21 edio, que sendo caracterizado por princpios e institutos prprios, o direito processual coletivo pode ser separado, como disciplina processual autnoma, do direito processual individual 54 . O certo que sistema ptrio apontado, no contexto da tutela jurisdicional dos direitos massificados, como um dos mais avanados do mundo. esta a viso atual que prope a classificao das tutelas processuais de acordo com as tutelas materiais. Entre o direito material e o direito processual deve existir uma relao de correta e perfeita interligao ou de integrao mtua. E mais: essa relao de integrao e interligao deve ser direcionada com base nos direitos e garantias constitucionais fundamentais 55. Ora, se vivemos em uma sociedade massificada, se o sistema jurdico brasileiro j consagra de forma ampla a tutela jurdica material massificada, torna-se imprescindvel tambm a concepo de um direito processual massificado 56.

8.2 Diviso e objeto material O direito processual coletivo surge como um novo ramo do direito processual no Brasil com a CF de 1988. o que se extrai dos seguintes dispositivos constitucionais: art. 1; art. 5, XXXV;

Concluem os renomados juristas: Aplicam-se-lhe todos os princpios gerais do direito processual (v. cap. IV), mas, alm desses, tem ele princpios prprios ou, ao menos, em relao a ele os princpios gerais devem passar por uma releitura e revalorizao. Assim, por exemplo, a interpretao das normas sempre em benefcio do grupo (quanto legitimidade ad causam e aos poderes do juiz etc.), a atenuao do princpio dispositivo e do princpio da estabilizao da demanda, um novo conceito de indisponibilidade objeto e subjetiva, uma maior liberdade das formas. Teoria geral do processo, p. 133. Tambm, no mesmo sentido, GRINOVER, Ada Pelegrini. Direito processual coletivo. In LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do cdigo de defesa do consumidor, p. 302-308. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 27. Para uma abordagem pontual e ampla sobre os principais institutos e categorias do direito processual coletivo, GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
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art. 129, III, e 1; art. 102, I, a, 1, art. 103, 1, 2 e 3, dentre outros. O direito processual coletivo brasileiro, no plano do seu objeto material, divide-se em especial e comum. O direito processual coletivo especial se destina ao controle concentrado ou abstrato da constitucionalidade (ao direta com pedido declaratrio de inconstitucionalidade por ao, ao direta com pedido declaratrio de inconstitucionalidade por omisso, ao direta com pedido declaratrio de constitucionalidade, argio de descumprimento de preceito constitucional fundamental) e o seu objeto material a tutela de interesse coletivo objetivo legtimo. Especial porque em sede de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade no h, pelo menos em tese, lide. O processo do tipo objetivo. A tutela de direito objetivo e levada a efeito no plano abstrato e da confrontao da lei ou ato normativo impugnado em face da Constituio. No h aqui a tutela de direitos subjetivos. A finalidade precpua do direito processual coletivo especial a proteo, em abstrato, de forma potencializada, da Constituio, aqui englobando, especialmente, o Estado Democrtico de Direito e os direitos e garantias constitucionais fundamentais. Por outro lado, o direito processual coletivo comum se destina resoluo dos conflitos coletivos ou de dimenso coletiva ocorridos no plano da concretude. o que se d pela via da ao civil pblica, do mandado de segurana coletivo, da ao popular etc. O objeto de tutela do direito processual coletivo comum so os direitos coletivos subjetivos (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos). O direito processual coletivo comum instrumento de efetivao concreta e de forma potencializada da Constituio e, especialmente, do Estado Democrtico de Direito e dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Neste contexto, a ao civil pblica, a ao popular, o mandado de segurana coletivo etc., esto inseridos dentro do direito processual coletivo comum.

8.3 Conceito e natureza jurdica O direito processual coletivo o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princpios a ele pertinente visa disciplinar a ao coletiva, o processo coletivo, a jurisdio coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutelar, no plano abstrato, a congruncia do ordenamento jurdico em relao Constituio e, no plano 33

concreto, pretenses coletivas em sentido lato decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia-a-dia da conflituosidade social 57 . A natureza jurdica do direito processual coletivo, portanto, de direito processual constitucional-social, de sorte que ele no nega a teoria geral do processo ou a unidade do direito processual, as quais esto fundamentadas no plano do direito constitucional processual 58. O seu mtodo no s o tcnico-jurdico, mas o plurarista, que prprio da viso instrumentalista do direito processual, mas com leitura essencialmente constitucionalizada. Esse mtodo pluralista composto de vrios elementos, tais como o sistemticotelolgico, o poltico, econmico, histrico, tico e social, os quais formam um megaelemento: proteo potencializada da Constituio e do Estado Democrtico de Direito e a transformao da realidade social com justia.

