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TEORIA DO PODER CONSTITUINTE De acordo com Canutilho o problema do Poder Constituinte se resolve respondendo quatro questes: 1.

O que o Poder Constituinte? A primeira questo que se apresenta saber se o Poder Constituinte um poder de fato (poltico) ou um poder de direito (jurdico). um poder, fora ou autoridade poltico pois no esta vinculado a nenhuma ordem jurdica, e sim habilitado, em um situao concreta, a criar, garantir ou eliminar uma Constituio (lei fundamental da comunidade poltica) 2.Quem o seu titular? Quem legtimo para organizar as foras e normas de uma sociedade o que se pergunta. A melhor resposta se d com a expresso povo como grandeza pluralstica (Canutilho) 3.Qual o procedimento e a forma de seu exerccio? Pode-se optar por dois procedimentos: a) Procedimento Constituinte Indireto ou Representativo: ocorre atravs de um procedimento legislativo-constituinte desempenhado por uma Assemblia eleita exclusivamente para este fim. A Assemblia Constituinte pode ser : - Assemblia Constituinte Soberana - Assemblia Constituinte no Soberana necessita de referendo popular. - Pode tambm ser outorgada b) Procedimento Constituinte Direito: plebiscitos c) Ainda deve-se atentar para: - decises pr-constituintes: iniciativa, atribuio e leis transitrias - decises constituintes 4.Quais so os limites jurdicos e polticos desse poder? Preocupa-se aqui em buscar o contedo e a legitimidade da Constituio. Apesar de originrio, o poder constituinte est vinculado a um processo histrico-cultural, o qual ele deve respeitado sob pena de se ter uma Constituio ilegtima devido ao seu contedo no ser consonante com a vontade do titular do poder constituinte. Partindo dessa idia geral pode-se trabalhar alguns pontos com mais ateno Poder Constituinte Originrio ou Fundacional O Poder Constituinte inerente a sociabilidade do ser humano O Estado uma forma de organizao social O Estado o nome do formato organizacional da sociedade que desenhado por uma Constituio A Constituio o Contrato Social da sociedade Estado

Hariou: afirma a existncia de sua superlegalidade constitucional que se organiza com as seguintes condies: - Poder Constituinte originrio; - Poder Constituinte Derivada Constituio rgida; - Controle de Constitucionalidade; Assim, o Poder Constituinte uma operao somada a um procedimento, que se difere do estabelecimento das demais regras de direito pela possibilidade de reviso. Fundao e Reviso Constitucional so baseadas na liberdade poltica e na soberania nacional garantindo a legitimidade do Poder Estatal. Vanossi: Poder Constituinte Originrio X Poder Constituinte Revolucionrio: ambos no se vinculam ordem jurdica, porm, enquanto aquele no reconhece a existncia da ordem jurdica anterior, este tende a derrub-la para construir uma nova ordem. Para compreender o Poder Constituinte Fundacional essencial a anlise da formao do Estado. Para tanto se vislumbra duas maneiras de organizao: o modo originrio e o modo secundrio; Poder Constituinte Fundacional Primrio: tpico de organizaes estatais originrias (territrio, povo, poder exerccio da soberania) Poder Constituinte Fundacional Secundrio: Estados que se unem ou fracionam Poder Constituinte Fundacional X Poder Constituinte Revolucionrio O que Revoluo? Conceito Sociolgico - Conflito entre a classe dominada e dominante para instaurar novas regras de convivncia Conceito Jurdico modificao da ordem constitucional por uma operao ilegtima um Poder de Fato ou Poder Jurdico? A doutrina tradicional positivista entende-o como Poder de Fato, eis que a Revoluo um acontecimento pr-jurdico porque o Direito somente nasce com o a instaurao da nova Constituio. No existe uma legalidade a ser obedecida, mas sim uma legitimidade. Porm alguns doutrinadores vm que a revoluo busca a substituio da ordem jurdica, por isso dizem que a nova ordem no nasce do nada e est inclusive submetida a normas de direito internacional. Qualquer que seja o entendimento, a revoluo em face do poder constituinte a constatao de que a ordem jurdica vigente inadequada havendo a necessidade de transform-la para que se torna legtima. (Exemplo: Revoluo Gloriosa e Francesa, Movimentos de Independncia). Em relao Cincia do Direito o Poder Constituinte pode ser visto de duas normas:

A) Deriva de um poder jurdico para os adeptos da corrente do Direito Natural, que


trabalham a idia de normatividade interna e natural que titulariza o homem de direitos que no podem ser negados em hiptese alguma; ex.: o direito vida, liberdade.

B) No deriva de um Poder Jurdico, mas como assinala Carl Shcimmitt de um Poder


Poltico, que poder de fato oriundo de uma norma denomina por Noberto Bobbio como uma Norma Fundamental Hipottica, a qual no possui contedo jurdico. Poder Constituinte no seu sentido moderno, o qual estuda o Direito Constitucional um poder de fato, supra legem, que tem fora e autonomia para elaborar uma Constituio. Est relacionado a idia de Constituio escrita, rgida e a preservao dos direitos fundamentais. Golpe de Estado e Revoluo Para os tericos do Poder Constituinte ambos buscam alterar a legalidade vigente, no entanto o golpe instaurado pelas classes dominantes e a Revoluo pela base social. A Revoluo deve conter uma vontade poltica de mudana social, enquanto o Golpe de Estado pode ser apenas a troca de governantes mantendo a mesma orientao poltica. Hannah Arendt revoluo um movimento liberatrio. A Revoluo busca alterar a estrutura poltica, social econmica do Estado e o Golpe a estrutura do poder e no os fundamentos que o sustentam.(ex: Golpe de 1964 nada teve de Poder Constituinte Revolucionrio). A Revoluo deve ser legtima sob risco do ato constitucional que dela seguir no ser eficaz e Constituio no ter validade e aceitao. 2. Titulariedade Quem o titular do Poder Constituinte o que se procura responder. Assim, visto que o Poder Constituinte o poder capaz de organizar o Estado (sociedade) atravs do texto constitucional, seu nico titular quem o compe, o povo, e que como bem conceitua o Professor Canutilho em sua grandeza pluralstica. Foi para legitimar o Poder Constituinte do povo que foi desenvolvida por John Locke e Sieys a Teoria do Poder Constituinte.

