LA DESIDIA EN UN CASO DE DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL

INTRODUCCIN El tema a tratar en este trabajo, ser la confluencia de dos culturas en un caso de derecho de familia, con repercusin pblica y en diversos foros internacionales, vinculado jurdicamente a Guatemala y Jordania, pases con los cuales presenta una conexin ms estrecha y con una vinculacin poltica con Argentina, pas que lamentablemente no comprendi la magnitud e importancia de celebrar un convenio internacional con un pas musulmn, en una materia tan esencial para la vida humana y de desarrollo psicoemocional, como el derecho de visitas internacional hoy da llamado derecho de comunicacin entre progenitores e hijos. El caso al que me referir es el de los nios Shaban-Arias Uriburu, nacidos de una madre argentina, de religin catlica y de un padre jordano, de religin musulmana, en Guatemala, pas de su residencia habitual hasta el momento de la sustraccin internacional efectuada por su padre. En las lneas que siguen comenzar por contar brevemente la historia de la cultura musulmana, luego una aproximacin a la sharia, posteriormente me referir a la situacin de la mujer en el mundo musulmn y algunos aspectos del derecho de familia musulmn, luego comentar la evolucin histrica de Amn, la ciudad en que se efectuaron las tratativas entre autoridades argentinas y jordanas, a fin de concretar la celebracin de un convenio bilateral, cumpliendo con lo dispuesto por el art. 11 inc. 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio/a, ratificada por ambos pases; luego explicar escuetamente los hechos del caso que mencionara ut supra, seguidamente las normativas musulmanas y occidentales aplicables al caso y por ltimo me referir al convenio que no pudo ser. APROXIMACIN HISTORICA BREVE AL MUNDO MUSULMAN Durante muchos siglos los pases de la cuenca del Mediterrneo haban sido parte del Imperio romano. Ncleos rurales estables producan cereales, fruta, vino y aceite, y el

Trabajo realizado en el marco de la Maestra en Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, dirigida por la Dra. Sara Feldstein de Crdenas, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado. El trabajo pertenece a la materia Historia de la Cultura del Derecho Internacional Privado, a cargo del Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, ao 2007.

comercio se desarrollaba a travs de rutas martimas pacficas. En las grandes ciudades, una clase social alta, comparta la cultura griega y latina del Imperio. Desde el siglo IV de la era cristiana, el centro del poder imperial se haba desplazado hacia el este. Constantinopla sustituy a Roma como capital, siendo el emperador el centro de la lealtad y smbolo de la cohesin, producindose luego una divisin horizontal. En Alemania, Inglaterra, Francia, Espaa y el norte de Italia, gobernaban reyes brbaros, aunque an persista el sentimiento de pertenencia al Imperio romano. El sur de Italia, Sicilia, la costa del norte de Africa, Egipto, Siria, Anatolia y Grecia continuaban sometidas al gobierno imperial directo de Constantinopla. En esta forma, el imperio era ms griego que romano. Otro cambio profundo que sufri el Imperio, fue la adopcin del cristianismo, no slo por decreto formal del gobernante sino a causa de la conversin en diferentes planos. La poblacin, era en su mayora cristiana, aunque los filsofos paganos ensearon en la escuela de Atenas hasta el siglo VI; haba comunidades judas en la ciudades, y los recuerdos de los dioses paganos todava perduraban en los templos convertidos en iglesias. El cristianismo concedi una nueva extensin a la lealtad hacia el emperador y cre un nuevo marco de unidad para las culturas locales que l gobernaba. Las instituciones autnomas de las ciudades griegas haban desaparecido paralelamente a la expansin de la burocracia imperial, pero los obispos podan poseer cierto liderazgo local. Cuando el emperador sali de Roma, el obispo de la ciudad, es decir, el Papa, pudo ejercer una autoridad que no estaba al alcance de los patriarcas y los obispos de las ciudades romanas orientales. Estos mantenan vnculos estrechos con el gobierno imperial, pero todava podan defender sus intereses locales. Junto a la iglesia ortodoxa oficial, se formaron otras con diferentes doctrinas y prcticas. Las principales disparidades doctrinales se relacionaban con la naturaleza de Cristo. En el ao 451, el concilio de Calcedonia haba establecido que la segunda persona de la Trinidad posea dos naturalezas, una divina y otra humana. Esta fue la formulacin que acept el cuerpo principal de la Iglesia, tanto en Oriente como en Occidente, a que adhiri el gobierno imperial. Recin ms tarde y gradualmente, sobrevino una cisma entre la Iglesia de las zonas bizantinas ( iglesia ortodoxa oriental ), con sus jefes del clero patriarcas -, y la de Europa occidental, que acataba la autoridad suprema del Papa. Sin embargo, hubieron algunas comunidades que

sostenan que Cristo tena una naturaleza nica, formada por dos naturalezas. Esta doctrina, llamada monofisita, fue la que apoy la Iglesia armenia de Anatolia, as como la mayora de los cristianos egipcios ( coptos ) y cristianos nativos de Siria ( jacobitas u ortodoxos sirios ). Otros, optaron por una divisin ms precisa entre las dos naturalezas de Cristo, considerando que el Verbo de Dios habitaba en Jess hombre desde su concepcin ( a los adeptos de esta doctrina se los conoce como nestorianos ). En el siglo VII apareci otro grupo llamado monotelitas, que afirmaba que Cristo tena dos naturalezas, pero una nica voluntad. Al este del Impero bizantino, se extenda otro gran Imperio, el sasnida, cuyo dominio abarcaba los territorios que actualmente ocupan Irak e Irn, y llegaba hasta Asia central. El poder de los Sasnidas se extenda en un comienzo entre los pueblos de lengua persa del sur de Irn. Se trataba de un estado gobernado por una familia con la ayuda de una jerarqua de funcionarios, y trataban de establecer una base slida de unidad y fidelidad retomando la antigua religin de Irn, asociada con el maestro Zoroastro. Segn esta religin, el universo era un campo de batalla, sometido al Dios supremo, entre los buenos y los malos espritus; los buenos venceran, pero los hombres y las mujeres dotados de virtud y pureza ritual podan acelerar la victoria. Luego de que Alejandro Magno conquistase Irn, en 334-333 a.C. y creara vnculos ms fuertes con el Mediterrneo oriental, las ideas del mundo griego se expandieron hacia el este; a su vez las de un maestro irak, Mani, que intent incorporar todos los profetas y los maestros en un solo sistema religioso que se llam maniquesmo, se fundieron hacia el oeste. La capital sasnida estaba en Ctesifonte, en la regin de Irak central, baada por los ros Tigris y Eufrates. Adems de zoroastrianos y maniqueos, Irak tena cristianos de la Iglesia nestoriana, que prestaban un importante servicio al Estado. Esta rea era adems el centro principal del saber religioso judo y un refugio para los filsofos paganos y los cientficos mdicos de las ciudades griegas del mundo mediterrneo. Los dos imperios abarcaban a las principales regiones de las sociedades estables y la alta cultura de la mitad occidental del mundo, pero ms hacia el sur, a ambas orillas del mar Rojo, haba otras dos sociedades: una era Etiopa, un reino antiguo cuya religin oficial era

el cristianismo copto; la otra era Yemen, un lugar de trnsito del comercio de larga distancia, con lengua y religin propias. Entre los grandes Imperios del norte y los reinos del mar Rojo se extendan regiones de diferente naturaleza. Los habitantes hablaban diferentes dialectos del rabe y tenan distintos modos de vida. Algunos eran nmadas y otros sedentarios, siendo el equilibrio entre ellos, bastante precario. En todo este universo de Oriente Prximo, muchas cosas estaban cambiando durante el siglo VI y principio del siglo VII. Los Imperios bizantino y sasnida se combatieron en prolongadas guerras, que con interrupciones, se desarrollaron del ao 540 al 629. A mediados del siglo VII apareci un movimiento religioso en los mrgenes de estos grandes imperios. Mahoma, en La Meca ciudad de Arabia occidental -, empez a convocar a los hombres y mujeres, pregonando la sumisin a la voluntad de Dios y la reforma moral. El Corn apareci como un libro en el que se haba reflejado el mensaje divino revelado por Dios al propio Mahoma. En nombre de la nueva religin, el Islam, separada del judasmo y del cristianismo, los ejrcitos reclutados entre los habitantes de Arabia conquistaron los pases circundantes y fundaron un nuevo imperio, el Califato, que incluy buena parte del Imperio bizantino y toda el rea sasnida, extendindose desde Asia central hasta Espaa. El centro del poder se traslad de Arabia a Damasco, en Siria, con los califas omeyas, y despus a Bagdad, en Irak, con los Abases. Hacia el siglo X el Califato se estaba desintegrando, y aparecieron califatos en Egipto y Espaa, pero se mantuvo la unidad social y cultural que se haba formado en su seno. Gran parte de la poblacin se haba adherido a la religin del Islam, aunque continuaban inalterables algunos grupos de judos, cristianos y de otras comunidades. La lengua rabe se extendi tambin, convirtindose en el vehculo de una cultura que incorporaba elementos de las tradiciones de los pueblos asimilados al mundo musulmn, expresndose en la literatura y los sistemas jurdicos, teolgicos y espirituales. Las sociedades musulmanas, esparcidas por diferentes zonas geogrficas, desarrollaron instituciones y formas especficas, crearon un sistema de comercio nico y promovieron cambios en la agricultura y los oficios, de manera que establecieron las bases del

crecimiento de las grandes ciudades, con una civilizacin urbana que se expresaba en construcciones con un estilo caracterstico. MAHOMA: Segn la narracin de los bigrafos, Mahoma naci en La Meca, en el Hedyad, parte noroccidental de la actual Arabia Saud , entre el ao 570 o 580 d.C., no est definido. Su familia perteneca a la tribu de los Quraish, que a su vez formaban parte de la familia o tribu de los hachemitas. Los miembros de esta tribu eran comerciantes, que tenan acuerdos con las tribus de pastores de los alrededores de La Meca, y tambin relaciones con Siria as como con el suroeste de Arabia. Tambin se dice que mantenan cierta relacin con el santuario de la ciudad, la Kaaba, donde se guardaban las imgenes de los dioses locales. El padre de Mahoma, Abdallah, haba muerto durante un viaje a Yatrib ( actual Medina ) antes que su hijo naciera; su madre, Amina, muri cuando Mahoma tena diez aos, por lo que fue criado por su abuelo Abd al Muttalib y luego por su to Abu Talib. Aunque ellos se ocuparon de l, tuvo una infancia triste como la mayora de los hurfanos. Mahoma se cas con Jadiya, una viuda rica dedicada al comercio, y atendi los negocios de su mujer. Ella fue su primera y nica compaera fiel, hasta la que muri y su primera discpula de la nueva fe. Ms tarde se convirti en un nmada solitario entre las montaas, y de pronto un da, cuando tena alrededor de 40 aos, tuvo un contacto con lo sobrenatural, conocido por las generaciones siguientes como la Noche del Poder o del Destino. Conforme una versin, un ngel, en la forma de un hombre que apareci en el horizonte, lo exhort a convertirse en el mensajero de Dios; segn otra, oy la voz del ngel que lo llamaba a recitar. Mahoma pregunt: Qu debo recitar ? y la voz dijo: Recita: En nombre de tu Seor que cre, cre al hombre de un cogulo de sangre. Recita: Y tu Seor es el ms generoso, que ense al hombre lo que l no saba. No, ciertamente: sin duda el hombre crece en insolencia, pues se cree autosuficiente. Sin duda, hacia tu Seor l est retornando.
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Mahoma comenz entonces a comunicar a sus adeptos una sucesin de mensajes que l crea revelados por un ngel de Dios: el mundo llegara a su fin; Dios el todopoderoso, juzgara a todos los seres humanos que l haba creado; las delicias del Cielo y los

