A INCORPORAO DE TRATADOS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

1 - QUESTES TERICAS E PROLEGMENOS 1.1. FONTES:

O costume foi , sem sombra de dvidas, a primeira e a principal fonte do Direito Internacional Pblico. Pode-se dizer que o Direito Internacional Pblico confunde suas origens com o costume. No entanto, face a evoluo e a dinmica cada vez maior das relaes internacionais, cada vez mais, os tratados, em detrimento do costume, tem assumido um lugar de destaque na regulamentao destas relaes. Assim que desde pocas imemoriais, os tratados foram gradativamente grangeando uma maior importncia, em razo mesmo da possibilidade de cristalizao de seus contedos, sendo complementados e supridos, nas prticas e praxes de suas celebraes pelo costume. Em pocas imemoriais os tratados j eram utilizados. Entre os senhores feudais, o seu uso era comum, sendo que na Idade Mdia se desenvolveram praxes consuetudinrias sobre a sua concluso, que se aperfeioaram atravs dos sculos. Embora j em 1648 se tenha posto fim guerra dos trinta anos, atravs do Tratado da Westflia, unicamente a partir do sculo XIX se comea a notar a positivao sistemtica do DIP atravs de tratados. Historicamente o costume foi sempre considerado como a principal fonte do DI. A partir da dcada de 60 passou-se a afirmar, h quase que uma necessidade entre os autores, que o tratado substituira o costume. O nmero de tratados concludos aumentou de maneira considervel dando maior segurana no tocante a existncia e interpretao da norma jurdica internacional. Entretanto, em uma sociedade no institucionalizada as formas de criao do direito ganham uma grande diversidade, como os atos unilaterais, comunicados intergovernamentais.

Este aperfeioamento atravs dos sculos veio ter o seu coroamento com a celebrao da Conveno de Viena, em 1969, que consolidou uma prtica codificando o Direito Consuetudinrio relativo aos tratados e mais alguns dispositivos que representavam um desenvolvimento progressivo na codificao do Direito Internacional Pblico, relativo a tratados. Esta Conveno entrou em vigor em 27 de Janeiro de 1980; em 1981, trinta e nove estados (incluindo a Gr-Bretanha, com exceo dos Estados Unidos, Unio Sovitica e China) haviam a ela aderido. No entanto, a Conveno, s se aplica a tratados elaborados posteriormente sua entrada em vigor (art 4). Como Conveno, portanto, o seu valor bastante limitado. O Estatuto da Corte de Haia, em seu art.38, j em 1920, estabelecia o primeiro tribunal vocacionado para resolver litgios entre estados sem qualquer limitao de ordem geogrfica ou temtica, estabelecia da mesma forma a hierarquia das fontes. A certa altura do texto repontava a necessidade de que se dissesse qual o direito aplicvel no mbito da jurisdio nascente, tanto significando, em ltima anlise, um arrolamento das formas de expresso do direito internacional pblico, um roteiro de fontes onde se poderiam buscar, idoneamente, normas internacionais. O estatuto relacionou ento os tratados, os costumes e os princpios gerais de direito. Fez referncia jurisprudncia e doutrina como meio auxiliares na determinao das regras jurdicas, e facultou, sob certas condies, o emprego da equidade.Estabelecida assim, a hierarquia das fontes vamos precisar que trataremos, segundo a classificao de Reuter, das fontes escritas (pacta sum servanda) referentes aos tratados, deixando as no escritas(consuetudo est servanda) sejam, as costumeiras, ao largo. Celso de Albuquerque Mello, em sua obra de Direito Internacional Pblico, enumera a terminologia dos tratados, evidenciando a sua impreciso na prtica internacional. Para le, os tratados podem ter a seguinte designao: Tratado - utilizado para os acordos solenes, por exemplo, tratado de paz. Conveno - o tratado que cria normas gerais, por exemplo, conveno sobre mar territorial. Declarao - usada para os acordos que criam princpios jurdicos ou "afirmam uma atitude poltica comum" (Ex: Declarao de Paris de 1856). Ato - quando estabelece regras de direito (Ato Geral de Berlim de 1885). Entretanto, esistem Atos entre estados que no so tratados (Ata de Helsinki de 1975), vez que no produzem efeitos jurdicos obrigatrios, mas que tem um carter normativo no aspecto poltico ou moral.

Pacto - foi utilizado pela primeira vez no Pacto da Liga das Naes. um tratado solene (Pacto de renncia guerra de 1928) Estatuto - empregado para os tratados coletivos geralmente estabelecendo normas para os tribunais internacionais (Estatuto da CIJ) Protocolo - Normalmente pode ter dois significados: a) protocolo de uma conferncia, que a ata de uma conferncia; b) protocolo-acordo - um verdadeiro tratado em que so criadas normas jurdicas (Protocolo de Aquisgrana, de 1818, sobre os ministros residentes). utilizado neste caso como um suuplemento a um acordo existente. Acordo - geralmente usado para os tratados de cunho econmico, financeiro, comercial e cultural. Modus Vivendi - designa um acordo temporrio.(sobre a navegao do Reno) Concordata - so os assinados pela Santa S sobre assuntos religiosos... Compromisso - utilizado para os acordos sobre litgios que vo ser submetidos arbitragem. Troca de Notas - so os acordos sobre matria administrativa. Tem mais de um instrumento. Acordos em forma simplificada - ou acordos executivos - so aqueles que no so submetidos ao Poder Legislativo para aprovao. Muitas vzes feitos por troca de notas e concluidos pelo Poder Executivo. Carta - o tratado em que se estabelecem direitos e deveres (Carta Social Europia) Convnio - palavra utilizada para tratados que versam sobre matria cuultural ou transporte. Acomodao ou compromisso - palavras no utilizadas no Brasil. Seriam acordos provisrios. Rosseau afirma que eles tm por finalidade regulamentar a aplicao de um tratado anterior. Chailley afirmava que ainda no se encontrara uma definio de tratado. Kelsen que j vinha se dedicando ao DIP desde a dcada de 30, apesar dos seus grandes trabalhos nesta rea do Direito serem posteriores a 45, em curso proferido em 43, no Mxico, declara inicialmente:

"Com o termo "contrato" se designa um estado de fato da ordem jurdica interna. Porm o mesmo estado de fato existe igualmente sob o nome de "tratado" no direito internacional. Em ambos os casos se colocam, em princpio, os mesmos problemas." Na verdade, mesmo naquela data os "problemas" j eram completamente diferentes e se alguns deles atualmente j tm regras que denominaria de indicadoras de uma soluo, os "problemas" permanecem at hoje como: reviso dos tratados, reservas, teoria das nulidades, etc. J. Francisco Rezek, esclarece, quanto a terminologia "que o tratado internacional, na afirmao clssica de Georges Scelle, em si mesmo um simples instrumento. Identificam-lo por seu processo de produo e pela forma final, no pelo contedo. Este - como o da lei ordinria numa ordem jurdica interna - varivel ad infinitum. Pelo efeito compromissrio e cogente que visa produzir, o tratado d cobertura legal sua prpria substncia. Mas essa substncia tanto pode concernir cincia jurdica quanto pesquisa zoobotnica ou produo de eletricidade. natural, por isso, que o estudo do direito dos tratados, no tenha por objeto nada mais que esse instrumento, cuja variedade nominal, ditada pelo acaso e pelo arbtrio das partes, no guarda relao com seu teor material ". Assim , que com relao ao direito geral ou comum, isto , o direito formado pelas normas de direito consuetudinrio e princpios gerais de direito comuns s naes civilizadas, grande parte das constituies adotam o princpio firmado por Blakstone no sculo XVIII, the law of Nations is held to be a part of law of the land (ou...internacional law is part of the law, of the land) G.A. Walz procurou demonstrar a inveracidade desta tese afirmando que a inexatido da mesma foi provada por Oppenheim, Mac Nair e Picciotto, trazendo, inclusive, colao, os casos Zamora e Franconia. Canotilho concebe o conceito de parametricidade em que a ordem constitucional global seria mais vasta do que a constituio escrita, pois abrangeria no apenas os princpios fundamentais informadores de qualquer Estado de direito, mas tambm os princpios implcitos nas leis constitucionais escritas e inclusive os direitos fundamentais no formalmente constitucionais, isto , direitos constantes de convenes internacionais, que fariam parte do bloco da constitucionalidade ou mesmo do bloco da legalidade. Com relao aos direitos e garantias a doutrina da parametricidade adotada expressamente pela Constituio Brasileira no pargrafo 2 do seu art. 5, que diz que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

No mesmo sentido manifesta-se Flvia Piovezan afirmando que: "Insista-se, a Constituio de 1988, por fora de seu art. 5, pargrafo 1 e 2, atribuiu aos direitos humanos internacionais natureza de norma constitucional, incluindoos no elenco dos direitos constitucionais garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata."Assim , que no Direito Constitucional Internacional, conforme denominado por Mirkine-Guetzvitch, que aquele setor do Direito Constitucional que estuda a incorporao ou internalizao de normas oriundas do Direito Internacional Pblico, pelo Direito Constitucional, constata-se a recepo destas mesmas normas, sejam elas comuns (gerais) ou particulares, cabendo a cada tipo de norma, respectivamente, a recepo, isto incorporao automtica ou condicionada. Conforme explanao em epgrafe vimos, vol d'oiseau, que malgradas as dissenes doutrinrias e da prtica existe um certo consenso sobre o ingresso automtico das normas comuns ou gerais, aquelas que fazem remisso aos costumes e aos princpios gerais de direito, nos sistemas constitucionais. Seria tarefa para outro trabalho a discusso comparativa, e mesmo a pertinncia, sobre a recepo incondicionada do costume num sistema constitucional consuetudinrio, como o da commow law, tambm chamado de sistema constitucional histrico ou de continuidade conforme a terminologia de Maurice Hauriou, em comparao com um sistema constitucional legal, tambm chamado de ruptura, como o sistema constitucional rgido(Romano-Germanico ou Continental) baseado em leis escritas e onde o costume se faz sempre, secundum legem ou praeter legem, mas nunca contra legem. No entanto, a temtica que nos interessa a que enfoca sobre a recepo condicionada e que se refere ao direito particular , ou seja, o direito convencional constante de tratados e acordos em que participe o Brasil.

1.2. O TREATY-MAKING POWER:

Estabelecido e decantado o contedo conceitual terminolgico e semntico dos tratados e a sua sistematizao como de ndole prpria ao direito particular, na razo direta de sua natureza, estabeleceu-se a necessidade de um processo de internalizao ou incorporao, que caracterizamos como condicionado. Dados estes primeiros passos, metodolgicamente, se faz necessria a elucidao das condies de validade dos tratados internacionais. Conforme

Celso de Albuquerque Mello, as condies de validade podem ser enunciadas com sendo as seguintes: a) capacidade das partes contratantes; b) habilitao dos agentes signatrios; c) consentimento mtuo; d) objeto lcito e possvel. Persistindo no tratamento metodolgico da temtica e a fim de deslindar o fio de Ariadne que confunde a matria estabelecemos os seguintes parmetros, no que interessa ao tema central. Os tens referentes as letras a)capacidade das partes e b) habilitao dos signatrios, so tratados usualmente dentro da temtica referente ao treaty making power e a ratificao, havendo colocaes ambguas e mesmo confusas que dificultam o entendimento da matria. Assim, passaremos a definir os contedos conceituais referentes a estes vocbulos dando assim um lastro que servir de parmetro que torne explcita a exposio. Desta forma abreviaremos os comentrios sobre os tens c) objeto lcito e possvel, dizendo simplesmente que nulo o tratado que violar uma norma imperativa do DI Geral. Estas normas so ainda muito poucas e um exemplo deste tipo de normas a Carta da Onu. A citada conveno de Viena define a norma imperativa do DI Geral como sendo "uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional de Estados como um todo, como uma norma em que no permitida a derrogao e a qual somente pode ser modificada por uma subsequente norma do DI Geral tendo o mesmo carter". Acrecentarmos, ainda, superficialmente, no que interessa a matria, que o tem d) consentimento mtuo, quando o acordo de vontades entre as partes no sofre nenhum vcio. O erro, o dolo e a coao viciam os tratados. Retomando ao centro da questo, seja ao treaty- making power no que comporta ambiguamente os contedos referentes a alnea a) capacidade das partes contratantes, e alnea b) habilitao dos agentes signatrios, decantamos a matria da seguinte forma e por partes: J.F. Rezek quando esclarece sobre a competncia negocial diz que "todo Estado soberano tem capacidade para celebrar tratados, e igual capacidade costumam ter as organizaes internacionais. Cuida-se agora de determinar quem est habilidado a agir em nome daquelas personalidades jurdicas, hora do procedimento negocial. Ao contrrio do treaty-making power, que encontra a sua disciplina no direito pblico interno de cada pessoa jurdica de direito das gentes, a representatividade exterior do Estado matria de direito internacional, sedimentada pela via costumeira, e hoje versada na Conveno de Viena. O ponto de partida para esse exerccio analtico o entendimento da dimenso jurdica do chefe de Estado. Citando as obras clssicas de Hans Blix, Paul Vischer, O'Connel e Rousseau, ele afirma ainda, que "tanto quanto possvel, convm evitar o uso da expresso treaty-making power, que j no oferece segurana conceitual altura de sua popularidade, visto que experimentada, s vezes em doutrina, e frequentemente em linguagem diplomtica, para significar trs coisas diversas. Num primeiro extremo,

cuida-se da capacidade que tm os Estados, e outras personalidades jurdicas de direito das gentes, para convencionar sob o plio desse mesmo direito: a repblica do Peru e a Comunidade Econmica Europia ostentam o treatymaking power, no possudo pelas unidades federadas do Arizona ou da Bahia, nem pela Ordem de Malta, nem pela United Fruit Corporation; e ficando o caso da Organizao de Libertao da Palestina a critrio de cada co-pactuante potencial. No extremo oposto, trata-se da competncia que pode revestir certo servidor do Estado para falar externamente em seu nome, comprometendo-se: neste sentido diz-se, por exemplo, que o presidente do conselho de ministros detm o treaty-making power independentemente da apresentao de uma carta de plenos poderes. O emprego correto da expresso h de corresponder, todavia, a um plano intermedirio, primordialmente afeto ordem jurdica interna do Estado (grifei) A pesquisa lgica do treaty-making power no consiste, sob este prisma exato, em saber se o objeto de anlise ou no uma personalidade jurdica internacional, hbil para concluir tratados; e menos ainda em determinar quais as pessoas que falam em seu nome nos foros exteriores. Consiste, sim, em investigar o processo de formao da vontade do Estado quanto ao comprometimento externo, e tem por domnio, em razo disso, o seu direito constitucional.(grifei) O treaty-making power , dessarte, aquela competncia que a ordem jurdica prpria a cada Estado costuma partilhar entre o governo e o parlamento. No uma competncia negocial: o poder de determinar, em definitivo, a disposio do Estado em relao ao compromisso. Este o sentido do treaty-making power nas obras clssicas."(grifei novamente) Assim que com esta acepo determinada, seja, a de procedimento interno afeto ao direito interno do estado, direito constitucional, denotamos a questo referente ao treaty-making power no que tange ao tem b) habilitao dos agentes signatrios. O problema do rgo competente para a concluso de tratados internacionais surgiu em tempos modernos. Antigamente, no havendo a diviso de poderes, o chefe de Estado possua competncia ilimitada e incondicionada para representar o Estado e logicamente para a concluso de tratados internacionais. A origem dessa regra remonta ao tempo em que vigorava o sistema poltico da monarquia absoluta. O soberano estava investido do jus repraesentationis omnimodae e os tratados por ele concludos eram de carcter quase privado. Desta forma, e concomitante ao surgimento e a existncia do Estado Moderno Absoluto, o poder de selar tratados era prerrogativa dos monarcas que dispunham do poder absoluto justificado nas teorias da Soberania vigentes naquela poca que o configuravam como oriundo de uma ordem transcedental que ungia os reis como seus representantes seculares. conhecida a mxima atribuida a Luiz XIV, que teria dito...L'Etat c'este moi. Os reis, monarcas, prncipes e imperadores, concentravam todas as funes do Poder, legislando, julgando e executando e, como extenso destas funes podiam, ainda, celebrar tratados