8.4 A intensificao da importncia dos princpios no Direito Processual Coletivo Como nova disciplina jurdica, o direito processual coletivo ainda no portador de um conjunto de normas processuais bem delineadas e sedimentadas. Tanto isso verdade que h, em tempos atuais, forte movimento no plano do direito processual coletivo no sentido da da sua codificao 59. Ademais, no plano da eficcia a tutela jurdica no direito processual coletivo potencializada, o que evidencia a grandeza da sua relevncia jurdica, social e poltica. Assim, os princpios assumem uma funo nuclear extremamente intensificada no mbito do direito processual coletivo, o que reforado em razo dos seguintes fatores: a) a
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 22. 58 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, pp. 18-9. 59 Sobre o movimento pela codificao, ALMEIDA, Gregrio Assagra de Almeida. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Tambm, em obra excelente que est sendo lanada, GIDI, Antonio. Rumo a um cdigo de processo civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Outro trabalho que merece consulta: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coordenadores). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais: 2007. Tambm no pode ser esquecida a grandeza da seguinte obra coletiva: GIDI, Antonio; MC-GREGOR, Eduardo Ferrer (coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: hacia un cdigo modelo para iberoamrica. Mxico: Editorial Porra, 2003.
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sua natureza processual-constitucional-social; b) a sua importncia jurdica, social e poltica; c) a potencialidade da sua tutela jurdica; d) a carncia de um conjunto de normas processuais especficas bem sedimentadas 60; e) a generalizao, a relativizao, a fora normativa e superioridade vinculante e irradiante dos princpios sobre as simples regras jurdicas, conforme proposies contidas no novo constitucionalismo. Em relao a esse ltimo tem, convm destacar que no neoconstitucionalismo, os princpios so diretrizes normativas gerais do sistema jurdico. So diretrizes relativas, j que um princpio deve conviver harmonicamente com outros princpios da mesma ordem jurdica. So valorativos, tendo em vista que so portadores de dimenses ticas e morais que do amparo para a fundamentao das simples regras jurdicas. Os pontos de tenso entre eles devem ser solucionados na dimenso do peso, a partir da aplicao do princpio da proporcionalidade. Eles possuem fora normativa e irradiante que vincula a interpretao e aplicao das simples regras jurdicas 61.