Corn 96:1-8

sufrimientos del Infierno eran descritos con vvidos colores. Si las personas se sometan a la voluntad de Dios, podan confiar en Su compasin cuando se sometieran al juicio; y Dios quera que ellos demostrasen su gratitud mediante la plegaria regular y la observancia de otros preceptos, y a travs de la benevolencia y la moderacin sexual. A Dios se lo llamaba Al, nombre que ya era utilizado por uno de los dioses locales ( en la actualidad tambin se usa ese nombre ). Los que se sometan a su voluntad seran llamados luego, musulmanes; mientras que la religin se denominaba Islam. Musulmn, es un adjetivo sustantivo, que designa al que abraza el Islam y lo sigue fielmente. Islam, es un trmino tcnico, que define el sistema de creencias y de ritos basados en el Corn De a poco Mahoma obtuvo seguidores- su mujer Jadiya, su primo Al, algunos parientes cercanos, gentes humildes, esclavos y extranjeros - que fueron creciendo en nmero, mientras que su relacin con las principales familias de los Quraish se deterioraba, ya que stas no aceptaban que l se considerara un mensajero de Dios, acusndolo de atacar su modo de vida. La situacin de Mahoma se agrav cuando Jadiya y Abu Talib ( su to ), fallecieron el mismo ao. La lucha de Mahoma con sus conciudadanos dur cerca de diez aos. Al desarrollar sus enseanzas, su creencia se distingui mejor de las otras, adopt nuevas formas de culto, como la plegaria comunal regular y nuevas formas de beneficencia; se situ de manera ms explcita en la lnea de los profetas de la tradicin juda y cristiana. Su situacin lleg a ser tan difcil que en el ao 622 debi abandonar La Meca y se dirigi a un asentamiento establecido junto a un oasis, denominado en el futuro Medina. Este traslado, que marcara para las generaciones futuras, el comienzo de la era musulmana, se denomina la hgira. Esta respecto del ao gregoriano, lleva un retraso de unos 600 aos. Desde Medina, Mahoma empez a formar un poder que pronto se extendi por los oasis y el desierto circundante, que lo llev a verse arrastrado a una lucha con los Quraish quiz por el control de las rutas comerciales -, en el curso de la cual se plasm el carcter de la comunidad. Durante esta etapa de expansin de su poder y de lucha las enseanzas del Profeta adoptaron su forma definitiva.

Hacia el ao 629 las relaciones haban mejorado, se lleg a una suerte de reconciliacin de los intereses. En el ao 630 los jefes de La Meca, se la entregaron a Mahoma, quien la ocup sin encontrar resistencia, anunciando los principios de un nuevo orden: Yo anulo todos los reclamos de privilegio o sangre o propiedad, excepto la custodia del templo y el suministro de agua a los peregrinos. Pero Medina continu siendo su capital, donde ejerci su autoridad sobre sus adeptos. De los diferentes matrimonios que contrajo luego de la muerte de Jadiya, algunos se concertaron por razones polticas. No exista un gobierno o un ejrcito organizados, slo Mahoma como rbitro supremo con una serie de representantes, una leva militar de creyentes y un tesoro pblico. Los jefes tribales necesitaban llegar a acuerdos con l, porque controlaba los oasis y los mercados. En el ao 632 Mahoma efectu su ltima peregrinacin a La Meca, y su discurso qued registrado en los escritos tradicionales como el enunciado final de su mensaje: Sabed que cada musulmn es hermano de otro musulmn, y que los musulmanes son hermanos. Volvi a Medina y falleci el 8 de junio del ao 632, sin dejar descendencia masculina y sin haber designado sucesor. Segn relatos de pocas posteriores, la comunidad musulmana, reverenciaba al Profeta, trataba de seguir sus pasos y persista en el camino del Islam, al servicio de Dios. Se mantena unida a travs de los ritos comunes de devocin: peregrinacin, ayuno y plegaria regular. Por encima de todo esto, estaba el legado del Corn. MUERTE DEL PROFETA Y SEGUIDORES: LOS CALIFAS. A la muerte de Mahoma, haban quedado tres grupos principales: sus primeros compaeros, que protagonizaron con l la hgira; los hombres provenientes de Medina que haban concertado la unin con l en esa ciudad y los miembros de las principales familias de La Meca, la mayora de ellos de conversin reciente. En una reunin de jefes y colaboradores ms cercanos, se eligi como sucesor a Abu Bakr ( 632-634 ), miembro del primer grupo, cuya hija Aisha haba sido esposa del Profeta. El califa no era profeta, sino jefe de la comunidad. No poda aspirar a ser portavoz de nuevas revelaciones, pero una mezcla de santidad y preferencia divina, rodeaba a los primeros califas, y stos afirmaban poseer cierto tipo de autoridad religiosa. Cuando falleci Mahoma, las alianzas que haba

logrado con los jefes tribales se debilitaron, por ello la comunidad que diriga Abu Bakr afirm su autoridad mediante la accin militar, crendose un ejrcito, llegando a las regiones de los grandes imperios. El segundo califa fue Omar ( 634-644 ), con una sabia administracin y una hbil estrategia, inici una etapa de grandes conquistas. Hacia el fin de su reinado, se haba conquistado Arabia entera, parte del Imperio sasnida y las provincias de Siria y Egipto del Imperio bizantino; el resto de los territorios sasnidas no tard en ocuparse. Los rabes que invadieron los imperios bizantino y sasnida, eran una fuerza organizada, no una horda tribal. El empleo del transporte con camellos les daba cierta ventaja en las campaas libradas en amplias extensiones y la posibilidad de adquirir tierras y riquezas provoc una coalicin de intereses entre ellos. A medida que se extendi el rea conquistada, se torn indispensable modificar la forma de gobernarla. Los conquistadores, ejercan su autoridad desde los campamentos armados que haban instalado los soldados rabes. Como eran centros de poder, esos campamentos se convirtieron en polos de atraccin para los inmigrantes de Arabia y los territorios conquistados, y se transformaron en ciudades, con el palacio del gobernador y la mezquita, en el centro. En Medina y las nuevas ciudades-campamentos unidas a sta por rutas interiores, el poder estaba en manos de un grupo gobernante, algunos de cuyos miembros haban sido compaeros del Profeta. Al continuar las conquistas, llegaron otros miembros de las principales familias de las tribus de pastores. Los diferentes grupos se entremezclaron. El califa Omar cre un sistema de salarios en beneficio de los que haban luchado por la causa del Islam y lo regul conforme la antigedad de la conversin y el servicio, lo que reforz la cohesin de la elite gobernante, o cuando menos, su separacin respecto de los gobernados, lo que provoc signos de tensin desde los primeros tiempos. Ms all de la cohesin que alcanz el grupo, estaba dividido por diferencias personales y faccionales. Los primeros compaeros del Profeta miraba con mala cara a los conversos tardos que haban conquistado el poder; las pretensiones de conversin temprana y las que aludan a estrechos vnculos con el Profeta podan chocar con las afirmaciones acerca de la nobleza de un linaje antiguo y honorable.

Las tensiones se manifestaron en la regin del tercer califa, Utmn ibn Affn ( 644-656 ), quien fue elegido por un pequeo grupo de miembros de los Quraish, luego del asesinato de Omar, por una venganza personal. Bajo su mando se consum la ocupacin de Persia, mientras las tropas musulmanas se presentaban en los confines del Cucaso y de la India. Su poltica consisti en designar a miembros de su propio clan como gobernadores de provincia, y esta prctica provoc oposicin, tanto en Medina como en Kufa y Fustat. Una rebelin en Medina con el apoyo de los soldados provenientes de Egipto, desemboc en el asesinato de Utmn en 656, comenzando el primer perodo de guerra civil de la comunidad. Al ibn Abi Talib ( 656-661 ), fue el pretendiente a la sucesin. Provena de los Quraish, converso temprano, primo de Mahoma y esposo de su hija Ftima; quien se instal como califa en Kufa y sus disidentes en Basora, derrotndolos. Luego debi afrontar un nuevo problema originado en Siria, donde el gobernador Muawiyya ibn Abi Sufin era pariente cercano de Utmn. Se enfrentaron en Siffin, en el alto Efrates, sometindose luego de largas luchas al arbitraje de delegados elegidos por los dos bandos. Cuando Al acept esto, algunos partidarios lo abandonaron, ya que no iban a aceptar un compromiso y subordinar la voluntad de Dios al criterio humano. Luego fue asesinado en Kufa y Muawiyya se proclam califa. Cuando Muawiyya asumi el poder ( 661-680 ), fue visto como el comienzo de una nueva etapa. A los cuatro primeros califas se los llama Rashidum o Bien Guiados. La opinin respecto de los califas siguientes es distinta, dado que el cargo se convirti en hereditario, estando el poder en manos de una familia conocida por el nombre de un antepasado, Umayya ( Omeyas ). Cuando Muawiyya muri, lo sucedi su hijo, a quien sigui por poco tiempo su propio hijo; luego hubo otro perodo de guerra civil y el poder pas a manos de otra rama de la familia, descendientes de su to Abbs. La capital del imperio se traslad a Damasco, desde all la zona costera del Mediterrneo oriental y las regiones que se extendan al este permitan un control ms fcil desde Medina. Esto era tanto ms importante cuanto el dominio del poder del califa continuaba extendindose. Las fuerzas musulmanas atravesaron el Magreb, llegando a la actual Tnez; Marruecos hacia fines del siglo VII, pasando luego a Espaa. En el extremo

opuesto conquistaron las tierras que se extendan ms all de Jorasn y llegaron hasta el valle del Oxo, para comenzar las primeras incursiones musulmanas en el noroeste de India. En 749 asumi el poder un descendiente no de Al si no de Abbs, Abul-Abbs ( 749754 ), cuyos seguidores son conocidos como Abases, miembros de una de las dinastas ms brillantes del mundo occidental, con capital en Bagdad. Su podero abarcaba el sur de Irak y los oasis y mesetas de Irn, Jorasn y los territorios que se extendan hacia Asia Central. La Meca y Medina quedaban ya muy lejos. Lo sucedi al-Mansur ( 754-775 ), a quien sucedi Harn al-Rashid ( 786-809 ). Durante el califato de al-Mansur, se cre Bagdad como nueva capital. A la muerte de Harn al-Rashid estall la guerra civil entre sus hijos al-Amn y al-Mamn. Amn fue proclamado califa y el ejrcito de Bagdad luch a su lado, pero fue derrotado. A comienzos del siglo IX la necesidad de un ejrcito eficaz y fiel se satisfizo mediante la compra de esclavos y el reclutamiento de soldados en las tribus de pastores de habla turca. Para mantener a los soldados lejos de la poblacin de Bagdad, que era reacia al gobierno del califa, al-Mutasim ( 833-842 ) traslad su capital desde Bagdad a una nueva ciudad, Samarra, que estaba ms al norte. La sede del gobierno estuvo all durante medio siglo, pero cay bajo la influencia de los jefes de los soldados turcos, que llegaron a dominar el gobierno del califa. Cuanto ms remoto y poderoso era el califa, ms importante era para l que su poder se arraigara en los sentimientos morales de los gobernados. De un modo ms sistemtico que los Omeyas, los Abases trataron de justificar su dominio en trminos islmicos. Desde el comienzo usaron smbolos religiosos, afirmando el califa que gobernaba por autoridad divina, como miembro de la familia del Profeta, en armona con el Corn y las normas de la conducta recta. En concordancia con esta afirmacin, los especialistas religiosos participaron de su gobierno y se atribuy ms importancia al cargo del juez ( qadi ). Sus funciones se diferenciaron de las del gobernador, no tena obligaciones polticas o financieras; slo deba resolver conflictos y adoptar decisiones conforme a lo que de a poco apareca como un sistema de normas jurdicas o sociales islmicas.

