Sistema Penal & Violência: Revista Eletrônica Da Faculdade de Direito

Sistema Penal
& Violncia
Revista Eletrnica da Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS
ISSN 2177-6784
Porto Alegre Volume 3 Nmero 1 p. 47-61 janeiro/junho 2011
Editor
RODRIGO GHIRINGHELLI DE AZEVEDO
Organizao de
PAULO VINICIUS SPORLEDER DE SOUZA
NEREU JOS GIACOMOLLI
ALINE MARIA MONTEIRO
Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 3, n. 1, p. 47-61, jan./jun. 2011 47
4
INAPLICABILIDADE DO CONCEITO DE AO AO PROCESSO PENAL
Ricardo Jacobsen Gloeckner
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR).
Professor adjunto da Rede Metodista do Sul (IPA/IMEC) e da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS).
Resumo
O presente artigo pretende, atravs de uma reviso conceitual, descrever o tratamento dogmtico da teoria
da ao e sua inadequao ao processo penal. Para tanto, procedeu-se anlise do objeto do processo bem
como do conceito de direito subjetivo de punir, categorias que no se adaptam ao processo penal. Finalmente,
enfrentou-se a teoria ecltica da ao apontando-se os problemas atualmente verifcados na dogmtica
processual penal.
Palavras-chave: Processo penal; Ao; Teoria geral.
Abstract
Inapplicability of the concept of action in criminal proceedings
The present article intends to describe the dogmatic treatment of the lawsuit, by a conceptual revision, and its
inadequacy to the criminal process. For both, we proceed to an analysis of the process object as well to the
subjective claim to punish, categories that cant be adapted in the criminal process. Finally, we confront
the eclectic suit theory, indicating the actual problems verifed in the criminal process dogmatic.
Keywords: Criminal process; Suit; General theory.
INTRODUO
O presente ensaio, tal como se prope, pretende examinar a possibilidade de construo de uma nova
matria a ser creditada ao curso do processo penal contemporneo. Cuida-se da teoria da acusao, algo
decerto ainda para ser formulado e ocupar , por assim dizer, as pginas mais recentes da recente histria do
processo penal.
Uma breve anlise sobre as obras mais importantes do processo penal capaz de traduzir o estado da
questo. Se por um lado formalmente a doutrina processualstica continua refm das matrias simtricas
e conceituais do processo civil, substancialmente pouco se acresceu no que diz respeito teoria da ao
penal aos postulados liebmanianos das condies da ao. Com isso se quer referir que basta folhear-se
as pginas dos principais manuais ou tratados para nos depararmos com uma situao que narra a par das
lacunas romansticas a evoluo do conceito de ao. Este conceito que passaria pelas diversas matrizes
que procuram explicitar a natureza jurdica do conceito de ao ensejando com isso uma comisto entre
os conceitos de ao e pretenso, como j demonstrara Guasp Delgado culminaria com a teoria ecltica de
Liebman e a sua defnio das condies da ao. Neste ltimo ponto importante sinalizar que os autores
INAPLICABILIDADE DO CONCEITO DE AO AO PROCESSO PENAL Gloeckner, R. J.
procuram, ento, simetrizar os conceitos de tipicidade, ilicitude e culpabilidade constitutivos do crime, bem
como os de legitimidade (ativa e passiva) e causas extintivas da punibilidade s famosas condies da ao:
legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido.
Como se pode notar, a insistncia da doutrina em tentar malear a teoria ecltica da ao, deixando-a mais
plstica e fexvel, a ponto de servir tambm aos propsitos do processo penal se por um lado difundiu-se,
ganhando certa convergncia e estabilidade, por outro insuscetvel, dada a superfcialidade de seu tratamento,
de permitir que uma teoria da acusao se estabelea. nesse momento que forescem posies dissonantes, que
consagram o casusmo e a elegia ao decisionismo que varrem os tribunais ptrios. A ausncia de compreenso
do fenmeno da ao penal e por consequncia, a lacuna deixada pela inexistncia de uma teoria da acusao
hbil em edifcar um paroquialismo barroco em termos de constituio dos elementos a sustentar a acusao. Por
certo que a m compreenso do conceito de ao penal e sua anacrnica e paralgica insero dentro da teoria
ecltica liebmaniana converge para que uma teoria da acusao seja dispensvel ou at mesmo esquecida.
O propsito a se desenvolver nestas pginas apresentar como pode ser compreendida a ao penal
para posteriormente, de posse do cabedal conceitual, permitir-se o avano rumo aos fundamentos da teoria da
acusao. Assim, a partir de ento se deve chamar a ateno para a ao penal e o panorama jurdico no qual
ela foresce e se constitui.
1 O OBJETO DO PROCESSO PENAL E A IMPROPRIEDADE DO CONCEITO DE AO AO
PROCESSO PENAL: REVENDO A POLMICA SOBRE A ACTIO
De antemo, cumpre salientar que no se destinar aqui um estudo acerca da fenomenologia da ao
penal. A historiografa positivista se encarregou de traar laos de continuidade entre as diversas formas de
se conceber a ao penal. Para se ter noo desta situao, basta a anlise dos livros de direito processual,
especialmente os de processo civil para que uma continuidade faticamente inexistente aponte uma dimenso
evolucionista que direcionou o conceito de ao para o insupervel arqutipo liebmaniano.
Desta arte, desde a polmica entre Muther e Windscheid sobre a natureza jurdica do conceito de ao
para os romanos (passando para a teoria como direito concreto de agir (Wach), a teoria da ao como direito
potestativo (Chiovenda) e sua vinculao ao direito concreto, a teoria do direito abstrato (Degenkolb e Plz)
at a proposio de Liebman, tudo se passa numa ordem cronolgica e conceitualmente ordenada. A posio
intermediria de Liebman, que condicionaria o direito ao ao preenchimento de determinados requisitos
denominados de condies da ao se encarregaria de se consolidar como o eldorado sob o qual, apaziguados
eventuais nimos acirrados por conta de terrenos ideolgicos a ao poderia ser fnalmente compreendida.
Em que pese esta situao, no se pode olvidar que a apreenso do conceito de ao de direito material
a actio do direito romano aps o grave erro metodolgico de Muther, transportou este conceito para o plano
processual. O resultado foi a fuso de ambas as aes: a ao de direito material e aquela outra, destinada a
resolver a pretenso de tutela jurdica.
Como sustenta Pugliese, houve certa confuso conceitual, entre aquilo que os romanos pensavam constituir
a actio e aquilo que os modernos pensavam t-la compreendido
1
. Enquanto os romanos pensavam a actio no
a partir da violao de um direito, especialmente a partir de Savigny e dos imanentistas
2
que convergiram em
torno de si, os modernos e sua concepo absolutamente limitada de direito subjetivo (pensado como direito
surgido aps a violao de uma determinada regra) conceberam a actio como derivativa de uma violao ao
direito objetivo. Para Pugliese, Savigny condicionaria a ao violao de um direito, assim como August
Thon, que estabelece que a condio para haver direito a prtica de um ato ilcito
3
. E preciso se prestar
ateno, porque justamente a pandectstica a responsvel por tentar unifcar e pensar as categorias jurdicas
atravs de conceitos como pretenso, obrigao, relao jurdica, etc. Para Thon, as normas de direito pblico
seriam aquelas nas quais o Estado poderia exercer uma coao para o seu adimplemento em caso de sua
violao
4
. Como exemplo desta confuso metodolgica, basta a meno aqui ao pensamento de Windscheid
sobre a ao penal: esta ao seria aquela por meio da qual se procura infigir uma pena. Desta arte, ningum
pode ser demandado penalmente em juzo sem que o autor possua uma pretenso punitiva. Esta pretenso
punitiva pressupe uma obrigao
5
.
