DONDE NOS ACERCAMOS A LA VIDA Y A LA OBRA DE VARIOS JURISTAS PRECLAROS QUE EN ELLA ESCRIBIERON Y ENSEARON 1.

GERHARD ANSCHTZ El profesor ANNCHUTZ es hijo del asimismo profesor ANSCHTZ a quien, sin embargo, apenas conoci porque ste muri cuando aqul contaba siete aos de edad, ANSCHTZ, Gerhard ANSCHTZ, a quien se van a dedicar las pginas siguientes, comienza sus Memorias reconocindose hijo de su tiempo, ms an, encantado de haber venido al mundo en los aos sesenta del siglo XIX porque son aquellos en los que Alemania saluda una incipiente unidad, fruto de muchos esfuerzos blicos, tambin de la influencia ideolgica del liberalismo burgus: visto desde una perspectiva general siempre quedar claro que la unidad alemana no la consigui el liberalismo pero tambin que sera inimaginable sin l. Pero, abandonada esta tradicin familiar y dedicado al estudio del Derecho, ANSCHTZ padre alcanzara la condicin de catedrtico de Derecho privado y Derecho mercantil en Greifswald primero y en Halle despus. Tambin el abuelo -materno- era catedrtico universitario, en este caso de Anatoma y Fisiologa, con una gran reputacin en el estamento docente. ANSCHTZ lo confiesa abiertamente: un buen estudiante jams fui... Es ms, la ciencia jurdica era para m entonces un territorio desconocido, una ten-a incognita, que adems me era indiferente. Los estudios jurdicos ya en serio los hace ANSCHTZ en Leipzig, Berln y Halle. El recuerdo de Leipzig quedar imborrable: era su facultad de Derecho entonces una de las ms apreciadas del territorio alemn donde enseaba Binding, quien con su pensamiento le abre las puertas hacia el Derecho pblico, marcndole y ponindole contornos a su vocacin, hasta entonces desdibujada. Ahora bien cules son los mbitos en los que el poder ejecutivo no puede actuar en solitario? El de las normas (Rechtssatze), es decir, aquellos instrumentos jurdicos que imponen deberes a los ciudadanos o les otorgan derechos frente al Estado como persona jurdica (una piedra bsica esta, la de la personalidad jurdica, de la ciencia del Derecho pblico). El hecho de haber estado tambin en Berln, la capital de Prusia, ocupado en asuntos tributarios, le permiti observar bien de cerca el despegue y el avance econmico que Alemania estaba viviendo, una situacin econmica bien boyante que determinara acontecimientos histricos capitales. Hay aqu una de las primeras intuiciones de ANSCHTZ: la necesidad de acomodar el Derecho administrativo a los postulados constitucionales. El joven funcionario opta por ser juez en un tribunal administrativo, en Stettin, en la Pomerania, siempre con la Idea de acumular experiencias para su trabajo terico. Ya con el trabajo de habilitacin

admitido (valorado como demasiado "estatista") era preciso completarlo con una conferencia. El Joven ANSCHTZ advierte a quienes haban de juzgarle que, si sus soluciones parecan demasiado entusiastas con el Estado, ste no era en modo alguno el Estado absoluto, sino un Estado basado en el imperio de la ley, producto de la voluntad popular. Slo fuera de estas parcelas reservadas, son posibles los reglamentos autnomos (independientes, selbstiindige), naturalmente siempre que por su parte no violen la Constitucin o las Leyes. Y de ah pasa a una consideracin de carcter general sobre el oficio del jurista: la ciencia del Derecho pblico no tiene como objeto tan slo la descripcin de la prctica poltica, administrativa o judicial, sino que debe meditar de manera independiente y sealar a cada uno en el Estado, incluido el titular de la Corona, lo que es Derecho. Haba una ltima formalidad: una conferencia pblica que, en efecto, pronunci en agosto de 1896. ANSCHTZ es en estos aos, y as lo reconocera l mismo (aceptando en parte incluso las crticas de los catedrticos berlineses), menos liberal, ms cercano al Estado y, en concreto, a la defensa de la frmula del Estado de Derecho. Pero al mismo tiempo sabe muy bien que esas libertades y, en general, el status del individuo, es decir, sus derechos subjetivos, slo son concebibles mediante el Estado y su Derecho. En semestres posteriores empezaron a acudir ms alumnos, tambin l se atrevi con cursos ms generales (Teora del Estado, Derecho administrativo). All viva la viuda del qumico Lothar Meyer que tanta influencia haba ejercido en la niez y primera adolescencia de ANSCHTZ. Su leccin inaugural vers sobre Bismarck und die Reichsveifassung pronunciada coincidiendo con la muerte del viejo canciller. Lo que quiso explicar ANSCHTZ en esta leccin es que Bismarck no fund el Reich como simple unin de los Estados alemanes, sino como un Estado autnomo, es decir, como Estado nacional soberano, al que quedaban subordinadas, aunque conservando sus especialidades, las viejas estructuras estatales alemanas. ANSCHTZ aprovech para subrayar la importancia que la doctrina jurdica haba tenido para fortificar la obra constitucional y prestarle sus mejores fundamentos dogmticos, alegrndose vivamente, adems, al advertir que la idea del Reich, como superestructura poltica, haba calado hondo en el viejo reino de Wrttemberg, al contrario de lo que era bien sabido que ocurra en la vecina Baviera. En Wrttemberg como en Baden la sociedad se haba aburguesado, lo cual facilitaba la formacin de una sociedad democrtica de una manera que en Prusia era imposible. Esta actitud haca pensar a ANSCHTZ que no era imposible unir la forma monrquica con la idea democrtica, pero ya veremos cmo los acontecimientos posteriores incidieron en esta temprana conviccin. Para ocupar la ctedra de MEYER la facultad de Heidelberg mostr su

preferencia por Kahl, que estaba en Berlin, y slo cuando ste rechaza la posibilidad de trasladarse a orillas del Neckar, es cuando entra en escena el nombre de Gerhard ANSCHTZ. El paso de Tbingen a Heidelberg era un ascenso en el marco de las relaciones de aquellas Universidades en esos tiempos de principios de siglo y adems supona para el llamado la vuelta a la facultad de Derecho y la despedida de la singularidad metodolgica de Tbingen. En Heidelberg se hace cargo de las obligaciones docentes tal como eran ejercidas por su predecesor: Derecho del Estado, Derecho administrativo, Derecho de la Iglesia, historia del Derecho. Lo ms nuevo para l, el Derecho eclesistico, acab siendo su clase favorita y su gran pasin. De entre los colegas que encuentra all (BEKKER, el historiador Richard Schrader) el ms capaz, el de mayores recursos era Georg Jellinek. De BEKKER cuenta que era un gran personaje, muy conservador al estilo prusiano, de gran vitalidad, haba sido campanero de Anschtz padre en Greifswald por lo que recibi al hijo con gran afecto pero se acab distanciando del joven colega porque le pareca demasiado iconoclasta. Para BEKKER, como para VANGEROW o para W1NDSCHElD, el Derecho romano era la ratio scripta sin que les perturbara especialmente la entrada en vigor del nuevo Cdigo Civil. BEKKER, que era "Excelencia" como distinguido Geheimrat, estaba en el Olimpo de los sabios, representaba lo que el propio ANSCHTZ llamaba "prncipe de la ctedra", un tipo acadmico y humano que desaparecera en pocos aos. ANSCHTZ cuenta tambin las deferencias que dispensaba a los catedrticos universitarios el gran-duque de Baden, Federico 1 (con el nombre de "el bondadoso" debera ser reconocido en la Historia segn ANSCHTZ). La tesis mantenida por ANSCHTZ era la siguiente: las relaciones entre el Reich y Prusia no se deban basar, ni deban explicarse tampoco, sobre la base de la hegemona del poderoso territorio prusiano, sino que deban construirse con la vista puesta en un fortalecimiento del poder del Reich en la administracin interna de Prusia. ANSCHTZ patrocinaba la unin personal de los cargos de canciller del Reich y ministro presidente de Prusia porque ello facilitara el influjo de aqul sobre sta. Resultaba fundamental, a juicio de ANSCHTz, construir y preservar la homogeneidad del Reich y de Prusia. y en 1903 hace una descripcin sistemtica del Derecho del Estado alemn, que sale en la obra colectiva Enzyklopiidie der Rechtswissenschaft (editado por KOHLER). No es fcil dejar Heidelberg, pero Berln era la ciudad ms apetecida desde la perspectiva profesional y ANSCHTZ, llamado a una de las primeras ctedras de Alemania, se saba observado adems no slo desde las instancias acadmicas, sino tambin desde las administrativas y judiciales. Era a la sazn un profesor de moda, un profesor "del que se hablaba", que disfrutaba de ofertas profesionales muy variadas. En Berln estn todava Otto VON GIERKE, tambin su gran protector Wilhehn KAHL (especialista en Derecho eclesistico y en

Derecho penal, despus diputado en el Reichstag) y Hugo PREUB, que enseaba en la Escuela Superior de Comercio. Una de las estrellas jurdicas del firmamento berlins era Franz VON LISZT (pariente lejano del msico), cuyas doctrinas jurdico-penales y criminalsticas eran conocidas y altamente valoradas en toda Europa, cabeza adems de una escuela amplia de profesores y especialistas, que presentaron batalla al otro gran personaje de la poca, BINDING. Estos dos hombres, BINDING y LISZT, pusieron las bases de lo que sera el Derecho penal alemn. Estaba, en fin, por aquel Berln que bulla Hugo PREUB, "cabeza poltica" empeada en hacer realidad un Estado unitario basado en el parlamentarismo y en la voluntad popular. Esta es la razn, a juicio de ANSCHTZ, por la que PreuB nunca ocup una ctedra universitaria propiamente dicha, sino una plaza de profesor en una institucin financiada por una corporacin profesional. mayor relevancia que los de muchos catedrticos ordinarios. pero s con un orgullo que era precisamente nacional en cuanto conectado a una Nacin cuyo ser se construa tras las aportaciones de Bismarck, y liberal porque la libertad era la reivindicacin general de las nuevas clases llamadas a disfrutar posiciones claves en la sociedad: de pensamiento, de creencias, de industria, de opinin, etc., El joven ANSCHTZ era un hombre moderno y se identificaba con los valores que se entendan como tales en una sociedad que estallaba de vitalidad. En la facultad ha de explicar, ante clases llenas de estudiantes, Derecho del Estado, Derecho administrativo y Derecho eclesistico, vindose libre de las lecciones de Derecho internacional gracias a la' presencia de otros profesores, entre ellos TRlEPEL, a partir de 1911, como veremos. Por all andaba Coma alumno Karl KORMANN, joven jurista que dej un libro importante sobre los actos administrativos y que muri en la guerra. Otra obligacin del profesor era la de los exmenes para Referendar, para Assessor, pues formaba parte de las comisiones que juzgaban a los candidatos junto a juristas de fuera de la Universidad, jueces, fiscales, funcionarios. Prusia practicaba una frmula mixta que acabara imponindose-, pues los tribunales se formaban por catedrticos y juristas que no desempeaban sus funciones en la Universidad. Su actividad como publicista no cesa: en 1911 sale el libro sobre ejercicios que'ya ha sido citado; en 1912, Die Verfassungs Urkunde fr den Preuj3ischen Staat; en 19l3, una versin renovada de su contribucin a la Enzyklopiidie der Rechtswissenschaft y cuyo titulo era, como ya sabemos, Das deutsche Staatsrecht; en 1914, una nueva edicin, ahora ya completamente cambiada, del Meyer-Anschtz. Cuando estalla la guerra, el profesor berlins no puede tomar parte en ella, nunca haba llegado a ser soldado, pues fue declarado intil para el servicio. El gran conflicto est ya preparado. ANSCHTZ recoge a su familia del lugar de descanso y se trasladan a Berln. Pero de ellas poco saban los alemanes, no as ANSCHTZ, que conoca por la prensa suiza la dimensin de la tragedia.

Naturalmente en ello est tambin Gerhard ANSCHTZ, quien en enero de 1915 pronuncia un discurso (ms que una conferencia propiamente dicha) en el que defiende que la libertad poltica y la igualdad deben convertirse en las claves de la reforma del Estado cuando llegue la paz. El pueblo es el que debe alcanzar el adecuado protagonismo, convirtindole en partcipe directo de las reformas necesarias, pues slo un Estado con profundas races en la Nacin puede ser un Estado duradero y eficaz. Dicho de otro modo, instituciones democrticas como medio para conseguir el fin de un Estado fuerte, una idea esta, la del Estado fuerte, clave en el pensamiento de ANSCHTZ: Estado fuerte, Estado nacional, Estado democrtico. Claramente ANSCHTZ se pronunci en favor del Estado unitario con la conversin de los Estados en provincias autnomas. Y respecto al caso de Prusia, repiti lo que ya sabemos de sus ideas al respecto y que no eran sino las de asegurar la mayor penetracin posible de las estructuras polticas del Reich en la administracin del viejo Estado prusiano. La forma monrquica era una certeza, pues muy pocos la ponan en cuestin, ANSCHTZ defenda incluso a un emperador reforzado, no respecto al Parlamento, sino respecto a los poderes territoriales representados en el Bundesrat. De esta poca blica son sus trabajos PreufJische Wahlreform (1917) y Parlament und Regierung im Deutschen Reich (1918). En la vida privada de ANSCHTZ es preciso anotar la entrada en el Ejrcito de su hijo mayor, que perdera la vida en Francia en marzo de 1917. Poco antes de esa fecha fatdica, en 1916, ANSCHTZ ha decidido volverse a Heidelberg. En rigor, ANSCHTZ est pensando seriamente en la vuelta a Heidelberg desde la muerte de JELLINEK (1911), pero esta ctedra al fin ser ocupada por THOMA, como veremos. FLEINER haba sido el sucesor de ANSCHTZ y ahora ANSCHTZ era el sucesor de FLEINER. Ya han sido citados los trabajos Die preu."Un sistema que adems atacaba otro de los principios que ANSCHTZ defenda: la homogeneidad de la poltica prusiana y la del Reich. Interesa, por tanto, aqu tan slo el nimo, la disposicin de espritu con que el profesor de Heidelberg de Derecho pblico vive estos acontecimientos y los afronta. ANSCHTZ decide viajar a Berln para informarse mejor y all estuvo desde el 24 hasta el 28 de octubre. ANSCHTZ est entre las personas moderadas que aguardan signos de prudencia poltica. Para ANSCHTZ era claro, jugando con las horas y los momentos en que se desarrollaron las declaraciones y contradeclaraciones, que Guillermo II no tiene sucesor ni como emperador ni como rey de Prusia. Estas son sus palabras definitivas sobre un asunto que tantsima pasin -y desgraciasengendrara. A PREUB le enva un memorial donde le dice lo ms importante: derechos fundamentales claramente formulados, debilitamiento del poder poltico de los Estados (ya que el Estado unitario era imposible), eleccin del presidente de la repblica por el Reichstag.

En esas discusiones participa ANSCHTZ como experto. ANSCHTZ consideraba que era injusto, incluso despiadado, pero lo acepta con resignacin y un cierto alivio. La aceptacin del Tratado era el nico medio existente para salvar al Reich de la muerte. La forma republicana no tuvo discusin desde el momento en que todas las casas reinantes alemanas haban huido del territorio alemn, incluida la imperial. Es fcil comprender que una Constitucin nueva es un bocado bien apetitoso para un profesor de Derecho pblico activo y estudioso. No es raro, pues, que de la pluma de ANSCHTZ salieran trabajos como Das preuf3isch - deutsche Problem (1922); Drei Leitgedanken der Weimarer Reichsverfassung (discurso rectoral, 1922); Der deutsche Fderalismus in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft (ponencia en la Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer, 1924); Die Zu!iissigkeit des Staatsgerichtshofs fr das Deutsche Reich (ponencia ante el Juristentag celebrado en Colonia, 1926); Das Problem der Vereinheitlichung des Reichs (en el libro colectivo Harms, Volk und Reich der Deutschen, 1926), Arl. No lo pasa mal la familia ANSCHTZ, a pesar de las grandes turbulencias, econmicas incluidas, del perodo postblico. Pero una desgracia, esta de salud, se abate sobre el profesor: su mujer ha de ser internada en un sanatorio porque sus pulmones vuelven a mostrar seales preocupantes. Pero, aade, nadie adverta que muy pronto aquellos jvenes abandonaran en su mayora los postulados que se enseaban en las facultades, los de la libertad individual, la democracia, el Estado de Derecho, para ser sustituidos por peligrosas construcciones ideolgicas henchidas de palabras como "movimiento", uvolkisch", disciplina, autoridad... Quienes enseaban en Heidelberg? Conocemos a algunos: Otto GRADENWlTZ era el romanista, un personaje peculiar dado a las bromas y a interpretar los papeles ms chocantes, judo sin ocultarlo, antes al contrario proclamndolo en toda ocasin, de l destaca ANSCHTZ que era un judo sorprendente porque era en cierta manera antisemita, que vea muy mal que un judo ocupara puestos relevantes en la administracin universitaria y as, cuando un catedrtico judo era elegido rector, no ocultaba su desagrado. El Derecho pblico era compartido por ANSCHTZ con Richard THOMA, ya lo sabemos. DOHNA, discpulo de LISZT, ocupara la ctedra de Derecho penal y se convertira en persona del crculo ms intimo de ANSCHTZ. A principios de 1920 la Facultad de Derecho de Leipzig le ofrece ocupar la ctedra que ha dejado vacante por edad Otto MAYER, un honor incomparable si se tiene en cuenta el gran prestigio de ste y el respeto que infunda, tambin a ANSCHTZ, sus tomos dedicados al Derecho administrativo. Es interesante or las consideraciones de ANSCHTZ acerca de lo que la obra de MAYER supuso: hasta entonces, seala, el Derecho administrativo era un apndice del Derecho del Estado o del Derecho constitucional. ANSCHTZ rechaza la oferta trasladndose personalmente a Leipzig para agradecerla, pero con MA