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Al pretender ser gobernantes legtimos, los primeros Abases debieron enfrentarse a otra rama de la familia del Profeta, los descendientes de Al, y a sus partidarios, los chies. La creencia en una unidad que inclua diferencias de opinin legal, y en la importancia dada al Corn y a la prctica ( sunna ) del Profeta como bases del derecho, gradualmente origin un modo de pensamiento que se llam sunnismo, diferente del chismo. La Sunna y la Chia son dos grandes ramificaciones iniciales, en cuyo seno iran surgiendo sectas propiamente dichas, sobre todo en la rama chita. En trminos generales son sunnitas todos aquellos que, junto con el Corn, admiten que la Sharia ( ley musulmana ), se compone tambin de la Sunna ( imitacin del Profeta ), y del hadith ( tradicin y jurisprudencia aceptadas por el conjunto de la comunidad islmica ). Sin embargo, no es correcto fundar en este nico criterio las diferencias entre sunnitas y chitas; es mejor decir que, los sunnitas son aquellos que admiten la Sunna de Abu Bakr, de los tres primeros califas, y de los Omeyas; los chitas tienen igualmente a su Sunna, su Hadith y su propia jurisprudencia. En vez de una califa elevado a la soberana por una investidura humana, los chitas reconocen como nico jefe legtimo del Islam al imn ( aquel que por excelencia es creyente en Al ), descendiente directo del Profeta COMO SE FORMO LA SOCIEDAD? Con el correr del tiempo, la autoridad de los califas se vio atrapada en las contradicciones de los sistemas centralizados y burocrticos de gobierno. Para poder gobernar las provincias lejanas, el califa tena que conceder a sus gobernadores el derecho de cobrar impuestos y usar parte de los ingresos para mantener las fuerzas locales. Trataba de conservar el control a travs de una red de informantes, pero no poda evitar que algunos gobernadores fortaleciesen sus posiciones, hasta el extremo de traspasar el poder de sus propias familias, mientras permanecan fieles a los intereses fundamentales de sus soberanos. De esta manera, nacieron las dinastas locales, como los Saffares en Irn oriental ( 867 h. 1495 ), los Samanes en Jorasn ( 819-1005 ), los Tulunes en Egipto ( 868-905 ) y los Aglabes en Tnez ( 800-909 ); desde su base en Tnez, los Aglabes conquistaron Sicilia, que continu gobernada por dinastas rabes hasta que los normandos la ocuparon en la segunda mitad del siglo XI.

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En 945, los Buyes ( chitas ), una familia de jefes militares, asumieron el poder en Bagdad, adoptando varios ttulos, menos el de califa. Los Abases gobernaran tres siglos ms, pero comenz una nueva fase de su historia. Un desafo directos de stos fueron los ismailes, un movimiento revolucionario de las rama del chismo. En 969, Ubaidul, quien haba creado la dinasta Fatim ( por Ftima, la hija del Profeta, de quin deca descender ), ocup Egipto, extendiendo su dominio a Arabia occidental y Siria, pero pronto perdi a Tnez, a la que haba conquistado en 910. Los Fatimes fueron no slo imanes sino tambin gobernadores de un gran Estado con su centro en el valle del Nilo. El Cairo fue creacin de estos monarcas. Existieron una cantidad importante de otras dinastas, pero por motivos de extensin y objeto de este trabajo, las omitir. Hacia fines del siglo X haba nacido un mundo islmico, que ya no formaba una sola unidad poltica, pero que tena una cultura religiosa comn, una lengua comn el rabe-, y vnculos humanos nacidos de las relaciones comerciales, las migraciones y la peregrinacin. El mundo islmico estaba dividido en tres grandes reas: una inclua a Irn e Irak meridional, con su centro de poder en Bagdad; otra inclua a Egipto, Siria y Arabia occidental, con su centro de poder en El Cairo y la otra, inclua el Magreb y las regiones musulmanas de Espaa, conocidas como al-Andalus, con varios centros de poder. En el siglo XIII la regin oriental sufri la invasin de una dinasta mongola no musulmana, proveniente de Asia oriental, que conquist Irn e Irak, poniendo fin al califato abas de Bagdad en 1258. Las fronteras del mundo musulmn variaron considerablemente. En algunos lugares la frontera retrocedi, atacada por los Estados cristianos de Europa occidental. Sicilia cay en manos de los normandos de Europa septentrional, y la mayor parte de Espaa qued en manos de los reinos cristianos del norte. Hacia mediados del siglo XIV los reinos cristianos ocupaban toda Espaa, excepto el reino de Granada del sur. La poblacin musulmana rabe perdur un tiempo en Espaa y Sicilia, pero se extingui por conversin o expulsin. Se produjo una expansin del dominio musulmn hacia el este, en India septentrional. Asimismo, se extendi en Africa.

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La expansin continu. Hacia los siglos XV y XVI, los Estados musulmanes sufrieron el embate de los Estados de Europa occidental, pero el empleo de la plvora y los cambios en las tcnicas militares y navales, hizo que los Estados fueran ms poderosos y duraderos. Surge en el siglo XVII un intento sistemtico por parte de los europeos, de entender los textos bsicos de la creencia e historia musulmanas, con la creacin de las ctedras de rabe en las universidades de Pars, Leiden, Oxford y Cambridge, la recopilacin de manuscritos en las grandes bibliotecas y las primeras ediciones esmeradas de traducciones de estas obras. A partir del siglo XVIII el poder europeo se hizo sentir ms fuertemente, en algunos pases musulmanes provocando cambios. En Tnez los comienzos del cambio se manifestaron durante el reinado de Ahmad bey ( 1837-1855 ), que perteneca a la familia que haba ostentado el poder desde principios del siglo XVIII. Se imparti una formacin moderna a algunos miembros del grupo gobernante de turcos y mamelucos, se form el ncleo de un nuevo ejrcito, se ampli la administracin e imposicin directa, se dictaron leyes nuevas. Bajo el rgimen de su sucesor, en 1857, se declar solemnemente la reforma: la seguridad, libertad civil, impuestos regulares y el reclutamiento, el derecho de los judos y los extranjeros a poseer tierras y a desarrollar todo tipo de actividades econmicas. En 1861, se sancion una especie de Constitucin la primera en el mundo musulmn -. En la pennsula arbiga, la influencia del poder europeo fue menor. En Arabia central, el Estado wahhab fue destruido por la expansin del poder egipcio, pero pronto resurgi, aunque en menor medida. En Omn, la familia gobernante extendi su gobierno a Zanzbar y la costa africana oriental. En Marruecos, se produjo una expansin del comercio europeo, se abrieron consulados y empezaron a funcionar lneas navieras. El sultn, por presiones extranjeras debi decretar el comercio libre. En el Imperio otomano la primera convencin comercial anglo-otomana fue la de 1838; en Marruecos la de 1856. Se conquist as, por parte de los Estados europeos, el derecho de los mercaderes de viajar y traficar libremente, de mantener contacto directo con los productores y de resolver los conflictos comerciales en tribunales especiales, y no en tribunales islmicos bajo la ley islmica.

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Las antiguas industrias, por ejemplo la fabricacin de tejidos en Siria o el refinado de azcar en Egipto, afrontaron la competencia de los artculos europeos. La desorganizacin de la economa, la prdida de poder y de influencia, la sensacin de que el mundo poltico islmico estaba amenazado desde afuera, provocaron una serie de movimientos violentos dirigidos contra los nuevos criterios polticos, contra la influencia cada vez ms fuerte de Europa. En Siria los movimientos terminaron en 1860. En ese mismo ao, hubo una guerra civil en Lbano, donde murieron asesinados cristianos en Damasco. El pueblo se opona a las reformas otomanas y a los intereses europeos vinculados a ellas, en un momento de crisis comercial. A su vez, esto provoc la intervencin de las potencias europeas y la creacin de un rgimen especial para el Monte Lbano. En 1856, se firm el Tratado de Pars que cre un equilibrio entre los intereses europeos y los del grupo gobernante nativo del Imperio otomano consagrado a la reforma. Durante el siglo XIX la curiosidad de la mente europea se acentu alimentada por el comercio, la residencia y la guerra que llevaron a Oriente Prximo y al norte de Africa a un nmero cada vez ms elevado de europeos y norteamericanos. Creci el turismo a mediados de ese siglo, con peregrinaciones a Tierra Santa y cruceros por el Nilo. La segunda parte del siglo XIX fue un perodo en que casi no hubo desrdenes urbanos, despus de las grandes revueltas de las dcadas de 1860 y 1870 y los disturbios del perodo de las ocupaciones extranjeras. Sin embargo, algunos movimientos como el de Muhammad Ahmad, en Egipto, alimentaron el temor a la revuelta del Islam, que sentan los gobiernos reformistas y extranjeros, llevndolos a intentos por contrarrestarlos o por lo menos controlarlos. Durante el siglo XX se produjeron profundos cambios en el mundo musulmn, de toda ndole, polticos, econmicos, sociales, culturales, jurdicos y geogrficos, a los que no me referir, nuevamente explicando que excede la finalidad de este trabajo, ms all de reconocer su riqueza intelectual. LA SHARIA El Corn no incluye un sistema de doctrina, pero dice a los hombres lo que Dios desea que ellos hagan. Contiene algunos mandatos especficos, por ejemplo en relacin con el

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matrimonio y divisin de la propiedad de un musulmn despus de su muerte, pero stos tienen un carcter limitado, expresndose la voluntad de Dios, casi siempre, en referencia a principios generales. Los mandatos y principios se refieren tanto a los modos en que los hombres deben venerar a Dios como a los modos en que deben comportarse entre ellos. Del Corn y la prctica de la comunidad temprana, surgi un acuerdo general respecto de las obligaciones fundamentales de un musulmn: a) testimonio oral de que Dios es nico y Mahoma es su Profeta; b) oracin ritual cinco veces diarias; c) donacin; d) ayuno riguroso durante el mes de Ramadn y e) la peregrinacin a La Meca. Durante el perodo de los primeros califas y los Omeyas, hubo dos procesos: - El gobernante, sus gobernadores y representantes especiales, los CADIES, dispensaban justicia y resolvan conflictos, en base a las costumbres y leyes de las diferentes regiones. - Los musulmanes serios y responsables trataban de subordinar todos los actos humanos al juicio de su religin, y de elaborar un sistema ideal de conducta humana. Con la llegada de los Abases, a mediados del siglo VIII d.C., al crearse un Estado centralizado, gobernado burocrticamente, fue necesario concertar acuerdos de los modos de resolver los conflictos y gobernar la sociedad. Dada la pretensin de los Abases de justificar su dominio religiosamente, todos los acuerdos deban percibirse como normas basadas en las enseanzas del Islam. De esta manera, los dos procesos mencionados ut supra, acortaron distancias. Al-Shaf ( 767-820 ), sostuvo que el Corn era literalmente la Palabra de Dios. El nico mtodo que permita evitar el error en la resolucin de los conflictos, era que los que conocan bien la religin, aplicando su razn, resolvieran el caso por analoga, es decir, buscando en otros casos similares que ya hubieran obtenido una decisin. Slo cuando haba acuerdo general como resultado de este ejercicio de la razn, poda decirse que el consenso tena la jerarqua de la verdad, cierta e incuestionable. Esta manera de pensar y de resolver los conflictos, tomando el Corn como base esencial ms la sunna, permita aplicar en un estado la ley de otro y por lo tanto, el derecho internacional privado tena y tiene plena vigencia.