Para os romanos, a actio tinha como destinatrio o sujeito passivo, o violador da norma de direito objetivo,
jamais se cogitando pudesse s-la endereada ao pretor. Talvez aqui o grande contributo desempenhado pela
obra de Windscheid foi polemizar a concepo tradicional das actiones, afrmando que no se encontrava,
no direito moderno, nenhum sinal daquela concepo romana. Desta maneira, sugeria o abandono do lxico
usual
6
. A elaborao do conceito de pretenso (anspruch) estabelecia as condies para um salto paradigmtico.
no campo do direito processual e do direito civil que Windscheid, ao se debruar sobre o conceito de
pretenso, concebe-a como um equivalente da actio romana, distinta da ao de direito processual que se no
confundiria com o direito subjetivo
7
. Se por um lado Windescheid permitiu que aforasse o conceito abstrato
de ao, no se deve esquecer que aquele conceito romano de actio, dirigido ao sujeito passivo da obrigao
no foi apreendido na ao processual. Tratava-se nitidamente, para Windscheid, de conceitos diversos e no
passveis de confuso
8
.
Entretanto, se a parte crtica da obra de Muther no logrou o xito esperado a fm de desautorizar as
ideias de Windscheid, esse fracasso no teve impacto na construo de uma tese que se difundiu: para Muther,
a actio era um direito oponvel em face do magistrado para a pronncia de uma frmula, ou seja, um direito
contra o Estado para a prestao da tutela jurdica.
A posio de Windscheid a respeito da diversidade de posies entre a actio romana e a ao processual
ntida. Segundo Pugliese, esta dicotomia entre o ordenamento jurdico romano, conhecedor das actiones
e o ordenamento jurdico moderno torna incompatveis os conceitos de actio e de ao processual. Para os
modernos, o direito seria o prius e a ao o posterius. Para os romanos seria o contrrio. O elemento prioritrio
seria a actio dela derivando os direitos
9
. A equiparao entre a actio e a ao (klagerecht) signifcaria a
introduo, no ordenamento romano, da concepo moderna de que a actio estaria a servio do direito,
pressupondo sua existncia. E tambm signifcaria desnaturalizar o direito moderno, que reconhece direitos
e no actiones.
Entretanto, no se pode olvidar que o prprio Windscheid acaba por ceder a uma espcie de variao
semntica do conceito de actio, ora operando-a como sinnimo de pretenso perseguvel em juzo
10
, ora
entendendo-a como um direito prestao judicial, o que agravou o problema da confuso entre a ao de
direito material e a ao processual.
Windscheid ao conceber a actio dos romanos e a equiparar com a pretenso gerar um problema que
permanece irresolvel quando o assunto a discusso acerca do objeto do processo penal. Este objeto seria tido,
pela doutrina majoritria, como uma pretenso punitiva, nos exatos termos de Windscheid. Os problemas no
param por a, uma vez que a este erro de Windscheid se somar outro: a fuso entre a ao de direito material
e a ao processual
11
, protagonizada por Muther. Nesse sentido do desacerto da proposta de Muther adverte
Fbio Cardoso Machado que Muther, ao conceituar a actio como direito do cidado tutela do Estado, em
verdade foi o grande responsvel pelo gravssimo equvoco mencionado anteriormente
12
. Nesse sentido,
possvel compartilhar do pensamento do autor que afrma categoricamente a impossibilidade de apropriao
da actio pela moderna teoria da ao processual. A actio dos romanos pertence ao plano do direito material
13
.
O equvoco dos processualistas foi se apropriar da categoria da actio romana e pretender tratar de fenmenos
jurdicos completamente distintos como se sinnimos fossem. A actio equivale chamada ao de direito
material, que signifca ao para a realizao de direito. Fica claro que o conceito de ao, inclusive pelos
traos aproximativos do processo civil (basta ver a histria dos conceitos de ao comumente fgurativos no
processo penal) para se ter notcia do desacerto da ao penal.
Uma breve incurso centrada sobre certa discusso existente no processo civil capaz de colaborar para
o aprimoramento e aclaramento de alguns conceitos. A discusso sobre a dualidade das aes no processo civil
permite, portanto, resgatar-se algum ncleo signifcativo para o desenvolvimento da temtica.
Como se sabe, o direito subjetivo uma categoria especialmente reorganizada pelos pandectistas a partir
do legado romano
14
. Em sua concepo clssica, o direito subjetivo no signifca outra coisa que a faculdade
concedida pela ordem jurdica a uma pessoa que assim exteriorizaria sua vontade, dentro dos limites impostos,
para a realizao de qualquer atividade ou fnalidade. Trata-se de um poder inerente vontade da pessoa.
Possvel exerc-lo ou mesmo renunci-lo.
Sabe-se que a doutrina penalista se apropriou deste conceito a fm de amparar juridicamente aquilo
que resultava inexplicvel: de onde nasce a punio? A que se deve o factum punitionis? O resultado no
criticvel para a poca era se valer do conceito de direito subjetivo, uma vez que para as interpretaes
dos textos romanos conhecidas como pandectas, adquiria a referida categoria inegvel aspecto centralizador.
Posteriormente, com o intuito de melhor adaptao do referido conceito realidade estatal, acolheu-se o
conceito de direito subjetivo de Ihering, como interesse juridicamente tutelado
15
. Isto tornava mais palatvel
a circunstncia de que a punio estatal pudesse consistir em um interesse social e com isso, se faz possvel
no sem malabarismos ou alquimias semnticas justifcar a sua insero no terreno do direito subjetivo.
Se todavia, a prpria defnio de Ihering, em si mesma j contm equvocos
16
que a tornam inapta para
explicar o fenmeno privado o que se diria de sua transposio ao plano processual penal? E aqui ingressa
uma importante contribuio de Silva para a anlise do tema
17
, ao afrmar que o direito objetivo antecede a
subjetivao. Portanto, para se ter direito subjetivo, o ordenamento deve conceder ao titular aquela faculdade,
posteriormente subjetivada.
Rocco percebeu a fragilidade de se afrmar que a punio um direito subjetivo do Estado e tentou
explic-la luz desta objetivizao primria. Entretanto, a diferena brutal entre o direito privado e o direito
penal apenas permitiu-lhe formular um direito objetivo obedincia ao Estado. Este sim, quando violado, daria
forma ao direito subjetivo punio. O direito de punir aparecer aos olhos de Rocco como ligado relao
jurdico-penal
18
. Este direito subjetivo de punir (ius puniendi) a faculdade do Estado de agir em conformidade
com as normas de direito direito penal objetivo que garantem que a fnalidade do escopo punitivo seja
alcanada
19
. Vislumbra-se aqui uma aproximao do pensamento concretista chiovendiano, para quem a ao
ser pensada como poder de fazer atuar as regras de direito objetivo. Rocco afrmar que o direito subjetivo
de punir consiste em um direito pblico do Estado, como uma espcie de direito de supremacia derivado da
clusula geral do status subiectionis ou ainda, da natureza de sdito e da obedincia poltica devida pelo ru
20
.
No por outra razo o acusado ser considerado mero objeto sobre quem recai a punio
21
, assumindo uma
feio absoluta: Il diritto di punire si presenta pi come una signoria di fattoche come una potest di diritto
22
.
Para Rocco, o direito subjetivo de punir no seria coisa diversa do descumprimento do dever de obedincia
do sdito em relao ao Estado. Este dever
23
, quando violado, extingue-se para ento deixar espao para o
direito subjetivo de punir.
Para Rocco, compartilhando da posio de Binding, o direito subjetivo violado pelo delito o direito
obedincia, ou como acentua o autor, um particular direito de obedincia poltica ou direito obedincia
dos preceitos penais
24
. Trata-se, como se pode perceber, de um direito que confrma a supremacia do Estado
em face do sujeito, criando-se um estado de completa sujeio dos indivduos em detrimento da postestas
puniendi estatal. No toa que a teoria de Rocco simtrica ao procedimento penal italiano desenfreado
aps a reforma de 1930: aqui Alfredo Rocco a dar os contornos tcteis projeo totalitria de um processo
penal antidemocrtico. O objeto da punio a prpria pessoa que comete a infrao penal, um direito, como
prefere denominar Rocco, sobre a prpria personalidade do acusado
25
, ao melhor estilo da ideologia da defesa
social.
