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El derecho a ser diferente

La proteccin por orientacin sexual e identidad de gnero en el ordenamiento constitucional peruano


Por Giovanny Romero Infante, periodista y activista gay del MHOL Todos somos (o deberamos ser) iguales ante la ley. Sin embargo, la experiencia cotidiana de miles de peruanas y peruanos est marcada por insultos, golpes y hasta la muerte. Ms del 60% de peruanos cree que las parejas homosexuales no deben tener los mismos derechos que las heterosexuales y menos del 20% cree que lesbianas y gais logran hacer valer sus derechos. Es decir, la igualdad ante la ley no pasa de ser una mala broma para lesbianas, travestis, gais y bisexuales. Pero, realmente tenemos derecho a ser diferentes ? Nuestra Constitucin indica que todos tenemos derecho a la igualdad ante la ley (artculo 2), y agrega que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole . Y como este artculo no es cerrado, la orientacin sexual e identidad de gnero de las personas puede (y debe) ser comprendida en esas otras ndoles. El mimo espritu porta el artculo 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH). Pero como la interpretacin de las normas parece ser una materia para iniciados y queda a criterio de los operadores de justicia, el Comit de Derechos Humanos de la ONU dictamin que se debe estimar que la referencia al sexo incluye la inclinacin sexual en los artculos 2 y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). Desde ese momento, la orientacin sexual de las personas est protegida explcitamente por nuestro ordenamiento jurdico ya que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin seala su concordancia con la DUDH, los tratados internacionales ratificados por el Per y, segn el Tribunal Constitucional, una adhesin a la interpretacin que hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano (expediente 0217-2002-HC/TC). Por qu la DUDH de 1948, la PIDCP de 1966 e incluso nuestra Constitucin de 1993 no refieren explcitamente la orientacin sexual de las personas? Porque los derechos humanos son irreversibles y progresivos: responden a un momento histrico determinado y, segn la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluyen disposiciones que implcita o explcitamente prevn la expansin de los derechos en ellos contenidos ( ) para alcanzar un nivel de vida mnimo para todos . Un claro ejemplo es que la aventura por el reconocimiento de la igualdad empez en 1789 con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Del hombre y no de la mujer.

En ese sentido, el artculo 37.1 del Cdigo Procesal Constitucional aprobado en 2004 reconoce el derecho a la igualdad y no discriminacin por orientacin sexual y permite presentar acciones de amparo para protegerlo. El Tribunal Constitucional ha sealado que la Constitucin peruana no distingue a las personas por su opcin y preferencias sexuales ( ) El carcter digno de la persona no se pierde por ( ) ser homosexual o transexual (expediente 2868-2004-AA/TC) y declar inconstitucional un artculo de la justicia militar porque no existe razn objetiva ni base razonable, para que se sancione slo las [prcticas deshonestas] efectuadas entre personas del mismo sexo (expediente 0023-2003-AI/TC). Pero nuestro ordenamiento constitucional no se limita al reconocimiento de la igualdad. La Carta Andina de Derechos Humanos seala que los Estados suscriptores combatirn toda forma de discriminacin a individuos por motivos de su orientacin u opcin sexuales a travs de la prevencin, sancin y reparacin (artculo 53). Y la OEA ha decidido "condenar la discriminacin contra personas por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero, e instar a los Estados a (...) adoptar las medidas necesarias para prevenir, sancionar y erradicar dicha discriminacin" en reiteradas oportunidades (AG/RES.2435 XXXVIII-O/08; AG/RES.2504 XXXIX-O/09; AG/RES.2600 XLO/10 y AG/RES. 2653 XLI-O/11). Ya algunos pasos hemos dado. El Plan Nacional de Derechos Humanos (OE6), el Plan Nacional de la Juventud 2006-2011 (enfoque de equidad de gnero), el Manual de Derechos Humanos Aplicados a la Funcin Policial (IV.B.6), el Plan Estratgico Multisectorial de Prevencin y Control del VIH 2007-2011 (OE7) y el Plan Nacional de Lucha Contra la Violencia Hacia la Mujer 2009-2015 (visin) comprometen explcitamente al Estado a luchar contra la homofobia y garantizar la no discriminacin por orientacin sexual. Incluso el INDECOPI ha sealado que constituye un acto de discriminacin que se establezca un trato o pautas de comportamiento prohibitivas distintas e funcin de que las personas protagonistas sean heterosexuales u homosexuales (resolucin 06652006/TDC-INDECOPI). Tambin medio centenar de ordenanzas regionales, provinciales y distritales prohben la discriminacin, y varias de ellas incluyen explcitamente la orientacin sexual e identidad de gnero como categoras protegidas, fortaleciendo nuestro ordenamiento jurdico y acercando a la cotidianidad de millones de peruanos el principio de igualdad contenido en todos los instrumentos referidos. Hoy se debate una propuesta de ordenanza metropolitana que erradique esta discriminacin en Lima y en los prximos meses deber suceder lo mismo en el nuevo Congreso. Y eso, lejos de ser un capricho, es un paso para construir un pas donde todos tengamos derecho a ser diferentes, pero iguales ante la ley. Lima, 11 de julio de 2011