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Segn Shaf, todos los musulmanes deban aprender el rabe, por lo menos para que pudieran atestiguar, recitar el Corn e invocar el nombre de Dios. Un erudito religioso, deba saber ms que lo mencionado. Formulados estos principios y aceptados de modo general, se poda tratar de relacionarlos con el cuerpo de leyes y preceptos morales. Este proceso de pensamiento se llama fiq y el producto del mismo, recibi el nombre de sharia. Se formaron de a poco una serie de escuelas de la ley, conocidas como madrazas: a) hanafes ( por Ab Hanifa ); b) maliques ( por Malik ); c) shafes ( por al-Shaf ); d) hambales ( por Ibn Hanbal ). La diferencia entre ellas estaban dadas por aspectos importantes de la ley, por principios de razonamiento legal y sobre todo por el lugar que le asignaban al hadiz y los lmites y mtodos de la razn. Las escuelas mencionadas pertenecan a la comunidad sunn. Entre los chies de los Doce , el consenso de la comunidad era vlido solamente si el imn estaba incluido y la ley fundamental chi tambin tena rasgos distintivos. Las tradiciones del Profeta ( hadiz ) era una de las bases del derecho. Pero la relacin entre la teologa, el hadiz y el derecho era compleja. Los especialistas legales queran relacionar las costumbres sociales y las normas administrativas que haban alcanzado la jerarqua de principios religiosos, y una manera de lograr este objetivo era asegurando que tenan su origen en el Profeta. No todos crean en la veracidad de los hadices, por ello surgi una escuela crtica de los mismos. Se efectuaron dos recopilaciones importantes, que desecharon aquellos hadices que les representaban ms dudas que otros acerca de su fidelidad, una fue la de al-Bujari ( 810-870 ) y la otra, la de Muslim ( 817-875 ). La mayora de los estudiosos occidentales y algunos musulmanes modernos, entienden que muchos de los hadices que los autores mencionados anteriormente consideraron autnticos, son producto de la polmica acerca de la autoridad o la doctrina o del desarrollo de la ley. Los jueces administraban la sharia en las madrazas, y celebraban sus sesiones en su propio hogar o en un tribunal, acompaados de un secretario que anotaba los fallos. Las pruebas admitidas al comienzo, eran el testimonio oral de los testigos legales, que

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confirmaban el testimonio de terceros y le conferan aceptabilidad; los documentos escritos si los autenticaba un testigo legal, se convertan en prueba oral. Las sentencias eran inapelables y un fallo de un juez no poda ser anulado por otro, salvo en caso de errores judiciales. Si bien el juez deba aplicar la ley derivada de la revelacin, en la prctica el sistema era ms flexible, dado que la sharia no abarcaba todas las actividades del hombre, si no ms ampliamente temas vinculados al estatuto personal ( familia y sucesiones ) y en menor medida, temas comerciales y muy poco de temas penales y constitucionales. El juez o cad, tena cierta competencia en temas penales y en relacin con ciertos actos prohibidos especficamente por el Corn ( ej. robo y consumo de vino, relaciones sexuales ilcitas ) y que se castigaban con penas preestablecidas. En la prctica, con relacin a asuntos que afectaban el bienestar del Estado, el gobernante y sus funcionarios, eran los que ejercan y aplicaban la justicia penal. El cad, trataba que las partes llegaran a acuerdos consensuados, cumpliendo un papel de conciliador, admitiendo que al convenir la solucin se aplicara una ley extranjera, ms all de lo que dijera la letra rigurosa de la ley. El jurisconsulto ( muft ), era otro especialista legal. Era competente para emitir resoluciones en cuestiones de derecho. El cad poda aceptarlas e incorporarlas con el tiempo a los tratados legales. LA JUDICATURA ACTUAL ISLAMICA: La judicatura islmica es de carcter cuasi religioso, derivado de la concepcin de Dios como Supremo Legislador y de la Sharia como fuente principal y originaria del Derecho. El cadi es el nico que puede interpretar y aplicar la ley. En caso de laguna legal respecto de alguna cuestin a resolver, rige el principio de analoga, juzgando con la mayor proximidad al derecho y en la forma ms querida por Dios para tal juicio
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La sabidura y conducta del cadi deben ser intachables. Acta en numerosos casos como rbitro, como testigo, como notario, como tutor y ejerce el poder de polica; desempea una funcin mltiple con forzosa incidencia en lo poltico. Debe ser mayor de edad, musulmn

Derecho Civil Musumn, Teresa M. Estvez Brasa, pg. 533

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y pertenecer al sexo masculino. Debe ser honorable, piadoso y sincero, conocedor de la ley para desempear su trabajo creativamente. La judicatura es nica, tanto como la instancia. Los tribunales colegiados no funcionan y los recursos ante la autoridad responden ms a la idea de una concesin de gracia que a una revisin legal. Si bien la funcin del cadi es unipersonal, cuenta con un Consejo asesor. La funcin de tribunal superior como conocemos en occidente la cumple el Juez de Jueces. En Jordania, al momento de realizarse las tratativas para lograr firmar un acuerdo internacional bilateral argentino-jordano, la funcin de Juez de Jueces la ejerca Izzidin Abdul Azeen Al-Khatib Al-Tamimi. LAS MUJERES EN EL MISTERIOSO MUNDO MUSULMAN A fin de entender por qu le result y resulta tan difcil a una madre ( mujer ) occidental acceder al ejercicio de sus derechos y los de sus tres hijos: - tenencia o custodia, - restitucin internacional de los nios a su pas de residencia habitual Guatemala - derecho de contacto internacional o rgimen de visitas, ante el fracaso de la segunda; har una breve resea de la situacin de la mujer en el mundo musulmn, no como una crtica negativa, si no con la apertura necesaria que permita entender una cultura diferente, no por ello detestable. Me circunscribir a la vida en la ciudad y a muy someramente al derecho familiar. Es importante ubicarnos en el tiempo, al analizar la situacin de la mujer en el mundo musulmn. Es forzoso analizar el proceso de cambios sociales que se fueron produciendo en todos los grupos humanos. Hay que recordar tambin que los sistemas jurdicos occidentales reconocieron en sus orgenes la esclavitud, el patriarcado, la subestimacin de la mujer en muchos casos, para no caer en la crtica despiadada de la cultura musulmana olvidndonos de nuestros propios orgenes. Antes del advenimiento del Islam, los pueblos del mundo rabe, conocieron formas de vida familiar en las que la promiscuidad y el carcter matriarcal de algunos grupos, eran la modalidad habitual. La forma matriarcal de la sociedad, en cuanto el parentesco se estableca por su intermedio se vinculaba con formas de vida comunitarias, en las cuales

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una mujer conviva con varios hombres y, en caso de nacer un hijo, ella misma o una pitonisa determinaban la paternidad. Slo cuando la evolucin de las costumbres hizo que la relacin sexual estable con un solo hombre, fuera la forma normal de vida, pudo afirmarse la familia netamente patriarcal, ya que fue posible determinar fcilmente la paternidad. Con el advenimiento de Mahoma todas las formas de vida familiar sufrieron grandes reformas. Las disposiciones cornicas en materia de familia representaron para la mujer un verdadero avance, mejorando notablemente su situacin. Su falta de personalidad jurdica, de vocacin hereditaria o de la administracin de sus bienes, la prescindencia de su consentimiento para contraer matrimonio o para deshacerlo, fue transformada, por las normas cornicas. Se le reconocieron sus deberes y derechos, no slo familiares y sociales, sino tambin religiosos. En la medida que una familia era poderosa y rica, reclua a sus mujeres en un sector de la casa, llamado harn y les cubra el rostro con un velo cuando deban salir de la casa hacia lugares pblicos. Dentro de las habitaciones que las mujeres ocupaban, las mujeres se reunan y mantenan su propia cultura. Algunas representaban un papel activo en la administracin de sus propiedades, y si envejecan teniendo hijos varones, podan alcanzar un gran poder en la familia. De todas formas, el orden social se basaba en el poder superior del hombre, quien tena mayores derechos. El velo y el harn eran signos visibles de esta realidad, al igual que la educacin. Sin embargo, con el tiempo las nias comenzaron a asistir a la escuela. En el nivel primario, en algunos pases iban casi igual nmero de nios que de nias. Tambin se increment con el tiempo el grado de alfabetizacin de las mujeres, amplindose las posibilidades de trabajo para ellas. Los versculos cornicos se refieren al velo, ms especialmente en las mujeres del Profeta, como una seal de respeto en caso que los creyentes se dirigieran a ellas ( Sura XXIV, aleya 31; Sura XXXIII, aleya 53 ). Si embargo, la alusin que contiene el texto sagrado musulmn en el sentido de exigir a todas las mujeres guardar el debido decoro y cubrir sus formas, se ha manifestado en una generalizacin del uso del velo que , si bien,

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hoy da en algunos pases no es una obligacin estricta, lleg a convertirse en una costumbre aceptada con bastante unanimidad. El Corn afirma claramente la igualdad entre el hombre y la mujer: Quien muestre una conducta recta, sea varn o mujer, es un creyente, y todos ellos entrarn en el Jardn . El sistema jurdico y el ideal de moral social, la sharia, dieron expresin formal a los derechos de las mujeres estableciendo al mismo tiempo, sus lmites. Segn la sharia, cada mujer deba tener un guardin masculino ( padre, hermano u otro familiar de su familia ). El matrimonio era y es, una contrato civil entre hombre y mujer y el tutor de sta ( para los Hanafi no es obligatorio el tutor). El padre poda y puede dar a su hija en matrimonio sin necesidad que ella consintiera, si an no haba llegado a la pubertad, de lo contrario ella deba prestar su aquiescencia. El convenio matrimonial, antes y ahora, incluye la entrega de una dote del esposo a la esposa, la que se convierte en propiedad de la mujer, conservando la propiedad de todo lo que poseyera antes del matrimonio o heredase durante el mismo. Como contrapartida del derecho a la dote y al sustento y respondiendo a unos esquemas en los que la preeminencia corresponde al varn sobre la mujer , sta tiene el deber de obedecer a su marido y de velar por la buena marcha del hogar y as se recoge tambin en las actuales legislaciones. Las relaciones entre cnyuges son desiguales, por ejemplo, en cuanto al derecho a poner fin al matrimonio, la mujer debe justificar su pedido ante un cad u obtener el divorcio por repudio con compensacin, mientras que el hombre puede repudiarla sin expresar argumento alguno, y mediante una simple frmula verbal manifestada en presencia de testigos. Una vez producido el repudio, la mujer deba y debe volver a su familia de origen, con su hijos, de quines conserva la custodia hasta una determinada edad ( 7 o 9 aos, dependiendo el pas ), ya que luego de la misma, el derecho de custodia es exclusivo del padre.
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Corn 40:40; 16:9 ,