Como pode perceber-se, trata-se de um construto artifcial e pouco profundo acerca da estruturao das
normas de direito pblico, amparada numa concepo autoritria e extremamente perversa de Estado. No
entanto, este jus puniendi continua sendo tratado, especialmente pela doutrina penalista mormente aquelas
autodenominadas crticas como uma categoria inquestionvel
26
.
A categoria de direito subjetivo de punir (objeto da relao jurdico-penal, nos dizeres de Rocco)
encontrou expresso no processo penal. A transposio daquele direito subjetivo de punir para a esfera do
processo penal se deve a Binding, que desenvolve a chamada teoria da pretenso punitiva. Esta pretenso
punitiva corresponderia ao objeto do processo penal.
Esta concepo autoritria ainda traz efeitos para o processo penal contemporneo. De fato, o objeto
do processo penal no uma pretenso punitiva nem poderia s-lo uma vez que ao acusador no se lhe
adjudica direito prprio, como demonstrara de h muito Goldschmidt. O objeto do processo, de acordo com
a doutrina de Guasp Delgado, a satisfao jurdica de pretenses. Consoante ensina Lopes Jnior
27
, o objeto
do processo penal uma pretenso acusatria. Esta pretenso acusatria ser entendida como um direito ao
processo jus ut procedatur. Este poder que detm o Ministrio Pblico de levar adiante a acusao e de ser
examinado pelo Estado se constitui como um poder condicionado, relativizado.
Comumente, o objeto do processo penal descrito como uma pretenso punitiva, o que de fato remonta
ao pensamento de Binding. Todavia, esta construo do objeto do processo (o famoso jus puniendi
exigncia punitiva) se soma o desacerto de se conceb-la como equivalente ao penal. Assim, no raro
se encontrar em decises a descrio do objeto do processo como sendo a ao penal. Exemplo mais comum
desta postura a que afrma o trancamento da ao penal quando em realidade, a boa tcnica determinaria
o trancamento do processo, uma vez que aquela j fora exercida, consumando-se no ato de recebimento da
denncia ou queixa protagonizado pelo magistrado. De toda sorte, a confuso reinante entre pretenso punitiva
(que seria necessariamente uma pretenso de direito material) e ao penal permite que se leve adiante este
erro metodolgico.
Estes graves erros metodolgicos so creditveis ao papel centralizador assumido pelo conceito de direito
subjetivo, que malgrado a sua radicao, no processo penal, tendo como cerne uma concepo autoritria e
antidemocrtica de direito e processo penal (imantados pela ideologia da defesa social) continua produzindo
efeitos. Como consequncias deste rol monopolstico desempenhado pelo conceito de direito subjetivo
que se chega a afrmaes absurdas, como por exemplo, a afrmao de o Ministrio Pblico possuir direitos
fundamentais. De fato, como possvel uma instituio possuir direitos fundamentais? Demais disso, como
possvel se defender a existncia de um direito do Ministrio Pblico proposta de transao penal ou mesmo
de diminuio da pena pela delao premiada (direito que sequer lhe pertenceria, se adotssemos o critrio
de conferir ao Estado, direitos).
Da por que no processo penal no bastaria, como querem alguns, apenas afrmar-se a existncia do direito
subjetivo, que mera facultas agendi. Foroso concluir-se que o direito subjetivo, para motivar uma interveno
na esfera alheia carece de exigibilidade.Invrea, por exemplo, chega a afrmar a irracionalidade (e no mera
inadequao lingustica do conceito de direito subjetivo)
28
. A pretenso de direito material justamente esta
exigibilidade do direito subjetivo. Cabe por oportuno referir que esta situao no era desconhecida de Binding,
ao afrmar a existncia de uma pretenso punitiva, esta sim, que se coadunaria com um direito subjetivo
punio do transgressor. Cabe referir que um dos maiores erros cometidos pela pandectstica do Sculo XIX
justamente afrmar o nascimento do direito subjetivo a partir de sua violao. O direito subjetivo existe
independentemente de sua violao, o que de fato algo muito simples e fcil de perceber. O emprstimo de
determinada quantia em dinheiro a uma pessoa autoriza o accipiens a possuir um direito subjetivo em relao
ao solvens. A pretenso de direito material funda-se no inadimplemento, isto , exigibilidade do crdito.
Entretanto, a existncia do direito subjetivo, que inclusive pode ser renunciado, independe da satisfao ou
no do crdito pelo devedor, j que o direito subjetivo um status, ligado a uma posio jurdica, sob um
prisma esttico.
Como sustenta Silva
29
o erro mais comum cometido pela doutrina civilista o de afrmar se tratar a
ao de um direito subjetivo pblico consistente na invocao da tutela jurisdicional. Como destaca Silva, a
ao no um direito subjetivo, pela singela razo de ser ela a expresso dinmica de um direito subjetivo
pblico que lhe anterior e que a funda
30
. Segue ainda afrmando que a ao, no plano processual, em
verdade, a manifestao do direito pblico subjetivo que o Estado reconhece aos jurisdicionados na invocao
da jurisdio
31
. Esse o passo decisivo para se reconhecer, portanto, a existncia, no direito civil, de duas
espcies de aes: a ao de direito material caracterizado pelo agir e baseado no direito subjetivo e a ao
processual.
A pretenso pressupe a exigncia, por parte do titular, do direito subjetivo status jurdico outorgado por
norma jurdica como realizao de atividade do prprio obrigado. A satisfao se dar a partir de uma ao ou
omisso do obrigado
32
. Em outras palavras, esta ao de direito material residiria na faculdade concedida pela
ordem jurdica para a satisfao do prprio direito. Esta a razo elementar pela qual possvel algum poder
agir (baseado em pretenso privada) fora da jurisdio, por exemplo, ao notifcar extrajudicialmente outrem a
fm de lhe constituir em mora. Este exerccio de pretenso sem interveno jurisdicional. O embasamento para
que parte da doutrina no reconhea a existncia autnoma de uma ao de direito material corresponderia
proibio da autotutela (crime de exerccio arbitrrio das prprias razes). Assim, esta ao de direito material
teria sido substituda pelo direito processual de ao, ou ainda, pelo poder de invocar a tutela jurisdicional
33
,
reafrmando o erro de Muther.
Esta confuso entre direito subjetivo e pretenso notria, inclusive em estudos mais aprofundados
sobre a temtica. Pretenso equivale exigibilidade para que o devedor cumpra espontaneamente o devido.
Quando se passa a exigir obrigatoriamente, o cumprimento da obrigao exerce-se a ao de direito material.
A pretenso , portanto, um conceito prprio do direito material. Badar chega a sustentar a existncia de duas
espcies de pretenses, uma de direito material e outra de direito processual
34
. Esta distino completamente
inadequada
35
, pois subordina o nascimento de duas pretenses distintas, mantendo a j criticada pretenso
punitiva de Binding, inspirada no direito subjetivo de punir de Rocco
36
.
A ausncia de crtica sobre a referida pretenso punitiva e sua base inspiradora faz deduzir outra pretenso,
agora voltada para a ao processual. O direcionamento da ao contra o Estado exige uma nova pretenso,
comumente atribuda como pretenso processual e amparada no princpio de inafastabilidade do controle do
Poder Judicirio (art. 5, XXXV da CR). Tambm criticvel esta postura, uma vez que a pretenso processual
no estar completamente isenta dos infuxos autorizadores daquela anterior, a pretenso punitiva
37
. Justapem-
se as bases da relao jurdico-penal de Rocco sobre um panorama da teoria abstrata da ao. Trata-se da
mais antidemocrtica concepo de processo penal j pensada. Explica-se: a) o conceito de direito subjetivo
de punir (pretenso punitiva) pensado como um direito de submisso do indivduo pena (ao contrrio de
se pensar o direito penal como freio aos excessos do poder); b) a pretenso processual jamais restar vazia,
fazendo com que qualquer que seja a pretenso de direito material, o processo nasa como consequncia
necessria. A independncia completa entre as duas pretenses um prato cheio para uma policialesca atuao
do Ministrio Pblico. Aqui se pode vislumbrar claramente o desacerto da doutrina processual penalstica em
submeter o processo penal aos ditames da incompreendida teoria da ao no processo civil.