YER, de quien sabemos que se trasladara a Heidelberg los ltimos aos de su vida, entrara ANSCHTZ en contacto personal y satisfactorio. Ocup ANSCHTZ el decanato de su facultad (en total, cinco veces) y el rectorado de su Universidad. En la facultad de Derecho de Heidelberg de aquellos aos reinaba una apreciable armona na exenta de pequeas conspiraciones y batallas dialcticas, pero siempre sobre un fondo de buen entendimiento, incluso en las cuestiones ms espinosas, como era la de las propuestas de nombramientos para ocupar las ctedras vacantes. Una poca dura en las condiciones polticas y econmicas de Alemania, como ya consta al lector. A destacar las siguientes ideas: la Constitucin ha subrayado la estatalidad del Reich que es algo ms que la suma de los Estados miembros; las relaciones entre Reich y Estados se rigen hoy por el principio del unitarismo, no del federalismo; en el lugar del viejo imperio se halla una repblica democrtica. E insiste en todo ello con especial contundencia: el Estado alemn toma cuerpo en el Reich, no en los Estados miembros, es ms, confieso que, para m, en casos de conflicto, el Reich es todo, mientras que los Lander no son nada. Respecto de su carcter democrtico, seala que el punto central del principio democrtico del Estado es la unidad del pueblo y el Estado, porque el Estado no es una institucin ajena, sino que somos nosotros ... . Resumen de todas las fuerzas del pueblo en el Estado, colaboracin de todos con el Estado, responsabilidad de todos, ah radica el carcter y la esencia, el ethos de la democracia. ANSCHTZ era un hombre del DDP, de convicciones democrticas serias, pero tambin, y como vemos, con convicciones "nacionales", empeado en unir ambas creencias, "hijas de un mismo espritu". Los elementos federalistas son slo un camino, una escalera que ha de conducir al Estado unitario o, dicho en trminos bien expresivos, la mquina del Reich debe ser engrasada durante un cierto tiempo con el aceite federa1. Para llegar a ese Estado unitario es imprescindible incorporar a Prusia al Reich, Prusia (es decir, la mayor parte del territorio y de la poblacin) no debe sobrevivir como Estado, sino integrada en las estructuras del Reich, si este objetivo se logra ya slo queda la poco deseable "estatalidad autnoma" en una parte pequea del espacio alemn, que adems poco a poco ira ingresando asimismo en las estructuras polticas del Reich. Su rectorado fue sin duda controvertido por sus intervenciones pblicas, pero el gobierno de Baden le qued agradecido porque instituy un premio para trabajos jurdico-pblicos que llevara el nombre del propio ANSCHTZ. ANSCHTZ est en ella como experto por nombramiento del ministro del Interior, deci: mis recuerdos no son especialmente amables, aquella Comisin no hizo nada til. A partir del ao 1924 ANSCHTZ se ocupa ms y ms de desentraar en trminos jurdicos los misterios de la Constitucin. Por su parte, el presidente de la repblica era, en trminos constitucionales, una figura de nueva factura, aunque sus poderes del art. Para

ANSCHTZ, con todo, la Constitucin de Weimar representaba un estadio de la evolucin histrica y, en este sentido, no se la poda considerar como una verdadera ley revolucionaria. Era tanta la tarea que haba cado sobre los hombros de los iuspublicistas, tanto el material que era necesario .estudiar y explicar, que puede constatarse cmo no hubo ni un solo libro general que procediera de la pluma de un nico especialista. Una obra que se completa con la puesta en marcha por NIPPERDEY, ya citada, Die Grundrechte und Grundpfl.ichten der Reichsveifassung (tres tomos aparecidos en los aos 1929 y 1930, donde ANSCHTZ colabora con un trabajo sobre los tribunales Administrativos. Los Estados han de actuar, dentro de su libertad y de su independencia, siempre "para el Reich" por lo que es indispensable establecer lazos orgnicos muy firmes entre el Reich y los Estados. El ANSCHTZ ms liberal aparece cuando ste conoce en Tbingen un Estado alemn del sur que mentalmente contrapone al rgido modelo prusiano. Iremos viendo, o en su caso recordando, otras intervenciones de ANSCHTZ en asuntos pblicos de relevancia. La otra era la Vereinigung, donde el profesor de Heidelberg interviene en diversas ocasiones en esta primera etapa de su existencia (1922-1933). Lo que KAUFMANN dice es para ANSCHTZ "Derecho natural" y l no ve en el Derecho ms que la expresin de un poder humano que se sustenta en la voluntad general. Lo hemos visto en el captulo dedicado a Weimar. Por parte del Reich haba ministros y personas vinculadas a la Administracin y dos catedrticos: TRIEPEL Y ANSCHUTZ. Los dems, incluida Prusia, deban convertirse en Liinder de nueva configuracin, prcticamente como administraciones dependientes del Reich. Prusia, que se divida, quedaba unida en sus instituciones de gobierno al propio Reich, desapareciendo el Parlamento prusiano. Si se hubiera aprobado esta reforma, Alemania se habra convertido en un Estado unitario, al menos en la mayor parte de su territorio, quedando nicamente las especialidades de los cuatro grandes Estados sealados. Todas estas severas cuestiones no hacen olvidar a ANSCHTZ su entusiasmo musical, en especial el culto a Wagner. Nadie gan con la sentencia, acaso porque, como seala el propio ANSCHUTZ, se trataba de un asunto que estaba en la frontera del Derecho y de la Justicia, siendo como era un asunto de poder, de puro poder poltico. ANSCHTZ oa con dignidad y silencio. No se puede decir que ANSCHTZ quisiera formular algn reproche a los colegas que se quedaban. Pero l, el Nstor de la ciencia alemana del Derecho del Estado, no poda aportar nada en esta nueva poca. Esto lo advirti l con seguro instinto, su obra deba permanecer tal como era. Desarmado qued ANSCHTZ, sus instrumentos jurdicos pisoteados por la orda parda que amedrentaba y amenazaba a los catedrticos.

En 1943 llega a Heidelberg para ocupar su ctedra Ernst FORSTHOFF y ambos se hacen amigos poniendo ANSCHTZ a disposicin del joven sucesor su vasta biblioteca personal. 2. HANS KELSEN Adolfo Kelsen era un pequeo empresario que, primero en Praga y luego en Viena, fabricaba en un taller de su propiedad artilugios para la iluminacin por gas, despus de luz. Su mujer era checa (de Bohmen) pero el idioma de la casa era el alemn, de modo que Hans KELSEN no habl nunca el checo que su madre s tena como primer idioma. Ser profesor universitario ni siquiera en sueos se permita pensarlo. Este WEININGER era mayor que KELSEN, preparaba ya, cuando se conocieron, su tesis doctoral, con tanto infortunio que le llev a la tumba, pues no pudo soportar el juicio negativo que sobre ella formulara Freud. Conviene pararse en este trabajo juvenil de KELSEN porque est lleno de claves histricas y porque hay en l un enfrentamiento temprano a la idea del Estado, tambin porque nos aproxima a un personaje, el Dante, que normalmente es husped de libros poco relacionados con el Derecho. Es decir, que lo que tena ante sus ojos el poeta era un mundo dividido entre imperio y papado y una Italia descompuesta en innumerables Estados y partidos que se hacan una guerra interminable; El mismo era un expatriado. En este contexto debe inscribirse' el Estado, la ms importante comunidad humana. Como este fin exige la actuacin conjunta de todos, ah nace el Estado y su forma ms depurada, la monarqua universal, cuyos presupuestos. Son la paz, la libertad, la justicia. Tal monarca ha de reunir por ello unas cualidades excepcionales, pero es concebido como un oficio, como el supremo funcionario (sommo ufficiale), un servidor que slo administra en inters del Estado y sometido al Derecho, ideas ambas (del Derecho y del Estado) que Dante toma de la tradicin germnica, segn KELSEN el fin de cada sociedad, el bien comn, es tambin el fin del Derecho. Se comprender que pensar en tales condiciones sobre el concepto de la norma jurdica era una tarea algo excntrica y ello le lleva a apartarse de estas cuestiones para acercarse de forma ms prctica a un tema de Derecho del Estado que le permitiera culminar su trabajo de habilitacin con mayores facilidades. Segn KELSEN, por su condicin de judo. No, BERNATZIK no era antisemita, era un liberal tradicional, pero no quera tener los en una facultad donde ya haba demasiados judos entre los docentes, lo que ocasionaba problemas tan conocidos por KELSEN que, en cuanto se decidi por la carrera universitaria, se bautiz, aun siendo indiferente como era en materia religiosa. Se refugia KELSEN entonces en las clases privadas, ayudado por Adolf MENZEL, ordinario de Derecho pblico, y en un modesto trabajo en una exposicin circunstancial. Presentado como trabajo de habilitacin,

obtiene los mejores juicios de BERNATZIK y MENZEL, sin que el primero se lo leyera, segn sospech siempre KELSEN. Cules eran para KEL~EN los Hauptprobleme, es decir, los problemas fundamentales de la Teora del Estado? La ley natural, la ley moral, el fin en el Derecho, la voluntad psicolgica, la voluntad en el Derecho privado y la voluntad del Estado, la norma jurdica, los deberes jurdicos del Estado, los derechos subjetivos ... Esta sorpresa se debi a que KELSEN haba enviado a una revista militar un trabajo sobre la divisin del Ejrcito austrohngaro tras la guerra donde se hacan diversas consideraciones de carcter jurdico-constitucional. KELSEN dispone de un despacho cercano al del propio ministro. Cuando cae el frente blgaro (estamos ya en septiembre de 1918), muchos, y entre ellos KELSEN, tienen claro que la guerra est perdida y que con el Ejrcito destrozado iba a ser muy difcil sostener en pie la monarqua. En este plan, el emperador presidira un rgano que fuera algo as como la Confederacin de esos Estados. KELSEN siempre entendi que cuando LAMMASCH intervino era ya demasiado tarde, pues se haba perdido un tiempo valioso, sin duda por los agobios en que todos vivan y la situacin excepcional del momento histrico. Para su sorpresa, BERNATZIK le dice que no habr ningn problema en nombrarle "extraordinario" de Derecho pblico con especial referencia al Derecho militar. A ello se opuso VON SCHWIND, quien aseguraba que su obra -los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre- era sencillamente perjudicial para el Derecho y para la enseanza a los estudiantes vieneses, quienes, segn testimonios orales que aport, se quejaban de las clases y del mtodo empleado por el profesor KELSEN. RENNER le dio unas cuantas directrices polticas muy generales: democracia parlamentaria, Lander, derechos fundamentales. KELSEN habra de traducirlas al lenguaje tcnico del Derecho, de forma objetiva, poco pasional, aceptando incluso aquello que de aprovechable quedara de las instituciones de la monarqua, especialmente las propias del poder judicial, aunque introduciendo la gran novedad de un Tribunal Constitucional, el primero en la historia del Derecho constitucional. KELSEN pudo actuar con gran libertad, pues su jefe, es decir, el responsable poltico de este trabajo, era un secretario de Estado, catedrtico de Historia, poco interesado en cuestiones jurdicas, a excepcin de las conectadas con las relaciones Iglesia-Estado, pues era miembro del partido cristiano social. Despus de algunas disputas polticas, propias de estas experiencias, el texto preparado por KELSEN (con correcciones, naturalmente, pero sin tocar lo que para KELSEN era ms querido, a saber, la justicia constitucional) se aprueba el da 1 de octubre de 1920. Estado de Derecho, constitucionalidad de las leyes, legalidad de la Administracin: las grandes preocupaciones de KELSEN a lo largo de sus aos de formacin se hacan realidad en el texto constitucional de su patria.

La facultad propone en primer lugar a KELSEN para sucederle, en segundo a un docente que era militante del partido socialista. Como quien tena que nombrar (el ministro) perteneca a ese mismo partido, KELSEN no se haca ilusin alguna. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, primera vez que aparece la expresin "teora pura del Derecho" y donde se hace hincapi en la absoluta identidad entre Estado y Derecho (una de las grandes aportaciones de KELSEN que repetir y perfilar en mil ocasiones), porque la misma palabra Estado es una expresin personificadora del orden jurdico total o, dicho de otra forma, la locucin persona del Estado designa el sistema del orden jurdico, cuya unidad se defiende. KELSEN pone de relieve lo que de aristocrtico y autocrtico tena el sistema de "consejos". Vive por esa poca KELSEN un desagradable incidente con uno de sus discpulos: Fritz SANDER. Este hombre escribe, publica, siempre bajo la direccin de KELSEN y tambin de su aplauso. KELSEN, sin embargo, apoya al discrepante hasta facilitar la aprobacin de su escrito de habilitacin. Y, a propuesta de KELSEN, le tiende el puente de plata de una ctedra en Praga en una institucin tcnica. A KELSEN este asunto le dej impresionado y se interes a partir de ese momento de una manera cientfica por las investigaciones que sobre el psicoanlisis haca su colega Sigmund Freud en Viena. KELSEN no da paz a la pluma: de 1922 es su Der soziologische und der juristiche Staatsbegriff. KELSEN le contest de manera bien agria. Separando de forma sustancial los mbitos del ser y del deber ser, el Estado se nos aparece como un orden normativo fundado en la coaccin. KELSEN fue un adversario decidido del Derecho natural y sobre ello sus pronunciamientos son muy frecuentes. KELSEN entiende que el Derecho natural supone la paradoja de la inmanencia del deber ser en el ser. Esa norma del Derecho natural invocada no es producto de la voluntad, porque se trata ms bien de valores que surgen de la naturaleza de la cosa; ahora bien, como no existe otra voluntad ms que la del legislador, que no es parte de la naturaleza, la voluntad de la naturaleza para KELSEN es o bien una supersticin, o la voluntad de Dios. Es claro que, para l, derivar la norma de una construccin de este tipo no es posible, por lo que excluye la posibilidad de cualquier Derecho natural, ms an, califica las doctrinas del Derecho natural como acientficas. Sin el soporte de ese evanescente Derecho natural, el Derecho ha de ser explicado desde la unidad del orden jurdico que aporta un nuevo mtodo, fundado en la objetividad, sin aadidos metajurdicos que lo perturben. Las conductas de los hombres han de distinguirse de lo previsto o definido por la norma (distincin entre juicios del ser y del deber ser) que ordena, permite o autoriza un acto humano. Es justamente el contenido del deber, es decir, el sentido de la norma, lo que interesa al terico puro del Derecho, mientras que otros de sus aspectos pueden ser objetos de atencin de aquellos otros

cientficos que han de observar hechos. El Derecho es un orden de la conducta humana, es decir, un conjunto de normas porque eso es lo que significa cabalmente la expresin tarden. En la nuestra, el elemento determinante es la centralizacin y KELSEN seala como su expresin ms importante la de la justicia, es decir; el momento en que se crean rganos especficos para aplicar el Derecho, siendo de menor trascendencia, a su juicio, la centralizacin que deriva de la creacin de un rgano para crear Derecho (poder legislativo) o para aplicarlo (poder administrativo o ejecutivo). Por eso el Derecho internacional es, como Derecho primitivo 30 todava, un orden descentralizado en el que la creacin normativa no se ha centralizado, apenas existe el principio de la divisin del trabajo, carece de rganos con fuerza coactiva, confiando la autodefensa de sus intereses a los Estados, sus normas son, en definitiva, "incompletas" en cuanto precisan para su efectividad y aplicacin de las internas de los ordenamientos jurdicos estatales. Ahora bien, el Derecho internacional, en su proceso de maduracin, se mueve hacia la centralizacin e incluso hacia la formulacin de un Derecho "universal". No: el Derecho est precisamente para organizar el poder estatal, coactivo en su misma esencia. La actuacin de los rganos estatales es una funcin previamente delimitada por el Ordenamiento, de manera que los individuos concretos producen derecho, aplican las normas y a su vez crean Derecho nuevo que ha de ser ejecutado. Pero slo unos individuos determinados estn legitimados para producir Derecho, porque sus actos son imputados precisamente por el Ordenamiento al Estado, que es persona jurdica y, por tanto, centro de imputacin jurdica. Pues bien, la voluntad del Estado no es sino un caso especial de la ley general de imputacin normativa, es decir, que el Estado es un centro comn de imputacin que determina cules son los actos concretos que a l deben imputarse. Sus componentes tradicionales (territorio, poblacin y poder) son, cuando se les incorporan el elemento material de contenido de las normas y el temporal, las esferas de validez jurdica. Estado, poder jurdico, poder, pues, de produccin (y aplicacin) de normas. El proceso de produccin normativa por los rganos estatales adquiere, pues, en KELSEN la mxima importancia, siendo, de otro lado, el que explica las distintas formas de gobierno y de Estado. Proceso de produccin normativa que no se puede separar del de su concrecin y en el que ocupa un lugar destacado el Tribunal Constitucional, rgano poltico (crea normas), jurdico (aplica las constitucionales) y tcnico (como instrumento de defensa de la Constitucin) que, como supremo intrprete de la Constitucin, innova el Derecho. Puede anular una norma precisamente porque el orden jurdico es nico, compuesto por un sistema escalonado en el cual una norma depende de otra. Antes se han citado las formas de Estado en su