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En caso de fallecimiento del padre, una hija mujer heredaba slo la mitad de lo que heredaba un hijo varn y en un juicio el testimonio de la mujer era la mitad de valedero que el de un hombre. Segn Amir Hasan Siddiqi: El ms importante reconocimiento del Islam hacia la mujer es afirmar que ella tiene una personalidad propia, hecho que no es reconocido por otros sistemas religiosos o sociales del mundo. Mientras en el siglo XX, en Europa y en Amrica una mujer es conocida por el nombre de su padre mientras es soltera y por el de su marido despus del matrimonio, como seorita Jones o seora John, en el Islam una mujer es conocida por su nombre personal tanto antes como despus de su matrimonio, como por ejemplo, Aisha y Ftima
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Al igual que en las legislaciones occidentales, en derecho musulmn, el nexo paternofilial establece entre padres e hijos, recprocamente, una serie de derechos y obligaciones. El padre tiene la patria potestad que abarca el derecho tanto sobre la persona como sobre los bienes de sus hijos. Pero los derechos absolutos que el padre tena sobre sus hijos en la primitiva sociedad anteislmica, se atemperaron notablemente con el advenimiento del Islam. El padre dej de ser el dueo absoluto de sus hijos a los que poda abandonar, matar, vender, para transformar ese poder ilimitado que le acordaban las antiguas normas en una wilaya, es decir, un poder que es, a la vez, una obligacin de cuidar, asistir y proteger. El Corn contiene una serie de prescripciones acerca de la bondad que los padres deben observar con respecto a sus hijos: Murieron ya que los que mataron a sus hijos neciamente y sin conocimiento y les privaron de aquello que Dios les concedi, forjando falsedades acerca de El. No fueron dirigidos y jams retomarn la buena senda ( sura VI, aleya 140 ). Elimina tambin la discriminacin entre los sexos, sea que se trate de hijos o de hijas: A Dios pertenece el reino de los cielos y de la tierra. El crea lo que le place y agracia a quien quiere con hijas mujeres o con varones./O bien ordena y la madre da a luz gemelos varones y mujeres, o hace estril a quien le place, pues Dios tiene Sabidura y el Poder ( sura XLII, aleyas 49 y 50 ). Elimina, asimismo, la vergenza por el nacimiento de hijas mujeres y condena toda actitud en ese sentido, as como el derecho de darles

A.H. Siddiqi, Studies in Islamic History, cap. XI, pg. 138

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muerte o de enterrarlas vivas: Atribuyen hijas a Dios, lejos de El tal mentira! Y reservan para s los varones./Y si a alguno de ellos se le anuncia el nacimiento de una hija se angustia y su semblante se ensombrece./ Se oculta de su pueblo como si fuera una deshonra y piensa si la dejar vivir con vergenza o la enterrar viva./ atribuyen a Dios lo que desdean ( las hijas ) y mienten sus lenguas al decir que obtendrn por recompensa el Paraso, cuando en realidad les est reservado el fuego infernal donde sern precipitados ( sura XVI, aleyas 57, 58, 59 y 62 ). El padre debe mantener a sus hijos hasta la pubertad. Tambin debe mantener a sus hijas hasta la consumacin del matrimonio, pasando ellas a ser responsabilidad de sus maridos. Se entiende por mantener, el deber de alimentacin, vestido, vivienda y educacin. Son deberes exclusivos del padre que no puede transferir a la madre. Sostiene Ikram Antaki que: ...una mujer...depende de su padre hasta el matrimonio, despus de su marido y, en caso de enviudar y de tener hijos varones mayores, depender de ellos...Lo real es que una mujer depender siempre, a lo largo de su vida y para las decisiones de alguna importancia, de un hombre. As, una mujer de 30 aos, soltera, necesitar hoy el permiso de su padre o, en su falta, de su hermano, para viajar. Una mujer de 50 aos necesitar del permiso del marido o, en su falta, del hijo. En algunos pases rabes las transformaciones a la ley civil introducidas por la independencia no fueron siempre muy brillantes en este sentido...en Siria se lleg a fijar como lmite, para la necesidad del permiso de salida, los 40 aos de la mujer soltera, dando a entender que, si nadie la quiso hasta esa avanzada edad, esto quera decir que ni los perros la querran y que por lo tanto poda andar a su antojo sin peligro para su honra
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El padre tiene el deber y el derecho de educar a sus hijos e hijas, de corregirlos ( no por medio de castigos violentos ), de compulsarlos a casarse o compelerlos para que lo hagan. Si el padre muere o desaparece, la patria potestad ser ejercida por el tutor testamentario o por los parientes por lnea paterna. En ltimo trmino, pasa a los parientes por lnea materna o al juez.

La cultura de los Arabes, Siglo XXI Editores, Mxico 1989, escrito por Ikram Antaki, una mujer rabe, antroploga de profesin y poeta de oficio.

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La madre tiene el derecho y el deber del amamantamiento, aunque si la situacin econmica del marido lo permite, puede contratar una nodriza para que amamante por ella a su hijo. Si la mujer divorciada ( por cualquiera de las formas de repudio o por divorcio ) tuviera hijos y volviera a casarse pierde automticamente la tenencia, an cuando el nio/a fuera una beb. Ut supra me refer a la edad hasta que la tenencia o custodia le corresponde a la madre. Ahora me refiero a las consecuencias de un nuevo matrimonio existiendo hijos bajo su guarda. Una mujer musulmana no puede casarse con un hombre no musulmn, a menos que ste se convierta al islamismo. Un hombre musulmn no debera contraer matrimonio con una mujer no musulmana, si lo hace su familia tratar por todos los medios, que la mujer se convierta al islamismo, dado que podra influir con su religin sobre sus hijos, tornndolos infieles a la religin islmica. Este temor es lo que entre otras cosas llev a la sustraccin internacional de los tres hijos del matrimonio Shabn-Arias Uriburu, segn la manifiesta la Sra. Arias Uriburu en el programa especial sobre su caso, llamado Latidos transmitido por Telef y conducido por el periodista Leuco. BREVE HISTORIA DE AMMAN, LA CIUDAD DONDE SE LLEVARON A CABO LAS NEGOCIACIONES PARA CELEBRAR ENTRE ARGENTINA Y JORDANIA UN CONVENIO BILATERAL SOBRE REGIMEN DE VISITAS. Hasta principios del siglo XX Jordania perteneci a Palestina, la mayor parte de la cual forma en la actualidad el estado de Israel. Desde el ao 3000 a.C. estuvo habitada por los cananitas y los amorritas, y despus de ellos por los ejrcitos de Sargn, rey de Sumeria y Acad. Abraham condujo a un grupo de nmadas desde Mesopotamia y se instal en las montaas de Can (aproximadamente el actual Israel). Hacia 1023 a.C. los israelitas crearon un reino, gobernado primero por Sal y luego por David, entraron en Jerusaln e hicieron de ella su capital. Roma tom Israel en el ao 63 a.C. y lo puso bajo el control de una serie de gobernadores, como Poncio Pilatos. Se cree que fue en esta poca en la que Jess vivi y predic. La creciente irracionalidad del Imperio bajo el poder de Calgula impuls una serie de revueltas de los judos, que duraron aos, cesaron slo

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cuando Jerusaln fue arrasada. Esta derrota marc el fin del estado judo y el inicio de la Dispora, la dispersin de la mayora de ellos. A principios del siglo IV d.C., el emperador Constantino se convirti al cristianismo. Este hecho despert una gran curiosidad por Tierra Santa y la Natividad, de marcada importancia religiosa. Pero el predominio de la cristiandad en el pas no iba a durar mucho: en el ao 638 Jerusaln cay a manos del califa Omar y fue declarada Ciudad Sagrada del Islam. Los cristianos reaccionaron contra esta ocupacin y hacia el ao 1099 reunieron un ejrcito de cruzados y ocupando Jerusaln por casi cien aos. Aproximadamente en 1187 los musulmanes volvieron a levantarse, y despus de dcadas de conflictos, los mamelucos islmicos derribaron el ltimo bastin de los cruzados en 1291. Los quinientos aos siguientes fueron pacficos. Los imperios suban y caan, y los gobiernos cambiaban de manos con regularidad, finalmente sucumbieron ante el imperio otomano. Gran parte de la Jordania desrtica se mantuvo al margen de estos cambios, y permaneci como una plaza fuerte de los beduinos. Cuando los otomanos declinaron tras la I Guerra Mundial, Gran Bretaa tom el control de Palestina y cre el emirato de Transjordania bajo el mandato del rey Abdullah. En 1948 se declararon la guerra los rabes e israeles. Aprovechando esta situacin, Transjordania ocup la Orilla Occidental y parte de Jerusaln, y se rebautiz como Jordania. En 1953 el rey Hussein subi al trono y Jordania empez a vivir un perodo de esplendor con ayuda procedente de Estados Unidos. Con la guerra de los Seis Das de 1967 Israel recuper la Orilla Occidental y la mitad de Jerusaln. Jordania perdi la colaboracin de Estados Unidos. A principios de la dcada de 1970, una faccin de la OLP, refugiada en Jordania, amenaz el poder del rey Hussein y estall una guerra interior, que acab cuando los palestinos ms radicales se marcharon al Lbano. En 1994 Jordania e Israel firmaron un tratado de paz por el que acordaban poner fin a las barreras econmicas y cooperar en asuntos de seguridad y agua. El rey Hussein empez a llevar el pas hacia la democracia mediante el Frente de Accin Islmica, el partido ms popular hasta entonces, pero su muerte en febrero de 1999 ha dejado un futuro incierto. El rey nombr a su hijo mayor, el rey Abdullah II, como su