O problema no se resolve quando se recorre teoria ecltica liebmaniana. Para Liebman, o direito
constitucional de ao fundaria ou serviria de sustentculo para o direito processual de ao. Enquanto o
acesso aos tribunais como mecanismo de defesa de direitos no guardaria uma relao estreita com o direito
processual de ao, o segundo o direito processual de ao estaria sedimentado no primeiro. Como mais
uma vez aponta Silva, esta diferenciao equivocada: no existe a duplicao deste fenmeno, uma vez que
ao no direito, exerccio de um direito pblico subjetivo de tutela jurdica
38
.
A exigncia de um direito material contra o obrigado e a exigncia exercida contra o Estado em lhe
exigir prestao de tutela jurisdicional so duas faces do conceito de pretenso. Duas so as formas de agir e
duas so, portanto, as formas de ao: uma correspondente ao agir contra o obrigado para a satisfao de um
direito (privado e material); outra, consistente num agir direcionado ao Estado, pretenso esta de que exera
a atividade jurisdicional, respondendo ao pedido do autor. O primeiro deve se dar como atividade lcita e
corresponder a um direito exigvel pretenso que surge como corolrio lgico da proibio de autotutela
privada. A segunda se esgota numa pretenso tutela jurdica.
A primeira lio que permitiria a inaugurao de uma teoria da acusao consistiria na diferenciao
em relao aos parmetros civilsticos. Enquanto o processo civil o princpio da inafastabilidade do controle
judicirio signifca um direito constitucional fundamento poltico da ao civil no processo penal, a
obrigatoriedade do exame da matria (non liquet) aparecer como um dever fundamental. Isto porque, como
cedio, os direitos fundamentais so privativos dos sujeitos particulares e no do Estado atravs de seu
rgo acusador. O poder de acusar, portanto, surge como uma espcie de poder regulado ou limitado (jus ut
procedatur). O poder punitivo de natureza absolutamente diferente daquele exerccio da acusao ser ento
realizado/aplicado pelo Estado-juiz a partir da comprovao da culpabilidade do acusado no processo penal.
A ao penal compreenderia esta mera provocao da jurisdio mediante uma declarao petitria. O
objeto do processo, que no se confunde com a ao (declarao petitria impulsionadora) possuiria assim
um elemento objetivo (fato punvel) e outro subjetivo (o acusado sobre quem recai a suspeita de um delito),
inconfundvel com o exerccio do poder punitivo quando presentes os requisitos que autorizem a emisso, por
parte do juiz, de um decreto condenatrio.
Como se pode perceber facilmente, se a ao processual exerccio de um direito pblico subjetivo
tutela de direitos pergunta-se: como possvel o Ministrio Pblico, atravs da denncia, requerer ao juiz a
proteo de um direito por certo inexistente se no recorrermos frmula do direito subjetivo de punir de
Rocco? A razo elementar para a resposta negativa a esta pergunta reside na impossibilidade de o conceito de
ao servir para fundamentar o processo penal. As condies da ao no ajudariam a aperfeioar o conceito
de ao penal, como boa parte da doutrina acredita? Esta pergunta ser examinada no prximo tpico.
3 CONDIES DA AO PENAL? O DESACERTO DA APLICAO DA
TEORIA ECLTICA AO PENAL
A teoria ecltica da ao, para Liebman, corresponde a uma tentativa de superar os impasses da teoria
processualista italiana. Para Redenti, a ao seria um direito sano
39
. Para Allorio, ocorre uma reunio de
poderes: um abstrato e outro concreto. O primeiro signifca o poder de obrigar o juiz a prolatar uma deciso.
O segundo o poder de dar vida ao dever jurdico de pronunciar uma sentena favorvel
40
. Para Betti, a ao
estar conectada a uma tipicidade material
41
. Frederico Marques, no Brasil, atribuir ao um direito conexo
instrumentalmente a uma situao material
42
. Todas estas concepes da ao, apesar de sua heterodoxia, partem
de um pressuposto em comum: a crena na existncia de um direito preexistente ao processo
43
.
Liebman desenvolveu as condies da ao como tentativa de romper com os impasses entre concretistas
e abstrativistas. Sem prejuzo dos acertos ou desacertos que tal teoria pode implicar no processo civil, sua
transposio ao processo penal foi bem sucedida. Bastaria um mero ajuste quanto ao exame do direito material
em questo. Assim que os juzos de tipicidade, ilicitude e culpabilidade poderiam se encaixar perfeitamente
ao conceito de possibilidade jurdica do pedido (mesmo que esta categoria tenha sido abandonada pelo prprio
Liebman a partir da terceira edio de seu tratado e os processualistas penais continuem a utilizando, a par
da tipifcao das trs espcies do CPC). Tambm sob os auspcios dos conceitos liebmanianos, as causas
extintivas de punibilidade foram transpostas ao mbito do interesse processual. Para fnalizar, a legitimidade
ativa e passiva legitimidade ad causam que seria reconhecida, no processo penal, mediante a titularidade
da ao penal. Ministrio Pblico na ao penal pblica e o particular nos casos de ao penal privada; no plo
passivo, o sujeito sob o qual recaem os indcios de autoria e de materialidade. Apresentadas as condies da
ao penal, tudo corre muito bem, sendo desnecessrias (ou desconhecidas) as consequncias e (in)adequaes
deste construto epistemolgico.
O primeiro elemento que deve ser salientado diz respeito prpria natureza da ao penal, sabidamente
diversa de sua congnere civil. Esta diversidade e a sua infungibilidade tm como ponto de apoio o objeto
do processo penal. No lcito falar-se de teoria da ao sem que o exame do objeto do processo seja levado
a cabo. Talvez aqui resida um dos principais elementos que contribuem para a inexata compreenso da ao
penal. Evidentemente, no possvel, como j sustentado, afrmar que o objeto do processo penal seja uma
pretenso punitiva. Alis, erro primrio e crasso cometido por inmeros processualistas.
A fm de poder levar adiante uma anlise do conceito de ao, no se pode esquecer das advertncias de
Calamandrei, para quem o conceito de ao no pode ser pensado sem se recorrer relao entre indivduo e
Estado: il trionfo dellautoritarismo nellordine costituzionale ha portato a mettere sempre pi in evidenza
nel diritto oggettivo la volont dello Stato, il comando, lasciando nellombra la funzione gi preminente,
di garanzia e di equilibrio degli interessi individuali
44
. Nesse ponto tambm acorda Micheli, para quem
il nuovo travaglio della dottrina italiana sul concetto di azione sintomo, a mio parere, di un meditato
ripensamento, anche se ci non sempre evidente, dei rapporti tra lindividuo e lo Stato
45
. Este o primeiro
elemento para se refutar uma teoria geral da ao, muito ao contrrio do sustentado por Carnelutti, por exemplo,
que a concebe como direito subjetivo
46
. Calamandrei tratou de expor esta imensa difculdade
47
, sustentando a
fuidez do conceito de ao, negando a pretenso (difundida) carneluttiana, de se erigir uma teoria geral da ao.
Retornando a Liebman, a diferena entre ao e direito material possuir determinados aspectos:
a) enquanto o direito material tem por objeto uma prestao da parte contrria, a ao teria como objetivo
provocar a atuao do rgo jurisdicional. Em decorrncia disso, b) o direito material teria contedo privado ou
pblico consoante a natureza do direito bem como um contedo varivel; por seu turno, a ao teria sempre a
natureza pblica e um contedo uniforme, qual seja, o pedido de tutela jurisdicional a um direito prprio
48
.