conexin con las formas de produccin normativa. Y es que, en efecto, para KELSEN, la autocracia y la democracia (las dos ms relevantes) se definen en relacin con el mtodo especfico de produccin del orden jurdico. La forma constitucional determina el proceso de creacin y aplicacin de las normas. El concepto de democracia se halla ligado as al de procedimiento, es decir, al mtodo especfico de creacin y aplicacin del ordenamiento social que constituye la comunidad; el sistema democrtico define, pues, cmo han de ser creadas y aplicadas las normas, no su contenido. KELSEN cree, frente a l, que la democracia es la forma poltica del escepticismo de los valores. KELSEN entiende que el principio de legalidad garantiza la aplicacin de este principio, no siendo necesario incorporar nuevos elementos democrticos a unas organizaciones que necesitan ser eficaces como hijas que son del desarrollo tcnico y burocrtico de los Estados modernos mientras que la forma de gobierno no tiene por qu responder al imperativo de la eficacia, pues hay formas autocrticas que pueden ser ms eficaces. Antes hemos visto la insistencia de KELSEN en la idea de los mbitos de validez normativa. Las normas regionales o locales forman un orden jurdico parcial y tambin las normas centrales constituyen un orden parcial, juntos, sin embargo, forman el orden jurdico "total". Dijrase que KELSEN desdramatiza problemas que haban sumido en preocupaciones y debates profundos a muchos autores (lo hemos visto) porque para l la autonoma es slo una forma especial de administracin del Estado. La pregunta acerca de si son o no soberanos los Estados que integran la federacin o si la soberana es nicamente tal federacin est mal planteada porque la descentralizacin, que es el concepto del que hay que partir, puede llegar al extremo de admitir la existencia de autnticos Estados en su seno (sera el caso de la tradicin alemana), pero sern siempre Estados slo en la medida en que conforman la voluntad normativa de la propia comunidad que ese Estado representa y tambin porque participan en la creacin de la voluntad del Estado central, pero sin llegar nunca a ser Estado en el sentido con el que KELSEN identifica al orden jurdico como totalidad, reservado slo a la federacin. Interviene muy activamente en la Academia de Derecho internacional de La Haya y escribe adems dictmenes sobre la creacin del Estado en Checoslovaquia o sobre el asunto de la controvertida nacionalidad austriaca del prncipe Thurn und Taxis. En 1921 se aprueba la ley que puso en pie el Tribunal Constitucional austriaco, al que KELSEN servira como magistrado, nombrado, en principio, de forma vitalicia. Regulado ste en la poca de Metternich, es claro que la Iglesia catlica haba dejado caer sobre su ordenamiento todo el peso de su influencia en el Estado, que no era poca, como es bien sabido. Esta situacin era preciso cambiarla, pero no

era fcil por la influencia de la Iglesia, ahora a travs del partido socialcristiano, que lleg a sentar a un religioso en la cancillera (Ignaz Seipel). KELSEN aconseja al abogado, antiguo alumno suyo, la iniciacin de un proceso que condujera al planteamiento de un conflicto ante el Tribunal Constitucional entre la Administracin y los jueces (por razones procesales que no son del caso). Como era conocido el protagonismo de KELSEN en la solucin de este asunto, se desat contra l una terrible campaa desde los medios catlicos. El presidente del partido ofreci de nuevo a KELSEN ocupar uno de los asientos reservados a la oposicin, pero KELSEN se neg a ser magistrado de un "partido poltico" y adems reproch a los socialistas haberse prestado a un juego sucio y extremadamente peligroso. Pero KELSEN se va. Son colegas suyos, en Derecho pblico, Fritz STIER-SOMLO, Hans PLANITZ, Hans Carl NIPPERDEY y otros. Dicta la conferencia inaugural sobre la idea de justicia en Platn, anuncia un curso sobre Introduccin a la filosofa del Derecho", otro sobre "Derecho internacional", Publica algn tiempo despus Wer soll Hter der Verfassung sein?, un comentario a la Sentencia de 25 de octubre de 1932. Frente a Der Hter der Verfassung de SCHMITT alza su voz KELSEN para defender de nuevo el sistema democrtico en la lnea de lo expuesto en Von Wesen und Werl ... y atacar la idea del Estado total. Como seala KJaus GNTHER " frente a la embriaguez del decisionismo, opone KELSEN el palhos de la sobriedad, donde habita el compromiso. Sus discusiones con Hermann HELLER fueron sonadas, pues ste lleg a decir a KELSEN que su teora del Derecho no tena derecho y su teora del Estado careca de estado. De 1930 es su libro Der Staat als Integration. Los argumentos utilizados en su defensa son bien contundentes: no pertenece a ningn partido poltico y es una autoridad mundialmente reconocida. Cuando KELSEN le pregunta el por qu de su presencia en una Universidad donde se habla francs, l le contesta que haba estado en Alemania y asistido a las clases de KOELLREUTTER, quien adverta a sus alumnos del peligro que supona seguir las doctrinas "destructivas" de Hans KELSEN. En 1933 publica un trabajo titulado Die hellenisch mazedonische Politik und die "Politik" des Aristoteles. Estamos ante un acto de produccin del Derecho donde lo que est arriba (la norma superior) sirve para validar lo que est debajo (norma inferior) pero no para predeterminarla de manera exhaustiva. Es decir, todo acto jurdico supone una actuacin en buena medida imprevisible porque son muchos los actores que participan en la creacin del Derecho, lo que resta seguridad al sistema y adems se da un quiebro a las aspiraciones de alcanzar la "certeza" en el Derecho. KELSEN distingue entre norma jurdica y proposicin jurdica, reservando esta ltima denominacin para la descripcin de la norma que haga el jurista en el mbito del manejo de su propia ciencia (aunque la norma pueda y deba ser estudiada tambin por el historiador o el socilogo). Todo orden jurdico ha de ser observado como si fuera vlido (sin valoraciones, el

fundamento de esa validez es ya algo metajurdico). KELSEN descart que existiera una lgica jurdica porque las normas son la expresin de actos de voluntad que ordenan las conductas de los hombres y a los actos de produccin volitiva no se les puede aplicar sin ms los principios lgicos de no contradiccin e inferencia, pues existen o no existen pero no Son verdaderos ni falsos. KELSEN recurre entonces a su idea de la proposicin jurdica (labor del cientfico, del jurista) y sostiene que es, a travs de ella, como puede recibirse la lgica en el Derecho, pues el jurista es quien debe salvar las incoherencias del Ordenamiento aplicando un mtodo interpretativo -Lgico- que nos d una imagen del Derecho como un todo coherente y dotado de sentido. Es decir, que para resolver los conflictos entre normas, est la interpretacin a cargo de los cientficos del Derecho, aunque la decisin definitiva ser la pronunciada por la autoridad jurdica competente, que puede llegar a formular una norma derogatoria de normas precedentes enfrentadas entre s, porque son igualmente vlidas. De esta poca, aunque por los avatares de la guerra se publicaran tiempo despus, son sus aportaciones sociolgicas Vergeltung und Kausalitat. Pero al final la llamada se produce tal como haba deseado KELSEN. Al professor WEISS, que se haba encargado de iniciar las gestiones, le reciben en clase con gritos de "KELSEN, nunca" y "KELSEN a Mosc". Hans KELSEN para la ctedra de Derecho internacional, toda la audiencia se levant y abandon la sala. Una de las cuestiones personales que preocupaba a KELSEN a su llegada a Praga era la relacin con su antiguo discpulo Sander, cuyos contactos con el nacionalismo alemn conoca de muy buena tinta. Lamentable habilidad la de KELSEN de ir desplazndose siempre oportunamente al lugar donde estn a punto de llegar los nazis. Slo se convencera Benes de lo peligroso de la situacin cuando Alemania se anexion Austria, pero entonces cualquier esfuerzo era ya baldo. Cuando estalla el conflicto en 1939, KELSEN est decidido ya de manera resuelta a abandonar Europa. Y no sin esfuerzo consigue una invitacin en los Estados Unidos. El contrato para un tercer curso no era posible porque, segn las reglas de la casa, ello hubiera implicado su nombramiento como profesor, lo que era imposible al no existir plazas vacantes. El matrimonio de KELSEN, en contraste con su vida tan movida y a veces spera, fue tranquilo, sin apreciables sobresaltos. Las "esferas de validez" del orden jurdico estatal (en los trminos que ya hemos visto) precisan una proyeccin exterior que es la que otorga al Estado su condicin de sujeto del Derecho internacional. KELSEN suea con la idea de que ste evolucione de tal modo que al final del recorrido exista un autntico Derecho universal y un Estado mundial. Luego vuelvo sobre este asunto. Ahora bien, si la norma es sobre todo una regulacin coactiva de conductas amenazada por una posible sancin (una idea esta de la sancin que es clave para KELSEN y

que deriva de su comprensin del Derecho como orden normativo heternomo), en caso de incumplimiento, se puede predicar el carcter jurdico del Derecho internacional? En l la represalia y la guerra seran los medios de sancin y, por tanto, hay un orden coactivo, pero es claro que en su aplicacin se abren los mximos interrogantes. Sin embargo, KELSEN apela al principio de efectividad para calificar al Derecho internacional como verdadero Derecho (de la misma manera que la eficacia general del orden jurdico interno es presupuesto para la validez como sistema normativo de dicho orden). Ese Estado est sometido al orden jurdico-internacional porque es ste el que determina sus mbitos de validez, lo que restringe la "soberana" de los Estados transferida ahora al Derecho internacional. La unidad jurdica propia de un orden universal se lograra gracias a esa norma internacional que es el principio de efectividad y que supone la preeminencia del orden jurdico internacional sobre los estatales. Y es por esta va por la que la "ley fundamental" o "Constitucin" se convierte en norma positiva del Derecho internacional. Jochen VAN BERNSTORFF ha dedicado atencin a las ideas de KELSEN sobre un Derecho universal. KELSEN propugn la creacin de un tribunal internacional cuyas sentencias fueran obligatorias para los Estados. Como dice bien este autor la creacin de tal tribunal estuvo siempre en el centro del proyecto cosmopolita de KELSEN (p. 169). KELSEN no era un pacifista utpico, es ms, vea este tipo de pacifismo como un autntico peligro para la poltica internacional. KELSEN lleva a este mbito las tcnicas propias de la evolucin del Derecho interno, un Derecho que ha ido avanzando a fuerza de sustituir las dbiles estructuras descentralizadas por otras fuertes y centralizadas, es decir, que KELSEN apoyaba la instauracin de este tribunal en la teora de la evolucin socio-histrica del Derecho, que tambin debe hacerse presente en un Ordenamiento como el internacional, no limitado por el concepto de soberana (esta rgida concepcin de una especie de domaine reserv, en el sentido de un intocable ncleo de soberana estatal, era incompatible con el pensamiento de KELSEN, como ya ha sido adelantado). Bajo el impacto de los horrores de la segunda guerra cometidos por individuos "que cumplan rdenes", KELSEN siempre crey que la doctrina de la inmunidad funcional de los rganos del Estado no era sacrosanta, ms bien poda ser suprimida, nica va esta para formular una jurisprudencia que tuviera algn valor. Y es evidente tambin que KELSEN est avanzando pasos espectaculares y lo hace sobre la base de rescatar de la historia del Derecho ideas elementales: como ha quedado dicho, en e! orden jurdico primitivo, tanto la creacin como la aplicacin del Derecho estaban atribuidas no a organizaciones colectivas, sino a sujetos individuales de ese orden jurdico. Pues bien, esto, que se ve claro en el mbito del Derecho interno, ha de darse tambin en el orden

internacional. La direccin correcta destinada a centralizar la aplicacin de! Derecho es la creacin de una instancia judicial, un rgano decisor, independiente de los partidos. Es decir, que para KELSEN la aparicin de esta instancia jurisdiccional marca el trnsito de un orden primitivo y descentralizado a un orden centralizado y progresivo. El Derecho internacional debe, de acuerdo con este modelo, como Derecho primitivo que an es, como el embrin, ir recorriendo las distintas etapas de la evolucin del Derecho nacional. KELSEN, por el contrario, quiere instaurar la "soberana del Derecho" en las relaciones internacionales. KELSEN pone un ejemplo: cuando el Derecho internacional no obliga al Estado X a admitir a ciudadanos del Estado Y, el Estado X es libre, desde el punto de vista jurdico, de asegurar o de rechazar la entrada de extranjeros. Una vez ms KELSEN tiene presente tratados y normas de su poca. Para KELSEN es claro que, si un juez arbitral acepta la distincin entre asuntos polticos y jurdicos, est autorizando a las partes a sustraer a la competencia judicial aquellas cuestiones que entiendan de manera subjetiva que van a ser resueltas insatisfactoriamente si se aplica el Derecho internacional. Como tal distincin no es objetivable, se trata en realidad de un "coladero" para las consideraciones de carcter poltico del especialista en Derecho internacional. Se comprender que todo ello encaja en la teora "pura" del Derecho porque la sentencia de un tribunal como el que propone es una norma jurdica de carcter individual en tanto en cuanto concreta una norma del Derecho consuetudinario o de un tratado internacional. La concrecin del Derecho por jueces no es slo el primer paso de un orden jurdico moderno y centralizado, sino que es el ms importante cuando ese orden jurdico se ha desarrollado y perfeccionado. La constitucin del Estado de Israel es otra ocasin para recibir de sus autoridades universitarias y polticas diversas invitaciones (aos 1951 y 1952), incluso para quedarse all como profesor, pero KELSEN las rechaz porque su edad ya no le permita desplazamientos fciles. KELSEN nunca visit Israel. Porque lo que reciba por los derechos de autor era bien poco y las facturas que pas por algunos de los dictmenes que redact contenan invariablemente cantidades muy moderadas. Un disgusto le brinda su traductor argentino Carlos Cosso, quien publica una obra de KELSEN y le aade sus propias ocurrencias. Las invitaciones para acudir aqu y all se multiplican, KELSEN acepta algunas, rechaza otras, los viajes le fatigan. KELSEN fue objeto de mltiples homenajes en forma de libros con variadas colaboraciones a l dedicados o de nmeros especiales de revistas cientficas. Un jurista positivista al que daba un cierto vrtigo el Derecho positivo. 3. HUGO PREUB En el seno de una familia muy adinerada dedicada a la litografa naci Hugo PREUB el 28 de octubre de 1860. Su madre, viuda muy

pronto, cas con su cuado, un acaudalado comerciante de cereales que ejerci en rigor de padre de Hugo. Tras el Gimnasio estudi la carrera de Derecho en Berln y en Heidelberg. Era un ciudadano nada conformado al comportamiento que la sociedad burguesa a la que perteneca poda esperar. Como todos los juristas alemanes de la poca, PREUB ha de enfrentarse al concepto e soberana. El Estado -en su fase absoluta es el nico sujeto de Derecho pblico que slo se puede comparar al status del individuo en el Derecho privado romano. GIERKE le ense a ver en el matrimonio, en la familia, en la aldea, en la ciudad, en el Estado, en el pueblo, autnticas corporaciones (Genossenschaft, distintas a las sociedades individuales) que se unen a otras, lo que da lugar a que desde abajo se vaya formando una cadena que empieza en los municipios y acaba en el Estado o, como PREUB aadira, en la sociedad internacional, la conclusin de la idea corporativa de GIERKE. Provincias, dicesis y dems son instituidas desde arriba y sus titulares no son rganos, sino representantes y servidores del Seor. El reconocimiento de una voluntad del Estado distinta de la del seor, es decir, el descubrimiento de la personalidad del Estado fue determinante para la delimitacin y diferenciacin de voluntades, es decir, para empezar a hablar de Derecho pblico. El monarca no era imaginable ms que como un miembro al servicio de un conjunto (el Estado) que, como tal, ejerca la superioridad o predominio de forma jurdicamente limitada. El Estado es un tejido celular siendo la estructura que permite su enlace siempre de carcter jurdico, de donde la necesidad de la Constitucin que adems ha de ser representativa de las distintas unidades celulares que componen el conjunto. Tambin en esta construccin se apoya la idea de la autonoma local que sirve a PREUB para fortalecer su tesis de la superacin del Estado autoritario alemn, un objetivo este naturalmente no compartido por GIERKE que vea en la creacin de Bismarck el ideal de la concepcin del Estado que l haba alumbrado y defendido. Municipios, Estados, Reich. PREUB ve, pues, todo ese panorama como una pirmide cuya base seran los municipios, despus, las comarcas, las provincias, sujetos todos ellos unidos por la misma sealada singularidad compartida, y, en su vrtice, los Estados o el Reich cuya caracterstica principal sera la superioridad territorial y no ya el viejo concepto de soberana que es propio del Estado autoritario, del Estado fundacin (como la Iglesia catlica lo es todava). PREUB intenta conectar la teora corporativa de su maestro GIERKE con un desarrollo de la autonoma local (Selbstverwaltung) y sentar las bases para la construccin de la tutela o vigilancia del Estado sobre el municipio que pasara a todas las leyes reguladoras de la actividad de las Administraciones locales alemanas. La primera parte de esta obra est dedicada a analizar la relacin funcionarial (de la que

discrep LABAND) Y en ella PREUB destaca cmo la misma slo adquiere caracteres modernos cuando el barn VON STEIN restituye a los municipios prusianos su condicin de organismos, es decir, de personas jurdico-pblicas, contrapuesta, por tanto, a las circunscripciones dependientes propias del Estado absoluto. Las funciones que ejercen son as funciones municipales, no del Estado, el cual slo a travs de la mediacin del organismo municipal puede poner en funcionamiento tales rganos municipales que han de disponer de un mbito propio de actuacin jurdicamente asegurado. Juntas ambas ideas dan a luz el Estado moderno y democrtico 55. El constitucionalismo debe ser completado por esta va para construir desde abajo, no desde arriba, lo que es propio del Estado en sus formas ya superadas, es decir, del Estado an concebido como fundacin (la Iglesia, que hemos visto). Esta alianza entre constitucionalismo y autonoma municipal segn el modelo ingls sirvi a PREUB para superar, de la mano de la contraposicin entre Estado y Sociedad que explic Lorenz VON STEIN, el clsico dualismo alemn entre Administraciones estatal y municipal. Consideraciones todas ellas que se inscriben en el marco de la polmica inacabable acerca de la reforma administrativa del Estado prusiano en la que PREUB interviene con todas estas consideraciones tericas. Es decir, que para PREUB, el barn gobernante prusiano era el adalid de la moderna concepcin del Estado constitucional, defensor de la igualdad, enemigo del absolutismo y de los privilegios de la nobleza. Fue contrario, sin embargo, a la poltica colonial, a la conquista de territorios, lo que consideraba propio de Estados despticos, como la Rusia zarista, pero impropio entre naciones civilizadas. Pensaba en la paz entre los pueblos respetuosos con los Estados y sus fronteras. Con el ttulo que le permita anunciar sus clases como Privatdozent,PREUO explica Derecho administrativo, Derecho municipal, Derecho financiero y Derecho constitucional de Prusia y del Reich. PREUB era a tal efecto un chivo expiatorio excepcional, pues adems "no caa bien" en muchos ambientes. El, PREUB, era alemn y no entenda la discriminacin religiosa, parecindole algo irrelevante el credo de un representante popular. Hay una concordancia clara entre lo que PREVO escribe y defiende como profesor y lo que practica como poltico municipal. Berln era, en los finales del siglo XIX y principios del XX, la ciudad que est conociendo su salto a la condicin de gran urbe con unas exigencias ya muy especficas en orden a la prestacin de servicios pblicos que empiezan a ser imprescindibles: el agua, la electricidad, las escuelas, la atencin benfica a los pobres, pues, de lo contrario, la poltica redistributiva fiscal que se pretenda implantar en Berln era fcilmente burlada con slo domiciliarse a una pequea distancia en un municipio distinto.