8.5 Princpios processuais processual coletivo comum

especficos

do

direito

Convm destacar que so vrios os princpios especficos do direito processual coletivo comum, os quais no negam e nem inibem a aplicabilidade dos demais princpios constitucionais fundamentais do direito processual no campo do direito processual coletivo, mas ao contrrio, eles confirmam a incidncia desses princpios constitucionais neste novo ramo do direito processual 62. Assim, apontaremos abaixo, de forma
ALMEIDA, Gregrio Assagra de: Diante da carncia legislativa em determinadas matrias ou da inflao legislativa em relao a outras, os princpios constitucionais expressos ou implcitos constituem, na viso do novo constitucionalismo, parmetros sob os quais devem ser orientados o estudo, a reforma e a aplicao do direito no plano de uma ordem jurdica democrtica. Execuo coletiva em relao aos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos:algumas consideraes reflexivas. In Temas atuais da execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coordenadores). So Paulo: Saraiva, p. 324, 2007. 61 Para uma anlise do confrontamento entre duas das grandes concepes sobre princpios no neoconstitucionalismo, a de Dworkin e a da Alexy, conferir PULIDO, Carlos Bernal: El principio de proporcionalidade y los derechos fundamentales, p. 569-76. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. 62 Esto arrolados no PL n 5.139/2009 (conferir Substitutivo do Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia, relator, constante no Parecer apresentado no dia 03.03.2010) como princpios da tutela coletiva: Art. 3. A tutela coletiva rege-se, entre outros, pelos seguintes princpios: I - amplo acesso justia e participao social; II - durao razovel do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instncias; III - isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e mxima eficcia; IV - tutela coletiva adequada, com efetiva precauo, preveno e reparao dos danos individuais e coletivos bem como punio pelo enriquecimento ilcito; V - motivao especfica de todas as decises judiciais,
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sucinta, alguns dos princpios especficos do direito processual coletivo comum 63. Ressalta-se que todos esses so aplicveis Ao Civil Pblica, at porque so extrados do sistema constitucional e infraconstitucional, no mbito dos quais ela est inserida. 1. Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo coletivo: esse princpio decorre do fato de o Poder Judicirio, como rgo do Estado Democrtico de Direito, ter o compromisso de transformador da realidade social e por ser o guardio dos direitos e garantias constitucionais sociais fundamentais (arts. 1, 2, 3 e 5, XXXV, da CF/88). Com base neste princpio, o Juiz deve flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual para enfrentar o mrito do processo coletivo e legitimar a funo social da jurisdio. O interesse no caso no em decidir a favor de quaisquer das partes interessadas, mas o interesse em enfrentar o mrito das demandas coletivas. Com isso, no h qualquer risco ao princpio da imparcialidade como garantia constitucional. 2. Princpio da mxima prioridade da tutela jurisdicional coletiva comum: o princpio em questo decorre do art. 5, 1 da CF, que determina a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, e tem fundamento tambm na regra interpretativa do sopesamento como subespcie do princpio da proporcionalidade. Assim, a supremacia do interesse social (presente sempre no processo coletivo) sobre o particular (que prprio do processo individual) justifica esse princpio e demonstra a sua relevncia no direito processual coletivo.
notadamente quanto aos conceitos indeterminados; VI - publicidade e divulgao ampla dos atos processuais que interessem comunidade; VII - dever de colaborao de todos, inclusive pessoas jurdicas pblicas e privadas, na produo das provas, no cumprimento das decises judiciais e na efetividade da tutela coletiva; VIII - exigncia permanente de boa-f, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e IX - preferncia de cumprimento da sentena coletiva sobre o cumprimento da sentena de forma individual com fundamento em sentena coletiva. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, pp. 567-79. Em texto com publicao recente, intitulado Direito processual coletivo, GRINOVER, Ada Pellegrini aponta os princpios e institutos fundamentais do direito processual coletivo, naquilo em que eles se diferenciam dos que regem o direito processual individual. In LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do cdigo de defesa do consumidor, p. 279-391. VENTURI, Enton, em sua obra sobre o tema do processo coletivo, arrola como princpios da tutela jurisdicional coletiva: a) Princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional coletiva; b) princpio da tutela jurisdicional coletiva diferenciada; c) princpio do devido processo social; d) princpio da absoluta instrumentalidade da tutela coletiva; e) princpio da interpretao pragmtica. Processo civil coletivo, p. 133-59.
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3. Princpio da presuno de legitimidade ad causam ativa pela afirmao de direito coletivo tutelvel: por fora de previso da Constituio, como ocorre em relao ao Ministrio Pblico (arts. 127, caput, e 129, incisos II e III), dentre outros legitimados (art. 129, 1 da CF), e da legislao infraconstitucional (arts. 82 do CDC e 5 da LACP), extrai-se que suficiente a afirmao de direito ou interesse coletivo para presumir a legitimidade ativa provocativa; no h necessidade de se questionar a real titularidade do direito coletivo alegado para se concluir pela legitimidade. 4. Princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum: com base no princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum so admitidos todos os tipos de aes, procedimentos, provimentos e medidas necessrias e eficazes para a tutela dos direitos coletivos. Tem esse princpio previso expressa na lei (art. 83 do CDC, em sua combinao com o art. 21 da LACP, que lhe confere hiper-eficcia na sua condio de norma de superdireito processual coletivo comum). Este princpio tambm est presente nos arts. 212 do ECA (Lei 8.069/90) e art. 82 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003). 5. Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva comum:esse princpio decorre do prprio esprito do direito processual coletivo comum, visto que, por meio da tutela jurisdicional coletiva, busca-se revolver em um s processo um grande conflito social ou inmeros conflitos interindividuais, evitando-se, neste caso, a proliferao de aes individuais e a ocorrncia de situaes conflitivas que possam gerar desequilbrio e insegurana na sociedade, tanto que foi justamente esse o esprito do CDC ao disciplinar a coisa julgada coletiva (art. 103). Esse dispositivo do CDC deixa expresso a adoo desse princpio no seu 3, quando prev a admissibilidade da transferncia in utilibus da coisa julgada coletiva formada nas demandas de tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos para o plano individual. 6. Princpio da mxima efetividade do processo coletivo: por fora desse princpio deve ser alcanada a verdade processual em seu grau mximo de probabilidade sobre os fatos alegados na demanda coletiva. Assim, o juiz, para alcan-la, dever determinar de ofcio a produo de todas as provas pertinentes, para que a tutela jurisdicional se esgote de forma legtima. O interesse social, sempre presente nas variadas formas de tutelas jurisdicionais coletivas, faz com que se esgotem, no processo coletivo, todos os meios de provas, no sentido de enfrentar o mrito, com a pacificao social com justia. 7. Princpio da no-taxatividade da ao coletiva: qualquer direito ou interesse coletivo (arts.5, inciso XXXV, e 129, inciso III, 37