sem consultar a ningum seno a suas prprias conscincias. Vigia o princpio da irresponsabilidade traduzido no brocardo anglo que dizia the king can do no wrong. Com as revolues burguesas do sculo XVIII, notadamente a americana e a francesa, mudaram os parmetros que determinavam a estruturao da ordem estatal. Esta no mais se fundamentava numa ordem transcedental ou mesmo originria, mas isto sim, passou a aurir sua justificativa numa outra razo, o Povo Soberano, ordem secular imanente, como era esboado pelas teorias contratualistas, notadamente John Locke e Rousseau. Com o surgimento do princpio democrtico do Poder e a sua conseqente tripartio, nos moldes concebidos por Montesquieu, a prtica dos tratados, que de um ato simples, que concentrava sua titulariedade no monarca e no mximo poderia ser delegada a um funcionrio por ele escolhido e nomeado, com poderes delegados suficientes e at mesmo plenipotencirios, num primeiro momento histrico independente da ratificao que numa segunda fase tornou-se necessria, transformou-se num ato complexo que necessitava o concurso, pelo menos num primeiro momento, de duas das funes do Poder, a executiva e a legislativa, ocupadas nesta razo direta por rgos diversos. Assim, a titulariedade para a representao do Estado frente as demais naes remanesceu com o titular do Poder Executivo, tendo ele a prerrogativa de entabular negociaes, firmar tratados, e como regra geral, submeter estes tratados, posteriormente, ao reconhecimento dos Parlamentos, para ento, j devidamente aprovados pela Assemblia, poder ratific-los ou at no. Assim que a expresso inglesa treaty-making power teria sido usada por Henry Wheaton que nos seus Elements of Internacional Law teria estabelecido, da mesma forma, a distino entre a capacidade internacional do Estado e a competncia dos poderes constitudos do Estado para celebrar tratados. Desta forma, "o advento paulatino de governos constitucionais foi afastando a teoria do jus repraesentationis omnimodae formulando-se uma teoria segundo a qual um tratado concludo pelo rgo competente, mas em violao das limitaes constitucionais, nulo ou anulvel. Segundo a teoria constitucional, a autoridade concedida pela lei interna o critrio de competncia do rgo que conclui tratados. Rodas, assentado na autoridade representativa de vrios autores, afirma que: "Hodiernamente, grande parte dos autores considera um tratado como obrigatrio, quando foi concludo pelos rgos competentes e quando as disposies constitucionais a respeito da concluso de tratados tenham sido obedecidas estritamente: Vejamos: "O direito internacional deixa ao direito constitucional o encargo de definir quais so as regras de direito interno, segundo as quais deve ser concluido um tratado internacional."

"A autoridade competente para ratificar determinada pelo direito pblico interno do Estado interessado." "A constituio de cada pas designa o rgo competente para concluir tratados." "O direito internacional pressupe o Estado, ou seja, o direito interno, pois o Estado embora no se identifique com o ordenamento jurdico, no concebvel sem ele." "...segundo a convico jurdica dos Estados, no ao direito das gentes, mas ao direito constitucional enquanto tal, que pertence determinar as regras de competncia e de procedimento, sem a observao das quais um tratado no poder ser considerado como internacionalmente vlido." "Quando uma conveno concluda a despeito de regras incompatveis com as da constituio, essa conveno no produz nenhum efeito jurdico." "O projeto Harvard que procurou codificar o que era considerado universalmente como Direito existente, em seu art. 21, d guarida teoria da relevncia internacional das regras constitucionais, embora o mesmo artigo "in fine", afirme a responsabilidade estatal, se o outro Estado houvesse razoavelmente confiado na competncia de determinado rgo ou autoridade para a concluso do tratado." Dado que o consentimento convencional se materializa sempre num ato de governo - a assinatura, a ratificao, a adeso - , parece claro que seus pressupostos, ditados pelo direito interno, tenham normalmente a forma da consulta ao Poder Legislativo. Onde o Executivo depende, para comprometer externamente o Estado, de algo mais que sua prpria vontade, isto vem a ser em regra a aprovao parlamentar, configurando exceo o modelo suo, em que o referendo popular precondiciona a concluso de certos tratados. O estudo dos pressupostos constitucionais do consentimento , assim, fundamentalmente, o estudo da partilha do treaty-making power entre os dois poderes polticos - Legislativo e Executivo - em determinada ordem jurdica estatal.

1.3. RATIFICAO.
As origens etimolgicas da palavra ratificao no so muito claras. Ao que parece, sua ascendncia direta o verbo ratificare do latim vulgar, o qual corresponde, no latim clssico a locues como ratum facere, ratum esse, ratum efficere, ratum habere, ratum ducere, ratum alicui esse. Algumas dessas expresses (ratum facere, ratum esse) contm um sentido de criao de uma situao nova, ao passo que outras sugerem apenas a confirmao de um

ato anterior. Essa diversidade de sentidos corresponde ao sentido diferente que a palavra tem no direito internacional e no direito privado. Veremos no correr dste trabalho que a formalidade de ratificao em direito internacional constitui o processo de criao de normas do direito internacional convencional. No direito privado, ao contrrio, a ratificao uma mera confirmao de atos anteriormente praticados. Contribui ainda, para distringuir a ratificao do direito privado da do direito internacional, o fato de ser a primeira retroativa, conforme a mxima do direito romano ratihabitio retrotrahitur ad initium. No direito internacional no tem a ratificao nenhum efeito retroativo, por isto que o projeto de tratado assinado pelos plenipotencirios no tem nenhuma validade jurdica, como ser explicado. Para bem compreender o sentido da formalidade da ratificao em direito internacional preciso esquecer o que seja a instituio da ratificao no direito privado. Dehousse, Basdevant, e Wildhaber preferem chamar a ratificao constitucional simplesmente de aprovao. No caso de ser exigido pela constituio, o parlamento autorizaria a ratificao e o chefe do Estato ratificaria. Para os autores alemes, RATIFIKATION o instrumento e a formalidade global. ZUSTIMMUNG o nome dado aprovao parlamentar, enquanto que GENEHMIGUNG a aprovao do tratado pelo chefe do Estado. Jos Sette Cmara comentando a conceituao alem expressa que infelizmente em portugus, como na maioria das lnguas, uma palavra nica empregada com essas diversas significaes. A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, em seu art. 2, inciso 1, alnea b, reza o seguinte: "Ratificao, aceitao, aprovao e adeso, significam conforme o caso, o ato internacional assim denominado, pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado." Embora a doutrina consigne definies nem sempre coincidentes de ratificao, aceitao, aprovao e adeso, seus efeitos jurdicos so os mesmos. Tanto assim que a Conveno colocou-os em p de igualdade, no texto acima citado e no pargrafo 2 do art. 14: "O consentimento de um Estado em se vincular por um tratado manifestar-se- mediante a aceitao ou a aprovao em condies semelhantes s que regem a ratificao." A Conveno foi clara na afirmao de que esses termos se referem a atos jurdicos internacionais. Portanto no dizem respeito ratificao em sentido

imprprio, aprovao parlamentar ou outros procedimentos similares regulados pelo Direito interno. A ratificao no instituio nova, pois j existia antes da Era Crist. Na Grcia como em Roma tratados foram feitos concludos com clusula de ratificao. Historicamente, este instituto encontrado em um dos mais antigos tratados de que se tem notcia, o de Ramss II, do Egito, e Hattisuli, rei dos Hititas, no ano 1280 a.C. (Taube), ou 1291 a.C. (Nussbaum). Na Grcia, os tratados para entrarem em vigor precisavam da aprovao do Conselho e da Assemblia do Povo. O Tratado ento aprovado seria promulgado e haveria troca de ratificaes. Em Roma, a teoria jurdica da ratificao se delineou claramente no episdio dos Desfiladeiros Caudinos (321 a.C.), em que os romanos, derrotados, assinaram um tratado humilhante. O prprio Postumius, que assinara o tratado, sustentou que ele no era obrigatrio. A obrigatoriedade s haveria se ele fosse ratificado. Celso de Albuquerque Mello, tratando a matria diz que "no perodo medieval, a prtica da ratificao perdurou, como o caso do tratado concludo, em 561, entre Justiniano e Cosrois, rei dos Persas, que previa a sua ratificao e a troca de instrumentos. A ratificao era feita pelo Prncipe, geralmente por meio de um juramento: ele praticaria o pecado de perjrio caso violasse o tratado. Outras vezes os prncipes confirmavam o juramento dado por seus representantes. No Renascimento, continua este autor, desenvolveu-se a teoria dos plenos poderes, acarretando o desenvolvimento tambm da ratificao como um meio de fiscalizar o negociador e o signatrio. Ela feita, geralmente, dentro de um prazo estipulado. A assimilao do negociador do tratado a um mandatrio fez com que a ratificao passasse a ser obrigatria para o Prncipe, a no ser que o signatrio do tratado houvesse excedido os seus "poderes". A doutrina manifestou-se no mesmo sentido: Gentili, Grocius, Pufendorf, Wicquefort, Vattel, etc. A ratificao torna-se quase "suprflua", apenas com a finalidade de verificar se o negociador havia agido dentro de seus poderes. Os casos em que se recusava a ratificao eram raros e acarretavam protestos dos demais contratantes. No sculo XVIII a doutrina (Bynkershoek) reagiu contra a concepo anterior, considerando que a ratificao obrigatria. Em Bynkershock j encontramos o problema da divergncia entre os plenos poderes e as instrues particulares, isto , o negociador podia no violar os primeiros e violar as segundas

(F.Mosconi). A necessidade da ratificao para a validade dos tratados internacionais foi influenciada acima de tudo pelo art.IV da Constituio Francesa de 1794 e pela adoo, em grande parte dos Estados, de um sistema constitucional que restringia os poderes do Executivo a respeito da concluso dos tratados. Na prtica convencional, a ratificao como ato necessrio para a validade do tratado parece que foi consagrada pela primeira vez em um tratado concludo entre o Diretrio da Frana e a rainha de Portugal (1797), para ser definitivamente consagrada no Protocolo n 19 do Congresso de Berlim de 1878. Analisando a sua origem histrica depreende-se uma certa ambiguidade contida no vocbulo que no denotativo, pois possui dois sentidos diversos sendo portanto conotativo. Jos Sette Cmara afirma que "reina confuso mesmo no campo do direito internacional sbre a verdadeira significao da palavra ratificao. Ora empregada para designar a formalidade no seu todo, ora indica o instrumento de ratificao apenas, ora o processo constitucional de autorizao do Chefe de Estado para conced-la e ora a promulgao do tratado para assegurar a sua validade na ordem jurdica interna. Para o internacionalista, ratificao o ato unilateral de vontade pelo qual o Chefe do Estado d o seu assentimento participao do seu pas no tratado. Os processos estipulados pelo direito nacional para a autorizao do Chefe de Estado a ratificar o tratado so estranhos ao direito internacional e melhor fra que se no aplicasse a palavra ratificao para design-los, a fim de evitar confuso. Joo Grandino Rodas, em sua clebre monografia sobre o Direito dos Tratados valendo-se dos ensinamentos de Fitzmaurice classifica ou conceitua a ratificao de duas formas. A ratificao propriamente dita ou no sentido internacional do termo o ato formal pelo qual a parte contratante exprime a sua aceitao final do tratado e notifica desse fato a outra ou outras partes, por meio do depsito ou troca de instrumentos. Em sentido constitucional, ratificao significa o ato interno pelo qual um rgo governamental - geralmente o legislativo - aprova e autoriza o tratado sob o prisma constitucional. A ratificao constitucional propicia ao poder executivo as condies de realizao da ratificao internacional, quando esta for necessria ou unicamente estabelece a legalidade sob o prisma constitucional da participao do Estado em um tratado que no necessita de ratificao internacional.