La situacin haba llegado a ser catica en ese Estado (el ms grande de Alemania y su referencia, como sabemos), con una legislacin referida a las ciudades y a las corporaciones locales profusa y contradictoria. PREUB se ocup de estos asuntos consciente de que no podan ser solucionados con ayuda de medidas puramente tcnicas, pues formaban parte de un problema poltico que emparentaba con su idea de la democratizacin del Estado y de la Selbsverwaltung: a su juicio, la contradiccin no est entre Estado y municipio, sino entre la Selbsverwaltung y el absolutismo autocrtico. De acuerdo con el modelo ingls le pareca a PREVE indispensable que el Estado se retirara a la Administracin central y se limitara a ejercer funciones de vigilancia. Al estar convencido de que la reforma local era intil sin una reforma a fondo del Estado en el sentido parlamentario y democrtico (se trata de la educacin del pueblo liberadora de la esclavitud sola repetir invocando al barn van Stein), entenda que la contraposicin y los conflictos entre municipio y Estado venan exacerbados por el carcter autoritario de ste, por su carcter burocrtico-absolutista (eran las palabras concretas que gustaba usar el profesor y concejal). La solucin est en erigir un Estado "del pueblo" (Volksstaat), en liberar al pueblo alemn de la excesiva tutela del Estado, creando las condiciones para que ste pueda organizarse y ejercer una verdadera libertad, aspiraciones estas que fracasaron en 1848, y a las que conscientemente no se quiso dar respuesta en el momento fundacional del Reich por Bismarck. Pero, en fin, ste era un asunto interno alemn, que las fuerzas polticas alemanas deban solucionar buscando las frmulas pertinentes. La derrota y la revolucin aventaron cualquier posibilidad de reforma desde dentro de las estructuras polticas tradicionales. El da 14 de noviembre publica en la prensa berlinesa un artculo que titula Folksstaat oder verkehrter Obrigkeitstaat, Estado del pueblo o equivocado Estado autoritario, que fue ledo con atencin por quienes empiezan a ocupar la escena poltica. Las razones ltimas de la decisin de EBERT son imaginables: se conocan personalmente, PREUB perteneca, por supuesto, a la burguesa y a un partido burgus, pero eran pblicas sus posiciones democrticas y cercanas de alguna forma a los postulados socialdemcratas, en cualquier caso, se le tena por el ms izquierdista de los profesores de Derecho pblico. Como es natural, los temas debatidos fueron 6: el reparto de competencias entre el Reich y los U.inder, los derechos fundamentales, la representacin en la estructura del Reich de los Liinder, el status de Prusia, el Parlamento, el gobierno y el jefe del Estado. El carcter monrquico o republicano del nuevo Estado era una cuestin tratada con ardor pero que los aconteciroientos polticos resolvieron pronto. Para los Estados seran las relacionadas con el mundo de la cultura, pero las que emergan como nuevas atribuciones pblicas, las

del trfico, era preciso confiarlas al Reich, superando las particularidades de los derechos de los Estados y las competencias que tradicionalmente haban ejercido en un sector Cama ste, que estaba cambiando aceleradamente (carretera, ferrocarril, ros ... ). La vieja prerrogativa que conservaban algunos Estados de tener representacin diplomtica deba ser suprimida sin ms, como suprimidos haban de ser los "derechos reservados" (Rese/Vatrechte) que Bismarck haba permitido se siguieran ejerciendo con e! designio poltico de atraerse a los Estados del sur en la hora fundacional de 1871. Incluso en algunas determinaciones de la Administracin interna de los Lander podra intervenir el Reich como, asimismo, en la vigilancia sobre el funcionamiento del sistema educativo. PREUB tambin pensaba que la libertad de que haban gozado los Lander en su relacin con los municipios haba de ser objeto de limitacin y de regulacin desde la legislacin de! Reich. Prusia habra de disolverse en sus provincias y los Estados pequeos del espacio de Turingia habran de confluir en alguna formacin de mayor entidad. Los Estados del Sur permaneceran en sus tradicionales hechuras. y el jefe del Estado? En este punto la discusin fue muy viva. Max WEBER y PREUB defendieron su eleccin directa por el pueblo para igualarlo al Parlamento. Ya lo hemos visto pero no est de ms insistir en su aportacin: es partidario del Estado unitario pero ha de admitir con sorpresa que los Estados alemanes, aun desaparecidas las dinastas, se mantienen con fortaleza, por lo que ser inevitable que cuenten con un rgano de representacin en el Reich, aunque degradado respecto de la situacin anterior. Algunas otras anotaciones de Anschtz enviadas por escrito a PREUB: la eleccin del presidente debe ser competencia del Parlamento (aunque ANSCHTZ luego cambiara su postura), los grandes monopolios han de pasar a ser gestionados por el Reich, as como la poltica exterior en su integridad, sin las salvedades y huecos an existentes. En l haba mucho del pensamiento del profesor que ha meditado sobre estas cuestiones, pero tambin mucho de los compromisos a que ha llegado con sus compaeros de gabinete: Prusia, los derechos fundamentales, la "descentralizacin" del Estado alemn y la reordenacin de los Estados, la unin con Austria, los distritos electorales en el marco de una reforma general del Derecho electoral y de la aceptacin del sistema proporcional, la apelacin al pueblo a travs de las consultas populares. De inters, aunque repitiendo asuntos y soluciones ya expuestas en otros lugares, es el Memorndum de PREUB, que aboga por una reconstruccin desde su raz de la organizacin poltica alemana que ha de superar las limitaciones democrticas que le impuso Bismarck (de nuevo la idea del Volksstaat) y acabar con la perturbadora hegemona prusiana: no hay una nacin

prusiana o bvara, slo hay una nacin alemana que ha de encontrar su forma de vida poltica en la repblica democrtica. La concepcin del Estado que se desprende del trabajo de PREUB como legislador constitucional supone, en primer lugar, que la repblica alemana no es el resultado de una pretendida unin de base contractual entre Estados alemanes, sino un solo Estado alemn, es decir, la organizacin poltica del pueblo alemn unido. PREUB no invoca la soberana, idea en la que no crea como hemos visto (la nica soberana que aceptaba era la de la Constitucin), de acuerdo, por lo dems, con lo sostenido por grandes iuspublicistas del siglo anterior, LABAND o Georg JELLlNEK, para quien el pueblo es el rgano primario del Estado como sujeto jurdico, expresin esta que gustaba PREUB de repetir. No existe ms que un poder del Estado para cuyo ejercicio el pueblo alemn se dota de una organizacin doble: la del Reich y la de los Estados. Es decir, el poder de los Estados no descansa en la existencia de un pueblo especial del respectivo Estado, sino simplemente en el conjunto de los ciudadanos que all viven. El ser (Dasein) del Reich, como el ser de los Estados, descansa en la voluntad del pueblo alemn en su conjunto. Unos Estados que se convierten as en partes del pueblo alemn, en elementos de un todo, dotados, por supuesto, de una amplia autonoma. Dicho con otras palabras, los Liinder (los viejos Estados) tienen lo que reciben de la Constitucin. No puede existir ya una nacionalidad que los Estados puedan atribuir a los ciudadanos de su territorio porque no hay ms nacionalidad que la alemana. Es esta concepcin la que explica que el Reich disponga de atribuciones para determinar en sus lneas generales la configuracin territorial e interior de los Estados y de los municipios. En fin, el Reich reconoce el Derecho internacional vigente como parte vinculante de su propio Derecho. Y es as como el Estado, contemplado desde la perspectiva general de los Estados, se convierte en PREUB en un concepto en cierta manera abierto, reducido a ser una corporacin (de nuevo la idea de GIERKE, Genossenschaft) entre otras corporaciones de forma que el viejo y hermtico Estado tradicional, con su pretensin de unicidad, resulta poco a poco, y a medida que pasa el tiempo, jurdicamente insostenible, como insostenible se ha revelado la idea de la soberana. Como es natural, los trabajos de quienes estaban redactando el futuro texto constitucional no quedaron en sus gavetas, privados de la luz del debate: periodistas, profesores de Derecho pblico, plumas ilustres participaron en l, en los peridicos, en las revistas, en conferencias organizadas ad hac. PREUB reacciona convocando una conferencia en Berln. En ella, EISNER, en representacin de los Estados del Sur y de Sajonia, pidi que la Constitucin no pudiera ser aprobada sin la expresa anuencia de los Estados, una tesis que fue rechazada obviamente por la autoridad del mismo EBERT. Los Estados han de seguir siendo Estados, han de participar de una forma eficaz en la

formacin de la voluntad de Reich y han de respetarse los "derechos reservados". Los miembros del Reichsrat seran representantes del poder ejecutivo de los Estados, pero con libertad de voto, y aquellos Estados con menos de un milln de habitantes careceran de representacin, una medida est destinada a imponer uniones y anexiones que acabaran con los "Estados-enanos". Los Estados no se estn quietos y en marzo se renen pronuncindose all contra la reserva al Reich de la competencia sobre las competencias (Kompetenz - Kompetenz), contra el poder coactivo en materia de reforma territorial del Reich y contra la ampliacin de los mecanismos de vigilancia sobre los Estados, pidiendo, asimismo, algunas competencias tributarias y aduaneras. PREUB no abandon su idea de atribuir a los jueces ordinarios el conocimiento de los asuntos jurdico-administrativos. As lo explic en diversas intervenciones como parlamentario prusiano y en su trabajo Rheinland, Reich und PreuBen (incluido en su libro Um die Reichsverfassung von Weimar, 1924), conformndose entonces con proponer reformas administrativas en el seno del Estado prusiano tendentes a reforzar la descentralizacin y el reconocimiento de la autonoma de las instancias municipales. 4. CARL SCHMITT El Mosela, prdigo en vinos y en la seleccin de uvas ubrrimas, es el escenario de la venida al mundo de Carl SCHMITT (tacito rumore Mosella, escribra). La filologa se halla entre sus preferencias para ser cultivada como profesin desde muy joven. Yo era como un potro hambriento en el prado. Anda metido en ambientes literarios expresionistas y en la obra de Theodor DAUBLER Das Nordlicht (un poema con miles de versos sobre la atraccin que la luz y el sol ejercen sobre los hombres). Ha conseguido el ttulo gracias a un trabajo titulado Uber Schuld und Schuldarten (sobre la culpa y sus formas) y empieza a trabajar como Referendar, una etapa rica que pasa en su mayor parte con un hombre prominente del Zentrum que lleg a ser ministro de Prusia (Hugo am Zehnhoff). Fundamenta all su idea de la primaca del Derecho: el Derecho no est en el Estado; es el Estado el que est en el Derecho. Un Estado que ha de ser fuerte. Por eso dir muchos aos ms tarde que, si se haba puesto a disposicin de Hitler, era para dar al nuevo Estado su fundamento jurdico, sin el cual el Estado no pasa de ser una banda de ladrones: todo Estado no tiene ms objeto que crear Derecho, por eso todo Estado es siempre Estado de Derecho. SCHMITT no est atento slo a estas graves cuestiones jurdicas. SCHMITI era todo lo contrario de una persona sombra o fra en el trato. Son dictadores los dos Napoleones, Bismarck, Thiers, Gambetta, Disraeli,

el Papa, y ello porque a la dictadura conduce el "estado de excepcin" en que se encuentran los Estados. La dictadura comisarial (distinta de la soberana, que debe salvar la obra de Weimar reformando el Estado y reprimiendo la rebelin y los desrdenes) deroga la Constitucin en un punto concreto para proteger esa misma Constitucin. La dictadura protege a una concreta Constitucin contra un ataque que amenaza con acabar con la Constitucin misma, por ello la Constitucin puede ser suspendida, precisamente para su misma salvacin. Hay un claro rechazo del parlamentarismo de la poca que poco tiempo despus completara en Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentansmus. Y en 1922 es la Universidad de Bonn la que lo llama para ocupar la ctedra de Derecho pblico, sucediendo en ella a Rudolf SMEND. Est en un momento esplndido SCHMITT, pues, adems de los citados Politische Romantik y Die Diktatur, escribe otros dos libros: Romischer Katholizismus und politische Form y Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranitiit, donde se encuentra la frase tantas veces repetida: soberano es quien decide sobre el estado de excepcin y tal estado de excepcin tiene el mismo significado en el Derecho que el milagro en la teologa, pues todos los conceptos jurdicos son conceptos teolgicos secularizados. Un libro este fuertemente influido por los acontecimientos (golpe de Estado de Kapp, 1920; asesinato de Erzberger, 1921; asesinato de Rathenau, 1922; ley de proteccin de la repblica, 1922) y por la tradicin conservadora, francesa y espaola, DONOSO CORTS y de BONAlD y de MAISTRE. A ello seguir inmediatamente despus el ya citado trabajo Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, un complemento de todo lo anterior porque el autor sigue echando cemento a su pensamiento antiliberal: parlamentarismo y democracia no tienen por qu ser la misma cosa, la democracia presupone homogeneidad (el Estado mismo descansa en ella, no en el contrato del que hablaba Rousseau) y, cuando sea necesario, procede la eliminacin de lo heterogneo (un anuncio de su tesis sobre el "amigo-enemigo"), la dictadura no se contrapone a la democracia porque una democracia plebiscitaria puede conducir a una dictadura. Es posible una democracia sin lo que se llama modernamente parlamentarismo (los partidos polticos explotan en lo econmico al Estado y dividen a la Nacin) y un parlamentarismo sin democracia, una dictadura no es necesariamente la contraposicin de la democracia como sta tampoco lo es de la dictadura. Como cualquier alemn, SCHMITr est turbado por la entrada de las tropas francesas y belgas en Alemania. Est ya en Bonn y publica dos trabajos contra Versalles y Ginebra, Die Rheinlande als Objekt intemationaler Politik (1925) y Die Kernfrage des Volkerbundes (1926), donde defiende el derecho a la "autodeterminacin" de la Nacin

alemana y pone en duda la legitimidad de los vencedores que se apoyan en un Derecho internacional construido a su medida. Los conceptos de amigo y enemigo deben ser tomados en su significado concreto, existencial, y no como metforas o smbolos; no deben ser mezclados y debilitados por concepciones econmicas, morales O de otro tipo, y menos que nada ser entendidos en sentido individualista-privado, como expresin psicolgica de sentimientos y tendencias privadas. Lo que SCHMITT trata de definir no es la poltica sino "lo poltico" y con su contraposicin amigo-enemigo define un criterio o categora de unidad en lo poltico. El Estado, que decide, se reserva para s la distincin amigo-enemigo. El enemigo pblico es el hostis que puede poner en peligro la unidad existencial en que descansa el Estado. La libertad individual no es constitutiva para el SCHMITT antiliberal, el individuo no es el fundamento ni el fin de la organizacin del Estado. En 1928 sale su Veifassungslehr:: la Constitucin ha de ser interpretada como una decisin conjunta sobre la forma de la unidad poltica. La suma de todas las decisiones constitucionales las llama SCHMITT "substancia" de la Constitucin y de esta sustancia distingue las concretas normas constitucionales a las que dota de un valor relativo. La Constitucin, que es manifestacin de algo ya constituido previamente, es da manera de ser resultante de cualquier unidad poltica existente, no puede ser mera norma sino la expresin del orden histrico en un espacio definido y para una singular unidad poltica. SCHMITT insiste en la vinculacin entre Derecho y realidad existente por lo que combate la dicotoma entre el ser y el deber ser que tan cara sera a KELSEN. El acto constituyente nace de la unidad poltica que es anterior al ejercicio del poder constituyente, porque siempre hay una voluntad poltica que es previa a toda labor constitucional y a toda produccin normativa. Por tanto, el proceso fundacional conocera los siguientes pasos: el pueblo se transforma en unidad poltica; esa unidad poltica (la Nacin de los revolucionarios franceses) adopta la decisin constituyente y aprueba una Constitucin en la que se insertan tambin preceptos que son de mera ordenacin jurdica. SCHMITT, en contra de la mayora de la doctrina de la poca, sostuvo que los principios fundamentales sobre los que se basa la Constitucin (en el caso de Weimar, la democracia, la repblica, su carcter federal y parlamentario-representativo, el Estado burgus de Derecho, la separacin de poderes y los derechos fundamentales) no se pueden modificar por el simple legislador, pues son fruto del poder constituyente del pueblo, y, si as lo hiciera, estara propiciando no una reforma, sino una transformacin entera del sistema constitucional mismo. Otra cosa son las leyes constitucionales, reformables siempre que la Constitucin como decisin poltica fundamental quede garantizada. Esta tesis suya tendra influencia en la redaccin del texto de Bonn en 1949 y, en concreto, en su art. 79.3, pero conviene recordar que de ella se olvidara