da CF e art. 1, inciso IV, da LACP) poder ser objeto de ao coletiva; no mais subsiste a regra da taxatividade, para efeitos de ajuizamento, por exemplo, de ao civil pblica (art. 129, inciso III, da CF), como ocorria no sistema anterior atual Constituio e ao CDC. 8. Princpio da disponibilidade motivada e da proibio do abandono da ao coletiva: a desistncia infundada ou o abandono da ao coletiva impe controle por parte dos outros legitimados ativos e especialmente do Ministrio Pblico (art. 5, 3, da LACP), que dever, quando infundada a desistncia, assumir a titularidade da ao. Se a desistncia for levada a efeito pelo rgo do Ministrio Pblico, o Juiz, dela discordando, poder aplicar analogicamente o disposto no art. 28 do CPP, submetendo a desistncia ou o abandono ao conhecimento e apreciao do Chefe da respectiva Instituio do Ministrio Pblico. Tambm o abandono no admissvel, de sorte que no compatvel com o direito processual coletivo a extino do processo sem julgamento do mrito com base no art. 267, II ou III (contumcia bilateral ou unilateral, repsectivamente), do CPC, de sorte que no compatvel tambm a ocorrncia de perempo em sede de demandas coletivas (art. 5, 3, da 7.347/85 e art. 9 da Lei 4.717/65). 9. Princpio da obrigatoriedade da execuo coletiva pelo Ministrio Pblico: por imposio decorrente desse princpio, em caso de desdia dos outros legitimados ativos, o Ministrio Pblico dever promover a execuo coletiva (art. 15 da LACP). Esse princpio inclusive tem previso tambm na Lei da Ao Popular (LAP, Lei 4.717/65), que confere legitimidade ativa provocativa subsidiria ao Ministrio Pblico para a execuo coletiva; deve ele assim agir em caso de desdia do cidado autor ou de outro legitimado ativo (art. 16 da Lei n. 4.717/65). 10. Princpio da legitimidade ativa concorrente ou pluralista: no direito processual coletivo a legitimidade ativa , por imposio constitucional (arts. 129, 1, 125, 2 e 103 da CF/88), concorrente e pluralista. o que est presente tambm nos arts. 5 da LACP e 82 do CDC. Assim, a legitimidade ativa no direito processual coletivo no deve ser interpretada de forma fechada ou restritiva, mas de forma aberta e flexvel, em razo de decorrer de princpio constitucional. A mesma orientao tambm est presente no art. 103 CF/88, em relao ao direito processual coletivo especial (controle abstrato e concentrado da constitucionalidade). 11. Princpio da interpretao aberta e flexvel da causa de pedir e do pedido: por intermdio deste princpio, observa-se que a interpretao do pedido e da causa de pedir no direito processual coletivo aberta e flexvel. Tendo em vista que os 38

direitos coletivos so, no Brasil, direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I , da CF/1998) e tendo em vista, ainda, que a Ao Civil Pblica tutela direitos coletivos, a interpretao do pedido e da causa de pedido nela formulados dever ser flexvel, aberta e ampliativa, o que prprio da multifucionalidade da teoria dos direitos e garantias fundamentais no sistema jurdico. Assim, no aplicvel na Ao Civil Pblica e nos processos coletivos em geral, a estabilizao da demanda (perpetuatio libelli), prevista nos arts. 264 e 294 do CPC. Esta estabilizao da demanda ocorre de forma relativa com a citao do demandado e de forma absoluta com a deciso de saneamento do processo. Contudo, tal estabilizao da demanda est presente em um sistema processual fechado, voltado para os conflitos interindividuais, que o CPC. Assim, tambm h incompatibilidade na sua aplicabilidade em sede de ao civil pblica e de demandas coletivas em geral. Nesse mesmo diapaso, o que dispe, na sua condio de trabalho doutrinrio, o Cdigo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica, em seu art. 10: Art. 10. Pedido e causa de pedir Nas aes coletivas, o pedido e a causa de pedir sero interpretados extensivamente. 1 Ouvidas as partes, o juiz permitir a emenda da inicial para alterar ou ampliar o objeto da demanda ou a causa de pedir. 2 O juiz permitir a alterao do objeto do processo a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, desde que seja realizada de boa-f, no represente prejuzo injustificado para a parte contrria e o contraditrio seja preservado.64 de se destacar que uma das regras de interpretao e de aplicao do direito processual coletivo a da aplicabilidade subsidiria ou limitada do CPC nas demandas coletivas 65. Tal aplicabilidade subsidiria depende de dupla compatibilidade: a formal (inexistncia de norma especial em sentido contrrio no sistema especfico do direito processual coletivo) e a material ou