Entretanto, as duas espcies de ratificao so atos praticados em dois planos distintos e por meio de procedimentos diferentes. A ratificao em sentido constitucional per se no torna um Estado parte efetiva de um tratado. preciso para tal ser feita a ratificao propriamente dita, que, do ponto de vista internacional no dependente da ratificao constitucional. Diz-se que esta condio sine qua non da ratificao internacional, pois a sua falta paraliza a autorizao exigida pela constituio para a realizao do ato internacional. Entretanto esta subordinao unilateralmente consagrada pelo direito constitucional. Neste sentido tambm o entendimento de Rezek que manifesta "no se pode entender a ratificao seno como ato internacional, e como ato de governo. Este, o poder Executivo, titular que costuma ser da dinmica das relaes exteriores de todo Estado, aparece como idneo para ratificar - o que no lxico significa confirmar -, perante outras pessoas jurdicas de direito das gentes, aquilo que ele prprio, ao trmino da fase negocial, deixara pendente de confirmao, ou seja, o seu consentimento em obrigar-se pelo pacto. Parlamentos nacionais no ratificam tratados, primeiro porque no tm voz exterior, e segundo porque, justamente conta de sua inabilidade para a comunicao direta com os Estados estrangeiros, nada lhes tero prenunciado, antes, por assinatura ou ato equivalente, que possam mais tarde confirmar pela ratificao. Em direito das gentes no se deve confundir com a chamada ratificao no sentido constitucional, mesmo porque muitos so os Estados em que a ratificao de nenhum modo se formaliza internamente, sendo, pois, apenas apurvel quando se consuma no plano internacional, e com o inteiro feitio de um ato internacional. Ratificao, assim conforme Resek, o ato unilateral com que o sujeito de direito internacional, signatrio de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se. Celso D. de Albuquerque Mello em sua obra Direito Constitucional Internacional, sem fazer a distino acima, que consideramos de suma importncia para o esclarecimento da conceituao de ratificao, certamente em cima de uma razo dualista que privilegia a ordem constitucional interna sobre a ordem internacional, atribui "a competncia para fixar o Poder competente para ratificar fixada pelo Direito Constitucional e este devido a natureza das relaes externas do estado, o d quase sem exceo ao Poder Executivo. As Constituies determinam que a ratificao deve ocorrer aps a aprovao do Poder Legislativo. Entretanto, a aprovao do tratado por este nada impede que o executivo se recuse a ratificar. Assim, a ratificao um ato discricionrio do Estado e no interior deste do Poder Executivo. Inclusive

o Executivo pode "desistir"de um tratado concludo por seu negociador e no o enviar ao Legislativo, isto , e arquiv-lo. Entretanto, existe neste caso uma exceo que so as convenes internacionais do trabalho, concluidas no mbito da Organizao Internacional do Trabalho, cujo tratado institutivo (art. 19, n 5, letra b) estabelece que elas sero submetidas obrigatoriamente ao Legislativo. O tratado da OIT no fala na obrigatoriedade delas serem ratificadas se forem aprovadas pelo Legislativo, mas nos parece ser esta uma consequncia lgica, diz o autor, principalmente, levando-se em considerao a natureza social destas convenes e ainda ser o nosso sculo caracterizado pelo conflito social que s tende a se agravar. A ratificao passou a ser considerada a fase mais importante do processo de concluso dos tratados, porque a troca ou o depsito dos instrumentos de ratificao que torna o tratado obrigatrio. Entretanto, isto no tirou todo o valor da assinatura, vez que a sua concesso mostra que aquele ato tem algum significado. A doutrina aponta razes em favor da assinatura: a) o princpio da boa-f impede que o estado pratique atos contrrios ao tratado que ele assinou; b) entra em vigor, se o tratado tiver, a clusula sobre prazo de ratificao. Dentro deste esprito que a conveno panamericana sobre tratados (Havana - 1928) estabelece: "Art. 5 Os tratados no so obrigatrios seno depois de ratificados pelos estados contratantes, ainda que esta clusula no conste nos plenos poderes dos negociadores, em figure no prprio tratado." A vida intenacional torna-se muito intensa. O Legislativo acusado de lentido. O Poder Executivo refora o seu poder em matria de relaes internacionais. Dentro deste esprito que a conveno de Viena sobre o Direito dos tratados estabelece que o consentimento do estado em se obrigar ao tratado pela ratificao, s ocorrer se ela estiver prevista no tratado, ou for esta a inteno das partes. Assim sendo, em 1928, a presuno era em favor da ratificao e em 1969, da assinatura. Em resumo - h dois atos perfeitamente distintos -, a aprovao pelo Congresso Nacional, atravs de um Decreto Legislativo, do tratado e a ratificao deste pelo Presidente da Repblica, seguido da troca ou depsito do instrumento de ratificao, aps o que ser o tratado incorporado legislao interna, por fora de sua publicao no orgo competente, atravs de um decreto de promulgao expedido pelo Chefe do Executivo, passando a produzir seus devidos efeitos.

Mas, se o tratado aprovado pelo Congresso Nacional, no tiver seus trmites subsequentes ultimados, jamais entrar em vigor, pois, se a aprovao de um tratado pelo Legislativo condio essencial para a sua ratificao, no a torna obrigatria, no gerando efeitos sem essa exigncia. No ratificado o tratado, tem-se que o mesmo foi recusado, pois a ausncia de ratificao ato inerente soberania do Estado e, por conseguinte, constitui o exerccio normal de um direito, no transgredindo nenhum preceito internacional. Modernamente quase unnime entre os autores a no obrigao legal de um Estado ratificar um tratado assinado em seu nome. Como j se disse, a maioria dos autores partidria da total liberdade em recusar a ratificao: Se um Estado jamais obrigado a negociar um tratado, e se um tratado mesmo assinado deve ser submetido ratificao, admite-se que o Estado seja livre de ratificar ou no. Admitindo como princpio a regra da necessidade da ratificao, a doutrina quase unanimemente considera que, em caso de dvida, se requer ratificao. Poucos so os juristas que pensam o contrrio. fato que no se desconhece que os rgos indicados pela legislao interna de cada Estado com competncia para decidir sobre a aprovao dos tratados pactuados retardam na adoo dessa formalidade. Anos e mais anos passam sem que os responsveis pelo exame do convencionado cumpram com o seu dever. A demora em ratificar uma das razes do aumento da utilizao dos acordos em forma simplificada, que se verifica na atualidade.

2. O SISTEMA BRASILEIRO.

2.1. OS TRATADOS LEGISLATIVOS.

Cachapuz de Medeiros afirma que a Constituio de cada Estado determina o poder ou os poderes constitudos competentes para agir no campo das relaes exteriores, sobretudo para estipular os tratados internacionais. H, portanto, conforme o autor, possibilidade do poder incumbido pela Constituio de formar a vontade do Estado no ser o mesmo investido da faculdade de declarar essa vontade aos demais Estados. Nas monarquias absolutas e nos regimes totalitrios, as competncias para formar e para declarar a vontade do Estado so exercidas conjuntamente pelo Chefe do Estado. Com a passagem ao regime representativo, que estabelece limitaes s faculdades do Chefe do Estado, a distino entre as referidas competncias assume especial importncia, posto que o poder competente para formar a vontade do Estado pode ser diferente do poder competente para levar essa vontade ao conhecimento dos outros Estados contratantes. Na verdade, a competncia para formar e a competncia para declarar a vontade do Estado podem ser diferenciadas teoricamente at quando so exercidas por um s rgo, mas a distino entre ambas se torna mais evidente na medida em que so exercidas por rgos diferentes da estrutura funcional do Estado. Esse fenmeno, em que a vontade de um corpo ou colegiado declarada aos terceiros por rgos simples, constitudo por um s indivduo, conhecido em outros campos da Cincia Jurdica, existe, por conseguinte, no Direito Constitucional Internacional. comum, assevera Donato Donati, que a vontade de um rgo complexo seja declarada aos terceiros pela mediao de um rgo simples. A vontade legislativa do Estado, por exemplo, formada pelo Parlamento, declarada aos cidados pelo Chefe do Estado, que efetua a sano, promulgao e publicao das leis. Os tratados surgem atravs de idntico processo. Cachapuz afirma ainda, que mesmo quando a formao da vontade do Estado em assumir a obrigao de cumprir um tratado seja confiada s ao Parlamento, a declarao dessa vontade aos terceiros Estados compete ao Chefe do Estado.

Atualmente, a competncia para forma a vontade do Estado partilhada entre o Chefe do Estado e as Cmaras Legislativas na grande maioria dos Pases, exceto em poucos, onde a competncia para formar a vontade e a competncia para declara-la permanecem um privilgio do Chefe do Estado. O Professor Cachapuz de Medeiros em sua clssica obra O Poder de Celebrar Tratados, entre outras classificaes ali enumeradas e no menos importantes nomeia a esposada por Louis Michon. Este adota o critrio de participao ou no do Parlamento na celebrao dos tratados, comportando assim, conforme a tese, as seguintes solues: 1) No exigida a aprovao do Legislativo para a concluso de nenhum tratado; 2) exigida a aprovao do Legislativo para certos tratados; 3) exigida a aprovao do Legislativo para todos os tratados; 4) exigida a aprovao de s uma das Cmaras do Legislativo para todos os tratados. Jos Sette Cmara, tambm arrolado, preferiu dividir as limitaes constitucionais ao treaty-making power de acordo com o grau de centralizao do poder de celebrar tratados nas mos do Executivo, enumerando as hipteses possveis da seguinte forma: a) Pases onde, ao menos teoricamente, o poder de celebrar tratados conferido ao Executivo somente; b) Pases onde o Executivo tem o poder de concluir tratados, com exceo de certos tipos de acordos, que precisam ser previamente submetidos aprovao do Legislativo; c) Pases onde o Executivo precisa da aprovao do Legislativo para todos os tratados, com exceo de acordos administrativos e executivos de menor importncia. pacfica hoje em dia na doutrina e na jurisprudncia brasileira de que o Brasil enquadra-se, respectivamente, nas hipteses 2 e b, citadas pelas classificaes em epgrafe. Decantada a classificao dos tratados que os distinguem como aqueles caracterizados como Acordos Legislativos ou em Devida Forma e os nominados como Acordos Executivos ou em Forma Simplificada, tambm chamados pela doutrina americana de Executive Agreements.

J.F. Rezek em Em dos Tratados observa com acuidade a sofisticao das definies. Diz ele que o "mais importante tpico a ser aclarado, neste passo, diz respeito pretensa identidade entre os acordos de procedimento breve hbeis, pois, para viger desde a assinatura, sem necessidade de ratificao e os acordos executivos, assim chamados sob a inspirao da prtica convencional norte-americana. Acordo executivo a expresso criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente do parecer e consentimento do Senado. Ora, o critrio que nos orienta neste tpico de classificao tem a ver com a extenso, mais ou menos lenta, do procedimento convencional ou, caso se prefira, com a necessidade ou desnecessidade de ratificao. No se volta este critrio, absolutamente, para o problema de saber quais os poderes internos envolvidos na formao da vontade dos Estados pactuantes a melhor dizer, de cada um dos Estados pactuantes. Um tratado em forma simples, concludo e posto em imediato vigor pela assinatura das partes no instrumento nico, ou por troca de notas, no se confundir com um acordo executivo se os governos pactuantes estiverem agindo com apoio em aprovao parlamentar prvia. Ao reverso, desenganadamente executivo o tratado solene, de procedimento longo, em que o intervalo entre a assinatura e a ratificao de cada parte se v preencher no com a consulta ao respectivo parlamento acaso desnecessria, segundo seu sistema constitucional mas com estudos e reflexes confinados no puro mbito governamental. Percebe-se. Alm disso, que a extenso do procedimento fator objetivo: cabe a considerar o tratado em si mesmo, e apurar as circunstncias de sua concluso, as condies de sua entrada em vigor. A seu turno, a distino entre o tratado executivo e seu natural modelo constrastante qual seja o tratado abonado pelo parlamento traz a marca da subjetividade: para bem oper-la, no se levar em conta qualquer caracterstica do prprio tratado, mas a maneira de agir de cada uma das partes pactuantes, em ateno s normas do seu direito interno que distribuem competncia para o comprometimento exterior. Conseqncia dessa subjetividade que um mesmo tratado pode ter carter executivo para algumas das partes, e no para outras. O que se d, com certa assiduidade, no plano bilateral. Assim, o Acordo militar Brasil-Estados Unidos, de 15 de maro de 1952, foi um acordo executivo apenas do ponto de vista norte-americano, havendo motivado no Brasil a necessria consulta ao Congresso, preliminar ratificao. O artigo XII desse tratado dispunha sobre sua entrada em vigor, marcando-a para a data em que o governo brasileiro notificasse ao governo dos Estados Unidos sua ratificao." Rezek, definindo mais a matria afirma que "a Constituio americana de 1787 garantiu ao Presidente dos Estados Unidos o poder de celebrar tratados,

com o consentimento do Senado, expresso pela voz de dois teros dos senadores presentes. Bem cedo, porm, uma interpretao restritiva da palavra inglesa "treaties" fez com que se estimasse que nem todos os compromissos internacionais possuem aquela qualidade. Alm dos tratados, somente possveis com o abono senatorial, entendeu-se que negociaes internacionais podiam conduzir a acordos ou ajustes, os ali chamados "agreements", para cuja concluso parecia razovel que o Presidente prescindisse do assentimento parlamentar. A prtica dos acordos executivos comea no governo de George Washington, e ao cabo de dois sculos ostenta impressionante dimenso quantitativa. A Corte Suprema norte-americana, levada por mais de uma vez ao exame da sanidade constitucional desses acordos, houve por bem convalid-los. Na realidade, em dois casos anlogos, U.S. v. Belmont (1937) e U.S.v. Pink (1942), a Corte Suprema enfrentou de modo curioso a pretenso de particulares, do setor bancrio nova-iorquino, que contestavam a validade do Acordo Litvinov - um acordo executivo entre o presidente Franklin Roosevelt e o ministro sovitico daquele nome, onde se determinava a devoluo, fazenda pblica sovitica, de somas depositadas em bancos de Nova York por sdidos russos, antes da revoluo de 1917, e no reclamadas mais tarde pelos depositantes privados. Chamando em seu socorro as leis e a ordem pblica do estado de Nova York, Belmont, e mais tarde Pink, afirmaram no vislumbrar no acordo executivo o vigor jurdico bastante para neutralizar a proteo garantida por aqueles padres de conduta a depsitos bancrios particulares. A Corte Suprema confirmou a validade do acordo executivo, sempre luz da idia de que s para "treaties" no para "agreements" a carta federal reclama o endosso de dois teros do Senado. Em seguida e neste ponto reside a curiosidade, por aparente contradio, de tal jurisprudncia afirmou a Corte a prevalncia do acordo Litvinov sobre as leis e a ordem pblica do estado de Nova York, dando-lhe assim a estatura hierrquica que a mesma carta, no artigo VI, atribui aos "treaties": a de "lei suprema do pas" o que traduz a virtude de prevalecer sobre a ordem jurdica dos estados federados." No Brasil, cuja constituio de 1891, da primeira repblica, teve grande influncia americana, em razo do texto que rezava: Compete privativamente ao Congresso Nacional: 12 - resolver definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras; Compete privativamente ao Presidente da Repblica: 16 - entabular negociaes internacionais, celebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad referendum do Congresso;(grifei).