SCHMITT cuando defendi al Reich contra Prusia, caso este en que no ya el legislador ordinario, sino nna norma ex art. En esta Veifassungslehre se abordan tambin los grandes principios del Estado burgus de Derecho, a saber, los derechos fundamentales y la separacin de poderes, tratando de actualizar la diferencia entre liberalismo y democracia para subrayar que la Constitucin del Estado de Derecho es la idea poltica de su limitacin constitucional, lo que permite su modulacin en beneficio de un poder ejecutivo fuerte. Porque en todo Estado hay un compromiso esencial que viene de la necesidad de adoptar la decisin poltica y que convive con el elemento normativo. Pues bien, la superioridad de la decisin poltica sobre ese elemento normativo es una de las claves de SCHMITT para explicar la validez del Derecho y la transformacin que puede esperarse de la produccin normativa. Respecto de los derechos fundamentales, SCHMITT admite la tesis de SMEND (que veremos) y considera a stos como elemento propio de la "integracin" de un pueblo, aunque entiende que, como tales, slo hay que considerar aquellos que son realmente anteriores y superiores al Estado mismo, al ser esferas de libertad, defensas frente al Estado, y que por ello han de ser entendidos en trminos absolutos, pues su contenido no deriva de la norma del Estado, el cual no puede inmiscuirse en ellos ms que si lo hace de una forma excepcional, medible y general. Estn, adems, los derechos del individuo como ciudadano de un Estado (derecho a la participacin en la vida pblica) y los derechos de los individuos a las prestaciones del Estado (los derechos sociales). Otra cosa son las garantas de los institutos fundamentales del orden jurdico burgus (familia y matrimonio, herencia, propiedad, etc.) Todo ello: derechos citados de participacin o derechos sociales y deberes, ponen de manifiesto la intensidad de la vinculacin social del individuo (la sociedad no se contrapone sin ms al Estado) lo que convierte en simple ficcin la "idea de la libertad ilimitada del individuo". Alemania en su Constitucin federal ya no es un Bund porque slo existe un pueblo alemn y conserva su soberana como miembro de un Bund (la Sociedad de Naciones). Pero en ella los Estados miembros han dejado de ser Estados en cuanto unidades existenciales con capacidad soberana. En carta a SMEND le dira que con esta obra le haba quitado su mscara mortuoria al liberalismo. En su artculo Der brgerliche Rechtsstaat 88, SCHMITT caracteriza a la Repblica de Weimar, una "unidad de reparaciones", como una democracia constitucional en la que la democracia misma se halla limitada por una forma liberal de organizacin que est claramente caduca porque pone en pie una serie de ideales y de proyectos que eran los de 1848. Ahora bien, una nueva conformacin del Estado no puede hacerse segn el modelo sovitico, sino a travs de la integracin del proletariado en la "unidad poltica del

pueblo alemn". Esta conquista exige, segn SCHMITT, la destruccin del orden liberal. SCHMITT tiene fascinados a sus amigos, alguno de los cuales escribe: significa ms para Alemania que todo Renania, minas incluidas. Su nueva mujer, de gran aspecto (ms alta que l), tiene con su marido las relaciones propias de la discpula con el maestro hasta el punto de que se hablaron siempre de usted: Herr SCHMITT, Frau SCHMITT ... Esta mujer, nacionalista serbia pasional, ejerci un influjo notable en el nacionalismo de SCHMITT, disipando sus escrpulos, fortaleciendo los interiores dubitativos del marido, pero tambin serenndole (parece que en la poca nazi le dijo, preocupada por su creciente nerviosismo: seor SCHMITT, protjase de su impaciencia y de sus debilidades. Su forma de vestir era acorde con la propia de las personas de su condicin, paciente en el ejercicio de la ctedra en la relacin con sus alumnos (aunque ms tarde perdera esta cualidad), de esta poca data la direccin de tesis doctorales de personas como Ernst FRIESENHAHN, Ernst Rudolf HUBER, Otto KIRCHHEIMER o Werner WEBER. Probablemente tenga razn NOACK al sealar que, desde la catalogacin poltica, SCHMITT en esta poca no pasaba de ser un brillante conservador catlico. Se contradicen los testimonios al sealarle como miedoso o como valiente, prudente en trminos generales parece ser el trmino medio ms ajustado. Cuando la situacin alemana se ha dulcificado algo, SCHMITT consigue una plaza de profesor en la Escuela de Comercio de Berln (en la ctedra que haba ocupado Hugo PREUB). Enemigos del parlamentarismo y del sistema democrtico de partidos, del individualismo burgus, defendan un Estado fuerte que acogiera los valores eternos del pueblo (en conexin con la ideologa volldsch, Estado, Nacin, pueblo, a veces, raza), una comunidad nacional orgnica y jerarquizada, una poltica internacional alejada de lo que representaba la Sociedad de Naciones, un germanismo en expansin, como se ve todo ello de una gran vaguedad, lo que permita la convivencia en su seno de posiciones bien heterogneas (haba incluso una tendencia bolchevique). Cuando se encuentra POPITZ con SCHMITT, el primero est defendiendo la debilidad del Estado de Weimar, incapaz de hacer que Alemania ocupe el lugar que le corresponde. Popitz le mete en crculos bien selectos de polticos y de gentes distinguidas, fueron amigos ntimos, vecinos, amigas sus mujeres, ambos mimados por el rgimen nacionalsocialista, pero Popitz se ir distanciando de Hitler hasta el punto de ser acusado, tras el fallido atentado contra el dictador en 1944, y fusilado a principios de 1945. Otra relacin importante de SCHMITT en Berln es la que mantiene con Ernst JNGER, dos espritus cercanos aunque cada uno con sus propios espacios acotados y en casi permanente diatriba. SCHMITT apadrin a uno de los hijos de Jnger y sus mujeres tenan tambin una relacin muy estrecha que no se rompi nunca. Fue HELLER invitado en casa de

SCHMITT e incluso se ha sostenido que compartieron vacaciones. SCHMITT, como vemos, est en los primeros aos treinta, los de la disolucin del rgimen de Weimar, en la plenitud de su produccin intelectual. Tambin ha atrado sobre s, tal como deseaba, la atencin de cierta clase poltica. Sino que la misma desemboca en Hitler. SCHMITT analiza el mecanismo parlamentario de produccin legislativa y las formas extraordinarias de legislar entre las que estn el recurso al pueblo a travs de frmulas de democracia directa (referndum) y las medidas excepcionales del presidente, de las que ya se haba ocupado, slo que ahora todo ello adquira mayor importancia poltica. Pero qu papel juega en puridad SCHMITT en estos ltimos momentos del rgimen de Weimar?, hasta dnde llega su influencia poltica? Sin duda era escuchado y ledo en los foros polticos por quienes estaban en la cumbre de las responsabilidades. Naturalmente SCHMITT mantuvo poco tiempo esta tesis, no porque entendiera que se acomodaba mal al texto de Weimar, sino porque saba que ningn partido poltico la iba a aceptar. La frustracin de las operaciones polticas en que se involucr SCHMITT (con Papen y con Schleicher, no con el NSDAP, al que entonces era ajeno) le hicieron perder credibilidad y le debieron de haber convencido de que una cosa era escribir un libro sobre frmulas autoritarias y otra bien distinta habrselas con polticos de carne y hueso. Todo ello viene a corroborar, empero, la idea que muchos tenan segn la cual SCHMITT, el brillante escritor, era una nulidad en poltica prctica. El objeto de mi estudio es el Derecho tal como ste vive en el pueblo, al que yo pertenezco. El tipo de Derecho y de ley del que yo me ocupo forma parte de la vida de cada pueblo, como la lengua, las creencias o su destino poltico. Consta por sus escritos personales de los das anteriores al nombramiento de Hitler como canciller que juzga al anciano Hindenburg "loco", que la dimisin de Schleicher le deprime, que entiende que se est llegando al final, que relee el libro de SEYDEL sobre el Estado federal, que llama a unos y a otros, que va al cine, que est resfriado y pasa horas en la cama, que no olvida, en cuanto se recupera, tomar sus botellas de vino en conversacin con amigos, que est triste, enojado, excitado ... Es la gran "decisin". Pero lo que pas' con esa ley era Derecho en el sentido de materia acerca de la cual el jurista ha de ocuparse, como el matemtico con sus cuentas. HUBER con quien bebe y le cuenta los dictmenes que est escribiendo. Conferencias, artculos, entrevistas, declaraciones... FORSTHOFF, en algunos artculos de prensa, extendi el certificado de muerte de las reformas del baron von Stein por ser expresin de las necesidades de la burguesa embarcada en la construccin de una Administracin liberal que ahora haba de ser sustituida y edificada sobre la base de la "homogeneidad" que enseaba su maestro SCHMITT.

Se convierte en un personaje de moda, solicitado por los medios de comunicacin, sus conferencias son actos sociales. En Colonia ha estado, pues, apenas medio ao. Escribe su comentario a la Reichsstatthaltergesetz y se esfuerza por dotar de sentido jurdico a las decisiones que el poder est tomando, de acuerdo con alguna de sus viejas teoras, y prestando material a los prcticos del Derecho para entrenarles en las nuevas ideas (Fnf Lehrsiitze fr die Rechtspraxis) que son las siguientes: en el actual Estado el movimiento nacionalsocialista es el conductor, por lo que de sus principios debe deducirse lo que son buenas costumbres, fidelidad o fe, exigencias razonables, seguridad y orden, etc. Frente a ellas, aquellas que sean extraas a este movimiento o enemigas, no son sino arbitrariedad subjetiva y una empresa dirigida contra el Estado nacionalsocialista. El viejo decisionismo se ha transmutado: hoy slo se puede entender el Reich alemn como la unidad poltica del pueblo alemn con la ayuda del trtono Estado, Movimiento, Pueblo. Poco despus aceptara el fundamento racista del nacionalsocialismo sobre la base de las exigencias de homogeneidad en la sociedad. Su distincin amigo/enemigo adquiere ahora su autntica y ttrica magnitud. Las elecciones de 16 de marzo son algo ms que un proceso electoral (as lo dijo en 1933 en un congreso de juristas) porque en rigor fueron un plebiscito que tuvo como objeto reconocer a Adolf Hitler como el conductor poltico del pueblo alemn. Hitler no determina la sustancia del Estado, es el Estado. Ms lejos no puede viajar un profesor de Derecho pblico nazi. Von Papen sali bien librado, perdi la vicencancillera y gan la embajada en Viena. Y aada: la relacin del pensamiento judo con el espritu alemn se desarrolla de la siguiente manera: el judo tiene con nuestro trabajo una relacin parasitaria, tctica y comercial. Ah hablaba Carl SCHMITT en octubre de 1935. Por cierto en presencia de catedrticos de Derecho pblico como TATARIN-TARNHEYDEN 112 (de Rostock) y MAUNZ 113 (ya en Friburgo) que haban podido leer a SCHMITT poco tiempo antes un artculo en el que afirmaba que la ley racista de "la sangre y del honor alemn" formaba parte de la "constitucin de la libertad". Pero. En la campana contra l hay muchas personas y todas ellas con fciles medios para usar en un Estado totalitario. Y a tiro estaba el brillante pensador Carl SCHMITT. Por su parte, ECKHARDT haba ingresado en el partido en 1932 (pero ya antes haba sido miembro de las SAl y era, cuando Hitler lleg al poder, catedrtico de Bonn. A SCHMITT lo denunci a travs de cartas que envi a diversas personalidades a las que, entre otros extremos, les recordaba que SCHMITT le haba dicho en 1932 que Hitler no poda durar mucho. HHN era el ms poderoso de todos ellos. Todos ellos odian a SCHMITT, todos ellos quieren ocupar un puesto distinto al que tienen, ms elevado, todos temen a SCHMITT y cuando de ste se dice que puede llegar a ser nombrado secretario de Estado en Justicia, se desatan

todas las alarmas conspirativas porque ya eso era demasiado para el tro. SCHMITT, que nunca se confes pblicamente de su pecado nazi, quienes aprobaron la "ley de autorizacin" en 1933 eran los responsables de todo, por qu no se publican sus nombres, ahora que muchos de ellos son personas sobresalientes del nuevo Estado? Y citaba: Krone, Theodor Heuss... Con su investigacin posterior sobre los Volkerrechtliche Grossraumordnung mit Interventionsverbot fr raumfremde Miichte (1939, traducido al espaol en 1940, y a otros idiomas 118) quiso poner de manifiesto una nueva estructura del mundo que habra de revolucionar su organizacin y, sobre ese fondo, habl del Reich como el nuevo concepto capital del Derecho internacional, una idea que haba de aventajar al universo gestado durante el siglo XIX, cuya base era la existencia de una Europa dbil en el centro y unas potencias que mandaban y decidan. Puso el acento en la superacin del Estado tradicional como referencia de la poltica internacional, porque la "talla estndar" del Estado de mediados del siglo XX ya no responda a sus exigencias. El Estado ya no es un ser amenazador, un monstruo omnipresente, sino un animal domesticado, ha pasado a ser, como los animales prehistricos, un simple objeto de contemplacin en un museo. El ao 1941 es el del ataque a la Unin Sovitica y de la entrada de Estados Unidos en la guerra. A SCHMITT no se le oculta que ambos acontecimientos pueden ser trgicos para Alemania y as, en 1942, aparece el que sera su ltimo libro antes de que el Tercer Reich se hundiera en la historia: Land und Meer. Hay testimonios que permiten afirmar que, desde mediados de 1942 y desde luego desde 1943, SCHMITT vea claro el final desastroso de la guerra para Alemania, una negra prediccin que no era compartida en buena parte de su entorno. Entre ellos est Johannes Popitz, su amigo de siempre, su confidente intelectual ms preciado (como muestra de una amistad firme hay que recordar que en la noche del 23 al 24 de agosto de 1943 la casa de SCHMITT haba sido bombardeada y hubo de refugiarse en Plettenberg, conducido por POPITZ en su coche oficial). Pues bien, POPITZ es fusilado y SCHMITT estuvo cerca de l y de su familia. Ingenioso SCHMITT y brillante, pero olvidadizo. Todava sera citado alguna vez ms como testigo, as en el caso del proceso contra Erost van Weizsacker, secretario de Estado en Asuntos Exteriores (padre de quien llegara a ser presidente de la Repblica Federal Alemana). Arriba vivan SCHMJIT, su mujer, su hija y Anni Stand. La hija se atuvo al padre, el Derecho romano, y dej el domicilio de la madre. Busc una nueva casa y la encontr en el Estado. Si hablar se trata ese era SCHMJIT, pero tambin es claro que si haba alguien con quien nadie quera hablar se era precisamente Carl SCHMITT precisamente el judo asimilado es el verdadero enemigo. Esta obra est en la lnea de Land und Meer, de variostrabajos suyos

sobre los grandes espacios, y del que se llamara despus Nehmen, Teilen, Weiden (traducido al espaol por Truyol en 1955). En Der Nomos der Erde la preocupacin en torno al fenmeno de la guerra y el orden internacional es mximo. El nomos es concepto que sirve para relacionar el espacio, el orden, la situacin, la existencia, lo poltico, lo jurdico. Estos son los procesos originarios que permiten la convivencia y la ordenacin humana. El ius publicum europaeum deviene inservible, hay que pensar en la ordenacin de grandes espacios que superan ya claramente el propio de los viejos Estados, lo mismo ocurre con el Derecho internacional "eurocntrico", que quedar sepultado ante un nuevo Derecho universal (ecuerda el lector las consideraciones de KELSEN en el mismo sentido?). A principios de los cincuenta, empiezan a aparecer por Plettenberg amigos y discpulos como Joseph H. KAISER, Paul AoAMS, Hans BARION, Ernst JNGER, el catedrtico suizo de Derecho pblico Peter SCHNElDER, Piet TOMMISSEN (su gran estudioso). Dos polticos de nombres bien parecidos tuvieron relacin con SCHMITT: Kiesinger, quien siendo nada menos que canciller de la Alemania Federal le visii en 1966 para hablar con l sobre Maquiavelo, y Kissinger, el todopoderoso ministro de Asuntos Exteriores americano, que, buen conocedor de la produccin de SCHMITT, le trat de ganar para alguna revista por l inspirada. Toma contacto con algunos catedrticos de Derecho pblico, Ulrich SCHEUNER, Hans SCHNEIDER, Roman SCHNUR (hasta 265 cartas de l hay en el archivo de SCHMITT) y Rudolf SMEND. Tambin Horst EHMKE, socialista y catedrtico, le escribe alabando su obra. Su ltimo gran escrito (ya estamos en 1970) es Politische Theologie, Die Legende von der Erledigung jeder Politischen Theologie, en buena medida una polmica con un antiguo amigo y colega de Bonn, Erik PETERSON Y su obra Der Monotheismus als politisches Problem. Una parte de ella se fijar en su crtica al liberalismo y al Estado burgus de Derecho. Este anlisis, donde de nuevo sale su teora del "verdadero enemigo", le acercaba a la izquierda de la poca, pues tambin SCHMITT teoriz sobre un final del capitalismo. Un maoista de la poca asegur: SCHMITT es el nico autor que se ha pronunciado de forma competente sobre el tema de los guerrilleros. Anuda incluso SCHMITT nuevas relaciones que acaban mal en la mayora de los casos. En Die legale reflexiona sobre la importancia que para el alemn tiene la legalidad lo que condujo a Hitler, sobre el carcter del rgimen nazi, legal pero no legtimo, sobre la imposibilidad de alcanzar la paz mundial a travs de la existencia de una organizacin mundial. 5. RUDOLF SMEND En 1911, con veintinueve aos, llega SMEND a la ctedra de Tbingen como sucesor de Richard TROMA procedente de Greifswald, donde enseaba como ((extraordinario", tras haberse habilitado en Kiel

en 1908 bajo la direccin de Albert HANEL con un trabajo titulado Das Reichskammergericht. Llega con fama de buen docente y con un prestigio incipiente como investigador. Su trabajo doctoral se haba titulado Die Preujdische Verfassungsurkunde im Vergleich mit der Begischen (1904) y adems haba escrito otros trabajos. Trabajos de contenido histrico en su mayor parte, SMEND volvera a este mbito cientfico, ya en edad avanzada, como el que dedic a los "siete de Gttingen", al resumen de la vida de Otto MA YER o el referido a la ciencia alemana del Derecho del Estado en el siglo XIX. Haba nacido en Basel el 15 de junio de 1882, ciudad donde su padre era catedrtico de teologa. De 1891 a 1900 asisti al Gimnasio humanstico en Gttingen, en el semestre de verano de ese ao 1900 estaba matriculado en Basel, despus sigui los estudios en Berln, Bonn y Gttingen. Una meterica carrera que culmina de momento en Tbingen, ya como "ordinario" (1911). All ha de explicar Derecho del Estado, administrativo, eclesistico e internacional. En 1913 dio a la imprenta un pequeo trabajo de carcter constitucional y pronunci una conferencia (18 de febrero de 1915) titulada Krieg und Kultur, donde, partiendo de la idea del Estado como producto cultural, sostuvo la licitud de la guerra, pues el Estado se afirma en ella. Nada ms llegar a Bonn public SMEND en el homenaje a Otto MA YER su conocido trabajo sobre el Derecho constitucional no escrito, donde desarrolla la idea de la "lealtad federal" como un ingrediente indispensable de la estructura federal del Estado. SMEND advierte que es perceptible una relacin funcional entre el Rund y los Lander que est ms all de las frmulas organizativas concretas puestas en pie por el texto constitucional. SMEND maneja mucho en su trabajo los modelos americano y suizo y, a partir de sus enseanzas, formula los "deberes de conducta amistosa hacia el Reich" o los llamados de "amabilidad federal. Pese a estas denominaciones, estos principios tienen carcter jurdico-constitucional y su fundamento se halla en el "contrato" sobre el que el propio Reich se asienta. Consideraciones de SMEND que se inscriben en el mbito de los escritos producidos en aquellos aos en Alemania sobre los cambios constitucionales que el Reich estaba viviendo desde Bismarck, cambios silenciosos, no previstos ni programados, pero que poco a poco iban configurando un Estado en cierta manera nuevo y ms moderno (en este sentido es significativa la obra a la que se dedica atencin en el captulo correspondiente de ThIEPEL Unitarismus und Foderalismus im deutschen Reich. Eine staatsrechtlich-politische Studie, publicada en 1907). En 1922 SMEND se traslada a Berlin como sucesor de Erich KAUF. En Berln vivi una etapa de gran fecundidad: en 1923 publica Die politische Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der Staatsform, donde teoriza sobre la posicin central del gobierno que no aparece en el texto constitucional, de nuevo el Derecho no escrito, siendo sta la aportacin de SMEND donde por primera vez aparece la palabra