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sucesor al trono semanas antes de morir, a pesar de que la Constitucin estipula que los dos progenitores del rey deben ser rabes y musulmanes por nacimiento (la madre de Abdullah era una ciudadana britnica que abraz el Islam antes de casarse con el rey Hussein), y de que el regente y heredero oficial del monarca fuese su hermano, Hassan. La Carta Nacional jordana sostiene que Estado jordano es un Estado constitucional y democrtico en el sentido moderno del trmino; el Estado pertenece a todos sus ciudadanos, cualesquiera que sean sus diferencias de opinin y criterio y deriva su fortaleza de su intencin declarada de poner en prctica los principios de la igualdad, la justicia y la igualdad de oportunidades y de ofrecer amplias oportunidades al pueblo jordano para que participe en las decisiones respecto de todos sus asuntos. El rey Abdullah dispone del creciente apoyo de la comunidad internacional y de la mayora de los jordanos, incluida la amplia comunidad palestina, que aprecia la procedencia palestina de su esposa. Manifiesta que va a continuar la misin de su padre: contribuir a la estabilidad de la zona, conseguir un gobierno ms democrtico, una prensa ms libre e igualdad para las mujeres. La esposa del rey Abdullah es la reina Rania Al-Yasin, nacida en Kuwait. Es Doctora honoraria en Leyes por la Universidad de Exeter en el Reino Unido. De la unin nacieron cuatro hijos: el prncipe Husein, en 1994, la princesa Imn dos aos despus, la princesa Salma en el ao 2000 y por ltimo el prncipe Hashem en 2005. Una vez resuelta la sucesin, que en un primer momento corresponda a Hassan, como se dijo ms arriba, hermano del fallecido rey Hussein, el prncipe Abdullah fue declarado heredero legtimo y el 9 de junio de 1999, con tan solo 29 aos, Rania fue coronada Reina de Jordania junto con su esposo. Desde una concepcin ms abierta en cuanto a los derechos humanos, Rania interviene activamente en la poltica del pas. Ha conseguido en ocasiones grandes avances, siempre con el beneplcito de su marido, como la cada vez ms frecuente participacin de las mujeres en los rganos de gobierno. Los tribunales ordinarios de Jordania ejercen jurisdiccin sobre todas las personas en todas las cuestiones civiles y penales, incluidas las acciones incoadas por el Gobierno o contra ste, con la sola excepcin de aqullas respecto de las cuales, en virtud de las

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disposiciones de la Constitucin o de cualquier otra ley vigente, se atribuye jurisdiccin a tribunales religiosos o especiales (art. 102). En consecuencia, toda persona tiene el derecho a recurrir a los tribunales en cualquier materia, incluidas las relativas a toda violacin de los derechos humanos. LOS HECHOS DEL CASO DE SUSTRACCIN INTERNACIONAL SHABANARIAS URIBURU. Gabriela Arias Uriburu, de nacionalidad argentina, contrajo matrimonio con Imad Mahmoud Mohammad Shaban, de nacionalidad jordana, en Guatemala, pas de residencia de ambos, el 13 de julio de 1991. Luego, al viajar a Jordania a conocer la familia de su marido, contrajeron all, nuevo matrimonio bajo la ley del Islam, el 21 de septiembre de 1991. De la unin, nacieron en Guatemala, sus tres hijos: Karim ( 15/05/92 ), Zahira ( 25/12/93 ) y Sharif ( 5/04/96 ). Hacia 1997 comienzan las desavenencias matrimoniales. Gabriela Arias Uriburu, efecta una denuncia por violencia intrafamiliar, por ante el Juzgado Segundo en Primera Instancia del Ramo de Familia, guatemalteco, que llev el N 1649/97. Este Juzgado ordena con fecha 9/12/97: ...II)...se decreta el depsito de la presentada y menores hijos en el lugar indicado, asimismo se previene al demandado IMAD MAHMOUD MOHAMMAD SHABAN que deber abstenerse de causar TODA CLASE DE MOLESTIAS FSICAS Y MORALES a la presentada y menores hijos, EN FORMA DIRECTA O INDIRECTA, PERSONALMENTE, TELEFNICAMENTE O A TRAVES DE INTERPOSITA PERSONA, bajo apercibimiento de que si no cumple se certificar lo conducente a un Juzgado del Ramo Penal para lo que resulte procedente en su contra, debindose librar oficio respectivo a la Direccin General de la Polica Nacional Civil, PARA QUE SE LE PRESTE EL AUXILIO Y PROTECCIN NECESARIOS A EFECTO DE HACER EFECTIVA LA MEDIDA DECRETADA. III) Se hace saber al demandado que la presentada y menores hijos se encuentran bajo la PROTECCIN DE ESTE JUZGADO, RAZON POR LA CUAL DEBERA DAR FIEL CUMPLIMIENTO A LO DECRETADO, DE LO CONTRARIO SE HARA EFECTIVO EL APERCIBIMIENTO CONTENIDO EN EL NUMERAL ROMANO QUE ANTECEDE...
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Ayuda! Quiero a mis hijos, Gabriela Arias Uriburu, Ed. Planeta, Noviembre 1998

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El da 10/12/97 el Juzgado de Familia otorg la tenencia a la Sra. Arias Uriburu, sin embargo ese fue el da en que el Sr. Shaban sustrajo a sus tres hijos. Cabe resaltar que el da 13/11/97 el Sr. Shaban haba solicitado ante la justicia guatemalteca el arraigo de los nios y la Sra. Arias Uriburu en Guatemala, y paradjicamente fue l quien viol la medida, trasladando ilcitamente a sus hijos a Jordania. La Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores ( ratificada por Guatemala pero no por Jordania ), califica el traslado de un menor como ilcito cuando: ...tenga lugar en violacin de un derecho de guarda, atribuido a una persona, institucin o cualquier otro organismo, solo o conjuntamente, por el derecho del Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o de su retencin... Los primeros das luego de que los nios desaparecieran con su padre, no se sospechaba que haban salido del pas. El da 22/12/97 el Juzgado Undcimo de Primera Instancia de Delitos de Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente ordena la captura contra el Sr. Shaban y su hermano primognito, quien colabor en la sustraccin. El 23/12/97 el Sr. Abdul Karim Shaban ( hermano del Sr. Imad Shaban ), fue arrestado, dictndosele Auto de Procesamiento por sustraccin de menores con fecha 29/12/97 y ordenndose medidas sustitutivas de caucin econmica de 6000 quetzales, la prohibicin de salida del pas y la obligacin de presentarse todos los jueves a firmar el libro de arresto domiciliario. A los ocho das de ser arrestado, sali bajo fianza, aunque la prohibicin de salida del pas y la obligacin de firmar el libro de arresto domiciliario segua vigente. Los nios y su padre continuaban desaparecidos. Recin a los tres meses de la sustraccin la Sra. Arias Uriburu se enter por medio de su padre, que haba viajado a Jordania, que sus hijos se encontraban en aqul pas. Luego de localizar a los nios, la Sra. Arias Uriburu, pudo conocer que el Sr. Imad Shaban, el 27/12/97 haba interpuesto ante el Honorable Juzgado Cannico de Amman, una demanda en su contra por medio de un apoderado, solicitando la custodia de sus hijos. La resolucin inicial, ante el pedido de impedimento de objecin de tutela, por parte del Sr. Imad Shaban, por ante el Honorable Juzgado Cannico de Amman, dictada con fecha 28/12/97, fue: ...2.- El Demandante ha vuelto a su pas, con el fin de residir

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definitivamente en el mismo, acompaado de sus hijos mencionados, quienes estn bajo su cuidado, no permitiendo a nadie viajar con dichos nios fuera del Reino Hachemita de Jordania. 3.- La demandada reside en Guatemala y se opone a la tutela del padre, a pesar que la misma reside fuera del Reino Hachemita de Jordania, razn que anular el derecho de tutela de la demandada en base a las deliberaciones judiciales y las resoluciones del Juzgado Cannico...la demandada no tiene derecho a solicitar la tutela de los nios mientras se encuentra residiendo fuera del Reino y fuera de la vivienda matrimonial...2.Impedir a la demandada la oponencia al padre de cuidar a los nios mencionados Abed Al Karim, Zahira y Sharif...
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La Corte islmica, luego reconoci que la madre era la verdadera y legtima depositaria de la custodia de los nios, pero no permiti que stos salieran de Jordania. CUESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO INVOLUCRADAS EN EL CASO SHABAN-ARIAS URIBURU El caso que nos ocupa entra dentro del concepto de Derecho Internacional Privado: Es la rama del Derecho Internacional Privado que tiene por objeto el rgimen de las relaciones jurdicas en las que existen uno o varios elementos extraos al Derecho local ( Carlos Vico ); Es el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto o fin determinar cul es la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultnea de dos o ms leyes en el espacio ( Vctor Romero del Prado ) , Es aquel que comprende las relaciones jurdicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extrao al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carcter civil, comercial o penal; suficiente que el inters comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdiccin competente
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Aqu se trata de una relacin jurdica con varios elementos ostensibles extraos al derecho local - guatemalteco y jordano, dado que los dos pases se consideraron con jurisdiccin internacional para entender en el tema, por lo tanto para ambos Estados la

Ayuda! Quiero a mis hijos, Gabriela Arias Uriburu, Ed. Planeta, Noviembre 1998 Derecho Internacional Privado, Tomo I, Stella Maris Biocca, Lajouane, Septiembre de 2004 8 Lecciones de Derecho Internacional Privado, Basz, Feldstein de Crdenas, Biocca 0 Lecciones de Derecho Internacional Privado, Basz, Feldstein de Crdenas, Biocca

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relacin jurdica contiene elementos extraos a su legislacin -, tales como: primer lugar de celebracin del matrimonio: Guatemala; lugar de segunda celebracin del matrimonio: Jordania; domicilio conyugal: Guatemala; lugar de residencia habitual de los nios: Guatemala; traslado ilcito de los nios desde Guatemala a Jordania; ltimo domicilio conyugal: Guatemala; ley de la nacionalidad: jordana; primera sentencia de tenencia de hijos: Guatemala; segunda sentencia de tenencia de hijos: Jordania. A su vez, el inters comprometido es sin ningn lugar a dudas un inters privado y se trat de resolver un conflicto de leyes y de jurisdicciones. Tambin surgen en el caso problemas de Derecho Internacional Privado, como fraude a la ley, auxilio judicial internacional, reconocimiento de sentencia extranjera, orden pblico internacional y un problema de jerarqua de fuentes. El fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado, consiste en la realizacin de una serie de actos lcitos ( elemento objetivo ), que tienen por fin obtener un resultado ilcito ( elemento subjetivo ), tal el de sujetarse a una ley ms favorable, eludiendo una ley imperativa. Todo ello debe darse en un breve espacio de tiempo, de modo que sea ms palpable la voluntad de evadir el imperio de una ley. Goldschmidt sostena que en el fraude existe una expansin espacial y una contraccin temporal. En el caso en anlisis, los actos lcitos estaran dados por el traslado desde Guatemala a EE.UU. y de all a Jordania ms el cambio de nacionalidad de los nios. Estos traslados se efectuaron con el fin de eludir la ley guatemalteca sobre patria potestad y tenencia de hijos, que era la imperativa dado que en Guatemala los nios tenan su residencia habitual, coincidiendo con el lugar de domicilio de sus padres, con la intencin inmediata de sujetarse a la ley jordana, ms beneficiosa para los intereses del Sr. Shaban, dado que automticamente los nios ( por el principio del ius sanguinis ) adoptaban la nacionalidad jordana quedando sujetos a dicha normativa legal, segn la cual la patria potestad se encuentra exclusivamente en cabeza del padre. Otro elemento que encuadr en la llamada contraccin temporal fue el pedido de tenencia efectuado a los pocos das de haber arribado a Jordania ( la sustraccin desde el hogar conyugal se produjo el 10/12/97 y la resolucin del Tribunal Cannico de Ammn fue dictada el 28/12/97 )