Com relao ao problema da publicizao do conceito de ao, Calamandrei detecta especialmente no
processo penal alguns problemas inaceitveis. No possvel se sustentar a ao pblica como gnero e menos
ainda a ao pblica penal. O agir neste campo funo institucional (perptua, constante, indeclinvel) e no
pode ser imaginada como direito subjetivo
49
.Calamandrei cita como exemplos da utilizao do direito pblico
subjetivo como categoria centralizadora do direito de ao, os riscos para o processo penal desenvolvidos na
Alemanha, atravs da concepo da ao como direito pblico. Os sintomas descritos por Calamandrei, sob a
sua perspectiva crtica referente ao como direito pblico e subjetivo, no campo penal, forama reduo da
funo jurisdicional mera funo de polcia bem como o retrocesso do direito de ao simples faculdade
de denncia
50
.
Estes elementos detectados pela perspicaz leitura de Calamandrei podem muito bem servir como um
prenncio do que acontece em pleno sculo XXI, embora no Brasil. O denuncismo (no qual primeiro se ajuza
a ao penal para depois verifcar a existncia de provas aptas a formar um juzo condenatrio), a generalidade
das imputaes (criptoimputao, segundo Cordero) capazes de sustentar a denominada denncia genrica
so apenas alguns exemplos do panorama identifcado por Calamandrei sobre os problemas do esboo de uma
teoria geral da ao, nos patamares carneluttianos.
Retornando teoria ecltica da ao, Liebman
51
tambm destaca a diferena entre o direito de ao
e o direito de petio. Enquanto o segundo corresponderia a um direito cvico, genrico, inexaurvel e
inconsumvel, que no se liga a nenhuma situao concreta, a ao seria um direito subjetivo. Este direito
subjetivo teria ligao direta com uma situao concreta decorrente de uma alegada leso ou violao a direito
de seu titular. A ao estaria ligada a trs elementos: a) os sujeitos processuais (autor e ru); b) a causa petendi
(direito ou relao jurdica suscitada pelo seu titular quando da propositura da demanda) e o pedido (concreto
provimento judicial postulado para a tutela do direito ameaado ou lesado). Nas palavras de Liebman a ao
seria direito ao processo e ao julgamento de mrito
52
. diferena do direito substancial o direito ao
seria um direito subjetivo dirigido ao Estado sem, contudo, se exigir uma prestao deste: antes disso, um
direito de iniciativa e impulso, direito do particular de pr em movimento o exerccio de uma funo pblica,
da qual espera obter a tutela de suas pretenses
53
.
Para Liebman existir um direito incondicional ao, de carter constitucional (o que no signifca
o reconhecimento de Liebman como partidrio das teorias abstratas da ao, aquelas que defendem a ao
independentemente da existncia do direito material alegado por seu titular) ao lado de outro de natureza
infraconstitucional, regulado pelas condies da ao.
Desta arte, no plano infraconstitucional, o direito ao vem regulado pelas condies da ao
interesse de agir e legitimidade que delimitam o mbito de sua existncia e antecedem o exame de mrito.
Para Liebman, s quando estiverem existentes estas condies que se pode considerar existente a ao,
surgindo para o juiz a necessidade de julgar a demanda
54
. A sua natureza jurdica a de verdadeira condio
de admissibilidade da demanda.
Como se pode perceber, a teoria da ao surge como um direito subjetivo, exatamente o que no ocorre
com o processo penal, no qual o Estado exerce um poder de subordinar o suspeito a suportar uma acusao.
Da mesma forma, as condies da ao tais como descritas por Liebman so insuscetveis de serem transpostas
ao mbito do processo penal.
Preliminarmente, o interesse de agir signifcaria a demonstrao da necessidade de se obter atravs do
processo a proteo do interesse jurdico invocado. Como demonstra a mais comezinha diferenciao entre
processo civil e penal, h um princpio elementar que torna ambas as searas irreconciliveis: o princpio da
necessidade do processo em relao pena (nullaponesinejuditio). No h que se falar em uma utilidade
processual da tutela jurisdicional a ser transportada ao processo penal como defne Liebman o interesse de
agir
55
. Sem processo no h pena
56
. Micheli sustenta a inadequao do conceito de interesse de agir a qualquer
espcie de ao, j que se concebendo a ao como poder, e nesta tica, um poder instrumental, o interesse
de agir perde sua lgica necessidade
57
. De fato, como possvel se sustentar a ideia de um poder instrumental
motivado pela utilidade da demanda, que no caso do processo penal inafastvel? De forma semelhante Invrea
compartilha da insustentabilidade do conceito de interesse de agir e aponta para a necessidade de se substituir
o termo: para constituir-se o direito de ao deve haver um direito material da parte e uma causa legtima
58
,
que deve substituir a condio liebmaniana.
O que se verifca a par da anlise da ao penal e de suas condies da ao a manuteno de uma
teoria geral do processo que, como j apontou Coutinho
59
, teoria geral do processo civil. Assim, a fm de se
despir do complexo de Gata Borralheira, como j havia sido demonstrado por Carnelutti
60
, o processo penal
requer conceitos prprios.
Sugere-se aqui o abandono do conceito de ao por que confuso e intransponvel ao processo penal.
Preliminarmente, pelo fato do Estado-acusao (Ministrio Pblico) no exercer um direito; trata-se antes,
de um poder limitado e regulado, que gerar um dever judicial de exame. A inteno a ser desenvolvida aqui
no meramente trocar conceitos inoperantes por outros. Mas, pelo contrrio, tratar o processo penal a partir
de elementos prprios e autnticos.
Como se demonstrou, a doutrina em sua grande maioria associa a ao penal a um direito a ser exercido
pelo Estado-acusao. No se pode aceitar tal premissa. Se direito potestativo ou subjetivo se est
garantindo a instituies estatais gozar do mesmo patamar dos sujeitos a quem cabe a tutela dos direitos
fundamentais. Afrmar-se que o Estado goza de um direito fundamental ao, com base constitucional
insculpida no art. 5, XXXV da CR levaria inequvoca concluso de que o Ministrio Pblico exercita direito
prprio. Afnal, estas so as lies que vm do prprio Liebman.
Demais disso, como assevera Taormina, se o direito subjetivo atributo da pessoa e nela reside a sua
juridicidade, o direito de defesa transcende o indivduo e constitui a natureza do processo penal: instrumento do
exerccio de defesa
61
. A absolutizao do direito subjetivo e a sua dogmatizao
62
decorre, como j mencionado,
do clich pandectstico: direito, obrigao, relao
63
.
Um segundo e inaceitvel problema decorre da teoria ecltica de Liebman. O processualista italiano
aponta que o juiz exerceria uma espcie de atividade pr-jurisdicional quando da verifcao dos elementos-
base da ao: as condies e os pressupostos processuais. Qual a natureza dos atos judiciais quando da
declarao de carncia do direito de ao? Imagine-se um habeas corpus destinado ao trancamento do processo,
uma vez que aportes mnimos de autoria e materialidade do crime so frgeis ou mesmo inexistentes. Antes
mesmo da reforma processual penal de 2008, a doutrina apontava se tratar a justa causa como conhecida a
demonstrabilidade daquelas provas minimamente necessrias a fm de desencadear o processo de uma quarta
condio da ao. Imaginemos uma denncia recebida sem estes requisitos. Imagine-se, posteriormente, um
habeas corpus negado pelo Tribunal de Justia, pelo Superior Tribunal de Justia e concedida a ordem pelo
Supremo Tribunal Federal. Teramos um enorme paradoxo: a deciso do STF teria o condo de ser uma deciso
pr-jurisdicional que anula atos jurisdicionais, atravs de um instrumento (pr)processual(?) cujo escopo
ltimo retirar a efccia jurisdicional de atos jurdicos! A partir desses argumentos incompreensvel possa
se admitir a anlise das condies da ao como momento pr-jurisdicional. O que faz Liebman renovar
o arsenal chiovendiano ou mesmo wachiano de conceber a ao como um direito a uma sentena favorvel,
uma vez que para se ter ao preciso que as condies estejam presentes, renegando o carter jurisdicional
de toda atividade anterior fscalizatria executada pelo juiz.