"integracin" de una manera sistemtica. Y en 1928 sali su estudio Verfassung und Verfassunssrecht, donde defiende ya en detalle su doctrina de la integracin. Un ao antes haba defendido en Munich ante la Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer su ponencia sobre Das Recht der freien Meinungsaujserung, donde defiende una concepcin material (no tcnico-formal) del Derecho fundamental que ha tenido una influencia grande en la doctrina y en la jurisprudencia posterior a la segunda guerra mundial (de "bien comn" la califica FRIEDRICH). Los derechos fundamentales son para SMEND, al representar un sistema de valores culturales abiertos, un elemento capital para la integracin. Esta idea de la integracin, por la que se cita bsicamente a este autor, exige conocer la eficacia que SMEND otorgaba a la comunidad de valores, vividos y actualizados, porque sin ella no existe ningn modo de integracin formal. Si alguna justificacin tiene el Estado es precisamente como realizacin de tales valores, ya que no puede ser concebido como una suma de elementos disgregados, sino como una unidad que engloba valores sustanciales concretados en una determinada situacin histrica. De ah deriva la legitimidad del Estado, porque sin "integracin" no hay Estado, siendo la Constitucin el resultado formalizado de esa comunidad vertebrada. El Estado existe cuando hay un grupo permanentemente relacionado que se siente como tal, que recrea y actualiza los valores de que se nutre la "integracin", y que es capaz de participar en la vida y en las decisiones de la colectividad. Para SMEND grupos sociales como la familia o las sociedades mercantiles se caracterizan por estar protegidos frente a sus posibles rupturas internas por la fuerza del Derecho circundante representado por los jueces o por las autoridades administrativas. La "integracin" es el meollo de ese artilugio que llamamos Estado, su sustancia, el espritu que lo anima, que determina su existencia y que lo justifica. Existen tres tipos de integracin. Las elecciones no son un negocio jurdico, entendido este concepto en sentido amplio, sino procesos de conformacin de la voluntad colectiva, una continua restauracin de la comunidad poltica como agrupacin que es de voluntades, cauce para la permanente actualizacin de la comunin en unos valores determinados, "integradores". En tercer lugar se hallara la integracin material, cuyo fondo Son aquellos valores que giran en torno a contenidos simblicos como las banderas, las fiestas patriticas, los himnos, que llegan a ser vividos Con especial intensidad, mayor que la ofrecida por formulaciones legales plenas de racionalidad. Se comprende que, en este contexto, la Constitucin no pudiera ser concebida como simple norma positiva porque el Estado no es una pura forma jurdica ni el resumen esttico de los tres elementos (territorio, pueblo y poder) sino vida espiritual. De ah que recoja esa vida intensa en la que se desarrolla y cobra sentido el ser del Estado, no es, pues, la Constitucin una serie de artculos fros, sino un receptculo

que recoge los latidos de ese fondo espiritual, de esa comunidad que hace a un pueblo sentirse Estado. La Constitucin es la ordenacin jurdica del Estado, mejor dicho, de la dinmica vital en la que se desarrolla la vida del Estado. La finalidad del proceso es la perpetua reimplantacin de la realidad total del Estado, y la Constitucin es la plasmacin legal o normativa de aspectos determinados de este proceso. Por eso la Constitucin, expresin de valores materiales propios, no encorseta, sino que es una realidad que fluye, una realidad "integradora", que no sirve slo para la organizacin del Estado ni para conseguir fines de bienestar general, sino para hacer realidad ese "valor integrador" sin el cual carecera de sentido o, dicho de otra forma, le hara perder pie en la profundidades de la realidad circundante. La Constitucin ha de coordinar, realzar, dar relieve a los factores de integracin presentes en el grupo social que es el pueblo, de ah que la legitimidad de la Constitucin sea un problema de fe, de fe social, basada en los valores materiales que permiten al grupo vivir "integrado" y constituirse en Estado. Como la integracin es fundamentalmente integracin poltica, la funcin preponderante en ese proceso integrador la ostentan los poderes legislativo y ejecutivo, que es lo que explica su preeminencia, ms all de la asptica distribucin jurdica de competencias. Por ello era necesario proclamar en trminos de prosa especializada, por un profesor, lo que no exista en la realidad, es decir, la importancia unificadora del Estado, su papel de elemento aglutinante en el que todos deban creer. Sus cartas en esa poca, los testimonios de sus personas cercanas, acreditan que pas tiempos terribles de tristeza y abatimiento En su nuevo cobijo de Gottingen se logr acomodar llegando a presidir all su Academia de Ciencias (1944-1949). Fue el primer rector tras la terminacin de la guerra, trabajando duro desde este puesto para devolver a la institucin universitaria la dignidad perdida y, aunque se jubil en 1951, continu manteniendo su seminario de Derecho eclesistico hasta 1965 y de Derecho constitucional hasta 1969. En esta poca, que podramos llamar tercera de su vida productiva, se dedica fundamentalmente al Derecho eclesistico (SMEND, protestante, fue muy religioso y activo en su Iglesia). Por que, si es verdad que tal Derecho ha perdido importancia en las Universidades alemanas, tambin es verdad que sus frutos estimables son una consecuencia del esfuerzo inagotable de Smend. Fund la ZeilSchrift fr evangelisches Kirchenrecht, una revista central yen la que SMEND particip de forma ininterrumpida. Como igualmente lo har en trabajos que tomaron la forma de dictmenes. Adems publica estudios como Evangelische Kirchenveifassung der neuesten Zeit in Deutschland o Staat und Kirche unter dem Bonner Grundgesetz. Quiere liberar al Derecho eclesistico de la influencia del positivismo y tambin desarrollar un sistema propio que supere la

vinculacin del Derecho eclesistico evanglico al Derecho cannico, aunque no lleg a formalizar su pensamiento en un manual o tratado, algo que se le propuso en algn momento pero que l rechaz. Muri SMEND el 5 de julio de 1975 en medio de un gran respeto y el reconocimiento general, despus de haber abierto un nuevo sendero al Derecho pblico (FRIEDRICH) segunda, que coincidira con su poca en Bonn y en Berln, es la de la elaboracin de una teora general del Estado apta para ser aplicada a1 Derecho constitucional, y en ella se inscribira su conocida obra de 1928 Verfassung und Verfassungsrecht (donde se explica por lo menudo su teora de la "integracin"), ao, por lo dems, de la aparicin tambin de la Verfassungslehre de SCHMITf. Las preocupaciones intelectuales de SMEND en la tercera (poca de Gottingen), referidas de nuevo al Estado y, sobre todo, a la Iglesia, se plasman en Protestantimus und Demokratie y un factor de "integracin" entre muchos de los profesores de la generacin siguiente. 6. RICHARD THOMA El carcter patritico de THOMA se pone de manifiesto cuando sabemos que, en el momento de su entierro el da 27 de junio de 1957, son, segn peticin que l haba dejado formulada, el himno nacional. Hasta 1928 explicara Teora general del Estado, Derecho administrativo y Derecho internacional. En 1921 rechaz una oferta de Berln, encantado como estaba en Heidelberg, donde poda cultivar Una intensa amistad con Max WEBER, de quien era adems vecino. WEBER influy en las concepciones jurdicas, alejadas del estricto positivismo, de THOMA, especialmente en su idea del Estado y de la Sociedad. De su colaboracin con ANSCHTZ sale el Handbuch que conocemos y al que THOMA aporta muchas pginas. En el libro de NIPPERDEY sobre los derechos fundamentales escribi el captulo introductorio sobre el significado de tales derechos. THOMA defiende la tesis (contestada cuando l escribe) segn la cual los mismos son derechos directamente aplicables y no meros enunciados programticos. En virtud de su teora "de los grados", diferencia entre derechos fundamentales con fuerza constitucional, con fuerza de la legalidad del Reich y con simple fuerza legal. THOMA es liberal hasta sus ltimas consecuencias en el anlisis de este asunto, pues ignora, desde el punto de vista dogmtico, los "derechos sociales" consignados en Weimar, es decir, que contempla tales derechos tan slo bajo el aspecto de la relacin individuo-Estado, suprimiendo el contexto de "conexin social" y subrayando, sin embargo, la existencia de una especie de "derecho fundamental de carcter originario" que consistira en el derecho personal general a la libertad. Lo que vemos es que Weimar, la nueva estructura poltica del Estado alemn, los problemas constitucionales y jurdico-administrativos de todo orden que este vuelco histrico supuso, constituyen el

fundamento de las preocupaciones de THOMA, sin olvidar sus meditaciones acerca de cuestiones internacionales, siempre derivadas de la singular posicin que Alemania ocupaba como nacin vencida, invariablemente inspiradas por unos deseos vehementes de paz y de armona en Europa. Su prestigio en este campo le llevara a ser miembro de la Sociedad alemana de Derecho internacional (desde 1917) y del Institut Internacional de droit public desde 1928. Y es que THOMA, de acuerdo con la tradicin familiar, fue ya ha quedado dicho- un tpico liberal alemn, consciente de la necesidad de cambios en el gobierno de la Nacin alemana. Cuando era visible ya la derrota en 1918, advirti los fallos de unos mecanismos polticos excesivamente personalistas y unas instituciones pobladas de gentes demasiado mediocres, lo que era bien claro en los escaos parlamentarios y en las direcciones de los partidos. THOMA un republicano de conveniencia? Este era el caamazo en el que se hallaban bordadas las ideas de un profesor moderado como era Richard THOMA, quien, por lo dems, nunca pas de ser un miembro ms del partido, jams en posiciones de dirigente o de representante pblico de sus posiciones, aunque participara en algunas de sus actividades en Heidelberg y, a veces, ms all de las fronteras municipales. Colaboraciones periodsticas tambin especialmente apasionadas dedic a combatir el proyecto de ley educativa que reforzaba o rehabilitaba viejas formas de intervencin y control sobre la escuela de las autoridades eclesisticas. Propona un nmero de Lander que no bajara de ocho, pero que no pasara de doce, dirigiendo su mirada especialmente a la adecuada financiacin de estas organizaciones territoriales para superar as el lamentable estado en que vivan muchos Estados alemanes "basados en una anticuada estructura dinstica familiar". Muy de acuerdo con todos estos postulados se halla la pertenencia de THOMA a una asociacin, creada precisamente en casa de Max WEBER, cuyo objetivo era estudiar y denunciar la poltica de las potencias vencedoras que imponan unas deudas a Alemania que jams podra cumplir. Tal asociacin se llamaba "grupo de trabajo para la poltica del Derecho" y en ella se defendieron algunas ponencias y declaraciones, aunque sus actividades se apagaron pronto. THOMA perteneci tambin desde su fundacin (Weimar, 1926) a la asociacin "de catedrticos alemanes leales a la Constitucin", rebautizada luego como "crculo de Weimar" y punto de encuentro de distinguidos y elitistas profesores, dispuestos a ganar a las Universidades alemanas "para el nuevo Estado constitucional" desde el presupuesto de la "despolitizacin", es decir, de su aceptacin como algo dado e irreversible, objeto de estudio para especialistas en Derecho, ajeno a las luchas partidarias. THOMA no desmaya en su lucha contra una politizacin que consideraba extremadamente peligrosa y, como asesor

del movimiento estudiantil en Bonn, habl ante los alumnos advirtindoles del riesgo que corran las libertades en el mundo universitario. Ya ha quedado indicada la influencia que sobre el pensamiento de THOMA ejerci Max WEBER, el colega, el amigo y el vecino. Sus libros fueron para THOMA una referencia imprescindible, base y fundamento de su propio razonar jurdico. En THOMA es interesante subrayar su carcter intensamente reflexivo, lo que se manifiesta en su conviccin de que el Derecho y los juristas necesitan apoyos firmes en las altas esferas de la especulacin. Conexin, pues, entre Historia y Derecho, un asunto bien querido para THOMA, para quien los problemas jurdicos siempre han podido ser resueltos de otra manera. THOMA se mueve en el terreno acotado por Georg JELLINEK, aunque distancindose de l en algunos aspectos, y tambin por WEBER cuando hace hincapi en la burocracia como elemento determinante del aparato de dominacin organizado que es el Estado. Para THOMA ese Estado, como perteneciente a los mbitos del "ser" y del "deber ser", es una realidad que permite al investigador de las ciencias sociales una doble contemplacin, de un lado, como complejo de normas, de otro, como organizacin de dominio, dualidad que no debe conducir a la formulacin de la tesis de la doble naturaleza del Estado. All donde hay un pueblo que vive en un pas con fronteras reconocibles bajo una estable organizacin de dominio, all hay un Estado: persona jurdica, pues slo as se explica satisfactoriamente su limitacin y su sumisin al Derecho, pero tambin una corporacin ("corporacin del pueblo en l agrupado"), va esta explicativa por donde THOMA llega a fundamentar su carcter democrtico. Palabras como racionalizacin, burocratizacin, organizaciones de masas, sindicatos, partidos polticos, estn hablando de una nueva realidad que conduce a un vuelco en la concepcin de la participacin del pueblo en las tareas del Estado o, como escribe el propio THOMA: ha triunfado sobre el privilegio la igualdad ante la ley, sobre la autocracia la democracia y sobre la potencial esclavitud la potencial libertad de amplias capas de ciudadanos. El Estado, como la corporacin que es, necesita cobijar a las clases sociales que hasta la irrupcin de las masas en la escena poltica haban estado de l excluidas, un objetivo este al que la reforma del Derecho electoral (que ha de asegurar el voto igual para todos) ha de prestar un apoyo imprescindible. Este Estado democrticamente legitimado, que supone la emancipacin de los sojuzgados, es la forma de Estado que se contrapone a la del Estado de los privilegiados, que se ha dado en la historia y que no ha desaparecido, pues no slo subsiste en el presente en algunos pases, sino que reaparece con nueva fuerza, ahora pretendiendo construir una nueva legitimacin del poder bajo la forma de Estado "de clase", es decir, basado en la "dictadura del proletariada". Porque para THOMA existen en el panorama internacional tres modelos que explican la configuracin del Estado en sus trazos

esenciales: la monarqua parlamentaria, la repblica parlamentaria y el Estado de partidos constitucional, respetuoso con la divisin de los poderes y republicano. THOMA insiste en que la caracterstica central de un sistema democrtico es el voto igual y general, nico instrumento jurdico-poltico que sirve para contribuir a la emancipacin y liberacin de las masas que no haban sido invitadas a participar en las tareas pblicas y que haban estado excluidas de los mecanismos representativos. Sobre esta base es preciso construir el "orden jurdico" que ha de ser, adems, "justo" y orientado a la satisfaccin de un inters general, definido, no a la manera de Rousseau sobre la base de una "voluntad general" que sera inencontrable, sino ms bien en el juego de la contraposicin de los distintos intereses sociales que los partidos representan. En este sentido ya hemos visto cmo el Estado moderno es para THOMA ante todo un Estado "de partidos", que no presupone ni exige en modo alguno la homogeneidad social. Este es el punto central para THOMA y lo era tambin para Schmitt como sabemos: slo que ambos estaban en posiciones polticas bien contrapuestas. THOMA claramente con Weimar, pues representaba un apreciable modelo de poderes y contrapoderes, indispensables en el tipo de Estado deseado por l, un poder pblico que ha de decidir entre intereses encontrados, siendo esta funcin la que le otorga su sea de identidad ms acusada. Es decir que THOMA se opone a quienes se burlaban de esa permanente bsqueda de "equilibrios" que exiga el sistema constitucional alemn, porque vea en ellos precisamente la forma de gobernar para todos y la manera de defender al Estado mismo y de salvarlo, el mtodo apropiado para "la domesticacin de las masas", palabras estas en las que se advierte el conservadurismo de THOMA que es explcito y que ya conocemos. THOMA est contra los extremos, contra un sistema que slo beneficie a la burguesa rica y propietaria o que slo atienda a los intereses del proletariado: ambos son Estados "de clase" y por ello destructores de la libertad y creadores de las condiciones para la injusticia. Defensor, pues, del Estado "de partidos", columnas del sistema poltico, pues la voz del pueblo apenas si puede orse cuando se produce fuera de las organizaciones adecuadas para ello. Se advierte cun alejado andaba THOMA de las crticas que al sistema alemn de partidos le llovan desde esquinas muy diversas, motivadas por un funcionamiento del Parlamento que era todo menos ejemplar como sabemos, una realidad ante la que THOMA mostraba cierta indiferencia, empeado como estaba en preservar otros valores que le parecan ms sustanciales y de fondo en el funcionamiento de un sistema en peligro. La identificacin de THOMA con la obra ultimada en Weimar era, pues, grande, ya que, a su juicio, contena elementos de "poderes y contrapoderes" (los famosos checks and balances del Derecho constitucional ingls) muy positivos. Desde un punto de vista ms estrictamente jurdico, en el asunto relativo al valor y rango de la ley