Rezek afirma que toda a doutrina da poca, como aquela expendida por Carlos Maximiliano, Joo Barbalho e Clvis Bevilaqua, que sustentavam "a inviabilidade do comprometimento externo por obra exclusiva do governo, em qualquer caso. A Constituio de 1934, porm, alterou a redao adotada pela Constituio de 1891 com o seguinte texto: " da competncia exclusiva do Poder Legislativo: a) resolver definitivamente sobre tratados e convenes com as naes estrangeiras, celebrados pelo Presidente da Repblica, inclusive os relativos paz; Compete privativamente ao Presidente da Repblica: 6 - celebrar convenes e tratados internacionais ad referendum do Poder Legislativo. Rezek afirma que "desapareceu desta derradeira norma a referncia a ajustes, bem assim o advrbio sempre, que precedia a expresso ad referendum. Superado o regime de 1937, em que o texto bsico outorgava ao Conselho Federal o exame de tratados, a Constituio de 1946, retomou, quase que literalmente, a linguagem de 1934. A histria diplomtica do Brasil oferece exemplos de comprometimento externo, na velha Repblica, por ao isolada do poder Executivo, e, pois, em afronta aparente ao texto constitucional. Foi, contudo, no regime da carta de 1946 que floresceu neste pas a doutrina da licitude dos acordos executivos, tendo Hildebrando Accioly como seu mais destacado patrocinador. Realmente, sem sombra de dvidas, a polmica estabelecida entre Haroldo Vallado e Hildebrando Accioly que demarca a fronteira ou o Rubico entre a tradio da doutrina da primeira repblica, que subtendia que todos os tratados, independentemente da matria, deveriam passar pelo crivo do Parlamento e aquela, defendida por Accioly, que exclua algumas matrias desse tratamento. O Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional de janeirodezembro de 1950, publica o parecer expendido pelo Prof. Haroldo Vallado de seguinte teor: APROVAO DE AJUSTES INTERNACIONAIS PELO CONGRESSO NACIONAL

NECESSIDADE DE APROVAO PELO CONGRESSO NACIONAL DE QUAISQUER AJUSTES INTERNACIONAIS FEITOS PELO BRASIL INAPLICABILIDADE, NO DIREITO PTRIO, DE DOUTRINAS ACEITAS NO DIREITO DE NAES EUROPIAS E DOS ESTADOS UNIDOS HISTRIO E EXEGESE DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS SBRE CELEBRAO DE TRATADOS E CONVENES ACRDO DE PAGAMENTO ENTRE O BRASIL E A FRANA POR TROCA DE NOTAS. PARECER Prof. Haroldo Vallado I Consulta o Sr. Ministro das Relaes Exteriores sobre validade de Acordo de Pagamento entre o Brasil e Frana, por troca de notas entre o Ministrio das Relaes Exteriores e Embaixada da Frana no Rio de Janeiro. Estes os termos da consulta: "De ordem do Sr. Presidente da Repblica, tenho a honra de passar s mos de Vossa Excelncia, em anexo, o expediente relativo ao restabelecimento da validade do Acordo de Pagamento entre o Brasil e Frana, concludo, em 31 de maro ltimo, por troca de notas entre o Ministrio das Relaes Exteriores e a Embaixada da Frana no Rio de Janeiro. 2. Por se tratar de um convnio meramente administrativo, que o Governo pode celebrar por sua prpria autoridade, tenho dvidas sobre a necessidade de sua ratificao legislativa, uma vez que a mencionada ratificao viria criar um precedente em contradio com o acordo celebrado com a Inglaterra, que no se entendeu dependente de aprovao do Congresso Nacional. 3. Assim sendo e no podendo o referido Acordo entrar em vigor imediatamente, tal como e dispe e necessrio, se a aludida ratificao for indispensvel, muito agradeceria a Vossa Excelncia o obsquio de, com a possvel brevidade, emitir um parecer sobre o assunto em apreo". Eis o art. 1 do Acordo: "Art. I. 1) A validade do Acordo de Pagamento concludo em 8 de maro de 1946 entre os Estados Unidos do Brasil e a Frana fica restabelecida, devendo estender-se at 8 de maro de 1950. 2) O prazo de dois anos previstos nos arts. 3, 5 e 7 do Acordo de Resgate da Dvida Externa Brasileira, concludo no mesmo dia, fica prorrogado at 8 de maro de 1950". II . A dvida no diz respeito "necessidade de ratificao legislativa", mas concerne necessidade de aprovao do referido Acordo pelo Congresso Nacional. lio que vem de Clvis Bevilqua: " 166 a ratificao que torna o tratado obrigatrio. No Brasil, compete a ratificao ao Presidente da Repblica, depois que o Congresso aprove o tratado" (Direito Pblico Internacional, 168, T. II, 2 ed., 1939, pg. 17). E foi recentemente confirmada por Hildebrando Accioly ( A ratificao e a Promulgao dos Tratados in Boletim da Sociedade Brasil, de Direito Internacional, n 7, janeiro-junho de 1948, pg. 6; Manual de Direito Internacional Pblico, 1948, pgina 303).

III. Dispe, a respeito, a vigente Constituio Federal o seguinte: "Art. 87. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:..VII celebrar tratados e convenes internacionais ad refrendum do Congresso Nacional" e "Art. 66. de competncia exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre os tratados e convenes celebrados com os Estados estrangeiros pelo Presidente da Repblica". Eis a fixadas a competncia privativa do Presidente da Repblica para celebrar tratados e convenes e a competncia exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre os mesmos tratados e convenes. IV. Essa distribuio de competncia tradicional no direito constitucional brasileiro da Repblica. Os textos atuais mantm os da Constituio de 16 de julho de 1934, relativos s atribuies do Presidente da Repblica, art. 56, 6., 6, e do Poder Legislativo, art. 40 E vinham da Constituio de 1891 que, entretanto, usava, quanto competncia do Presidente da Repblica, doutra expresso: "art. 16. Enprobidade no conceito de governos estrangeiros. Nas expresses tabular negociaes internacionais, celebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad referendum do Congresso..." (art. 48). A frmula a genrica no fixar a competncia presidencial para celebrar, referindo-se a negociaes internacionais, ajustes, convenes e tratados. E era restrita no se referir competncia do Congresso Nacional: "12. Resolver definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras" (art. 34). Mas entendeu-se que a aprovao do Congresso Nacional era necessria para quaisquer atos bilaterais internacionais. que no prprio texto referente s atribuies do Presidente da Repblica se acrescentava "ad referendum do Congresso". A primeira interpretao, logo aps a promulgao da Carta Magna de 24 de fevereiro de 1891, dada, ainda pelos antigos constituintes, vamos encontrar na Lei n 23, de 30 de outubro de 1891, que reorganizou os servios da administrao federal, e ainda em vigor no que no foi expressamente revogada. Eis o que prescreve o 3 do seu art. 9: " 3 Os ajustes, convenes e tratados celebrados pelo Presidente da Repblica, em virtude das atribuies que lhe confere o art. 48, n 16, da Constituio, sero sujeitos ratificao do Congresso, mediante um projeto de lei formulado pelo Poder Executivo, nos termos do art. 29 da Constituio." Nem outro foi o modo de ver do insigne Joo Barbalho ao justificar a necessidade de aprovao pelo Congresso dos atos internacionais bilaterais: "Mas os tratados so uma troca de concesses e estabelecem reciprocidade de obrigaes; ora no da alada do poder executivo empenhar motu prprio a responsabilidade da nao, criarlhe compromisses, obriga-la, ainda que em permuta de vantagens, a nus e encargos. Por isso ficou reservada ao Congresso Nacional a ratificao dos ajustes, convenes e tratados feitos pelo Presidente da Repblica o que redunda em corretivos e garantia

contra possveis abusos, contra a m compreenso e comprometimento dos altos interesses nacionais"... Expressava, pois, Clvis Bevilqua o direito positivo brasileiro ao escrever: "Ainda que a ratificao seja a solenidade que torna o tratado obrigatrio, pode ser dispensada por acordo das altas partes contratantes. Exemplo disso nos d a conveno postal concluda, entre o Brasil e a Gr-Bretanha, no Rio de Janeiro, a 16 de agosto de 1875. Nenhuma conveno internacional, porm, poder, hoje, no Brasil, ser executada sem a aprovao do Congresso. Todos os ajustes internacionais, em face da Constituio Brasileira, como j ficou exposto, so celebrados pelo poder executivo "ad referendum do Congresso" (op. Cit., II, pg. 21). V. Teriam os artigos da Constituio de 1934 e da atual, de 1946, j referidos, alterado aquela orientao do direito ptrio pelo fato de nos textos referentes ao Presidente da Repblica falarem apenas em "convenes internacionais" (1934, art. 56, 6) ou "Tratados e Convenes Internacionais" (1946, art. 87, VII) na forma empregada nos dois diplomas bsicos quanto ao Poder Legislativo (1934, art. 40, a, e 1946, art. 66, I). O elemento histrico desautoriza uma resposta afirmativa. A forma aprovada na discusso do Projeto da Comisso Constitucional do Itamarati fora a mesma dos arts. 34, n 12 e 48, n 16, da Constituio de 1891 (Elaborando a Constituio Nacional por J. Mendona de Azevedo, Atas das Reunies da Comisso Constitucional, pgs. 405 e 527). Mas na redao final aparecem identificadas as duas frmulas numa nica: tratados e convenes (art. 32. h, e 41, 7). Assim foi adotada na Constituinte de 1934, na Comisso dos 26, passando ao Substituto da Comisso Constitucional e ao texto definitivo da Constituio. A unidade de redao no significou, pois, seno pura harmonia de forma na obra constitucional. Doutra parte, a expresso "tratados e convenes" vinha usada desde 1891 no sentido amplo, de quaisquer atos jurdicos bilaterais de carter internacional. No fala, apenas, em tratados, mas em tratados e, convenes, com largueza de expresso. No se referindo mais os novos textos, qual em 1891, tambm s negociaes internacionais e ajustes nas atribuies do Presidente, ou esses atos entram na chave ampla "tratados e convenes" ou o Poder Executivo no teria competncia para assina-los. J escrevera Lafayette: Aos tratados d-se indiferentemente a denominao de convenes, acordos, pactos e ajustes internacionais (Princpios de Direito Internacional, II, 1902, pg. 268). No divergira Clvis Bevilqua (ob. Cit. , 163 e nota, desde a 1 edio,1910) nem Hildebrando Accioly (Tratado de Direito Internacional Pblico, I, II, 1934, n 1.251).

H de ser, assim, mantida a interpretao clssica que subordina aprovao do Congresso Naciona todo e qualquer tratado ou conveno, ainda que com a simples denominao de acordo, ajuste, convnio, etc..." (grifei)

Quase vinte anos passados, com a mesma coerncia, j sobre a tica da Constituio de 24 de janeiro de 1967, o Prof. Haroldo Valado, ocupando o cargo de Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores, emite parecer sobre assunto de mesma natureza do anterior, publicado no Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, n 49-50 de janeiro-dezembro de 1969, nos seguintes termos:
NECESSIDADE DE APROVAO PELO CONGRESSO NACIONAL DE ACORDO INTERNACIONAL Parecer do Prof. Haroldo Vallado, Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores. 1. Consulta o Senhor Ministro de Estado das Relaes Exteriores sobre se, "a rigor, deveria ser submetido aprovao do Congresso Nacional o Acordo celebrado por troca de notas, em 10 de setembro ltimo, entre o Brasil e os Estados Unidos da Amrica, relativo colaborao em pesquisas sobre sensores remotos em levantamento de recursos terrestres." 2. Dispe a Constituio Federal, em vigor, no seu artigo 83: Compete privativamente ao Presidente... VIII Celebrar Tratados. Convenes e Atos Internacionais, ad referendum do Congresso Nacional." 3. Parece-me, assim, indispensvel a aprovao do Congresso. A expresso: "e atos internacionais" visou, justamente, abranger todo e qualquer acordo internacional. 4. O problema da demora da aprovao est solucionado, hoje, a meu ver, com a faculdade dada ao Presidente, de enviar ao Congresso o ato internacional, em regime de urgncia, Constituio Federal, art. 54, e pargrafos. Diz o texto do citado art. 54: "O Presidente da Repblica poder enviar ao Congresso Nacional projetos de lei sbre qualquer matria, os quais, se assim o solicitar, devero ser apreciados dentro de quarenta e cinco dias, a contar do seu recebimento na Cmara dos Deputados, e de igual prazo no Senado Federal." Ora, os tratados e convenes so apreciados pelo Congresso atravs de uma lei, segundo preceitua taxativamente a Constituio. Art. 62, 5 (combinado com o art. 47. I): " 5. Nos casos do art. 47, realizada a votao final, a lei ser promulgada pelo Presidente do Senado Federal." Entram, assim, em exame no Congresso Nacional, com um projeto de lei remetido pelo Presidente da Repblica, na forma prevista na mesma Constituio: "Pargrafo nico. A discusso e votao dos projetos de iniciativa do Presidente da Repblica comearo na Cmara dos Deputados, salvo o disposto no 3 do art. 54."

 disposio, alis, da primeira lei complementar, que reorganiza os servios da administrao federal, vinda da Constituio de 1891, da Lei n 23, de 30 de outubro de 1891. Eis o que prescreve, o 3 do seu art. 9: "Os ajustes, convenes e tratados celebrados pelo Presidente da Repblica, em virtude das atribuies que lhe confere o art. 48, n 16, da Constituio sero sujeitos ratificao do Congresso, mediante um projeto de lei formulado pelo Poder Executivo, nos termos do art. 29 da Constituio." 5. Noto, entretanto, que o acrdo em causa parece basear-se em anterior, ao dizer: "Nessa inteligncia, dentro do esprito do Acordo Bsico de Cooperao Tcnica, de 19 de dezembro de 1950, o Governo brasileiro confirma as disposies do memorandum de entendimento..." Segundo opinei (Parecer de Consultor-Geral da Repblica 253-R, volume 4 dos Pareceres, p. 413 e Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, V. 11/12, pg. 95) dispensa aprovao um acordo (por troca de notas ou outra forma) que tenha sido autorizado por ou constitua execuo de outro, anterior, devidamente aprovado. Rio de Janeiro, 29 de outubro de 1968.

Diametralmente oposto a este entendimento o esposado pelo jurista Hildebrando Accioly, que respondendo s criticas de Haroldo Vallado, na mesma Revista Jurdica, contesta a argumentao de que o regime constitucional, at ento vigente, permitia somente a alternativa de realizao de tratados em devida forma ou chamados legislativos, obstando, conforme seu entender, a possibilidade dos acordos simplificados ou chamados executives agreement, to decantados pela doutrina americana.