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Em uma dimenso um pouco mais restrita, prev o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, 3 verso, out./2005, coordenado pela Professora Ada Pellegrini Grinover: Art. 4 Pedido e causa de pedir Nas aes coletivas, a causa de pedir e o pedido sero interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurdico a ser protegido. Pargrafo nico. A requerimento da parte interessada, at a prolao da sentena, o juiz permitir a alterao do pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada de boa-f, no represente prejuzo injustificado para a parte contrria e o contraditrio seja preservado, mediante possibilidade de nova manifestao de quem figure no plo passivo da demanda, no prazo de 5 (cinco) dias. Essa mesma orientao consta agora do art. 5 da ltima verso (dezembro de 2006) do anteprojeto USP. 65 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 583-4.

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substancial (a aplicabilidade subsidiria do CPC no poder colocar em risco ou limitar a tutela de interesse social) 66.

8.6 Regras interpretativas do direito processual coletivo comum 67 No sistema ptrio exigem vrias regras relativas interpretao e aplicao do direito processual coletivo comum, aplicveis Ao Civil Pblica. Seguem abaixo algumas das principais regras interpretativas. a) A da completa e perfeita interao entre o CDC e a LACP. O CDC e a LACP se interagem formando um microssistema de normas gerais e bsicas sobre o direito processual coletivo comum (art. 21 da LACP e art. 90 do CDC). b) A da exigibilidade de compatibilidade necessria para a aplicao subsidiria do CPC no direito processual coletivo comum, visto que a aplicao subsidiria do CPC no direito processual coletivo comum, conforme prevista no art. 90 do CDC e no art. 19 da LACP, somente possvel se no ferir as disposies desses diplomas (compatibilidade formal) e nem impedir ou colocar em risco a devida efetividade da tutela jurisdicional coletiva (compatibilidade substancial ou teleolgica). c) A do CDC e da LACP como diplomas fixadores de normas de superdireito processual coletivo comum. Esses diplomas formam um conjunto de regras processuais principiolgicas e gerais que se aplicam, em regra, a todas as formas de tutelas jurisdicionais coletivas do direito processual coletivo comum (art. 21 da LACP), como a da disciplina tripartite da coisa julgada coletiva prevista no CDC (art. 103), a do conceito tripartite de direitos e interesses coletivos estabelecido pelo art. 81, pargrafo nico, do CDC, a da no-taxatividade das hipteses de admissibilidade de ao coletiva prevista no art. 1, IV, da LACP; a da no existncia de litispendncia entre aes coletivas e individuais (art. 104).

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Consta do art. 67 do PL n 5.139/2009: Art. 67. Aplica-se ao civil pblica e s demais aes coletivas previstas nesta Lei, subsidiariamente, a Lei n. 5.869, 11 de janeiro de 1973, naquilo em que no contrarie suas disposies e desde que seja compatvel com o sistema de tutela coletiva.

ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 580-5.

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d) A da aplicabilidade de todas as regras interpretativas principiolgicas do direito constitucional ao direito processual coletivo. Essa regra decorre da prpria natureza de direito processual constitucional-social deste novo ramo do direito processual; assim, lhes so aplicveis as regras principiolgicas da interpretao conforme a Constituio, da interpretao constitucional evolutiva, da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, da mxima efetividade das normas constitucionais, alm de outras diretrizes principiolgicas, tais como as decorrentes da supremacia da Constituio e a da unidade constitucional.