respaldada por el pueblo respecto de la ley tan slo aprobada por el Parlamento, THOMA defendi que aqulla no puede ser alterada por el mismo Parlamento que ha vivido el referndum pero, sin embargo, no vincula a un Parlamento que sea elegido con posterioridad, que la puede derogar o modificar".Y, respecto de la Constitucin, abog por su carcter neutral: el texto constitucional se limita a fijar cmo se deben adoptar las decisiones, pero deja entera libertad al legislador (Parlamento o pueblo en los trminos esbozados) para determinar el "qu", es decir, los fines del Estado, los objetivos a alcanzar, que deben ser producto de los acuerdos entre los partidos polticos. Para THOMA el asunto es claro: el legislador dispone de la plenitudo potestatis para la reforma constitucional. Quirese decir con ello que el orden establecido por la Constitucin es un orden abierto y abierto precisamente al legislador democrtico, lo contrario supondra una inadmisible violacin del principio de la soberana popular y una vuelta al Derecho natural y a la metafsica. Este entusiasmo por la libertad del legislador no supona que THOMA aceptara la existencia de una especie de cheque en blanco extendido al Parlamento, pues ste siempre se hallar vinculado por el Derecho internacional en las relaciones de Alemania con otros Estados y, en el interior, por la justicia y el inters comn, afirmaciones estas que obligan a THOMA a meterse en el dilema eterno de la "legalidad" y de la "moralidad", tan comprometido siempre, especialmente para el positivismo. Como resulta inevitable en la doctrina alemana el anlisis del mbito funcional del poder legislativo lleva directamente al doble concepto (formal y material) de ley, resumen tcnico-jurdico como ya sabemos de la polmica histrica entre el principio monrquico y soberana popular o, dicho de otro modo, entre Estado autoritario y sociedad Civil. El reglamento Jurdico contiene normas (mandatos) jurdicas y es ley en sentido material; los reglamentos administrativos se refieren, por el contrario, a instrucciones dirigidas a los subordinados o asuntos de organizacin cuya importancia no trasciende del propio aparato administrativo del Estado. Leyes en sentido formal, por su parte, son todas aquellas que, independientemente de su contenido, se aprueban respetando el procedimiento legislativo de carcter parlamentario, pero las que no albergan normas jurdicas propiamente dichas pueden ser calificadas sin esfuerzo como "acto administrativo en forma de ley". Ms tarde, cuando ya se haba aprobado la Ley fundamental de Bonn, THOMA salud el art. 19.IV, que establece la plenitud de la garanta jurisdiccional como la "coronacin del Estado de derecho", el cierre de la bveda del Estado de Derecho. Todava vuelve el autor sobre muchas de estas ideas completndolas o polemizando con ellas en otro captulo por l redactado en el tomo segundo del Handbuch. En concreto, el que lleva por ttulo Der Varbehalt der Legislative und das Prinzip der GesetzmafJ igkeit van Verwaltung und Rechtsprechung, donde la reserva de ley (para THOMA coincidente con la esfera jurdica propiamente dicha tal

como sta se ha ido conformando a lo largo de la historia) se define como el conjunto de aquellas normas jurdicas que determinan que un acto del Estado precisa la forma concreta de ley. Respecto del reglamento administrativo, THOMA repite lo que ya sabemos y era tradicional constatar: al ser el "patrimonio domstico" de la Administracin se proyecta tan slo sobre la organizacin de los servicios. Junto a la reserva general, THOMA asla las reservas "especiales" que estn exclusivamente contenidas en la Constitucin, que o bien impone la reserva de ley estricta para determinados asuntos, o bien admite respecto de ellos una delegacin al ejecutivo que siempre hay que interpretar en sentido restrictivo, con respeto, pues, de lmites muy severos, nicos que pueden evitar abusos que seran inconstitucionales. Acoge as una tesis que vena siendo formulada en Alemania desde la mitad del siglo XIX y en la que se pona mayor nfasis cuando de dibujar los contornos del Estado de Derecho se trataba (como un estadio ms perfeccionado del simple Estado constitucional). Esta es la perspectiva en la que se mueve THOMA en su leccin inaugural en Tbingen, Rechstaatsidee und Verwaltungsrechtswissenschaft In, donde postula la necesidad de una especfica autorizacin legal en todo acto administrativo que afecte a la "propiedad" y a la "libertad", los dos mbitos lgicamente sacratizados por la doctrina constitucional, como ya bien sabemos. Desde aqu llega THOMA a la configuracin del derecho subjetivo, entendiendo que existe una posicin jurdica protegida cuando al afectado le est permitido recurrir a un rgano judicial independiente que pueda obligar a un determinado comportamiento. El sistema que THOMA disea de los derechos pblicos subjetivos no se diferencia mucho del que patrocinara Georg JELUNEK y que hemos visto en el primer tomo de esta obra. Para THOMA, el status activus incluye los derechos de participacin en la formacin de la voluntad del Estado (voto en las elecciones en el Reich y en los Lander) as como el ejercicio de su mandato por el diputado o representante elegido. El status negativus se refiere al prototipo de derechos de los ciudadanos que conectan con el principio de legalidad y con la exigencia jurdica general al ejercicio de una libertad ajustada a la ley que la Administracin debe respetar en todo caso, garantizadora del acceso a la justicia. El status positivus incluye, en fin, las exigencias de los individuos a las prestaciones del Estado conectadas con el "Estado social y asistencial", as como los resarcimientos por daos. Es el servicio que THOMA presta a los gobernantes. Pero desde la tarima se concentr en el Derecho administrativo por voluntad propia y en algunos momentos por imperativo de las autoridades nazis que le prohibieron explicar Derecho del Estado, por ser sta una expresin filosfica impropia del legislador constitucional (como se sabe, no le hicieron caso en este punto). El ao 1948 salieron sus trabajos Grundriff der Allgemeinen Staatslehre y el 'citado Uber Wesen und

Erscheinungsformen der modemen Demokratike. Es requerido, adems, para redactar innumerables dictmenes sobre el texto constitucional del Land de Nordrhein-Westfalen, sobre la posicin del Tribunal Constitucional, sobre la entrada de Alemania en la Comunidad Europea. Fue THOMA un positivista?" se pregunta Hermann MOSLER. Fue, contesta, algo ms que un jurista o un jurista que acomod el estudio jurdico en el conjunto de las ciencias sociales, pero siempre separando lo que era Derecho positivo querido por el legislador y el mundo de los valores (para l "criptopolticos"). Acaso por eso no vio con buenos ojos ni sigui el renacimiento del Derecho natural tras la guerra. 7. HEINRICH TRIEPEL Heimich TRIEPEL naci en Leipzig en 186R en medio de una familia acomodada dedicada al comercio, su padre fue un hombre liberal, muy conservador Con los aos, protestante de tibia prctica, bien dotado para las relaciones sociales, para el aprendizaje de los idiomas, para las bromas, a las que era muy aficionado, un sentido del humor este que transmiti a Su hijo que lo empleaba aun en las ocasiones ms serias. Su madre era hija de un historiador suizo de la literatura 17'. En el semestre de verano de 1886 est ya matriculado en la facultad de Derecho de Friburgo donde asiste a las clases de Derecho romano, posteriormente a las de introduccin a la economa, y a las de historia del Derecho y del Estado impartidas por Karl VON AMIRA, el ms prestigioso de los profesores de la facultad. Al dar por terminada su experiencia en Friburgo, se matricula en la Universidad de Leipzig (octubre de 1887), cuya facultad de Derecho estaba adornada del mximo prestigio gracias a la poltica de "llamadas" puesta inicialmente en marcha por el ministro de Cultura, nada menos que Carl Friedrich von GERBER, a quien ya conocemos por el primer tomo de esta obra. Cuatro personajes del mejor renombre ensearon all a TRIEPEL: WINDSCHEID, SOHM, WACH Y BINDING. Acaso por el influjo de tan grandes figuras, la dedicacin al estudio y el aprovechamiento de TRIEPEL en Leipzig no tuvo nada que ver con el bien deficiente de Friburgo. TRIEPEL se doctora (2 de julio de 1891) bien consciente ya para entonces de que su aficin es el Derecho pblico y a su estudio debe dirigir sus pasos, aunque sin descuidar una cierta formacin prctica como juez auxiliar, competente en causas civiles, y el cultivo del noviazgo Con Mara Ebers, cuyo padre supo ver bien el tesoro del que su futuro yerno era propietario, as como el lugar donde lo ocultaba: este Heinrich -deca- tiene su capital en la cabeza. La tesis doctoral de TRIEPEL (1891) trat el asunto del llamado interregno (Das Interregnum), es decir, el espacio de tiempo en que un Estado se halla sin soberano. Una ocasin que aprovecha para tomar posiciones en los ms polmicos temas de la Teora del Estado del momento. La existencia de veinticinco soberanos en el territorio alemn le permite hablar ms que de una monarqua propiamente dicha, de una "aristocracia constitucional" o de una "pleonarqua", ideas tambin que

estaban en la doctrina de la poca (Georg MEYER o Philipp ZORN). A retener que, ya desde este escrito juvenil, TRIEPEL defiende la hegemona prusiana, idea en la que insistir a lo largo de su vida, por lo que volveremos sobre ella. Pero el Estado sigue funcionando y su voluntad se forma en esta fase por un gobierno provisional, que no es sujeto del poder del Estado, sino que tan slo se aproxima a la posicin jurdica de un regente. Slo unos meses despus de su doctorado, TRIEPEL se presenta en la facultad para obtener la venia legendi en Derecho del Estado, Derecho internacional y Derecho adntinistrativo. Pero TRIEPEL, bajo el influjo de su mujer, que vea en l a un intelectual, a un profesor, y no a un abogado, rechaza esta carrera profesional, econmicamente tan brillante. Obtiene la "venia" y queda comprometido a impartir enseanzas a partir del semestre de verano de 1893, anunciando una clase de dos horas a la semana sobre Derecho del Estado (teora general) y otra de una hora semanal titulada "historia del Derecho internacional desde la Reforma". TRIEPEL ha publicado algn trabajo menor en alguna revista (as, uno dedicado al uso de la lengua alemana en el mundo jurdico) y despus saldr su primera aportacin al Derecho internacional de la guerra bajo el ttulo de Die neuesten Fortschritte auf dem Gebiete des Kriegsrechts. Pero no descuida la mental, porque en 1899 se ocupa del nacimiento de la monarqua constitucional (Die Enstehung der konstilutione den Monarchie), enfrentndose a la Historia slo como pretexto para abordar los problemas eternos de la Teora del Estado y del Derecho pblico, una actitud esta bastante habitual en los trabajos primerizos de los juristas alemanes, como ya sabemos bien. Aade algo ms TRIEPEL a estos datos, por lo dems conocidos: presupuesto del constitucionalismo no es slo la unidad del Estado, sino tambin una cierta uniformidad social, que no es igualdad social, sino el aseguramiento de unos mecanismos que garanticen la movilidad social porque las fronteras entre las clases sociales no pueden ser fijas, sino flexibles, siendo funcin de la educacin conseguir este objetivo de todo Estado moderno. Naturalmente bebe TRIEPEL en las fuentes francesas de Montesquieu, pero critica su visin excesivamente simplista del sistema poltico ingls, y en las de Rousseau, en su formulacin de la voluntad general. TRIEPEL distingue entre dos principios que, a su juicio, son los superiores de la estructura del Estado: el democrticorepublicano y el constitucional-monrquico, conectados ambos con la divisin de los poderes. Como subraya complacido un TRIEPEL que, no lo olvidemos, est escribiendo en 1899: el poder del Estado en su conjunto corresponde al rey (todava el principio monrquico), es l quien sanciona y publica las leyes, quien dispone del poder ejecutivo, quien nombra a los jueces y en su nombre se administra la justicia. Es decir que, como bien resume GASSNER, TRIEPEL se mueve en el mbito marcado por la doctrina dominante de la poca que vea al monarca como el sujeto portador del poder del Estado y al Parlamento tan slo

como una institucin de colaboracin, de ayuda que al prncipe se prestaba en el ejercicio de sus competencias que, en efecto, se publica en 1899 con tal xito que pasa a ser un nombre respetado en la ciencia jurdica del momento y, sobre todo, es la llave para conseguir una plaza de "extraordinario" en el mismo Leipzig (junio de 1899) y, poco despus, la llamada como "ordinario" desde Tbingen (agosto de 1900) para ocupar la ctedra de "Derecho del Estado, Derecho internacional e introduccin en la Ciencia del Estado" que dejaba ANSCHTZ, trasladado a Heidelberg. Una ctedra -ya lo sabemos- en la facultad de Ciencias Sociales, no en la de Derecho porque en esta facultad todava no existan ctedras con el contenido sealado, consecuencia de una concepcin que vea a esos estudios como parte de la ciencia de la polica y cameralista, es decir, como una materia econmica. En Volkerrecht und Landesrecht desarrolla su conocida tesis dualista de las relaciones entre Derecho interno y Derecho internacional frente a la direccin monista y que implica la radical diferenciacin de los dos Ordenamientos jurdicos que har necesaria la transformacin cuando haya que recibir (Rezeption) normas procedentes del otro Ordenamiento. Sus clases abordaban las cuestiones del Derecho pblico (del Estado e internacional) y los correspondientes seminarios y repetitorios tpicos de la Universidad alemana, todo ello ampliado a partir de 1903 al Derecho eclesistico y al Derecho administrativo en 1907. Pero TRIEPEL ofrece algo ms: se ocupa de un asunto poco tratado cientficamente hasta entonces, los partidos polticos, dedicndoles algunos semestres. E inicia una prctica pedaggica audaz al anunciar para todos los alumnos universitarios (sin distincin, pues, de facultades) una clase sobre "Alemania y los grandes problemas de su vida constitucional" (1907). Unos aos antes, en 1900, se haba ocupado de la cuestin electoral: la obligacin de votar, un asunto controvertido porque la participacin de los electores en las consultas de los Estados alemanes era muy reducida. Por eso tanto el aspecto individual como el componente pblico del derecho a elegir postula que el elector pueda decidir libremente porque la libertad de no votar forma parte del status pblico del Derecho electoral en un Estado libre. Otra cosa es, concluye TRIEPEL, que se eduque a las masas para que acudan a las urnas explicndoles que no es el derecho del ciudadano contra el Estado lo ms importante, sino su deber de participar en las tareas del Estado o del municipio, incluso cuando tal obligacin no se halle recogida en ley alguna de forma expresa. Tbingen significa para TRIEPEL una poca de plenitud intelectual, de relacin fecunda con los colegas con quienes discute y proyecta trabajos. Sostiene de nuevo que el Estado federal (Bundesstaat) no es un Estado unitario ni tampoco una federacin de Estados, sino que se trata ms bien de una frmula mixta que lleva en s encerrada el permanente conflicto entre las fuerzas unitarias y las centrfugas.