2.2. OS TRATADOS EXECUTIVOS.

Continuando a famosa polmica doutrinria travada entre os Juristas Vallado e Accioly, este ltimo em resposta ao parecer do primeiro publicado no Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, reforando a possibilidade doutrinria e a advinda da jurisprudncica assentada na longa prtica diplomtica brasileira em prol da no excludente possibilidade de concomitncia dos dois tipos de acordos, tanto o legislativo ou em devida

forma com o executivo ou em forma simplificada, justificando plenamente a edio destes ltimos, Accioly editou parecer de seguinte teor:
AINDA O PROBLEMA DA RATIFICAO DOS TRATADOS, EM FACE DA CONSTITUIO FEDERAL BRASILEIRA. Hildebrando Accioly "Em artigo publicado no n 7 (janeiro-junho de 1948) do "Boletim da S. B. de Direito Internacional, procurvamos mostrar, em face da doutrina mais corrente e da prtica nacional e estrangeira, que a ratificao no geralmente exigida para certos ajustes internacionais, e que, no obstante as disposies do art. 66, n I, e do art. 87, n VII, de nossa Constituio Federal, "o Brasil poder ser parte em atos internacionais que no dependam de aprovao do Congresso Nacional". Em apoio dessa tese, mencionvamos especialmente a praxe seguida nos Estados Unidos, em cuja Constituio muito se inspirou a nossa de 1891. Desta, como sabido, pouco se afastaram, nesse ponto, os ulteriores estatutos bsicos brasileiros, de 1934 e 1946. Observvamos ento que, naquele pas, a Constituio estabelece que a autoridade do Presidente para concluir tratados depende do "parecer e consentimento do Senado", "mediante a aprovao de dois teros dos Senadores presentes", mas que, apesar disto, ali existe a prtica muito freqente dos chamados "acordos executivos", que cobrem muita vez assuntos dos mais importantes e cuja validade no se acha subordinada aprovao do Senado... "...I Os fatos indicam que nunca se entendeu, entre ns, que a aprovao do Congresso Nacional era necessria ou, melhor, indispensvel "para quaisquer atos bilaterais internacionais". Ainda no regime da Constituio de 1891, - que era, nesse ponto, talvez mais exigente do que as posteriores, pois no se limitava a mencionar tratados e convenes, falando tambm em ajustes, - numerosos so os acordos bilaterais concludos pelo Governo brasileiro com Governos estrangeiros e que vigoraram sem o preenchimento daquela condio. Percorra-se, por exemplo, o "Cdigo das Relaes Exteriores", publicado em 1900, e l se encontraro vrios exemplos de tais acordos. Entre outros, podemos aqui referir: ajustes bilaterais, respectivamente, com a Alemanha (de 10 e 29 de julho de 1899), a Argentina (de 9 de agsto de 1895), a ustria-Hungria (de 4 de junho e 24 de setembro de 1891), a Blgica (de 4 e 9 de julho de 1897), a Bolvia (de 10 de maio de 1895 e de 30 de outubro de 1899), o Chile (de 10 de janeiro de 1896), Frana, Itlia, Peru, Portugal, Sua. Um dos acordos com Portugal ( o de 9 de maio de 1898) dizia respeito a assunto que, primeira vista, deveria talvez passar pelo Congresso Nacional: era a permutao de encomendas postais sem valor declarado. De datas posteriores a 1900, mas ainda sob a vigncia da Constituio de 1891, poderamos mencionar vrios outros exemplos, inclusive alguns acordos para a demarcao de fronteiras e outros sobre a troca de correspondncia diplomtica em malas especiais. II A opinio de Joo Barbalho, embora das mais respeitveis, no impediu a prtica acima referida, sem que, alis, se confirmassem os receios do eminente comentador de nossa primeira Constituio republicana. Por outro lado, custa-nos crer que o nosso Poder Executivo, ou melhor, o Presidente da Repblica, no tenha noo dos "altos interesses nacionais e fosse compromet-los em matria atinente sua competncia privativa, ao tratar, por intermdio de seus agentes, com pases estrangeiros.

III A declarao de que os constituintes brasileiros "quiseram subordinar o Executivo ao Legislativo, em matria externa", carece de provas. E no se justiaria. Em toda parte, at nos pases de regime parlamentar, a poltica externa ao confiada precpuamente ao Chefe da Nao ou do Governo e a seu rgo especial para esse fim, que o Ministro das Relaes Exteriores ou dos Negcios Extrangeiros. Por isso, costuma dizer-se que o Chefe do Estado quem representa este perante os pases estrangeiros e que o dito Ministro o seu mandatrio direto para a direo dos servios relativos s relaes exteriores. Onde funciona o sistema parlamentar, poder alegar-se que a orientao da poltica externa depende da maioria do parlamento; mas, ainda a, quem a executa , necessariamente, o rgo ordinrio dos negcios estrangeiros, ou seja o ministro da pasta que destes se incumbe. Como quer que seja, no sistema presidencial, a situao outra: a responsabilidade pela orientao e execuo da poltica externa cabe simplesmente ao Poder Executivo. Em nossa Constituio de 1946 (art. 87, VI) est dito claramente que "compete privativamente ao Presidente da Repblica": "manter relaes com Estados estrangeiros". A circunstncia de ser a nomeao dos chefes de misso diplomtica sujeita aprovao do Senado no significa, absolutamente, que este deva dirigir a poltica exterior do pas. Ao Senado tambm cabe, por exemplo, a aprovao da nomeao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, sem que isto possa importar na menor interferncia de nossa Cmara alta na ao do mais alto rgo judicirio da Repblica. IV O argumento de que aos autores da Constituio de 1891 e aos intrpretes daquele documento nunca ocorreu o critrio da competncia privativa dos rgos constitucionais na celebrao de acordos internacionais no tm a importncia pretendida. Ainda que se comprove sua exatido, isto no querer dizer que tal critrio seja inaceitvel, nem o fato alegado impediu fosse o dito critrio seguido vrias vezes. V No nos parece mais procedente a alegao da dificuldade em distinguir a competncia privativa do Poder Executivo da competncia exclusiva do Poder Legislativo. Realmente, a Constituio Federal estabelece, primeiramente, o princpio de que os trs Poderes pelos quais se dividem as atividades do Estado "so independentes e harmnicos entre si". Depois, indica o que compete privativamente a cada um. Evidentemente, haver pontos de contacto nessas competncias; mas parece-nos possvel distinguir sempre a que Poder cada uma delas pertence. VI Dizer que nos Estados Unidos possvel a celebrao de ajustes internacionais que no so submetidos ao Senado, porque, alim a Constituio s exige o "parecer e consentimento" daquele ramo do Poder Legislativo para os tratados, no tem valor algum, no caso em debate, - ou, melhor, quase reconhecer a legitimidade da tese por ns defendida. De fato, se o termo tratados no compreende todos os acordos

internacionais, o mesmo se dar com as palavras tratados e convenes, constantes dos arts. 66, I e 87, VII, da Constituio brasileira de 1946. O argumento seria at contraproducente, pois com ele se poderia justificar a interpretao de que os constituintes de 1934 e 1946, ao restringirem a frmula de 1891 (ajustes, convenes e tratados"), com o abandono do primeiro destes termos, embora sem definio dos outros dois, teriam querido admitir que para os meros ajustes no se deve exigir a aprovao legislativa. VII A alegao de que a maior ou menor amplitude das faculdades de um Governo "para negociar e assinar atos internacionais", ou, como disse Giulio Diena, citado pelo professor Vallado, a competncia para determinar a pessoa ou rgo competente paa representar o Estado nas relaes interestatais, depende da Constituio ou leis do Estado, no tem perfeita aplicao ao caso em apreo. A questo , antes, a da validade dos acordos ou tratados, depois de assinados, e o prprio Diena reconheceu que, neste ponto, vrios autores declaram que se trata de uma "questo exclusivamente de Direito Internacional". Em todo o caso, a matria da ratificao de tratados na ordem internacional, cai evidentemente na alada do Direito das Gentes, ainda que se admita que pertence ao direito interno indicar qual o rgo do Estado a quem cabe proceder ao ato da ratificao. VIII No exato, especialmente hoje em dia, que, no Direito das Gentes, "o princpio aceito o da absoluta necessidade de ratificao, para todos os tratados, sem qualquer exceo". Alm de que, no campo doutrinrio, os autores, em geral, negam essa absoluta necessidade da ratificao de todos os tratados ou acordos internacionais, a prtica tem sido tambm noutro sentido. Na doutrina, representada por internacionalistas modernos baste-nos citar, por exemplo: a) entre os nossos: J. Sette Cmara, para quem a ratificao no deixa de ser ainda a regra para a validade dos tratados, regra, porm, subordinada a "algumas excees fundadas no costume internacional das naes e na vontade expressa das partes; (3) b) entre os norte-americanos: Quincy Wright, (4) Ch. Cheney Hyde, (5) Charles E. Martin. (6) c) entre os europeus: Francis O. Wilcox, (7) Arnold McNair, (8) J. Mervyn Jones, (9) Charles Rousseau, (10) Paul Visscher, (12) Georges Roussos, (13) Paul Guggenheim, (14) G. Balladore Pallieri, (15) H. Lauterpacht Relativamente prtica nacional, j mostramos que foi freqente, no sentido indicado, durante a vigncia da Constituio de 1891. Depois sob a de 1934 (que durou, apenas, pouco mais de trs anos) e a de 1946, podemos referir mais, entre outros, os seguintes casos: acordos comerciais provisrios, celebrados em 1936, respectivamente com a Alemanha, a ustria, o Chile, Colmbia, Cuba, Dinamarca, Equador, Mxico, Noruega, Peru, Romnia, Sua, Tcheco-Eslovquia; acordo de 23-XI-1935, com o Uruguai, para o intercmbio de frutas. Ajustes bilaterais sobre crditos comerciais, com vrios pases, em 1935 e 1936. acordo com a Bolvia, de 24-XI-1936, sobre a criao de uma comisso mista para estudo de problemas relativos ao aproveitamento e exportao do petrleo boliviano; acordo da mesma data e com o mesmo pas, sobre estudos prvios

das comunicaes ferrovirias entre o Brasil e a Bolvia; acordos sobre instruo militar, respectivamente com os Estados Unidos e a Frana, celebrados em 1936; acordo sobre o arroz, concludo a 23-XII-1946, com os Estados Unidos e a Gr-Bretanha; acordos sobre tecidos de algodo, celebrados em 1946 e 1947, respectivamente com o Uruguai, o Chile, a Bolvia, o Paraguai; acordo de 20-II-1947, com a Frana, sobre servio militar; acordo de 26-XI-1948, com os Estados Unidos, para o estudo e aproveitamento dos recursos minerais do Brasil; acordos sobre malas diplomticas, concludos em 1951 e 1952, respectivamente com a Colmbia, Costa-Rica e Honduras; acordo de 15 de outubro de 1951, com Portugal, para a supresso de vistos em passaportes: ajustes comerciais, respectivamente com a Islncia, a Espanha, a Itlia e a Grcia, celebrados em 1952; ajuste administrativo de pagamentos, com o Japo, concludo a 12 de setembro de 1952; etc...,etc... IX Haroldo Vallado observou, no entanto, que o Brasil havia adotado tal princpio at em conveno. J vimos que a prtica nacional nega semelhante adoo. Quanto conveno em causa, o ilustre mestre teve em vista, sem dvida, a de Havana, de 1928, sobre tratados. De fato, aqule instrumento dispe que "os tratados no so obrigatrios seno depois de ratificados pelos Estados contratantes, ainda que esta clusula no conste nos plenos poderes dos negociadores, nem figure no proprio tratado". Mas a dita conveno pouca significao tem, para o caso em apro. Primeiro, porque s vigora entre sete pases, todos americanos (inclusive o Brasil). Segundo, porque a mesma, no art. 8, admite implicitamente o princpio contrrio, ao estipular que "os tratados vigoraro, desde a troca ou depsito das ratificaes, salvo se, por clusula expressa, outra data tiver sido convencionada". Alm disto, a expresso tratados, usada na conveno, poder talvez ser interpretada como no se aplicando aos acordos em forma simplificada. Como quer que seja, o costume internacional, de que tem participado o Brasil, inclusive nas relaes com os ratificantes da Conveno de Havana, no sentido por ns indicado. X A exceo admitida explicitamente por Vallado j prova, por si s, que sua tese da exigibilidade da aprovao prvia do Congresso Nacional paa todos os nossos acordos internacionais no to absoluta como ele pretendeu. A admitir-se, porm, uma exceo, no prevista na Constituio, no h motivo para que se no possam aceitar outras. Na realidade, elas tem sido numerosas... Seja como for, o que principalmente desejvamos era esclarecer que, entre ns, o costume j de muitos anos ainda que se pretenda estabelecido extra-legem o de no se exigir a aprovao do Congresso Nacional para certos atos internacionais, e mostrar que, nisto, acompanhamos a corrente moderna e a melhor doutrina."

Jos Sette Cmara, em artigo publicado no Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, da mesma forma, corrobora a posio de Hildebrando Accioly, com entendimento no mesmo sentido. Conforme ele "ainda outro exemplo de exceo regra da necessidade o dos chamados "acordos

administrativos" ou "acordos executivos", que, devido sua natureza puramente tcnica, administrativa ou militar, so concludos diretamente pelo Executivo, atravs da assinatura do seu plenipotencirio, independentemente de ratificao. Assumem uma grande importncia nos Estados Unidos da Amrica, onde uma parte considervel dos compromissos internacionais contrada por essa via. So ali os "executive agreements" registrados em uma publicao seriada diferente da em que se transcrevem os tratados. No h uma regra que sirva de base delimitao dos assuntos que podero ser objeto de um simples acordo administrativo, em contraposio aos assuntos de natureza mais sria, que devero assumir a forma de tratados. Isso se faz por convenincias de momento e atravs de um entendimento tcito entre os poderes Executivo e Legislativo. No Brasil, embora os artigos 66, inciso I, e 87 inciso VII da Constituio Fedeal no paream dar ao Executivo a faculdade de concluir tratados, independentemente do referendum do Legislativo, no so raros os acordos tipo "administrativo", firmados diretamente pelo plenipotencirio que no so submetidos ratificao. Ainda no regime da Constituio de 1937, cujo artigo 74, inciso "d". continha disposio semelhante do artigo 87, VII da Constituio de 1946, foram concludos, entre outros, os seguintes acordos, pelo processo dos "acordos administrativos": Acordo Sul-americano de Radiocomunicaes, revisto em Buenos Aires em 1940; Acordo entre o Brasil e os Estados Unidos da Amrica, sobre a designao de um oficial da marinha de guerra dos Estados Unidos, para servir de consultor tcnico da Comisso de Marinha Mercante do Brasil, firmado em Washington em 29 de setembro de 1944; Acordo entre o Brasil e a Administrao de Assistncia e Reabilitao das Naes Unidas (UNRRA), para a constituio no Rio de Janeiro de uma comisso mista de aquisies, assinado naquela cidade em 12 de outubro de 1944; Protocolo de aprovao e execuo do projeto de ponte internacional sobre o Rio Uruguai, entre o Brasil e a Argentina, assinado em Buenos Aires em 21 de novembro de 1941; Acordo entre o Brasil e Portugal para a aplicao da tarifa postal aos objetos de correspondncia a permutas entre as duas partes, assinado em Lisboa em 30 de abril de 1942. O embaixador Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, na Revista Direito, expressa sobre o assunto o entendimento, referindo-se a Constituio de 1946, que "a atual Constituio ocupa-se da ratificao de acordos internacionais nos artigos 66, item I, e 87, item VII. O primeiro destes estipula que de competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados e convenes celebrados com os Estados estrangeiros pelo Presidente da Repblica, ao passo que no segundo consta que compete privativamente ao Presidente da Repblica celebrar tratados e convenes internacionais ad referendum do Congresso Nacional. Os termos de nossa Constituio parecem taxativos: Todo tratado internacional, seja qual for o tipo, dever ser referendado. Pensamos, contudo, que lcito abrir-se algumas excees a esta norma (grifei)"