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Desde Guatemala se solicit va exhorto que Jordania restituyera de inmediato a los nios a su pas de residencia habitual, solicitando a su vez el reconocimiento de la sentencia guatemalteca por la cual se le otorgaba la tenencia a la madre, sin embargo al no existir ningn Tratado multinacional ni bilateral entre Guatemala y Jordania, sta no prest auxilio judicial ni reconoci la sentencia dictada en Guatemala, entiendo entre otros motivos, que por considerarla atentatoria de su orden pblico internacional. Tanto Jordania como Guatemala ratificaron la Convencin sobre los Derechos del Nio, que en su art. 11 inc. 1 dispone: Los Estados Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin de nios en el extranjero, sin embargo segn un informe del Comit de los Derechos del Nio, an hoy, luego de 17 aos de haber ratificado Jordania este instrumento internacional, no lo ha publicado en su Boletn Oficial. Transcribo textualmente las partes pertinentes del informe mencionado: EXAMEN DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LOS ESTADOS PARTES EN VIRTUD DEL ARTCULO 44 DE LA CONVENCIN Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio JORDANIA 1. El Comit de los Derechos del Nio examin el segundo informe peridico de Jordania (CRC/C/70/Add.4), presentado el 5 de agosto de 1998, en sus sesiones 621 y 622 (vase CRC/C/SR.621 y 622), celebradas el 18 de mayo de 2000, y aprob en su 641 sesin, celebrada el 2 de junio de 2000, las siguientes observaciones finales. A. Introduccin 2. El Comit lamenta que el informe del Estado Parte (CRC/C/70/Add.4) no se haya preparado de acuerdo con las orientaciones establecidas para la presentacin de los informes peridicos. El Comit lamenta tambin la ausencia de ejemplos y de datos desagregados sobre el ejercicio y el goce de los derechos contenidos en la Convencin, y que haya una valoracin o evaluacin insuficientes de la situacin actual de los nios en Jordania. Al mismo tiempo, el Comit acoge con satisfaccin la amplia informacin proporcionada con respecto a la educacin, as como los anexos detallados sobre salud y

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trabajo infantil. El Comit toma nota con reconocimiento de las respuestas detalladas e informativas a la lista de cuestiones. C. Factores y dificultades que obstaculizan la aplicacin de la Convencin... 9. Tomando nota de los valores universales de igualdad y tolerancia propios del islam, el Comit observa que la interpretacin estrecha de los textos islmicos por las autoridades, en particular en lo relativo al derecho de familia, obstaculiza el goce de algunos derechos humanos protegidos en virtud de la Convencin. D. Principales motivos de preocupacin y recomendaciones 1. Medidas generales de aplicacin Legislacin... 14. Aunque se supone que la Convencin tiene fuerza de ley y prevalece sobre todas las leyes con excepcin de la Constitucin, y se prev que los tribunales le den precedencia, el Comit observa que han pasado casi diez ( actualmente 17 ) aos desde su ratificacin, pero la Convencin todava no se ha publicado en el Boletn Oficial. 15. El Comit recomienda al Estado Parte que acelere la publicacin del tratado en el Boletn Oficial y que tome las medidas necesarias para que se aplique en los tribunales, incluidos los de primera instancia. Capacitacin acerca de la Convencin y difusin de la Convencin 24. Tomando nota de los esfuerzos desplegados por el Estado Parte, el Comit est preocupado por el escaso conocimiento de la Convencin que se observa entre el pblico en general y, en particular, la infancia y los profesionales que trabajan con nios. Al Comit le preocupa que el Estado Parte no est llevando a cabo actividades eficaces que contribuyan a la difusin y la sensibilizacin de un modo sistemtico y especfico. 3. Principios generales

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No discriminacin 29. El Comit est preocupado por la persistencia de la discriminacin en virtud de la legislacin, en particular: ...b) El Comit estima que el menoscabo de los derechos del nio protegidos por la Convencin a consecuencia de la discriminacin directa o la discriminacin contra las madres (por ejemplo, en relacin con la custodia, la tutela y la nacionalidad) es incompatible con el artculo 2. .. 30. De conformidad con las conclusiones del Comit de Derechos Humanos (CCPR/C/79/Add.35), del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (CEDAW/C/JOR /2), sus propias observaciones finales anteriores (CRC/C/15/Add.21) y con el artculo 2 de la Convencin, el Comit recomienda que el Estado Parte tome medidas eficaces para prevenir y eliminar la discriminacin por motivos de sexo y condiciones del nacimiento en todas las esferas de la vida civil, econmica, poltica, social y cultural. El Comit recomienda al Estado Parte que incorpore la igualdad de los sexos en el artculo 6 de la Constitucin. El Comit recomienda al Estado Parte que haga todo lo posible por promulgar o revocar la legislacin civil y penal, cuando resulte necesario, para prohibir tal discriminacin. A este respecto, el Comit alienta al Estado Parte a que examine la prctica de otros Estados que han tenido xito en la reconciliacin de los derechos fundamentales con los textos islmicos. El Comit recomienda al Estado Parte que tome todas las medidas apropiadas, tales como amplias campaas de educacin pblica, para impedir y combatir las actitudes sociales negativas a este respecto, en particular dentro de la familia. Se debe movilizar a los dirigentes religiosos para que apoyen estas medidas. Inters superior del nio 33. El Comit est preocupado por que en todas las medidas relacionadas con los nios el principio general del inters superior del nio contenido en el artculo 3 de la Convencin no es la consideracin fundamental, en particular en asuntos relacionados con el derecho de familia (por ejemplo, la duracin de la custodia en virtud de la Ley del estatuto personal es arbitraria, ya que se determina por la edad del nio, y es discriminatoria en relacin con la madre). Respeto de las opiniones del nio

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39. Observando que el artculo 15 de la Constitucin establece la libertad de opinin, el Comit est preocupado por que a las opiniones del nio no se les conceda suficiente importancia debido a las actitudes tradicionales de la sociedad hacia los nios, en las escuelas, los tribunales y, en particular, en la familia. 40. El Comit alienta al Estado Parte a que promueva y facilite, en el seno de la familia, en la escuela y los tribunales, el respeto de las opiniones del nio y su participacin en todas las cuestiones que les afecten, de conformidad con el artculo 12 de la Convencin. A este respecto, el Comit recomienda que el Estado Parte establezca programas de capacitacin profesional en el seno de la comunidad para maestros, trabajadores sociales y funcionarios locales con el fin de que puedan ayudar a los nios a manifestar sus decisiones fundamentadas y que se tengan en consideracin sus opiniones. El Comit recomienda que el Estado Parte solicite asistencia al UNICEF, entre otros organismos. Las Convenciones Internacionales que Jordania ha ratificado tienen fuerza de ley y prevalecen sobre todas las leyes nacionales, a excepcin de la Constitucin, con lo cual en orden a la prelacin de fuentes nos encontramos ante un caso de monismo con primaca relativa del derecho internacional privado. Los tribunales nacionales otorgan prelacin a las Convenciones Internacionales, salvo en los casos en que constituyan una amenaza al orden pblico. Esto viene confirmado por el fallo 32/82, de 6 febrero de 1982, en el que el Tribunal de Casacin dispuso que los pactos y tratados internacionales prevalecen sobre la legislacin nacional.11 INTERVENCIN DE ARGENTINA EN EL CASO ANALIZADO Durante los primeros meses desde la sustraccin de sus hijos, la Sra. Gabriela Arias Uriburu, desconoca su paradero por lo que como desde la justicia no obtena respuesta alguna, decidi dar a conocer el caso en los medios de publicidad. Fue as cmo logr descubrir que sus hijos estaban en Jordania. Viaj desde Guatemala a Argentina, pas de su nacionalidad y donde se encuentra su familia para comenzar una lucha desde aqu. Acudi a las autoridades gubernativas
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www.unhchr.ch/tbs.doc.nsf/(Symbol)/HRI.CORE.1.Add.18.Rev.1.Sp?Opendocument, Naciones Unidas

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argentinas en busca de ayuda poltica y diplomtica. Por aqul entonces era Presidente de la Repblica Argentina, el Dr. Carlos Menem, quien envi una carta al Rey Hussein, donde le solicit su colaboracin para que peticionara a las autoridades competentes de su pas, que ordenaran la restitucin de los menores a Guatemala, en el entendimiento que los Tribunales guatemaltecos eran los que tenan jurisdiccin internacional por encontrarse en ese pas, el domicilio conyugal y la residencia de los menores. La misma misiva le fue enviada al Presidente de Guatemala, Alvaro Arz, quien respondi que si bien su pas no contaba con representacin diplomtica ni consular ante el Reino de Jordania , que pudiera darle seguimiento al caso, haran todo lo que estuviera a su alcance para ayudar a resolverlo, dado que los nios involucrados son guatemaltecos. Ante la falta de respuesta a las misivas presidenciales por parte de Jordania, el vicecanciller argentino en 1998, Andrs Cisneros, cit al embajador jordano Halasa, para reclamar una respuesta del Rey Hussein. La reunin con el embajador Halasa se llev a cabo en la cancillera argentina el 5/11/98, admitiendo finalmente Halasa que su gobierno deseaba que la Sra. Arias Uriburu visitara a sus hijos. Fue as que la Sra. Arias Uriburu, luego de un ao pudo volver a ver a sus hijos, aunque en condiciones humanamente reprochables. De all sigui un periplo por organismos internacionales ( ONU, OEA, etc. ), continuaron las negociaciones, y as se llev a cabo su segundo viaje a Jordania. El rey Hussein falleci, el mandatario argentino cambi y ahora el Presidente Dr. Fernando De La Ra, continu con la tarea de colaboracin. Decidi mantener el caso como cuestin de Estado y design un nuevo emisario. En septiembre de 2000, en la Cumbre del Milenio de Nueva York, el Presidente De La Ra se entrevist con el Rey de Jordania Abdullah II, informndole que enviara un emisario a Jordania, en su representacin, a lo que el Rey le respondi que lo recibira para trabajar juntos el caso. Si bien el entorno del Monarca se mostr hostil ante la posibilidad de un acuerdo, el Rey, por su parte, estuvo mejor predispuesto. Muerto el rey Hussein, se saba que el escenario poltico de Jordania era otro. Abdullah no era el sucesor natural del trono y asumi ante la mirada atnita del mundo musulmn.12
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Jordania, la travesa, Gabriela Arias Uriburu, Ed. Atlntida, abril 2005

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Prosiguieron las tratativas entre las autoridades argentinas y jordanas, sin conseguirse demasiado. En 2002, asumi como Presidente interino el Dr. Eduardo Duhalde, el pas era un caos y el caso de los nios sustrados en Jordania no era la prioridad. A pesar de ello, la esposa del Presidente Hilda Duhalde, envi una carta a la Reina Rania de Jordania, apelando a su sensibilidad de madre, la que nunca fue respondida. En el ao 2003, el Dr. Carlos Antonio Romano, juez del Tribunal de Familia N 1, del Departamento Judicial de Morn, quien colaboraba en la Fundacin Nios Unidos para el Mundo, profesor de Teologa y Derecho Cannico, fue designado embajador para cuestiones de Estado por la Cancillera argentina y viaj a Jordania a fin de intentar que se celebrara un acuerdo de visitas internacional, que sirviera para este caso y cualquier otro similar que pudiera presentarse. En Jordania, se reuni con el Ministro de Gobierno y las mximas autoridades de la Sharia. El acuerdo tena como premisa la de priorizar el inters superior del nio por sobre el de los padres. La reunin no tuvo xito, las autoridades jordanas se mostraron cerradas ante la posibilidad de una solucin para el caso y entonces, el Dr. Romano les manifest que de mantenerse en una posicin intransigente debera denunciar a Jordania por incumplimiento de la Convencin sobre los Derecho del Nio. Esto hizo que las autoridades jordanas reaccionaran favorablemente, tanto que el presidente de la Suprema Corte de Amman, estuvo de acuerdo con los planteamientos que se le acercaron. Slo era necesario organizar una comisin bipartita entre Argentina y Jordania para redactar formalmente el convenio bilateral. A su regreso, haba sido elegido como Presidente de la Nacin el Dr. Nstor Kirchner, quien renov el nombramiento del Dr. Romano. Lamentablemente, las autoridades argentinas no designaron a una comisin para que trabajara con el convenio, de modo que cuando el Dr. Romano, volvi a Jordania, las autoridades jordanas lo esperaban con un modelo de acuerdo traducido al castellano tal como desde aqu se lo haban solicitado pero l no tena nada que entregarles. El Juez de Jueces, Al-Tamimi le pidi al Dr. Romano que le enviase el convenio traducido al rabe para poder avanzar lo antes posible en la solucin del conflicto,