Este tipo de Estado descansa sobre la voluntad de los Estados y del pueblo. TRIEPEL vea que la tendencia hacia la centralizacin era claramente perceptible y as se advertira en el decurso del tiempo porque para ocupar un puesto al sol no son necesarios solamente soldados, caones y barcos, sino tambin el sometimiento de todas las habilidades y capacidades econmicas y espirituales a una direccin nica, aun sabiendo que las fuerzas de inspiracin federal y proclives a los Estados son de la suficiente entidad como para contener los impulsos centralizadores. Ya hemos mencionado la importancia que Prusia tena para TRIEPEL, su hegemona era capital para el sostenimiento de todo el edificio constitucional y de sus artilugios polticos. As, por ejemplo y respecto de los citados "fin" y "medios", TRIEPEL seala que el Reich tiene, en caso de duda, adems de las competencias a l expresamente atribuidas, aquellas que son absolutamente necesarias para poder ejercer las incorporadas con nitidez al reparto constitucional. Ms relacionado con el Derecho administrativo es el trabajo de 1911 que dedic a una realidad profesional que llam "oficios vinculados al Estado" caracterizados por el hecho de ser ejercidos por personas que, aunque no revestan la condicin funcionarial propiamente dicha, tenan una conexin con el Estado que modulaba su posicin ante el Ordenamiento jurdico. Para l la vigilancia del Reich, el funcionamiento de esta institucin capital de un Estado federal, es la piedra de toque que permite saber si el carcter superior del Reich y el subordinado de los Estados es una simple declaracin vaca de contenido o, por el contrario, se trata de una realidad que puede ser creda. Aunque TRIEPEL distingue entre dos tipos de vigilancia, la autnoma y la subordinada o dependiente, en funcin de que el Reich haya hecho o no uso de una determinada competencia legislativa a l atribuida, lo importante es sealar que la vigilancia trata de probar o examinar si el comportamiento de los Estados es acorde con las obligaciones a ellos impuestos por el Derecho federal. rganos constitucionalmente habilitados para ejercer esta funcin son el emperador y el Reichsrat, as como el canciller y algunas autoridades sometidas a ellos de manera expresa para el ejercicio de estos cometidos (TRIEPEL echa de menos un rgano de carcter judicial para los casos en que se debatan estrictas cuestiones jurdicas). Y, como ltima ratio, se halla la "ejecucin federal", con la que se puede llegar al "secuestro" de los rganos constitucionales del Estado intervenido. Suscitado el asunto ante el Bundesrat, y sometido a un tribunal arbitral compuesto por prncipes alemanes, ste falla a favor del duque Ernst en junio de 1897. El asunto fue una mina para los iuspublicistas destacados alemanes, pues todos dictaminaron sobre l como sabemos. ABANO, s, sin embargo, recordar que sirvi para que se dijera algo que estaba claro en la teora desde ALSRECHT, pero que un ejemplo poda aclarar ms: la concepcin de los monarcas como propietarios del

Estado ha sido superada, estando la razn de Estado por delante de los derechos de los prncipes. El pas y sus gentes no pueden ser hoy el objeto de contratos entre prncipes porque el Estado no es objeto de un derecho monrquico, sino una corporacin jurdica que descansa sobre s misma, en la que el prncipe es slo la parte prioritaria o privilegiada del conjunto. Una ocasin esta, como se ve, para dar un paso ms en el afianzamiento de la idea del Estado como persona jurdica que la solucin del asunto Lippe contribuy a acelerar. Pero TRIEPEL tiene puesta la vista en algn traslado, preferentemente a Prusia, a Berln. En 1908 ANSCHTZ deja vacante su plaza en Heidelberg y la facultad propone una terna en la que TRIEPEL slo aparece en tercer lugar (detrs de FLEINER y PILOTY). Duda porque en Tbingen, que es Universidad ms importante, le hacen ofertas variadas, entre ellas un ttulo nobiliario, pero acepta trasladarse, tras emprender un viaje para ver in situ lo que poda ser su lugar de trabajo (semestre de verano de 1909). Se encargara del Derecho del Estado y de la Iglesia, del Derecho administrativo y del internacional (con compromiso de explicar tambin a los oficiales de la Marina, tarea que llegara a agradarle mucho). La personalidad ms brillante de aquella facultad era Albert LLANEL que difundi con eficacia entre sus colegas sus convicciones antipositivistas y que influy notablemente en TRIEPEL y en su obra, ahora muy centrada en asuntos jurdico-internacionales, de manera que en 1910 le nombran "asociado" del Instituto de Derecho Internacional que sesiona en diversas ciudades europeas (en 1911 en Madrid). Tiene asignado un gran sueldo y Berln es el Estado de Prusia, la facultad ms brillante, la "ms noble" como alguien haba escrito, pero al mismo tiempo la ms "alemana", la de SAVIGNY (desde 1810 a 1848) y de Rudolf VON GNEIST (ambos nos son conocidos por el tomo primero de esta obra). All, y junto a las asignaturas tradicionales de Derecho del Estado o Teora del Estado, TRIEPEL ensea mucho Derecho administrativo, sus obligaciones docentes llegan a su punto mximo cuando se ve obligado a explicar en plena guerra (1916-1917) hasta dieciocho horas de clase a la semana. En mayo de 1924 dicta una conferencia en Berln con el ttulo Der Fderalismus und die Revision der Weimarer Reichsveifassung. En ella, tras insistir en conceptos fundamentales de la teora general del Estado, diagnostica la situacin de Weimar advirtiendo que se ha avanzado tanto en la direccin unitaria que la conversin del Estado federal alemn en un Estado unitario propiamente dicho apenas si se notara. Despus de hacer estas afirmaciones, TRIEPEL vuelve a su idea permanente: Prusia debe mantener la hegemona porque no est fundada sobre las bayonetas, sino sobre una serie muy delicada de circunstancias histricas que sera imprudente querer abatir. Una hegemona que significa direccin, no dominio y que una modificacin del texto constitucional obligara a ejercer de una manera clara, sin

complejos (los deseos de algunos de dividir Prusia en varios Estados siempre contaron, como es natural, con la abierta animadversin de TRIEPEL, que vea en esa tesis una clara regresin histrica, pues favoreca la existencia de ridculos Estados pequeos). Sabemos ya que TRIEPEL se hall aliado del Reich en el pleito suscitado con motivo de la intervencin de Prusia por el gobierno de Van Papen y sabemos tambin de su posicin sumamente crtica con la sentencia del Tribunal de Leipzig. Respecto del valor constitucional bsico. Una consecuencia de su concepcin acerca de la vinculacin del legislador ordinario al constitucional era el poder del juez para corregir a aqul, asunto que en el texto de Weimar qued bastante desdibujado. Subiendo un poco al peldao de los problemas constitucionales bsicos, TRIEPEL salud con entusiasmo la atribucin de la competencia para resolver conflictos entre el Reich y los Lander a un rgano judicial (el Staatsgerichtshof, una innovacin que Bismarck no haba consentido). Las cuestiones de que pueda conocer una jurisdiccin de esta naturaleza son de alto contenido poltico, pero ello no puede llevarnos a sustraerlas del anlisis jurdico, pues, si tal aceptramos, buena parte de las discusiones judiciales no podran llegar a trmino. Tiene mucho inters conocer cul fue la posicin de TRIEPEL en relacin con la prctica -desenfrenada- de leyes de autorizacin que ya conocemos a lo largo de la vida de la repblica. TRIEPEL acepta como lgica esta prctica en un Estado constitucional, pero se ocupa de precisar sus lmites, supuestos los imperativos de la soberana popular y del rango superior de la Constitucin. Importa destruir esa ilusin porque se trata, en primer lugar, de un bien superior, justamente los que representan el Derecho y la Justicia. Legal porque se mueve dentro de las formas constitucionales y revolucionario porque altera de manera decidida el Derecho establecido. TRIEPEL pronunci siendo rector dos discursos notables, Staatsrechl und Politik (traducido al espaol por Jos Luis CARRO) y Die Staalsvelassung und die Polilischen Parteien. Sobre este segundo volver en el penltimo captulo de este libro. TRIEPEL, ya desde su libro Unitarismus und Foderalismus im Deulschen Reiche, hace, como hemos visto, una especie de proclama subtitulndolo: "estudio jurdico y poltico". Como resalta Jos Luis CARRO, tomando palabras del propio TRIEPEL, tarea fundamental de una ciencia jurdico pblica que pretenda una estrecha vinculacin con lo real es la de colocar las normas en la ms ntima relacin con las fuerzas polticas que las crean y las configuran, fuerzas polticas que a su vez se ven sometidas al Derecho estatal. Por eso dedica atencin a resaltar el hecho de que el elemento subjetivo no puede ser nunca excluido en la aplicacin del Derecho, lo que se advierte muy claramente en los casos de la analoga o de la interpretacin extensiva. Si la analoga se mantiene en estos

lmites: entonces la tarea del intrprete no es arbitraria creacin jurdica, sino descubrimiento jurdico, regido por las reglas del Derecho. Un matiz este que le aleja de la escuela libre, que TRIEPEL rechaza expresamente, porque insiste en que la bsqueda de criterios para rellenar esos vanos que a veces existen en el Ordenamiento jurdico han de obtenerse antes que nada de la misma ley y, en caso de que ello resulte insuficiente, en la conciencia jurdica de la comunidad vinculada por el Derecho, constituida por una serie de ideas de valor objetivas, universales, con fuerza jurdica creadora, expresin ltima de un espritu supraindividual. Resuenan as las enseanzas de Otto VAN GIERKE para quien, como ya sabemos, el Derecho no es slo forma o manifestacin de la voluntad del Estado, sino contenido. ste, el Derecho, no nace de s mismo, por lo que el Derecho del Estado no puede ser comprendido sin, una adecuada aproximacin a las circunstancias y al pensamiento poltico al, ser el Estado, un producto histrico cuyo fundamento metafsico y tico debe ser igualmente aprehendido a menos que queramos degradarlo a un mera documento. Todas estas enseanzas de GIERKE, como las posteriores de la Allgemeine Staatslehre de Georg JELLINEK, son capitales para TRIEPEL, que las profundiza y ampla, pues entiende que las, consideraciones extrajurdicas en el tratamiento de los problemas Jurdico-constitucionales no slo son deseables, sino que son estrictamente necesarias: nicamente la incorporacin de fines e intereses ajenos al. Derecho puede permitir conocer el sentido de las normas constitucionales 190 Todo ello asumiendo la importancia del esfuerzo de construccin o formacin de un "sistema" que es el gran activo del positivismo y lo que a l debe agradecerse. GASSNER seala el origen o las races de las posiciones metodolgicas de TRIEPEL y las encuentra en la influencia que sobre l ejerci la escuela de Tbingen de la jurisprudencia de intereses, pero tambin la de movimientos culturales como el futurismo y, bien significativo, la relativizacin del mundo causal de la fsica gracias a la mecnica cuntica. A todo ello contribuyeron tambin decididamente las transformaciones en la Vida constitucional y poltica, experimentadas en Alemania con el paso al siglo XX y durante e! primer decenio, que obligaron a abordar la explicacin del Derecho pblico de un modo nuevo (entre ellos, la creciente importancia de los partidos polticos, la industrializacin, las reformas sociales, el declive de viejas tradiciones autoritarias, la centralizacin callada pero imparable de las estructuras polticas del Reich...). En fin, el deseo de TRIEPEL de conectar el estudio del Derecho del Estado, tal como se practicaba en la Alemania de su poca, con la prctica era muy firme, pues adverta la existencia de un gran foso entre esos mundos, bien al contrario de lo que ocurra en lo que l conoca de la experiencia inglesa. Por eso se enfrentara crticamente a la obra de KELSEN Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, a quien acusaba de no solucionar

ni uno solo de los problemas prcticos que planteaba la vida real del Derecho y acorrala al profesor austriaco dicindole: disparar con precisin, para encontrar soluciones es para lo que est configurada la ciencia jurdica como una ciencia prctica, cuya "tarea principal" consiste en un trabajo previo que ha de ser suministrado para que el Juez o el gobierno o la Administracin puedan aplicar el Derecho. La idea de una "ciencia jurdica prctica", de la bsqueda de conceptos y de construcciones que realmente tengan alguna utilidad, tambin la identificacin de los intereses que hay detrs de cada norma, lo que l llam "examen de los intereses" (el Derecho no es ms que un complejo de juicios de valor. Sobre conflictos de intereses) se hizo recurrente en el discurso intelectual de TRIEPEL (as por ejemplo en sus reflexiones sobre los derechos adquiridos, en su dictamen sobre el tratado de liquidacin polaco-alemn de 1929, vase captulo primero de este libro), sin dejar de alertar acerca del peligro de sustituir el Derecho por la poltica: siempre aborreceremos que una tendencia poltica quiera falsear el Derecho Vigente, repite con insistencia. Defiende, pues, una prudente jurisprudencia de fines en la que el jurista, en la medida que sea posible, ha de buscar los valores contenidos en las propias leyes o en los principios inmanentes del orden jurdico. Contrario a la arbitrariedad individual sostena que, de la misma forma que el legislador debe producir sus normas tras una valoracin objetiva y motivada, as debemos decidir cualquiera de nosotros, en los casos de ausencia de norma explcita, como decidiramos si furamos legisladores. y vuelta a su querencia: la ley no es sagrada, sagrado es slo e! Derecho. Y la ley se encuentra bajo el Derecho. Hay otra dimensin de la personalidad de TRIEPEL que cumple ahora destacar. TRIEPEL se convierte en la referencia de la idea porque no slo contaba con un enorme prestigio entre los colegas, sino porque adems representaba lo que podamos llamar la corriente mayoritaria de la doctrina jurdico-pblica del momento. TRIEPEL aprovecha una reunin de colegas en Hamburgo en la primavera de 1922 para tantear el ambiente que no pudo resultar ms favorable. Y para hacer boca dos temas en el orden del da: la ponencia de Richard TROMA sobre el control judicial, acaso el ms polmico de los asuntos jurdicos de Weimar, y otro que suscitaba mayores acuerdos, el de la presencia del Derecho pblico en los planes de estudio y en los exmenes. La direccin que se eligi estaba compuesta por TRIEPEL, ANSCHTZ y STIER-SOMLO. La llegada al poder del nacionalsocialismo sera letal para la creacin de TRIEPEL. Ya desde febrero de 1933 se esforzaron los profesores nazis en su disolucin (KOELLREUTTER, SCHMITT ... ). TRIEPEL se opuso a stos, reivindic el carcter liberal de la Vereinigung, su condicin de tribuna abierta a todas las ideologas, su deseo de que siguiera activa porque "incluso el Nuevo Estado habr de ser un Estado de derecho y tendr una Constitucin (as en carta a KOELLREUTTER).

Es decir que TRIEPEL se aleja de la Universidad con amargura, pero con cierto alivio. TRIEPEL fue un conservador cristiano. En la poca de la monarqua se haba sentido identificado, aunque poniendo sus distancias, con el movimiento de Naumann (un liberalismo de izquierdas, social, que desembocara en el DDP), a su vez emparentdo con el llamado "socialismo de ctedra", uno de cuyos exponentes era Lujo BRENTANO a quien ya conocemos y que, en su condicin de estudiante, fue examinado por TRIEPEL. Esta pertenencia de TRIEPEL a un concreto partido hay que entenderla en el sentido amplio que los catedrticos alemanes cultivaban a este respecto, muy conscientes siempre de su papel independiente al servicio de la Nacin, como una especie de "mentores polticos". Durante la primera guerra, TRIEPEL elabor algunos estudios y dictmenes para la Marina y el Ejrcito, pudiendo decirse que cumpli sus deberes de "patriota" alemn. Cuando ya el fin se hallaba cerca, firm el manifiesto de los catedrticos de Berln, respaldando los esfuerzos del gobierno del prncipe Max. TRIEPEL es, pues, un conservador, monrquico de corazn, respetuoso con la Constitucin, republicano "de conveniencia" (Vernunftrepublikaner), que aoraba los momentos estelares de la poca guillermina, sin sentimientos antijudos: su misma mujer era de ascendencia juda y judos eran sus discpulos LElBHOLZ Y HENSEL y Erich KAUFMANN, por cuyo nombramiento como catedrtico en Berln pele mucho y con eficacia. Es decir, TRIEPEL fue un hombre muy conservador, pero nunca un nazi. Se cuenta que, cuando colocaron un busto de Hitler en la Universidad, pregunt en voz alta, aprovechndose de que su vista era muy escasa (llevaba unos lentes enormes), quin era "se". En 1942 aparece Delegation und Mandat im offentlichen Recht, que parte de un anlisis histrico preciso sobre la base de las fuentes jurdico-romanas y del Derecho intermedio. Delegacin implica transmisin de competencia, mientras que en el mandato (que TRIEPEL divide en dos grupos) el mandante permanece siempre como titular de aqulla. Esta construccin de la delegacin jurdico pblica nada tiene que ver con la tesis sostenida en parte por las doctrinas francesa y americana, segn las cuales el ejercicio del poder legislativo por los Parlamentos constituye una suerte de delegacin del pueblo. Falsa construccin, segn TRIEPEL, porque los rganos fundamentales del Estado reciben su competencia de la Constitucin misma, no desde fuera, porque si el pueblo es en la democracia titular del poder legislativo, esto ocurre por obra y gracia de la Constitucin, que le ha colocado en esta posicin. Lo contrario, anota TRIEPEL agudamente, supondra caer en la trampa iusnaturalista, es decir, contemplar el orden que precede y que est por encima del estatal como un orden de carcter jurdico. Y TRIEPEL recuerda, en relacin con las normas delegadas que ya hemos visto, lo que haba dicho en Bamberg en 1921:

slo son posibles si estn al servicio de determinados fines y para una determinada relacin jurdica o vital. TRIEPEL se ocup, asimismo, de cuestiones bsicas del Derecho 19' como es el caso de la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado, una materia cuyo esclarecimiento no constituye precisamente un "placer literario". La diferencia hay que verla desde la perspectiva que ofrece el carcter de la relacin vital que ha de regularse: por eso es Derecho pblico aquello que la comunidad jurdica regula como pblico, mientras que se enmarcan en el privado aquellas relaciones el primer captulo- que TRIEPEL estuvo en la Conferencia de los Lander de 1928 nombrado por el gobierno del Reich que son contempladas por esa misma comunidad como privadas. Si fuera la norma la que determinara el carcter de las relaciones vitales y no al revs no se entendera la atribucin de la competencia al Reich sobre la legislacin civil en su conjunto (art. Cuando su vida se est acercado a su fin, TRIEPEL se aleja de la cotidianeidad del Derecho o de las grandes cuestiones de todos los tiempos y centra su atencin en la esttica, en el estilo del Derecho, dejando entrar en este mbito su gran formacin literaria y su enorme sensibilidad artstica (GASSNER). Puede el material jurdico ser contemplado desde una perspectiva esttica, as un contrato, un tratado, una ley, siempre que se eleve sobre lo comn de manera que sea posible admirarlo. Para saber cundo ocurre esto hay que recurrir a los criterios empleados en la historia de la literatura entre fondo y forma. En fin, la armnica relacin entre fondo y forma es capital para llegar a formular una valoracin esttica en el mundo del Derecho. Conectadas con estas apreciaciones se halla el "estilo" del Derecho, la forma de expresin del espritu objetivo de la comunidad en el sentido empleado por Nicolai HARTMANN. El Derecho es, junto a la religin, la ciencia o el arte, una manifestacin de ese espritu objetivo y ello le permite preguntarse por la creacin jurdica y, en conexin con ella, por la influencia de las ideas de una poca o de un pueblo en el legislador, por la efectividad de las leyes, por las medidas contra un anquilosamiento del Derecho, por el formalismo, por la eleccin de las fuentes. Tras la creacin viene la aplicacin, dentro de la cual TRIEPEL da especial importancia al estilo del procedimiento judicial que es una forma de lucha o de juego. En fin, TRIEPEL se fija en la gran distancia que existe entre el Derecho como producto escrito y el Derecho como forma de expresin oral, centrndose entonces en el papel del principio de publicidad. La poca del nacionalsocialismo le sirve para poner ejemplos de todo lo contrario, de lo antiesttico y antiartstico en el Derecho, as las leyes antisemitas o las medidas legales tomadas con ocasin del asunto Riihm y tantas otras, por lo que puede concluirse que nunca el Derecho "se ha manchado" y ha resultado tan "feo" como en la poca nacionalsocialista en Alemania o la fascista en Italia.

Iba a la Universidad en autobs. En Berln mantena relaciones de amistad con catedrticos de Historia, de Medicina, de Filologa.