O Professor Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, um dos maiores especialistas nacionais na matria, em sua obra O Poder Legislativo e os Tratados Internacionais, sob o prisma da emenda n 1 de 1969, conclua, analisando o perodo de 1946-1981, que "o Congresso Nacional aprovou 693 atos internacionais (245 acordos, 156 convenes, 89 convnios, 88 protocolos, 35 tratados, 20 acordos por troca de notas, 16 resolues de organizaes internacionais, 9 emendas de acordos, 5 estatutos de oganizaes internacionais, 1 carta, 1 recomendao, 1 estatudo de conferncia internacional, 1 contrato e 1 ajuste. Rejeitou apenas um, a Conveno n 90, da Conferncia Geral da OIT, encaminhada ao Congresso com mensagem do Executivo recomendando sua rejeio. Aprovou com reserva sete atos internacionais, mas em quatro destes casos houve recomendao do Executivo. Diante destes casos, conclui, que no parece ser possvel dizer-se que o Congresso Nacional tenha criado dificuldades ou entravado a vida internacional do Estado. Conclui, outrossim, que o Congresso tem reagido concluso de acordos em forma simplificada, atravs de pareceres das comisses tcnicas, tanto da Cmara dos Deputados quanto do Senado, aprovados em plenrio, discursos de parlamentares e medidas legislativas concretas. Para ele, desde 1973, vrios acordos internacionais, prevendo modificaes em suas clusulas por simples troca de notas diplimticas, foram aprovados com a advertncia de que quaisquer alteraes ficaro sujeitas ao consentimento do Congresso. Cachapuz traz colao matria de alta indagao referente aos procedimentos do Ministro-Chefe da Secretaria de Planejamento da Presidncia da Repblica, o Ministro da Fazenda e o Presidente do Banco Central que efetuaram, a partir de setembro de 1982, vrios procedimentos com o intuito de obter recursos para viabilizar o atendimento global dos compromissos brasileiros e o fechamento do balano de pagamentos. Referese, especificamente, aos emprstimos obtidos junto ao BIS (Bank for International Settlements Banco de Compensaes Internacionais); o acordo entre o Banco Central do Brasil e o Tesouro dos Estados Unidos da Amrica ( Swap Agreement de 29 de novembro de 1982) e a "Carta de Intenes" ao Fundo Monetrio Internacional (FMI), datada de 06 de janeiro de 1983. Cachapuz refere a ampla polmica travada no Senado da Repblica sobre a imperiosidade ou no de serem submetidos ao Congresso Nacional, para o referendum previsto nos artigos 81, X, e 44, I, da Constituio Federal, os entendimentos do Brasil com o FMI e outros. Noticia, inclusive, que a Ordem dos Advogados do Brasil, em requerimento ao Procurador Geral da Repblica, solicitava que este representasse perante o Supremo Tribunal Federal, com fins de obter a declarao de inconstitucionalidade do acordo normativo denominado Projeto n 2 , referente aos assuntos em epgrafe.

O Professor Jacob Dolinger, Professor Titular de Direito Internacional Privado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em sua obra, A Dvida Externa Brasileira, sobre tratados conclui que a luz do direito brasileiro "os compromissos brasileiros asumidos pelo Governo brasileiro para com seus credores estrangeiros so eivados de inconstitucionalidade, no tanto por fora dos mandamentos dos sempre invocados arts. 44/I e 81/X da Constituio de 1969, mas devido s disposies dos Arts. 43/II e 55..." O Jurista e Professor gacho, Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, em sua obra mais recente "O Poder de Celebrar Tratados", j sob a gide da Constituio de 1988, sobre os tratados executivos tem a dizer que "os dispositivos da Constituio de 1988 no mudaram as opinies de Celso de Albuquerque Mello, de Guido Fernando Silva Soares e de Jos Francisco Rezek sobre a competncia dos poderes constitudos para a celebrao de tratados. Celso continuou sustentando que os acordos do Executivo so plenamente admissveis. Guido Soares manteve a opinio de que existe um entendimento implcito entre o Executivo e o Legislativo de que os acordos de implementao de outros mais gerais, aprovados pelo Congresso, podem ser celebrados em forma simplificada. Rezek conservou sua tese da admissibilidade de acordos executivos no sistema brasileiro de celebrao de tratados em duas hipteses: o acordo executivo como subproduto de tratado vigente e como expresso da diplomacia ordinria. Com relao ao affair dos emprstimos externos relata que: "O stand-by arrangement consiste na abertura de uma linha de crdito ("crdito contingente" , como classifica a verso brasileira do Convnio Constitutivo do FMI), atravs da qual o Fundo Monetrio atende o pedido de assistncia financeira de um Estado Membro, garantindo-lhe a faculdade de efetuar saques da Conta de Recursos Gerais. , portanto, uma operao de crdito externo, em que o Fundo pe disposio do Membro solicitante, por prazo determinado, uma quantia de dinheiro, para que seja utilizada por meio de vrias saques. Diz que " pelas quantias efetivamente utilizadas, o Fundo cobra comisses (artigo V, seo 8, letra "a", inciso II, do Convnio Constitutivo). Assim, para ele "est claro , pois, que um stand-by arrangement

Solicitado pelo Governo Federal ao FMI constitui operao externa de natureza financeira de interesse da Unio e, logo, aplica-se espcie o preceito contido no artigo 52, inciso V, da Constituio, isto , o Executivo necessita obter autorizao do Senado para concretizar o stand-by." Relata que "entretanto, o Procurador Geral da Fazenda Nacional, Cid Herclito de Queiroz, discordou desta concluso, em depoimento perante a Comisso do Congresso destinada ao exame analtico e pericial da dvida externa, sustentando a tese de que no h necessidade de autorizao do Senado para o levantamento de recursos do FMI pelo Brasil, pois a autorizao provm de tratado aprovado pelo Parlamento ( O Convnio Constitutivo do FMI)" Cachapuz conclui a matria emitindo parecer no sentido de que "pretender que operaes financeiras to complexas e significativas, com tantos efeitos para a economia da Nao, como um stand-by arrangement junto ao FMI, fiquem dispensadas da autorizao do Senado, em virtude do Governo lhes atribuir liberalmente carter executrio, conceder elasticidade de fato inexistente no artigo 52, inciso V, da Constituio Federal, que exige a autorizao senatorial para as operaes externas de natureza financeira de interesse da Unio, e no faz meno, sequer remotamente, dispensa para operaes de execuo de tratados internacionais. Conclui ainda que "se a Constituio no contemplou a possibilidade do Executivo ficar exonerado da obrigao de pedir a autorizao do Senado para operaes financeiras que ocorram dentro do marco de tratado aprovado pelo Legislativo, e se o Congresso tampouco editou regulamentao legal sobre a matria, no cabe ao Executivo o poder de subtrair da apreciao do Senado importantes operaes financeiras externas, somente em funo de princpios doutrinrios. Nos precisos termos da Constituio Federal, toda operao externa de natureza financeira de interesse da Unio, como o caso do standarrangement junto ao FMI, precisa de autorizao do Senado. Cachapuz, emite parecer final no sentido de que, "admitir que, em cada caso, o Poder Executivo interprete livremente a Constituio para decidir se h ou no obrigao de atender exigncia do artigo 52, inciso V, de pedir autorizao para o Senado, significa retirar desta Casa do Congresso Nacional uma das principais atribuies que a Lei Suprema de 1988 lhe concedeu, em carter privativo." No entanto, com referncia aos assuntos que no se enquadram na matria em epgrafe e que da mesma forma no so de competncia do Legislativo, Cachapuz diz que a prtica dos acordos em forma simplificada na vigncia da Constituio de 1988 "continuam a ser celebrados pelo Governo brasileiro,

sem que a vigncia da Constituio de 1988 em nada tenha alterado a prtica do Itamaraty. Relata ainda que "entre 5 de outubro de 1988 (data da promulgao da nova Lei Suprema) e 31 de dezembro de 1993, mesmo perodo de 5 anos e 3 meses em que 185 tratados foram apreciados pelo Congresso Nacional, o Governo celebrou 182 acordos em forma simplificada, nmero obtido atravs de pesquisa efetuada no Dirio Oficial da Unio. Destes 182 acordos em forma simplificada, 81 so ajustes complementares a tratados preexistentes (44,50%), 54 so acordos (29,67%), 17 so memorandos de entendimento (9,34%), 5 so protocolos de intenes (2,74%) e os restantes so convnios, protocolos, atas, declaraes, etc." Segundo ainda Cachapuz de Medeiros "tornou-se hbito do Congresso Nacional exigir que os atos celebrados em decorrncia de tratados referendados tambm sejam submetidos aprovao parlamentar, inserindo neste sentido preceito nos decretos legislativos. Entretanto, h decises do Congresso, em casos isolados, que admitem a celebrao pelo Executivo de ajustes complementares em forma simplificada, desde que visem apenas implementar tratado preexistente. Segundo tais decises, s requerem referendo do Legislativo os atos que possam resultar em reviso de tratado preexistente ou os ajustes complementares ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Desde 1991, a maior parte das deliberaes do Congresso confirma esse entendimento. Contudo, simultaneamente ocorrem decises sujeitando ao crivo do Legislativo todos os ajustes complementares e tratados referendados. A prtica atual da formao da vontade do Estado brasileiro para obrigar-se por tratados internacionais incerta em alguns pontos. (grifei) Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, citando Hildebrando Accioly, cita quatro hipteses em que a ratificao internacional no exigida e nas quais a interveno Parlamentar no se verifica. Assim: a. Os acordos celebrados, nos estritos limites da sua competncia, por certos funcionrios que tm capacidade para isso e sobre assuntos de interesse local ou de pequena importncia. Assim, por exemplo, em tempo de guerra, os comandantes militares ou navais podem celebrar certos ajustes, que sobretudo pela sua urgncia, dispensam a ratificao. b. Os acordos celebrados para cumprimento ou para interpretao de tratados j ratificados, contanto que no alterem a substncia destes.

Os acordos de modus vivendi, quando tm em vista deixar as cousas no estado em que se acham ou estabelecer simples bases para negociao futura. d. Os acordos sobre assuntos puramente administrativos, que sejam da atribuio exclusiva do poder executivo.
c.

Geraldo Eullio, conclui que trata-se de uma enumerao bastante restritiva e que leva em considerao principalmente o fundo dos acordos firmados. J manifestamos nosso entendimento em trabalho intitulado Mercosul pela tica do Direito Constitucional, edio em comemorao ao cinqentenrio da Faculdade de Direito da PUC/RS, quando expressamos que " os tratados que devem ser submetidos obrigatoriamente ao Parlamento, conforme o artigo 49, inciso I, no devem se restringir somente queles que sejam gravosos ao patrimnio nacional lato sensu , mas tambm queles que regularem matria que pertence a competncia legislativa da Unio , na forma do art. 22, integrado com a leitura do art. 5, inciso II, que estabelece o princpio da reserva legal genrica, adicionado s reservas legais especiais cotadas constitucionalmente, sejam, a penal, tributria, etc.., integrados com os artigos 48, 49, 51 e 52. Assim, de resto, o que estivesse excepcionado aos artigos supra dispostos, dentro da competncia exclusiva do Executivo no que fosse desdobramento de seu Poder Regulamentar, provendo fora da reserva de lei, atravs de regulamentos autnomos ou independentes por via de decretos, ou ainda, dentro de sua competncia como Poder de Polcia por via de Portarias, condicionando ou restringindo o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, sempre em benefcio da coletividade ou do prprio Estado, no que no fosse contrrio a parte Dogmtica da Constituio (direitos e garantias fundamentais), haveria o permissivo, porque competente para tanto, do acordo simplificado ou executivo sem a aquiescncia manifesta do Legislativo. Advertimos no entanto, que as trs funes do Poder, no agem como se estivessem em compartimentos estanques, assim, atravs da doutrina j estabelecida dos checks and balances ou pesos e contrapesos, aquelas matrias que necessitam, por fora de dispositivo constitucional, para assim integrar e perfectibilizarem a vontade da nao, a complementao ou anuncia da outra funo do Poder, tambm da mesma forma ipso fato necessitariam , serem veiculadas atravs, no de um acordo simplificado ou executivo mas em devida forma como acordos legislativos,com a participao do Legislativo. de destacar, que seja na forma de acordo em devida forma, quando Executivo e Legislativo convergem suas vontades, seja, na forma de acordo simplificado, quando somente o Executivo participa na manifestao de vontade do Estado, mesmo assim, estes atos, por fora mesmo do sistema de pesos e contrapesos, passam a posteriori pelo crivo do Judicirio, se provocado, que aquilatar, na forma de controle da constitucionalidade no s difuso, como se depreende da leitura do art. 102, inciso III, alnea b, da Constituio de 1988, mas tambm atravs do controle concentrado, por via

de ao direta, a constitucionalidade da matria, em face da supremacia constitucional sobre os tratados conforme se depreende da essncia do sistema constitucional. O controle preventivo da constitucionalidade, tanto das leis como dos atos, praticado interna corporis , no suficientemente apto para escoimar a possibilidade do vcio maior, tanto que, respectivamente, a lei, quando da sua vigncia, tem presuno juris tantum de constitucionalidade assim tambm o ato administrativo seja de legitimidade, seja de constitucionalidade. Assim que o controle repressivo judicial aquilatar a constitucionalidade ou no dos tratados, seja ela material ou formal, esta ltima nas suas possibilidades ritual ou orgnica. Com relao a um suposto acordo executivo, se houvesse supresso da instncia congressual em razo do seu contedo e da matria, caracterizaria-se concomitantemente tanto inconstitucionalidade ritual, por no satisfeito o necessrio ato complexo interativo entre Legislativo e Executivo, e tambm a incostitucionalidade formal, por invaso da competncia legiferante protegida pela reserva legal geral. Em suma, dentro dos parmetros genricos supra estabelecidos, entendemos da mesma forma a pertinncia de acordos na devida forma, como regra geral, e acordos simplificados, atendidos estes pressupostos legais, como exceo.

2.3 . A

CONSTITUCIONALIDADE EXTRNSECA E A INTRSECA OU DE FUNDO.