Liebman ainda reconhece um direito de ao tanto para o autor quanto para o ru (impossibilidade de
desistncia do autor sem o consentimento do ru), o que acaba por dissolver a problemtica da ao
64
. A fm
de que toda sentena (sempre) garanta o mrito, uma construo que evita os dissabores imputados a Wach e
Chiovenda: a sada pela tangente. Ao afrmar que tambm o ru exerce direito de ao, a constatao simples
e fcil: procedncia ou improcedncia sempre garantir o mrito a um dos dois sujeitos portadores do direito
de ao: autor e ru. Aqui Liebman se vale de uma estratgia a fm de que os problemas das teorias concretistas
(como explicar o exerccio de direito de ao em caso de improcedncia?) se dissipem.
No processo penal manifestamente contraproducente se afrmar que o ru teria a possibilidade de
exercer ao no mesmo patamar do Ministrio Pblico. O acusado submetido ao processo, proveniente
de uma acusao e no do exerccio de um direito pblico subjetivo de exigir tutela jurisdicional. Se se quiser
romper de vez com a teoria geral do processo, fcar fcil perceber que a acusao no exercita um direito que
lhe seria prprio. Aproximar-se-ia o poder de acusar muito mais de um direito potestativo do que do direito
subjetivo, ao contrrio do que possvel se encontrar na jurisprudncia e doutrina em sua grande maioria.
Como j demonstrava Chiovenda, embora no se possa concordar com a insero da ao nos chamados
direitos potestativos, o acusado aparece como subordinado a uma determinada pretenso. Qualquer que seja a
sua tese defensiva ela dever realizar-se dentro do processo. Assim, no existiria um direito subjetivo a no
fgurar como ru. Mesmo a ilegitimidade passiva suscitada dever restar comprovada em instruo criminal
ou em sede preliminar, posterior ao recebimento da denncia, o que implica uma espcie de indefectibilidade
da jurisdio penal aps o ajuizamento da declarao petitria pela parte acusadora.
A assimetria dos conceitos de ao nas esferas cvel e penal ntida. Assim como no possvel se
sustentar uma ao condenatria no processo civil, no processo penal inexiste uma ao de direito material
65
,
por faltar a base do direito subjetivo antecessora da postulao jurisdicional de tutela jurdica. Assim como no
campo cvel a ao condenatria s realizaria uma ao de direito material se o direito tutelado corresponder
uma ao condenatria, e, portanto, deve-se banir a ao condenatria pela sua incapacidade de satisfazer
o direito do autor, o processo penal no aceita a pretenso material. No existe direito subjetivo de punir,
muito menos pretenso punitiva pelos argumentos j suscitados anteriormente.
Como adverte Taormina, o enquadramento jurdico-dogmtico do fenmeno da ao penal nos termos
de demanda judicial prevalece na doutrina pela razo de subsistir a noo de direito subjetivo como um poder
de agir para obter mesmo coativamente o adimplemento da obrigao alheia, reforando a ideia de relao
punitiva
66
. O perigo das teorias concretistas que concebem a ao penal como manifestao de um direito
subjetivo substancial decorre da decretao da autonomia da esfera processual penal, em primeiro plano
pela negao de sua razo de existncia (instrumento de defesa), criando uma ruptura entre direito material e
processual
67
. Por outro lado, a radicalizao levada a cabo pelas teorias abstratas permite a concepo da ao
penal como elemento completamente autnomo. Esta autonomia radicalizada leva seguinte consequncia:
se a ao completamente autnoma, ela no pertence a um direito originrio. E se a ao penal, assim
confgurada, integra a prpria atividade defensiva do titular do direito, isto signifca que a funo defensiva
nas faz parte do processo
68
.
A evidncia da assimetria conceitual enseja a necessidade de se repensar a aplicabilidade do conceito de
ao no processo penal. No processo civil seria errneo se pensar uma ao processual despida de qualquer
elemento que remeta ao direito material de ao (o que no implica remontar uma teoria concretista da ao).
No processo penal, a inexistncia de um direito material da ao traria como consequncia ou a assuno da
teoria abstrata da ao (como todas as problemticas existentes para o processo penal) ou a teoria ecltica
(com todos os desacertos e com a renovao de uma epistemologia concretista da ao mascarada). Assim
sendo, parece mais promissor o abandono da categoria ao para se trabalhar com o conceito de acusao, de
uma teoria da acusao.
Todavia, se no h ao, existiria o que em seu lugar? A tese aqui exposta sustenta que no processo penal,
inaplicabilidade do conceito de ao requer-se o desenvolvimento de outro a ocupar seu lugar e permitir o
aperfeioamento dos conceitos prprios do processo penal: trata-se do conceito de acusao.
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WINDSCHEID, Bernhardt; MUTHER, Theodor. Polmica sobre la actio. Trad. de Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Europa-Amrica,
1974.
NOTAS
1
PUGLIESE, Giovanni. Introduccin. In: WINDSCHEID, Bernhardt; MUTHER, Theodor. Polmica sobre la actio. Trad. de Toms A. Banzhaf.
Buenos Aires: Europa-Amrica, 1974.
2
Questo diritto delle azioni, concepito nella visione del 19 secolo come cosa unitaria, abbraccia settori che oggi appartengono in parte al diritto civile
(per esempio la prescrizione) e in parte al diritto processuale. NRR, Wolfgang Knut. La scuola storica, il processo civile e il diritto delle azione.
In: Rivista di Diritto Procesuale, Padova: CEDAM, a. XXXVI, n. 1, p. 31, 1981.
3
Neste sentido a posio de um dos autores responsveis pela difuso desta concepo, August Thon. THON, August. Norma Giuridica e Diritto
Soggetivo: indagini di teoria generale del diritto. 2. ed. Padova, 1951, p. 241.
4
THON, August. Norma giuridica e diritto soggetivo: indagini di teoria generale del diritto. 2. ed. Padova: CEDAM, 1951, p. 133.
5
WINDSCHEID, Bernhardt. Contraposiciones en el campo de la actio. In: WINDSCHEID, Bernhardt; MUTHER, Theodor. Polmica sobre la actio.
Trad. de Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Europa-Amrica, 1974, p. 37.
6
Buenos Aires: Europa-Amrica, 1974, p. xiv.
7
Buenos Aires: Europa-Amrica, 1974, p. xiv.
8
De suerte que no es exagerado decir que la misma fgura de la accin abstracta, dibujada primeramente por Degenkolb (Einlassungszwangund
Urtheilsnorm, 1877) y por Plsz (Beitrgezur Theorie des Klagerechts) concebida despus de manera diversa por los estudiosos del proceso hasta
estos ltimos tiempos, es una consecuencia lgica del planteamiento de Windscheid. Es verdad, si el contenido sustancial de la actio se trasfunda
en la pretensin, en otros trminos, si la accin no comprenda ya el poder de pedir en juicio el cumplimiento del acto o de la omisin prescritos por
la norma sustancial, formando este poder la esencia de la pretensin, era fcil deducir de ello el corolario de que en la accin haba de contemplarse
una facultad o un poder absolutamente independiente del derecho subjetivo sustancial y correspondiente tambin a quien no tuviese derecho alguno.
PUGLIESE, Giovanni. Introduccin. In: WINDSCHEID, Bernhardt; MUTHER, Theodor. Polmica sobre la actio. Trad. de Toms A. Banzhaf. Buenos
Aires: Europa-Amrica, 1974, p. xv.
9
Buenos Aires: Europa-Amrica, 1974, p. xxi.