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comprometindose a mostrarle el borrador al Rey Abdullah II. Al regresar al pas, el Dr. Romano proyect un segundo convenio, pero como la primera vez que viaj, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, le inici un nuevo sumario, prohibindole que volviera a viajar a Jordania. Dado que Al-Tamimi confiaba en el Dr. Romano y slo deseaba reunirse con l para concretar el acuerdo y que las autoridades argentinas no colaboraron en nada para que esto se lograra, el convenio no pudo ser. Transcribo informe del Dr. Romano al Canciller Bielsa, agradecindole por tan generosa colaboracin, al facilitarme este documento que da cuenta acabada de su gran capacidad intelectual y humana y de la frgil capacidad y humanidad de las autoridades argentinas para comprender la magnitud de un convenio bilateral con el mundo musulmn. Seor Canciller Don Rafael Bielsa S/D REF : INFORME CONVERSACIN TAMIMI / ROMANO

A los veintids das del mes de mayo de 2004, con la presencia del Seor Consejero Bellando y del Sr. Traductor Daher, conforme recibiera instrucciones, en la Jefetura de Gabinete, acorde la recomendacin emitida en mi anterior informe, siendo las 8:00 hs. se inici conversacin telefnica con Su Excelencia Ezzeldin Al- Khatib Al-Tamimi. Aqul, tras los saludos de estilo, dijo ya me extraaba, extraa nuestras charlas y mi presencia en Amman, lo que respond tal vez fuera posible se reinstalara en la medida fructifique la relacin de nuestros pases, que extraaba tambin charlar de lo jurdico y de lo religioso como una misma cosa, que tambin me gustara alguna vez Tamimi viniera en visita a la Argentina. A lo que dijo ojal, reiterando igualmente los estamentos oficiales jordanos me conocen y veran con beneplcito una nueva visita ma; que l tena particular inters en esto, que senta yo era como de su familia. Entonces propuse de antemano fijar una nueva charla telefnica que diese continuidad a esta misin. Dado su viaje a Egipto propuso nos comuniquemos en la segunda semana de mayo 2004. Por lo que despus, tras

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estas preliminares, dije a V.E. que si lo permita y le pareca, me gustara primero hablemos del acuerdo entre naciones que estamos procurando, y quiera Dios fuese el inicio de algo muy importante para la niez del mundo, para luego referirnos al caso particular Shaban Arias, tema sobre el que siempre me preguntaba. Tras su respuesta afirmativa continu expresando este tal vez fuera el comienzo de un intercambio que sorprenda a nuestros pases en la bsqueda luego de otros y nuevos encuentros. Respondi que eso senta y en eso estaba su inters y deseo de continuar deliberando y volver a verme. Agregu que mi Nacin se encontraba interesada en trascender incluso al plano cultural y religioso estas relaciones, que se despertaba atencin hacia la comunidad catlica y la musulmana, encontrando en Tamimi como respuesta el deseo de su mejor aporte para que esto fuese as, comprometindose a seguir la misma lnea en su pas. Refiriendo obligarse textualmente en todo lo que les haga sentir bien a los funcionarios y a la dirigencia Argentina, y a que esto fuese tambin un servicio que le vamos a prestar a la comunidad argentina de confesin islmica, y que sin lugar a dudas va a consolidar mas nuestras relaciones. Respecto al tema del acuerdo bilateral adelant este ya estaba girado a su Cancillera, junto con todo lo que habamos ya conversado, que deberamos seguir en ese camino, que por su parte l tambin se ocupara de consultar sobre ese aspecto... le reiter mi deseo de que hiciera su seguimiento sobre las tratativas de acuerdo bilateral, dese que tuviera suerte en la reunin por el caso particular, y me compromet a llamarlo para fines de la primer semana del mes de mayo de 2004 o principios de la segunda. Volvi a esperanzarse en que nos encontremos pronto. Finalic con un "inshala" y el tradicional "hasta pronto y buena suerte en el camino", dese salud y fuerza al Jefe de Todas las Cortes Islmicas, que nuestros pueblos se fraternicen para ayudar a otros pueblos, y que nuestro entendimiento aproveche a las regiones. 1.- Sent se haban saneado inconvenientes en deuda respecto de la falta de continuidad en el envo de la traduccin de borradores para el dilogo, y que una vez ms la misin se encuentra en buen proceder.

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2.- En base a mi experiencia de gestin, de la diaria como Magistrado, y como experto internacional de la niez, recomiendo: a) Frente al reclamo de continuidad sobre pautas ya conversadas y/o las que fueran adunadas, seguir en deliberacin, previo enviar esbozo tcnico en lengua y traduccin oficial rabe, con fundamentos cientficos, respecto de giros o instituciones jurdicas que aseguren un fluido entendimiento al diferente idioma, la diversa cultura y el dispar sistema de Derecho. b) Advertir que la Comisin Especial para el tema instituida en Jordania reposa sobre conceptos que emanan en aprobacin indudable del ms alto Magistrado de la Justicia Religiosa, Su Excelencia Tamimi, y que en modo alguno creo opinar en puntos de realidad o utopa como condiciones de realizacin para un convenio bilateral, sino que habr de sujetarse a la legalidad del acto conforme su propio ordenamiento interno y a su eficacia como objeto en torno a la promocin de los Derechos Humanos. Por lo que, resulta prudente profundizar sobre puntos a los que las autoridades islmicas han adelantado viabilidad y que no ofrecen contradiccin con nuestras propias aspiraciones, producto del encuadre legal soberano y de las que el Derecho Internacional recomienda en el espritu de pactos preexistentes. c) Dada la intencin manifestada por mis interlocutores, de velar por su concretizacin y andamiento, y acorde el pedido que me hicieron, realizar dilogo telefnico con la jerarqua de la sharia en la segunda semana del mes de mayo 2004, instruyendo nuevamente al Embajador XXXX sobre tal evento. d) 1- Instruirlo a efectos de que, una vez remitida la traduccin oficial del borrador, tome nuevo contacto con el Secretario General XXX y la Comisin Especial que estudia el andamiaje del futuro acuerdo bilateral y/o regional. 2-Asimismo, y teniendo como antecedente la invitacin realizada por el Rey Abdulah II del Reino Hashemita mediante misiva al Presidente de la Nacin Argentina en fecha 17 de febrero de 2003, luego confirmada en mi viaje de mayo 2003, habilitarlo a su gestin.3- Que a su vez disponga, en la habitualidad de sus viajes a la ciudad de Amman, entrevistar a Tamimi en procura de observar sucesos. e) Advertir, en coincidencia con las instrucciones que me fueran dadas, que se hizo referencia por mis interlocutores en mi ltimo viaje a los pases de la regin, y en el presente dilogo telefnico al inters religioso, por lo que este tema, y atendiendo que el radio de influencia de Izzedin AlKhatib Al-Tamimi excede el territorio jordano, 1- es conveniente, en la medida que se

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logren mayores avances, incluirlo en el dilogo de pases rabes y latinoamericanos a travs de la Subsecretara del rea. 2- Llevar la misin al conocimiento del Seor Secretario de Culto. 3- Atento el proceso de institucionalizacin del MERCOSUR, tambin en la medida en que se logren avances, derivar esta informacin a la Presidencia protempore y por ella a nuestros pases vecinos. 4- Anoticiar al Secretario General de Naciones Unidas, quien fuera oportunamente solicitado. 5- Por ser referentes con inters en el tema trasladar la informacin (de este y de los anteriores informes) al Ministerio de Justicia de la Nacin, y al Consejo Nacional de la Niez, Adolescencia y Familia. 6Disponerme en una nueva misin deliberativa sobre la gestin y pautas del convenio con representante, representacin o instruccin jurdica del Ministerio de Justicia de la Nacin, para una prolija y eficaz bsqueda de su concrecin, bajo costo de ambas naciones. Saldalo muy atentamente.Dr. Carlos Antonio Romano CONCLUSION Hemos hasta aqu efectuado un recorrido a grandes rasgos por el mundo musulmn, su cultura, su derecho, la evolucin que ste ha tenido con el tiempo, desde la etapa preislmica hasta la actualidad. Analizamos el caso emblemtico, Shaban- Arias Uriburu, con sus aspectos iusprivatistas internacionales, que marc el comienzo de una nueva historia entre el mundo musulmn y occidente, ya que gracias al rumbo jurdico-poltico que tom, el acuerdo bilateral que no lleg a firmarse, en la prctica es aplicado por AlTamimi ( hoy senador en Jordania ), quien acta como mediador en casos de sustraccin internacional o retencin internacional de nios entre Jordania y otros pases, especialmente europeos. El caso tratado y sus incidencias, nos demuestra la riqueza del derecho internacional y la pobreza de algunas personas que tienen en sus manos el deber y el poder de coadyuvar para su fiel realizacin y aplicacin en la vida real. Dra. Mara Andrea Esparza

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BIBLIOGRAFA - El Islamismo, Federico Peirone, Ed. Hyspamerica, 1985 - Derecho Civil Musulmn, Teresa M. Estvez Brasa - La cultura de los rabes, Ikram Antaki, Ed. Siglo Veintiuno Editores, 1989 - La historia de los rabes, Albert Hourani, Ed. Vergara Grupo Z, 2003 - Convencin sobre los Derechos del Nio - Ayuda! Quiero a mis hijos, Gabriela Arias Uriburu, Ed. Planeta, 1998 - Jordania, la travesa, Gabriela Arias Uriburu, Ed. Atlntida, 2005 - Lecciones de Derecho Internacional Privado, Basz-Crdenas-Biocca - Derecho Internacional Privado, Stella Maris Biocca, Ed. Lajouane, 2004 - Derecho Internacional Privado, Basz-Campanella, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999 - www.unhchr.ch
fin de someter al Comit Editorial, tu interesante trabajo: LA DESIDIA EN UN CASO DE DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL, me pidi Sara te sugiera que le agregues algo ms de bibliografa sobre el tema que abordas. Asimismo, te pido que le agregues: - un sumario, o resumen, al principio. - en el titulo, hace una llamada a pie de pagina, indicando que fue un trabajo realizado en el marco de la Maestria, especificando materia y dems datos que te parezcan pertinentes. - a continuacin del ttulo, coloca tu nombre, con una llamada al pie, que indique dos o tres lineas de tu CV. Son todos requisitos que nos exige la editorial. Apenas lo tengas, me lo envias, as ya lo mando al Comit y seguramente, podremos publicarlo! Buen fin de semana! Un beso, Luciana

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