Joo Grandino Rodas em sua clebre obra O Direito dos Tratados aborda com profundidade o cipoal das vrias doutrinas que delimitam ambos conceitos. Relata as doutrinas de Bittner, Anzilotti, Triepel, Basdvant, Chailley e Schucking, entre outros. A matria altamente controvertida e resulta da separao entre a competncia de formar a vontade do estado, da competncia de a declarar. Anzilotti, por exemplo, afirma que " a declarao de vontade de concluir, emanada de rgo competente, assegura a formao regular e a existncia dessa vontade nas relaes internacionais...sendo que presumidamente, o chefe de Estado competente para declarar a vontade tendente concluso... da os outros Estados poderem confiar nas declaraes feitas pelo chefe de um Estado. Conclui que ...a declarao de vontade viciada feita por um rgo de um Estado a outro Estado, em circunstncias tais que induzam este a considera-la como prpria e vlida do Estado, constitui um fato contrrio ao direito internacional, imputvel ao Estado. Para ele inadmissvel que um Estado consiga a nulidade do tratado argindo um fato ilcito de que deva responder. A responsabilidade impede de fazer valer a nulidade do ato e passa a ser o fundamento da validade do tratado. Desde que concorram os requisitos

exigidos pelo direito internacional, com a ratificao do chefe de Estado, surge um tratado vlido, fundado na vontade, se a vontade declarada pelo chefe do Estado for verdadeiramente a vontade do Estado, baseado na responsabilidade, no caso contrrio. A responsabilidade internacional alicerase na ilicitude do fato, ou seja, na contrariedade ao direito internacional e na imputabilidade do fato ao Estado. O princpio da responsabilidade concilia a necessidade de autonomia interna dos Estados com a segurana e estabilidade internacionais.O perigo do Estado se obrigar contra a prpria vontade, afigurase mais hipottico que a certeza de poder crer na declarao de vontade do chefe de Estado. J Triepel cr que as condies para um tratado vlido s podem ser decididas pelo direito internacional. Entretanto, o direito internacional remeteu, segundo ele, ao direito interno, a fixao das condies pelas quais a declarao de vontade individual ou plural pode ser tida como declarao de vontade do Estado. certo que as clusulas constitucionais possuem direta importncia para o direito internacional, enquanto subordinam a determinadas condies , o efeito das declaraes de vontade emitidas por um rgo do Estado perante pases estrangeiros. Para ele, por exemplo, se a aprovao parlamentar dos tratados for tida como necessria, no sentido que, se no concorre a vontade do parlamento, a vontade unilateral do chefe de Estado insuficiente para constituir a vontade do Estado, a sua falta far com que a vontade do chefe do Estado no possa valer nem pelo direito internacional, como vontade do Estado, nem mesmo possa constituir uma declarao contratual vlida. Com relao a constitucionalidade intrnseca ou de fundo a que melhor a explicita a doutrina de Chailley quando expressa que "o direito interno demonstra que, consoante a convico jurdica dos Estados, um tratado s ser validamente concludo, se as suas disposies no contrariem a constituio. A teoria da nulidade do tratado inconstitucional em razo do contedo, tem o seu fundamento em textos constitucionais que, prevendo a hiptese da sua modificao, por meio de tratados, determinam para tanto, procedimentos mais rgidos, e no fato da subordinao do tratado constituio. Jimenez de Arechaga contudo, considera internacionalmente relevantes tanto a inconstitucionalidade formal como a material pois "o rgo do Estado designado pelo Direito Constitucional atua na esfera internacional, limitado no seu poder pelas restries de fundo, estabelecidas pela Constituio. Esta no somente diz quem pode contratar em nome do Estado, mas tambm o que no poder contratar, at onde no podero chegar em seus compromissos. Em 1935 foi divulgado atravs do American Journal of Internacional Law, um Projeto de Conveno sobre o Direito dos Tratados (Draft Convencion on the Law of Treaties), elaborado sob os auspcios da Harvard Law School, como contribuio codificao do Direito Internacional.

O artigo 21 do Projeto de Conveno de Harvard, intitulado tratados concludos por rgos incompetentes (treaties concluded by incompetent organs) prope a seguinte regra: " Um Estado no fica obrigado por tratado celebrado em seu nome por rgo ou autoridade incompetente, segundo o seu Direito, para concluir o tratado; contudo, um Estado pode ser responsvel por dano causado a outro Estado, em razo deste ter depositado razovel f em que a representao do referido rgo ou autoridade era competente para concluir o tratado." Cachapuz de Medeiros afirma que os preceitos deste artigo so apresentados como reconhecidos pela generalidade dos estados. Depois de traarem um panorama das posies doutrinrias, da prtica diplomtica e das decises juridirias, os autores do Projeto Harvard reconhecem que preponderam dois pontos: 1. A competncia para celebrar tratados determinada pelo Direito Interno; 2. Os tratados celebrados, em nome do Estado, por rgos incompetentes, segundo o Direito Interno, no so obrigatrios, internacionalmente, para o referido Estado. A partir de 1949, a Comisso de Direito Internacional da ONU (CDI) comeou a trabalhar na elaborao de um projeto de conveno sobre o Direito dos Tratados. Finalmente em 1969 foi selada a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados sendo que o seu debatido art. 43, que finalmente tomou o nmero de 46, definiu assim a matria: "Art. 46 Disposies do Direito Interno sobre competncia para concluir tratados. 1. Um Estado no pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violao de uma disposio de seu Direito Interno sobre competncia para concluir tratados, a no ser que essa violao fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu Direito Interno de importncia fundamental.

2. Uma violao manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matria, de conformidade com a prtica normal e de boa f. Depois de conhecido o texto final da Conveno, alguns juristas, partidrios irredutveis do internacionalismo radical, sustentaram que as manifestaes de consentimento efetuados pelo Chefe de Estado, Chefe de Governo, Ministro de Relaes Exteriores ou Embaixadores, so vlidas em qualquer caso, porque o artigo 7, inciso 2 , prevaleceria sobre o art. 46. Cachapuz, citando Joo Grandino Rodas, diz que na realidade o art. 46 impe um limite preciso ao art. 7, pois infirma-se o consentimento do Estado a obrigar-se por meio de um tratado, se foi dado em violao manifesta do Direito Interno. Com relao ao Brasil o mesmo assinou em 23 de maio de 1969 o Tratado em tela, no entanto conforme consta no site http://www.un.org/Depts...o/xxiiiboo/xxiii_1.html (site da ONU), at a data atual o Brasil no havia ratificado o mesmo. Rastreando no Senado a matria no site http://www.senado.gov.br/sicon/mate.htm conta na tramitao como nmero de origem: MSC 00116 1992. Constando como ltimo despacho que teria sido enviado em 06.11.1995 Comisso de Relaes Exteriores. Cachapuz de Medeiros afirma que o Itamaraty procura pautar sua atividade na negociao de tratados de acordo com a Conveno de Viena, apesar de no ter sido ratificada, assim como ocorre com o Departamento de Estado norte-americano.

4. DA LEGALIDADE DOS TRATADOS: Doutrina e Jurisprudncia.

Celso D. de Albuquerque Mello afirma que "desde a Constituio austraca aps a 1 Guerra Mundial encontramos na Europa Continental a tendncia de se incorporar as normas internacionais ao Direito Interno. a aplicao do princpio dominante na Gr-Bretanha e EUA, o qual fora enunciado de modo claro no sculo XVIII, por Blackstone: "The law of Nations is held to be a part of law of the land." Este princpio que domina a jurisprudncia americana e inglesa tem um alcance limitado, uma vez que o Direito Internacional

simplesmente equiparado ao Direito Interno, significando que um tratado revoga a lei que lhe anterior, mas tambm revogado por uma lei posterior. Os "Founding Fathers", na Constituio Americana, desejavam evitar a violao do DI por um estado membro do estado federal. Depois da 2 Guerra Mundial que alguns pases incorporaram sua Constituio o princpio da primazia do Direito Internacional; isto ocorreu, por exemplo, na Constituio francesa e na dos Pases-Baixos, que declararam no ser o tratado revogado por uma lei posterior. A prpria Carta da ONU no seu prembulo afirma: "Ns, os Povos das Naes Unidas, resolvidos...a estabelecer condies sob as quais a justia e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos..." . Celso Mello, cita diversos acrdos, com relao ao Brasil, que consagrariam esta posio superior do Direito Internacional sobre o Direito Interno entre eles, cita o caso da Unio Federal versus Cia. Rdio Internacional do Brasil, datado de 1951, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que um tratado revogava as leis anteriores (Apelao Cvel n 9.587). Coelho Rodrigues assinala a existncia de um acrdo do S.T.F (1914), no Pedido de Extradio n 7, de 1913, em que se declarava estar em vigor e aplicvel um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrria a ele. Cita, ainda, o acrdo do STF, na Apelao Cvel n 7.872, de 1943, com base no voto de Filadelfo de Azevedo. Menciona ainda a existncia da Lei n 5.172, de 25.10.66, que estabeleceu que: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhes sobrevenha". No entanto, conclui que " a tendncia mais recente no Brasil a de um verdadeiro retrocesso nesta matria pois no Recurso Extraordinria n80.004, decidido em 1978, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior. Diz que apesar desta posio, no entanto a Constituio de 1988, conforme seu entendimento, adota o dualismo ao fazer a incorporao do DI no D.Interno, pelo menos, em um setor determinado ao estabelecer que os direitos do homem consagrados em tratados internacionais fazem parte do direito interno. A pergunta, para ele, se a jurisprudncia poder esternder esta orientao a outras matrias, bez que no tem norma proibitiva. Aurelino Leal, em sua Teoria e Prtica da Constituio Federal Brasileira, analisando a ento constituio de 1891, conclua, citando Clvis Bevilaqua, que "a validade dos tratados independe das mudanas constitucionais que sofrem os Estados contratantes, parecendo-lhe que, se os assuntos regulados nos tratados foram compatveis com as alteraes introduzidas no regime constitucional, nada h que se oponha a que os mesmos continuem em vigor. Se, porm, as modificaes feitas na lei suprema colidirem com a matria regulada nos acordos internacionais, entende, neste caso, que no se convence que os mesmos prevaleam contra a nova orientao constitucional, a menos que o poder constituinte consigne na reforma uma disposio garantindo sua

vigncia. Tem uma noo de supremacia da norma constitucional sobre a internacional. Castro Nunes, tambm em obra clssica, reconhece a supremacia da Constituio sobre os tratados concedendo no entanto a igualdade das leis internas com os mesmos. Diz ele que "as leis nacionais equiparam-se aos tratados. Citando Despagnet, afirma que do ponto de vista do direito interno de cada pas, os tratados, desde que aprovados e ratificados, so verdadeiras leis que derrogam o direito comum... Rezek diz, sobre a matria em pauta, que " deve-se recordar que o primado do direito das gentes sobre o direito nacional do Estado soberano , ainda hoje, uma proposio doutrinria. No h, em direito internacional positivo, norma assecuratria de tal primado. Descentralizada, a sociedade internacional contempornea v cada um de seus integrantes ditar, no que lhe concerne, as regras de composio entre o direito internacional e o de produo domstica. Resulta que, para o Estado soberano, a constituio nacional, vrtice do ordenamento jurdico, a sede de determinao da estatura da norma jurdica convencional. Dificilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento histrico, o ideal de segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da constituio em confronto com a norma pacta sum servanda , corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prtica de um ilcito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder. Embora sem emprego de linguagem direta, a Constituio brasileira deixa claro que os tratados se encontram aqui sujeitos ao controle de constitucionalidade, a exemplo dos demais componentes infraconstitucionais do ordenamento jurdico. To firme a convico de que a lei fundamental no pode sucumbir, em qualquer espcie de confronto. Para Rezek, abstrada a constituio do Estado, sobrevive o problema da concorrncia entre tratados e leis internas de estatura infraconstitucional. A soluo, em pases diversos, consiste em garantir prevalncia aos tratados. Noutros, entre os quais o Brasil contemporneo, garante-se-lhes apenas um tratamento paritrio, tomadas como paradigma as leis nacionais e diplomas de grau equivalente. Para ele, no se coloca em dvida, em parte alguma, a prevalncia dos tratados sobre leis internas anteriores a sua promulgao. Para ele, em razo da paridade do tratado com a lei, rege o princpio lex posterior derogat priori. Rezek refora seu entendimento atravs da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sitando o Recurso Extraordinrio 80.004, em que ficou assentado, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre o

tratado e lei posterior, esta, porque expresso ltima da vontade do legislador republicano deve ter sua prevalncia garantida pela Justia, sem embargo das conseqncias do descumprimento do tratado, no plano internacional. Explana que a maioria neste julgado "valeu-se de precedentes do prprio Tribunal paa dar como induvidosa a introduo do pacto no caso, a Lei uniforme de Genebra sobre letras de cmbio e notas promissrias na ordem jurdica brasileira, desde sua promulgao. Reconheceu, em seguida, o conflito real entre o pacto e um diploma domstico de nvel igual ao das leis federais ordinrias o Decreto-lei n 427/69, posterior, em cerca de trs anos, promulgao daquele -, visto que a falta de registro da nota promissria, no admitida pelo texto de Genebra como causa de nulidade do ttulo, vinha a slo nos termos do decreto-lei. Admitiram as vozes majoritrias que, faltante na Constituio do Brasil garantia de privilgio hierrquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitvel que a Justia devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritria sua estatura no ordenamento jurdico. Jacob Dolinger em obra recente traz a colao a mesma jurisprudncia analisada por Rezek adicionando ainda que "no conflito de jurisdio 4.663, julgado em 1968, o Relator, Ministro Eloy da Rocha, disse claramente que o direito entrado por via de tratado "est no mesmo plano de igualdade do que o internamente elaborado, no sendo superior a este." E ainda acrescentou que "nossa Constituio no contm norma expressa de predominncia do direito internacional como a francesa". Para ele, se d a a manifestao do monismo, na sua verso moderada. Jacob Dolinger conclui de forma magistral que excetuadas as hipteses de tratado-contrato, nada havia na Jurisprudncia brasileira quanto prevalncia de tratados sobre lei promulgada posteriormente...para ele, "a posio do Supremo Tribunal Federal atravs dos tempos de coerncia e resume-se em dr o mesmo tratamento a lei e ao tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais e de extradio, que, por sua natureza contratual, exigem denncia formal para deixarem de ser cumpridos. Cita acrdo do Superior Tribunal de Justia deu colocao muito apropriada ao conflito entre diploma internacional e lei posterior, assim votando o Ministro Eduardo Ribeiro, como relator da matria: " O Tratado no se revoga com a edio de lei que contrarie norma nele contida. Rege-se pelo Direito Internacional e o Brasil a seus termos constinuar vinculado at que se desligue mediante os mecanismos prprios. Entretanto, perde eficcia quanto ao ponto em que exista a antinomia. Internamente prevalecer a norma legal que lhe seja posterior."