10
As como la actio no es el derecho a la tutela de otro derecho, nacido de la lesin de ste, tampoco es la facultad de requerir tutela para el derecho
en caso de lesin. La actio es la facultad de imponer la propia voluntad mediante la persecucin judicial. WINDSCHEID, Bernhardt. El concepto de
la actio. In: WINDSCHEID, Bernhardt; MUTHER, Theodor. Polmica sobre la actio. Trad. de Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Europa-Amrica,
1974, p. 07.
11
Actio es pues la pretensin del titular frente al pretor a fn de que ste le confera una frmula para el caso de que su derecho sea lesionado. Por
la frmula se designa e instruye el iudex, es decir, se instaura el iudicium. Con ese iudicium, el titular slo quiere lograr que se reconozca de hecho
su derecho primitivo y esto slo puede cumplirse si toda persona tributa a ese derecho en respeto que le debe. MUTHER, Theodor. El pensamiento
bsico de Windscheid. In: WINDSCHEID, Bernhardt; MUTHER, Theodor.Polmica sobre la actio. Trad. de Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Europa-
Amrica, 1974, p. 246.
12
MACHADO, Fbio Cardoso. Ao e aes: sobre a renovada polmica em torno da ao de direito material. In: MACHADO, Fbio Cardoso;
AMARAL, Guilherme Rizzo do. Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 143.
13
MACHADO, Fbio Cardoso. Ao e aes: sobre a renovada polmica em torno da ao de direito material. In: MACHADO, Fbio Cardoso;
AMARAL, Guilherme Rizzo do. Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 145.
14
Impegnati a costruire il sistema di diritto privato, e ad affermarne la primazia, i pandettisti collocavano lazione in tale sistema, assimilandola al
diritto soggettivo, come suo aspetto o manifestazione. FAZZALARI, Elio. La dottrina processualistica italiana: dallazione al processo (1864-1994).
In: Rivista di Diritto Processuale, Padova: CEDAM, n. 4, v. XLIX, p. 911, 1994.
15
IHERING, Rudolph. A luta pelo direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
16
Como sustenta Larenz, existem inmeras situaes tratadas pelo direito objetivo sem que consista em uma subjetivao. Exemplo disso o direito
difuso. LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978.
17
o direito subjetivo, para quem o analise na perspectiva dogmtica, corresponde a uma tcnica de que o legislador lana mo; portanto, no plano do
direito positivo, h de ser sempre, um posterius em relao ao direito objetivo. No pode haver direito subjetivo anterior ao momento da positivao
do direito. SILVA, Ovdio Baptista da. Direito subjetivo, pretenso de direito material e ao. In: MACHADO, Fbio Cardoso; AMARAL, Guilherme
Rizzo. Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 16.
18
La determinazione tecnico-giuridica del concetto di diritto di punire come diritto subiettivo e quella, ad essa strettamente conessa, del rapporto
giuridico penale che per esso si istituisce fra lo Stato e il reo, sembra ormai imporsi come una evidente necessit, non solo per la sistemazione
scientifca, ma altresi, per lapplicazione pratica del diritto penale vigente. ROCCO, Arturo. Sul concetto di diritto subiettivo di punire. In: ______.
Opere Giuridiche. v. 3. Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, 1933, p. 131.
19
ROCCO, Arturo. Sul concetto di diritto subiettivo di punire. In: ______. Opere Giuridiche. v. 3. Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, 1933, p. 132.
20
ROCCO, Arturo. Sul concetto di diritto subiettivo di punire. In: ______. Opere Giuridiche. v. 3. Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, 1933, p. 133-134.
21 Soggetto del diritto di punire pertanto lo Stato, cio la persona giuridica del popolo giuridicamente organizatto sotto un potere supremo, in un
proprio territorio cos da acquistare la capacit di valere e di agire come un tutto unico pel raggiungimento dei suoi scopi (beni, interessi) collettivi,
e fra questi anche del suo scopo punitivo. Oggetto del diritto di punire, , invece, la persona del suddito, sulla quale, in quanto si rende autrice della
violazione di un precetto giuridico penale (reo), appartiene allo Stato un vero e proprio potere (servitus poenae). Il diritto di punire , dunque, un diritto
sullautrui persona e fa parte della pi ampia categoria dei diritti sullautrui personalit. ROCCO, Arturo. Sul concetto di Diritto subiettivo di punire.
In: ______. Opere Giuridiche. v. 3. Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, 1933, p. 134-136.
22
ROCCO, Arturo. Sul concetto di diritto subiettivo di punire. In: ______. Opere Giuridiche. v. 3. Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, 1933,
p. 137.
23
Derecho subjetivo de punir que constituye al mismo tiempo para el mismo Estado un deber jurdico de punir. ROCCO, Arturo. El objeto del delito
y la tutela jurdica penal. Buenos Aires: Montevideo: BDF, 2001, p. 25.
24
ROCCO, Arturo. El objeto del delito y la tutela jurdica penal. Buenos Aires: Montevideo: BDF, 2001, p. 97.
25
ROCCO, Arturo. Sul concetto di diritto subiettivo di punire. In: ______. Opere Giuridiche. v. 3. Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, 1933,
p. 134-136.
26
O termo jus puniendi continua sendo usado indistintamente. Basta por exemplo verifcar a obra de Nilo Batista que apesar de realizar uma incurso
crtica pelo sistema punitivo brasileiro, ainda refm da mencionada categoria. Cf. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal. 9. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2004.
27
LOPES JNIOR, Aury. Processo penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen, Juris, 2008.
28
Ma la locuzione manifestamente errata, perch soggettivo chiamasi ci che esiste soltanto nel soggetto (e perci ben si dicono soggettivi il dolo,
la colpa, lerrore, lopinione, la conoscenza, la buona e la mala fede) mentra il c.d. diritto soggettivo un potere che spetta bens al soggetto, ma che,
ben lungi dallesistere solo nel soggetto, non punto nel soggetto. INVREA, Francesco. Interesse e Azione. In: Rivista di Diritto Processuale Civile,
Padova: CEDAM, a. VI, v. V, parte 1, p. 331, 1928.
29
SILVA, Ovdio Baptista da. Direito subjetivo, pretenso de direito material e ao. In: MACHADO, Fbio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo.
Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17.
30
31
32
Enquanto exijo, em exerccio de pretenso, espero o cumprimento mediante ato voluntrio do obrigado, ainda no ajo para a satisfao, com
prescindncia de qualquer ato de cumprimento por parte do sujeito passivo. A partir do momento em que o devedor, premido pela minha exigncia,
mesmo assim no cumpre a obrigao, nasce-me a ao. J agora posso agir para a satisfao, sem contar mais com a ao voluntria do obrigado.
A ao de direito material, tal como agora a estamos defnindo, o exerccio do prprio direito por ato de seu titular, independentemente de qualquer
atividade voluntria do obrigado. SILVA, Ovdio Baptista da. Direito subjetivo, pretenso de direito material e ao. In: MACHADO, Fbio Cardoso;
AMARAL, Guilherme Rizzo. Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p. 20.
33
Longe de haver supresso, ou substituio, da ao de direito material, o que, em verdade, sucedeu foi a duplicao das aes: uma dirigida contra
o obrigado, outra endereada contra o Estado para que este, por meio do Juiz, pratique a ao cuja realizao privada, pelo titular do direito, o prprio
Estado proibiu. SILVA, Ovdio Baptista da. Direito subjetivo, pretenso de direito material e ao. In: MACHADO, Fbio Cardoso; AMARAL,
Guilherme Rizzo. Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006, p. 21.