8.7 Obstculos relacionados interpretao e aplicao do direito processual coletivo comum e da Ao Civil Pblica 68 So vrios os obstculos no plano da interpretao e da aplicao do direito processual coletivo comum e, portanto, que prejudicam a compreenso e aplicao da Ao Civil Pblica. Assim, entre outros, seriam os fatores que dificultam a efetividade das variadas formas de tutela jurisdicional coletiva no Brasil: a) a resistncia, muitas vezes infundada, concepo coletiva do direito processual; b) a formao liberal-individualista do profissional do direito no Brasil; c) o apego s regras ortodoxas liberais individualistas constantes do CC e do CPC, que so diplomas legais elaborados para a resoluo to-somente de conflitos interindividuais; d) a questo do ensino jurdico e dos prprios currculos universitrios, os quais, dentro de uma viso unidimensional de ensino do fenmeno jurdico, demonstram que a maioria das faculdades de direito no Brasil no esto cumprindo a sua verdadeira funo social para a efetivao do Estado Democrtico de Direito, pois ainda no preparam os seus bacharis para o enfrentamento e a conscientizao dos grandes conflitos sociais; e) a resistncia legitimidade ativa do Ministrio Pblico para o ajuizamento de aes coletivas, presente em determinado setor da doutrina e principalmente da jurisprudncia essa resistncia, na verdade, inconstitucional, pois a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos e interesses coletivos a mais ampla dentre os legitimados (art. 127, caput, e art. 129, II, III e IX, da CF) essa que decorre, na maioria das vezes, de uma viso distorcida do papel do Ministrio Pblico no cenrio brasileiro atual); e) a tmida atuao, com exceo do Ministrio Pblico, dos demais legitimados ativos no direito processual coletivo comum, os quais
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 586-608.
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no so responsveis pelo ajuizamento certamente nem de 10% (dez por cento) das aes coletivas j propostas no Brasil, o que demonstra a fragilidade da democracia participativa no Pas; f) a ilegtima e inconstitucional resistncia oferecida, mediante a elaborao arbitrria de medidas provisrias pelo Poder Executivo da Unio, o qual, postando-se na contramo da histria de evoluo dos canais jurisdicionais de tutela dos direitos fundamentais da sociedade, elaborou inmeras medidas provisrias para tentar dificultar a tutela dos interesses massificado como as que foram publicadas para restringir os efeitos da coisa julgada coletiva e dificultar o ajuizamento de aes coletivas pelas associaes legitimadas em face dos rgos e entidades pblicos; g) a equivocada compreenso dos Tribunais quanto aos direitos coletivos, especialmente quando negam legitimidade ao Ministrio Pblico sustentando que os direitos individuais homogneos disponveis no podem ser tutelados por essa instituio, quando na realidade patente o interesse social na tutela coletiva desses direitos ou interesses coletivos; h) a falta de estrutura organizacional do Poder Judicirio, que ainda no se especializou para o enfrentamento dos conflitos massificados, bem como no disponibilizou estrutura de apoio tcnico e material necessrios; i) a interpretao restritiva que vem recebendo a ao civil pblica por parte da jurisprudncia e pela doutrina, hoje j minoritrias, que no tm aceitado o controle difuso (incidental) da constitucionalidade pela via da ao civil pblica; j) decises judiciais e a postura do Governo Federal que tm procurado limitar o campo de aplicabilidade da ao civil pblica, de forma a impedir que ela seja instrumento til de tutela jurisdicional coletiva de questes tributrias, previdencirias, etc., o que afronta o texto constitucional, que garante a tutela jurisdicional coletiva pela ao civil pblica de forma irrestrita (art. 129, III e art. 5, XXXV, da CF); k) forte resistncia do setor econmico e empresarial, que se sentem intimidados com as formas de tutela jurisdicional coletiva.

9. A MULTIFUNCIONALIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS NO PLANO DA AO CIVIL PBLICA Os direitos e garantias constitucionais fundamentais compem o ncleo de uma Constituio democrtica e pluralista e possuem tanto dimenso subjetiva, a qual se liga s pessoas individuais ou coletivas titulares dos direitos, quanto objetiva, constituindo-se, nesse caso, parmetro bsico para a interpretao e concretizao da prpria ordem jurdica e da

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fixao dos parmetros e valores do prprio Estado Democrtico de Direito69. Nesse sentido, escreveu Konrad Hesse que as circunstncias referentes singularidade, estrutura e funo dos direitos fundamentais garantem no s direitos subjetivos dos indivduos, mas tambm revelam princpios objetivos bsicos para o ordenamento jurdico constitucional e para o Estado Democrtico de Direito. Essas circunstncias dos direitos fundamentais revelam, portanto, os fundamentos do Estado Constitucional, por meio dos referidos direitos subjetivos e do respectivo ordenamento jurdico objetivamente considerado. O duplo carter dos direitos fundamentais, o subjetivo e o objetivo, demonstram que os diferentes nveis de significao, respectivamente, condicionam-se, apoiam-se e complementamse, de forma que os direitos fundamentais atuam legitimando, criando e mantendo o consenso. Eles garantem a liberdade individual, limitam o poder estatal e so imprescindveis para os processos democrticos do Estado de Direito. Em sntese, os direitos fundamentais influem sobre todo o ordenamento jurdico em seu conjunto, satisfazendo uma parte decisiva da funo de integrao, organizao e de direo jurdica da prpria Constituio como Lei Fundamental 70.