3.1. O SISTEMA MERCOSULENHO

Ao cotejarmos os modelos que definem a Comunidade Europia e o Mercosul, constatamos que a primeira, num grau muito maior de integrao, possui rgos supranacionais sendo que neste ltimo, aps Ouro Preto, seus rgos continuam intergovernamentais. Assim se para quela, os preceitos e atos de natureza legislativa, administrativas ou judiciais dos rgos supranacionais so automaticamente recepcionados pelas respectivas ordens constitucionais dos seus diversos componentes com plena eficcia e poder vinculante, j com relao ao Mercosul em razo de no ter havido delegao ou relativizao das Soberanias, as diversas normas teriam que penetrar nas diversas ordens jurdicas, atravs dos diversos mecanismos e procedimentos instituidos pelas suas respectivas constituies. Este tema integra o que Mirkine-Guetzvitch denominou de Direito Constitucional Internacional, ou seja, o estudo das normas constitucionais que disciplinam matria de Direito Internacional. Ele pertence a dois ramos da Cincia Jurdica; o Direito Constitucional e o Direito Internacional Pblico. No cabe aqui analisar as profundas discusses a respeito das teorias dualistas e monistas em face da supremacia das normas externas sobre as internas ou vice-versa mas estabelecer parmetros para o entendimento do processo de recepo das normas de Direito Internacional seja ele, geral (comum) ou particular . Importante, da mesma forma, em relao aos dos tipos de direito, geral ou particular, determinar se a (s) ordem (s) jurdica (s) permitem o seu ingresso ou de forma automtica ou condicionada. Cabe no entanto destacar o entendimento de Canotilho de que, mesmo no caso da Comunidade Europia, "a posio das normas comunitrias na hierarquia das fontes sempre infraconstitucional, porque: (a) a supremacia do direito comunitrio perante a Constituio tornaria suprfluas as prprias constituies; b) a eficcia derrogatria, modificativa ou revogatria das normas da CEE sobre as da CRP (Constituio da Repblica Portuguesa) equivaleria ao reconhecimento de um processo apcrifo de reviso contra as prprias normas constitucionais; c) a supremacia do direito comunitrio sobre o direito constitucional justificaria, em ltimo caso, a possibilidade de superao dos limites materiais de reviso, violando abertamente o art. 288 (quorum) Com relao do direito geral ou comum, isto , o direito formado pelas normas de direito consuetudinrio e princpios gerais de direito comuns s naes civilizadas, grande parte das constituies adotam o princpio firmado por Blakstone no sculo XVIII, the law of Nations is held to be a part of law of the land (ou...internacional law is part of the law of the land)(29) Canotilho concebe o conceito de parametricidade em que a ordem constitucional global seria mais vasta do que a constituio escrita, pois abrangeria no apenas os

princpios fundamentais informadores de qualquer Estado de direito, mas tambm os princpios implcitos nas leis constitucionais escritas e inclusive os direitos fundamentais no formalmente constitucionais, isto , direitos constantes de convenes internacionais, que fariam parte do bloco da constitucionalidade ou mesmo do bloco da legalidade. Com relao ao direitos e garantias a doutrina da parametricidade adotada expressamente pela Constituio Brasileira no pragrafo 2 do seu art. 5 que diz que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.A Constituio Argentina, em seu art. 22, recepciona expressamente uma srie de tratados ali citados, atribuindo-lhes ,inclusive, hierarquia constitucional. A Constituio do Paraguai, tambm, no seu art. 145, admite da mesma forma este princpio, sendo que a Constituio do Uruguai omissa a este respeito.No entanto, todas estas constituies so unnimes, de forma especfica ou genricamente com relao a um permissivo integracionista, assim, a Constituio argentina em seu art. 24 permite aprobar tratados de integracin que deleguem competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad (grifei), y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquia superior a las leyes. La aprobacin de estos tratados con Estados Latinoamricanos requerir la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara..) A Constituio Paraguaia, na ordem do seu art. 145, admite tambm, uma ordem supranacional ao expressar atravs de seu art145 que la Repblica del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un ordem jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del desarrollo, em lo poltico, econmico y cultural. A Constituio doUruguai, embora seja omissa no que tange supranacionalidade, refere em seu art. 6, in fine, que la Repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos y marerias primas...O Brasil, atravs de sua constituio, coloca no encerramento de seu prembulo, o pargrafo nico, do art.4, que a Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica,(grifei) social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Como Jos Afonso Silva cognominou nossa constituio de diretiva ou dirigente, em virtude de suas normas-princpios, contidas no seu prlogo, entendemos, da mesma forma, que este pargrafo uma norma prospectiva com tal contedo genrico que contempla, no futuro, o que deflui do conceito poltica(integrao), uma construo de modelo integrador que permita a existncia de rgos supranacionais.

Satisfazendo nossa curiosidade cientfica em torno do direito comparado entre as vrias constituies tangenciamos e nos desviamos do problema colocado, seja, se algumas normas fundamentais admitem a recepo expontnea ou de forma condicionada, do direito internacional comum ou geral, no entanto no que respeita ao direito particular, ou seja, o direito convencional constante de tratados e acordos em que participe,no s especificamente o Brasil, mas todos os demais Estados-partes componentes do Mercosul, adotam procedimento constitucional que permite o ingresso condicionado na ordem jurdica respectiva. O Diplomata Guido Soares traduz este processo atravs do vocbulo Internalizao, que no seu entender " um conceito no jurdico e designa um mecanismo de tornar uma norma elaborada num ambiente internacional, norma interna dos Estados, seja no Direito Internacional Pblico Clssico, seja no Direito da Integrao Econmica Regional. Na Tcnica jurdica do Direito Internacional Pblico Clssico, tal procedimento se denomina incorporao, a qual pode ser automtica (como na Commow Law da Inglaterra em que se considera que Internacional Law is a part of the law of the Land) ou dependente de um ato expresso dos Poderes do Estado, nos casos dos denominados tratados de devida forma, (seja pelo passamento de uma lei especial, seja, como no Brasil, por um procedimento prprio de aprovao do texto internacional pelo Poder Legislativo e posterior promulgao pelo Poder Executivo, atravs de um Decreto). Para os denominados tratados em forma simplificada, ou Executive Agreements aquele procedimento simplificado, bastando, por vezes, sua simples assinatura, por representantes do Estado. Assim, temos de esclarecer qual ou quais os rgos do Estado possuem capacidade para a prtica destes atos. Quais os momentos e que tipos de procedimentos so necessrios e, ainda, qual a natureza ou contedo do objeto destes atos, sejam, os tratados, acordos, convnios e protocolos. O Protocolo de Ouro Preto, adicional ao Tratado de Assuno, que reestrutura as instituies do MERCOSUL, na razo direta da conscincia dos avanos alcanados, reafirmando os princpios do tratado originrio, nomina em seu art. 41, as diversas fontes jurdicas do MERCOSUL, citando pela ordem : I O Tratado de Assuno, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares. II - Os acordos celebrados no mbito do Tratado de Assuno e seus protocolos; III - As Decises do Conselho do Mercado Comum e , as Resolues do Grupo Mercado Comum e as Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assuno. Depreende-se explicitamente da tcnica utilizada pelo legislador uma metotologia, na colocao sistemtica dos termos, que infere, uma hierarquia atinente aos atos, citados de maior para menor. O Diplomata Guido Soares, em seu artigo sobre a atividade normativa no Mercosul, identificava, ainda na fase transitria do tratado, dois tipos de atos que assim classificava:

a) os atos regidos pelo Direito Internacional Pblico, (os usos e costumes, e em particular, pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados), que determinam direitos e deveres aos Estados, denominados "normas primrias" (de natureza superior, semelhantes s normas constitucionais dos Estados); os mais solenes tm um regime de entrada em vigor determinada pelas normas constitucionais dos Estados Partes, como o Tratado de Assuno e o Protocolo de Braslia, que dependeram da aprovao dos Poderes Legislativos internos dos mesmos; outros, como troca de notas ou atos menos solenes, denominados Acordos Administrativos ou "Executive Agreements", prescindem de qualquer formalidade alm da assinatura dos representantes dos Estadospartes (seguidos ou no de publicao interna). b) os atos originrios dos rgos da organizao (denominados "normas derivadas"), rgos esses que receberam suas atribuies e poderes de legislar, por fora das normas primrias, e que, em princpio, entram em vigor pelos modos estabelecidos nestas. Tais modos, por sua vez, variam em funo do tipo de organizao e de seu grau de supranacionalidade (entendida supranacionalidade como a qualidade dos atos dos rgos de uma organizao de interao econmica regional, de serem diretamente aplicados no territrio dos Estados-Partes, sem necessidade de uma incorporao formal ou de recepo admitida pela via da mediao dos Poderes Legislativos dos mesmos): nas organizaes mais supranacionais, como a Comunidade Europia, as deliberaes dos rgos comunitrios, ora so diretamente aplicveis no territrio dos Estados (como os Regulamentos e as Decises), ora dependem de um procedimento de mera adaptao formal ou instrumental pelos rgos nacionais (como as Diretivas). nas organizaes menos supranacionais (como o MERCOSUL, nesta atual fase transitria), h rarssimas ocasies em que as decises dos rgos internacionais tm aplicao direta e imediata nos territrios dos Estados Partes, (existindo, em relao ao MERCOSUL, a isolada disposio do art. 21, pargrafo 1 do Protocolo de Braslia para a Soluo de Controvrsias, que dispe serem os laudos do Tribunal Arbitral "inapelveis, obrigatrios para os Estados Partes na controvrsia a partir do recebimento da respectiva notificao e tero relativamente a eles fora de coisa julgada"). Ora, no resta a menor dvida de que as normas derivadas so aquelas oriundas dos rgos previstos no art. 2, do Protocolo de Ouro Preto, sejam, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comisso de Comrcio do MERCOSUL, que respectivamente produzem atos normativos da seguinte natureza, decises conforme art.9, resolues na forma do art.15 e Diretrizes e Propostas na forma do art.20, todas elas, diga-se de passagem, obrigatrias para os Estados-Partes. Passando-se os olhos pela larga lista das Decises e Resolues aprovadas no mbito do MERCOSUL, na compilao elaborada pela Diviso do Mercado

Comum do Sul (DMC) do Ministrio das Relaes Exteriores podemos classificar de forma diferente a posio hierrquica das fontes pois vrias das decises do Conselho do Mercado Comum, foram internalizadas atravs de Decretos Legislativos, so exemplo, as decises 01/91, Sistema de Soluo de Controvrsias (Protocolo de Braslia), Dec.Leg.88\92, deciso 5\92 , Protocolo de Cooperao e Assistencia Jurisdicional, Dec.Leg.55\95; Deciso 6\92, Ratificao da conveno interamericana sobre Restituio Internacional de Menores, Dec.Leg. 3\94, Deciso 1\94 aprova o Protocolo de Bueno Aires sobre Jurisdio Internacional em Matria Cotratual, Dec.Leg.129\95, e muitos outros, concluindo-se uma hierarquia mais elevada em razo da necessidade da aquiescncia do Legislativo em razo da matria pertencer a um instrumento diplomtico catalogado como acordo legislativo ou em devida forma que necessitam para o processo de internalizao, como atos complexos, um procedimento constitucional especial j descrito nos tens anteriores deste trabalho. Encontramos entre as decises do Conselho Mercosul tambm, algumas, implementadas atravs de decretos, e portanto, fruto de instrumentos executivos ( executive agreements). J com relaes as resolues do Grupo Mercado Comum, foram internalizadas atravs de decretos (rarssimas), portarias (grande parte), resolues e cartas circulares, na rea correspondente a matria atinente a cada Ministrio e repartio competente para viabilizar a medida. Assim,s.m.j., se fssemos fazer uma analogia do Sistema Jurdico do Mercosul com uma ordem jurdica constitucional escrita, teramos o Tratado Quadro, Fundante ou Constituinte Originrio, (O Tratado de Assuno estabelecido pelos Estados-Partes); as normas derivadas ou secundrias que o completam, reformulam ou modificam, como emendas constitucionais (Protocolos fruto das decises do CMS - Poder Constitudo e Legislativo - internalizadas atravs de decretos legislativos) e as leis complementares e as ordinrias decises internalizadas, atravs de decretos e portarias . Por ltimo a produo do rgo executivo do MERCOSUL o Grupo Mercosul, atravs das suas resolues que tambm seriam internalizadas, algumas poucas por decretos do executivo, e as demais por portarias e circulares dos Ministrios pertinentes e suas reparties com competencia especfica para tanto, com sua natureza executiva fazendo s vezes do poder normativo remanescente do Executivo chamado poder regulamentar autnomo ou independente. O artigo 42 do Protocolo de Ouro Preto determina que as normas emanadas dos rgos do MERCOSUL previstos no art.2, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comisso de Comrcio tenham carter obrigatrio e devero, quando necessrio, ser incorporadas aos ordenamentos jurdicos nacionais mediantes os procedimentos previstos pela legislao de cada pas. Assim, todos os Estados-partes comprometem-se, na forma do art. 38, a adotar todas as medidas e providncias necessrias para assegurar nos seus respectivos territrios o cumprimento destas normas.

Para monitorar tanto o processo de internalizao e consequente vigncia e eficcia das normas foi criada uma Secretaria Administrativa (SAM) a quem todos os Estados-Partes informaro sobre as medidas adotadas para esse fim. De sua parte, tambm a SAM passar a informar todos os Estados-Partes, de forma regular, sobre as medidas implementadas por cada pas para incorporar no seu respectivo ordenamento jurdico as normas emanadas dos rgos do MERCOSUL. O art. 40 e suas alneas estabelecem numa forma altamente criativa um dispositivo para assegurar a vigencia simultnea nos Estados-Partes das normas emanadas dos rgos do MERCOSUL, estabelecendo os seguintes procedimentos: i) Uma vez aprovada a norma, os Estados-Partes adotaro as medidas necessrias para a sua incorporao ao ordenamento jurdico nacional e comunicaro as mesmas Secretaria Administrativa do MERCOSUL; ii)Quando todos os Estados-Partes tiverem informado sua incorporao aos respectivos ordenamentos jurdicos internos, a Secretaria Administrativa do MERCOSUL comunicar o fato a cada Estado-Parte. iii) As normas entraro em vigor simultaneamente nos Estados-Partes 30 dias aps a data da comunicao efetuada pela Secretaria Administrativa do MERCOSUL, nos termos do tem anterior. Com esse objetivo, os Estados-Partes, dentro do prazo acima , daro publicidade do incio da vigncia das referidas normas por intermdio de seus respectivos dirios oficiais. Temos plena certeza de que todo o processo descrito neste ltimo tem e nos demais trar fortes impactos sobre as respectivas ordens jurdicas dos pases componentes em razo de sua tendncia altamente homogeneizante. No s a legislao infra-constitucional sofrer este impacto interativo, como se fosse um processo de osmose jurdica entre os Estados-Partes, mas tambm os modelos constitucionais j esto sofrendo este impacto. H Estados, com modelos constitucionais poltico-liberais, outros, em contra-partida, com modelos com perfis altamente providenciais (sociais), refletindo-se assim na macro-estrutura econmica atravs da interferncia ou no do Estado na Sociedade Civil. A racionalizao do mercado em sua infra-estrutura totalizante, necessita por fora de sua prpria dinmica, da racionalizao da super-estruturas, no nvel atual localizantes, a fim de que pelas leis do mercado, em razo da racionalizao tributria por efeito da diluio das fronteiras, propiciem um menor custo as mercadorias e sua otimizao no processo de concorrncia com outros mercados concorrentes.

Porto Alegre, 2000-04-02 Prof. Srgio Borja

Professor de Teoria Geral do Estado, Cincia Poltica e Direito Constitucional da Faculdade de Direito da PUC/RS; Professor de Instituies de Direito e Instituies de Direito Privado e Comercial da Faculdade de Direito da UFRGS; Professor de Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UNISINOS atualmente licenciado; Conferencista no Mercosul, EUA e UE; escritor e articulista. PUBLICADO NA REVISTA DE DIREITO DA UNIVERSIDAD AUSTRAL DE BUENOS AIRES ARGENTINA CONFERNCIA DADA EM HARTFORD SHOOL OF LAW CONNECTICUT EUA EM ABRIL DE 1998. ENTREGUE AO PROF. ANGEL RICARDO OQUENDO PARA PUBLICAO EM HARTFORD - EUA