34
Pode-se falar, em duas pretenses distintas. Inicialmente, em face de um confito de interesses, surge a pretenso. Dessa pretenso podem decorrer
duas situaes: ou ela voluntariamente satisfeita pelo sujeito contra quem foi formulada, que a ela no ope resistncia, subordinando seu interesse ao
interesse alheio; ou esse sujeito resiste quela pretenso, que restar contestada ou insatisfeita. At aqui estamos analisando a pretenso carneluttiana,
que uma pretenso material. Ocorrendo a segunda hiptese, a satisfao da pretenso material ter que se dar atravs do processo. No processo,
formula-se uma nova pretenso, agora dirigida ao Estado e no mais contra o sujeito que no satisfez a pretenso material. Nessa pretenso, processual,
o destinatrio o Estado, que dever atuar a vontade concreta do direito objetivo. Essa atuao da vontade concreta da lei levar, numa linguagem
carneluttiana, justa composio da lide, e consequentemente, satisfao da pretenso material. BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre
acusao e sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 65-66.
35
Fica claro, portanto, que estamos diante de duas pretenses distintas, quer em seu aspecto subjetivo, quer em seu aspecto objetivo. Assim, se no
h razo para confundi-las, no h porque design-las pelo mesmo nome. A distino pode ser feita, e deve ser feita, acrescentando-se ao substantivo
pretenso o adjetivo material ou processual. BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre acusao e sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 67.
36
Assim, a manifestao da pretenso punitiva, como consequncia do concreto direito de punir do Estado, confere a este o direito de exigir que o
delinquente se submeta a uma pena. Tal exigncia, no processo penal, por fora do nulla poena sine juditio, s pode ser exercida atravs do processo.
Essa pretenso material, anterior e extraprocessual, ir regressar no processo, sendo a razo ou motivo do mesmo. No processo, porm, o que existe
a pretenso processual, embora esta apresente como parte de seu fundamento os elementos que compunham a pretenso material. BADAR, Gustavo
Henrique. Correlao entre acusao e sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 69.
37
A pretenso processual aquela veiculada em juzo, atravs do exerccio da ao, e ter existncia independentemente do direito material que
fundamenta o direito do autor. Sem a pretenso processual no existiria o processo. Essa pretenso, contudo, no fnal do processo, poder ser acolhida
ou rejeitada, mas nunca ser uma pretenso inexistente. BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre acusao e sentena. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 70.
38
39
REDENTI, Enrico. Profli pratici del diritto processuale civile. 2. ed. Milano: Giuffr, 1939, p. 39.
40
ALLORIO, La pluralit degli ordinamenti giuridici e laccertamento giudiziale. In: Rivista di Diritto Civile, Padova, a. I, p. 269, 1955.
41
Lazione, pertanto, va concepita come un diritto processuale ancorch preesistente al processo legato da un nesso di coordinazione ad una
determinata ragione da far valere: ragione, peraltro, della cui fondatezza in fatto (da valutare alla stregua della legge sostanziale) allinizio del processo
non consta. BETTI, Emilio. Ragione e azione. In: Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova: CEDAM, a. X, v. IX, parte 1, p. 222, 1932.
42
Examinado hic et nunc o direito de ao, o que se verifca que, embora autnomo e abstrato, ele conexo a uma pretenso de direito material.
Ligado a uma concreta situao de fato, o direito de ao na realidade s existe e se exercita quando h um motivo para a tutela jurisdicional, isto ,
quando surge uma situao de fato contrria ao direito, que possa ser resolvida to-s pelas vias jurisdicionais. Trata-se, pois, de um direito subjetivo
que exercido no processo, normalmente conexo a uma situao jurdico-material, por uma relao de instrumentalidade e que se liga ao exerccio
da funo jurisdicional, independentemente do resultado desse exerccio. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito processual civil. v. II.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 27.
43
BETTI, Emilio. Ragione e azione. In: Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova: CEDAM, a. X, v. IX, parte 1, p. 223, 1932.
44
CALAMANDREI, Piero. La relativit del concetto di azione. In: Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova: CEDAM, a. XVII-XVIII, v. XVI,
parte 1, p. 36, 1939.
45
MICHELI, Gian Antonio. Giurisdizione e azione (Premesse critiche allo studio dellazione nel Processo Civile). In: Rivista di Diritto Processuale,
Padova: CEDAM, v. XI, parte 1, p. 108, 1956.
46
Questa unespressione simbolica per signifcare un potere, che si direbbe, come lazione della parte un diritto al diritto, un diritto alla potest:
il pubblico ministeroi ha, infatti, il potere di provocare dal giudice lesercizio della potest.Cosi lazione del pubblico ministero fnisce per separarsi
dalla giurisdizione come lazione della parte si separa dal diritto soggettivo (materiale). CARNELUTTI, Francesco. Saggio di una teoria integrale
dellazione. In: Rivista di Diritto Processuale, Padova: CEDAM, v. 1, parte 1, p. 16, 1946.
47
Chi considera la fuidit del concetto di azione e le oscilazioni a cui esso soggetto secondoch nel diritto sostanziale prevalga la considerazione
degli interessi individuali o di quello collettivo, deve persuadersi che farebbe una fatica vana se cercasse una defnizione assoluta dellazione, tale
da potersi ugualmente adattare allazione civile ed allazione penale privata ed a quella pubblica: le teorie dellazione come diritto concreto, del
Rechtschutzanspruch al diritto potestativo, non hanno senso altro che nel campo civilistico, mentre di azione penale si pu parlare nel nostro ordinamento
solo come potere e solo in senso astratto. CALAMANDREI, Piero. La relativit del concetto di azione. In: Rivista di Diritto Processuale Civile,
Padova: CEDAM, a. XVII-XVIII, v. XVI, parte 1, p. 42-43, 1939.
48
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. v. I. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 198.
49
parte 1, p. 43, 1939.
50
parte 1, p. 44, 1939.
51
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. v. I. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 199-200.
52
53
54
55
56
Para uma abordagem da inadequao do interesse de agir na esfera da ao penal. Cf. SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. O interesse de agir e
sua (in)adequao ao direito processual penal. Dissertao de Mestrado, UFPR, Curitiba, 2008.
57
MICHELI, Gian Antonio. Giurisdizione e azione (Premesse critiche allo studio dellazione nel Processo Civile). In: Rivista di Diritto Processuale,
Padova: CEDAM, v. XI, parte 1, p. 129, 1956.
58
INVREA, Francesco. Interesse e Azione. In: Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova: CEDAM, a. VI, v. V, parte 1, p. 334, 1928.
59
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989.
60
CARNELUTTI, Francesco. Cenenterola. In: Rivista di Diritto Processuale, Padova: CEDAM, v. I, p. 73-78, 1946.
61
TAORMINA, Carlo. Lessencialit del procedimento penale. Napoli: Eugenio Jovene, 1974, p. 386.
62
Lintento di dogmatizzare Il principio giusnaturalistico della volont sovrana dellindividuo:prende cos corpo la categoria del negozio giuridico,
quella del rapporto giuridico e resta integralmente in piedi lidea del diritto soggettivo come potere di diffendere il proprio interesse. TAORMINA,
Carlo. Lessencialit del Procedimento Penale. Napoli: Eugenio Jovene, 1974, p. 388.
63
Sostanziandosi esse in interessi generali che, come e pi di quelli individuali, richiedevano tutela e difesa, attesa la personalit giuridica dello
Stato ed in nome addirittura del principio dello Stato di diritto e della separazione dei poteri, fu logico e naturale estendere alla sfera pubblicistica la
categoria del diritto soggettivo come concepita in quella privatistica con la conseguenza, che, come essa constitu lo strumento giuridico per lattuazione
dellaccertamento di potere in mano privatistica, cos venne a costituire lo strumento giuridico e anzi, dovendo prevalere la tutela degli interessi generali
su quelli particolari, il diritto soggettivo pubblico. TAORMINA, Carlo. Lessencialit del procedimento penale. Napoli: Eugenio Jovene, 1974, p. 390.
64
65
Ao condenatria no pode haver, pois o verbo condenar, como o temos sempre compreendido ao defnir a sentena condenatria, no expressa
ao capaz de satisfazer direito algum. MACHADO, Fbio Cardoso. Ao e Aes: sobre a renovada polmica em torno da ao de direito material.
In: MACHADO, Fbio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo do. Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito
e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 158.
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68

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