Nesse sentido, escreve LUO, Antonio E. Perez que o horizonte do constitucionalismo atual dos direitos fundamentais desempenha dupla funo: a) no plano subjetivo, eles seguem atuando como garantias das liberdades individuais, sendo que a esse papel clssico soma-se agora a defesa dos aspectos sociais e coletivos da subjetividade; b) no plano objetivo, eles assumem uma dimenso institucional a partir da qual seus contedos devem funcionar visando a consecuo dos fins e valores proclamados constitucionalmente. Los derechos fundamentales, p. 25. HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen; HESSE, Konrad (orgs.). Manual de derecho constitucional, p. 90. Em outra oportunidade, escreveu HESSE, Konrad: Nos direitos fundamentais da Lei Fundamental unem-se, distintamente acentuadas e, muitas vezes, em passagens correntes, vrias camadas de significado. Por outro lado, eles so direitos subjetivos, direitos do particular, e precisamente, no s nos direitos do homem e do cidado no sentido restrito (por exemplo, arts. 3, 4, 5, 8 e 9, da Lei Fundamental), mas tambm l onde eles, simultaneamente, garantem um instituto jurdico ou a liberdade de seu mbito de vida (Por exemplo, arts. 6, alnea 1, 14, alnea 1, e 5, alnea 3, da Lei Fundamental). Por outro, eles so elementos fundamentais para a ordem objetiva da coletividade. Isso reconhecido para garantias, que no contm, em primeiro lugar, direitos individuais, ou, que em absoluto, garantem direitos individuais, no obstante esto, porm, incorporados no catlogo de direitos fundamentais da Constituio (por exemplo, art. 7, alnea 1, alnea 3, frase 1 e 2, alnea 5, da Lei Fundamental). Vale tambm para aqueles direitos fundamentais que so organizados, em primeiro lugar, como direitos subjetivos. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 228-9.
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Como principais diretrizes principiolgicas e interpretativas, relativas aos direitos e garantias constitucionais fundamentais, decorrentes da dupla conjugao de carter subjetivo e objetivo, destacam-se, como exemplos, a imprescritibilidade, a aplicabilidade imediata; a imunidade em relao ao poder reformador constituinte derivado; a imunidade em relao ao legislador infraconstitucional; o carter ptreo desses direitos71; a interpretao aberta e extensiva; a notaxatividade ou no-limitao; a proteo integral etc 72. A multifuncionalidade dos direitos e garantias fundamentais adquire, tambm tem nas aes coletivas em geral, um papel de destaque seja para impor a sua aplicabilidade imediata, seja para garantir a sua interpretao ampliativa, seja para impor a adoo de mecanismos que garantam a tempestividade da tutela coletiva 73. Como efeito dessa multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, verifica-se que Ao Civil Pblica, na condio garantia constitucional fundamental, possui aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CF/1988), no lhe compatvel interpretao restritiva. Tambm est inserida entre as clusulas superconstitucionais e, assim, no poder ser restringida ou eliminada da Constituio (Ttulo II, Captulo, arts. 127, caput e 129, III, da CF/1988). Possui prioridade na tramitao processual em razo da relevncia social dos bens e valores jurdicos por ela tutelveis. O seu objeto material, por se tratar de direito fundamental (Ttulo II, Captulo I, da CF/1988),
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MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, funo e tipos, p. 7996.

SARLET, Ingo Wolfgang: Consoante ficou devidamente comprovado no item anterior, a dupla perspectiva (objetiva e subjetiva) dos direitos fundamentais revela que estes exercem vrias e diversificadas funes na ordem jurdica, o que deflui tanto das conseqncias atreladas faceta jurdico-objetiva, quanto da circunstncia de existir um leque de posies jurdico-subjetivas que, em princpio, integram a assim denominada perspectiva subjetiva. Alm disso, h que levar em conta, neste contexto, o fato de que o Constituinte de 1988 foi diretamente influenciado, quando da formatao do catlogo dos direitos fundamentais, pelas diferentes teorias formuladas sobre estes, razo pela qual a doutrina sustenta a tese de uma multifuncionalidade dos direitos fundamentais, que de longe no se restringem clssica funo de direitos de defesa contra os poderes pblicos (...). A eficcia dos direitos fundamentais, p. 170-1. 73 No obstante as divergncias existentes e outros pases, a doutrina e a jurisprudncia no Brasil caminham no sentido seguro da eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais, conforme orientao consagrada na Constituio Federal de 1988. SARMENTO, Daniel: No direito brasileiro, no h maiores dificuldades processuais para a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, diante do exerccio, por todos os juzes, da jurisdio constitucional. No obstante, importante destacar que, corroborando a tese da vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia admitem que entidades privadas figurem no plo passivo de remdios constitucionais voltados para a tutela desses direitos, como o habeas corpus, o habeas data, a ao popular e a ao civil pblica. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 376.

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no caso os direitos coletivos em geral, dever receber interpretao aberta e flexvel, o que tem plena incidncia sobre a causa de pedir e o pedido nela formulado. E mais: a mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva deve ser conferida Ao Civil Pblica, com a admissibilidade de formulao de todos os pedidos e causas de pedir, desde que compatveis com o direito material coletivo a ser discutido, assegurado ou efetivado pela via jurisdicional. A mxima utilidade da tutela jurisdicional coletiva, com a possibilidade da sua transferncia in utilibus para o plano individual, tambm tem incidncia na coisa julgada coletiva, favorvel sociedade, formada em decorrncia do ajuizamento de uma Ao Civil Pblica. Alm disso, a imprescritibilidade formal e substancial da Ao Civil Pblica outra consequncia da multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais. Todas essas diretrizes interpretativas, decorrentes da multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, devero ser respeitadas no plano do estudo, da aplicao e das reformas legislativas, relacionados com a Ao Civil Pblica, na sua condio de garantia constitucional fundamental.

10. CONCLUSES

1. A Lei n. 7.347/1985 um divisor de guas no mbito dos grandes momentos histricos da tutela coletiva no Brasil, pois foi pelo seu intermdio que ingressou no Brasil o movimento mundial pela coletivizao do direito processual. 2. A CF/1988 foi o momento histrico mais importante e transformador no plano da tutela coletiva no Pas, pois, alm de inserir os direitos coletivos como direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I), conferiu dignidade constitucional Ao Civil Pblica, alm de romper com o sistema da taxatividade do seu objeto material (art. 129, III, da CF/1988). 3. A insero dos direitos coletivos como direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais (Ttulo II, Captulo I, da CF/1988), implantou no Brasil uma nova suma divisio constitucionalizada, superadora da summa divisio clssica direito pblico e direito privado.

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4. E mais: foi com a Constituio Federal de 1988 que surgiu, no Brasil, o direito processual coletivo como um novo ramo do direito processual, com princpios e regras processuais prprios, os quais so fundamentais para o estudo, a aplicao e reformas legislativas relacionados com a Ao Civil Pblica. 5. A Ao Civil Pblica possui natureza de garantia constitucional fundamental, conforme se extrai tanto do seu objeto material, que composto dos direitos coletivos como direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/1998), quanto da clusula aberta dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais ( 2 do art. 5 da CF/1988). 6. Portanto, na Ao Civil Pblica tem incidncia a multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais. 7. Assim, a Ao Civil Pblica, na condio de garantia constitucional fundamental: a) possui aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CF/1988); b) no lhe compatvel interpretao restritiva; c) est inserida entre as clusulas superconstitucionais e, assim, no poder ser restringida ou eliminada da Constituio (Ttulo II, Captulo, arts. 127, caput e 129, III, da CF/1988); d) possui prioridade na tramitao processual em razo da relevncia social dos bens e valores jurdicos por ela tutelveis; e) o seu objeto material, por se tratar de direito fundamental (Ttulo II, Captulo I, da CF/1988), no caso os direitos coletivos em geral, dever receber interpretao aberta e flexvel, o que tem plena incidncia sobre a causa de pedir e o pedido nela formulado; f) possui a mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, com a admissibilidade de formulao de todos os pedidos e causas de pedir, desde que compatveis com o direito material coletivo a ser discutido, assegurado ou efetivado pela respectiva via jurisdicional; g) traz a mxima utilidade da tutela jurisdicional coletiva, com a possibilidade da transferncia in utilibus, para o plano individual, da coisa julgada coletiva; h) imprescritvel formal e substancialmente. 8. Essas diretrizes interpretativas, que so geradas pela incidncia da multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, devero ser respeitadas no plano do estudo, da aplicao e das reformas legislativas inerentes Ao Civil Pblica, na sua condio de garantia constitucional fundamental.

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