- John Locke entende que a sociedade que vive no Estado Natural j detentora de
uma Supreme Power; e quando essa passa para o Estado Social concede o seu poder supremo a um Poder Legislativo limitado pelos direitos precedentes a sua existncia.

- Sieys baseado na teoria da soberania popular de Rousseau, constri a idia do


pouvoir constituant. Pretende destruir a estrutura do ancin regime para construir, atravs do sistema representativo e da soberania da nao, um Estado criado por uma Assemblia Constituinte autnoma, ilimitada e incondicionada.

2.1 Soberania Compreender a idia de soberania fundamental para a compreenso da titulariedade. Tradicionalmente soberania um poder que no encontra limites, foi identificado aps o surgimento do Estado na figura do monarca. Atualmente a soberania vista de forma mais condicionada a ordem econmica, blica e social. No entanto, o conceito clssico se mantm atual quando se referir ordem jurdica. Desta forma, o que se resgata do conceito tradicional se soberania que esta um poder incondicionado, ou seja, livre da subordinao a qualquer autoridade estrangeira e pela dominao do Estado dentro de seu territrio sobre seu povo. Quem pode estabelecer uma Constituio quem o detentor do poder supremo do Estado, assim a titularidade do poder poltico fundacional cabe, segundo Sieys Nao Soberana. Todavia, o alcance desta concluso passou pelas seguintes fases histricas: - Concepo Medieval Soberania Divina - Concepo Absolutista Soberania Monrquica - Concepo do Estado de Direito Democrtico Nao (povo + compromissos histricos e valores scio-culturais) - Canutilho grandeza pluralstica - Crtica a Sieys (Constituio liberal burguesa): a dificuldade de representao faz com que a inteno democrtica constitua uma Assemblia Aristocrtica. A titulariedade exercida atravs da representao democrtica ou autocrtica (exemplos), por isso percebe-se que o problema da legitimidade prende-se mais a quem a exerce do quem seu titular. 3. Exerccio a) Autocrtico b) Sinalagmtico: pactos entre parlamento e o Monarca, tpico de transio atualmente v-se no plano internacional com a criao de Unies, Confederaes e c) Democrtica-soberania popular e sistema representativo 3.1 Exerccio Democrtico da Soberania Pode ser outorgado; Poder Constituinte Unilateral e Poder Constituinte Bonapartista; ou promulgado por Assemblia Constituinte. Em ambos os casos: 1) Desconstitui-se o regime anterior; 2) Apresenta-se a vontade poltica, que a vontade de Constituio; 3) Adota-se um sistema para o exerccio do Poder Constituinte. Sendo promulgada poder optar entre dois sistemas:

- Assemblia Constituinte Soberana modelo clssico so eleitos representantes que


tero autonomia total para criar e promulgar a Constituio.

- Assemblia Constituinte No Soberana baseada na idia de Rousseau de


indelegabilidade da soberania popular - so eleitos representantes para elaborar uma proposta de Constituio, que ser ou referenda pelo povo ou submetida Convenes Populares - Referendum Rousseau (Soberania Popular) X representatividade Sieys (Soberania da Nao): questo da

Crticas a democracia representativa: - Bobbio necessidade de torn-la mais direta, via referendum, - Loewenstein perigo do referendum perante uma populao despreparada. Haver uma autntica manifestao de vontade? 4. Natureza - Poder de fato (positivistas) X Poder Jurdico (jusnaturalismo- Rousseau e Sieys) Alm desses: - Poder Poltico Schimmit deciso poltica unilateral do sujeito do Pder Constituinte sobre a forma e o modo de ser do Estado - Poder scio-jurdico Hermann Heller poder inicial e limitado por princpios jurdicos supra positivos e para realidade social - Poder de Direito Revolucionrio teoria fundacional de Hauriou Fatores reais de poder - Lassalle 5. Caractersticas: Inicialidade d origem a uma ordem jurdica (no retira sua permanncia que latente) Autonomia somente o titular soberano quem cabe decidir que Direito quer criar Incondicionado no est vinculado a nenhuma norma ou regra de forma e contedo Poder Constituinte Originrio classicamente o poder constituinte propriamente dito, poder autnomo, ilimitado e incondicionado de criar uma Constituio; nasce do vcuo social. Porm, na viso da doutrina contempornea, so aceitas algumas limitaes para o Poder Constituinte Originrio. Devido ao processo histrico-cultural devem ser respeitados os princpios supra legais, como o princpio da justia e da dignidade da pessoa; princpios de direito internacional, como o princpio da soberania e autodeterminao e tambm os direitos humanos. a) Limites de fato no pode a Constituio entrar em conflito com os valores fundamentais pressupostos pela base social que sustenta o exerccio legtimo do poder constituinte sob o risco da carta constitucional se transformar em uma mera folha de papel. Para Canutilho: limites reais, naturais e de fato

b) Limites de direito: o direito internacional pretende ser um limite ao poder constituinte, no entanto sua influncia no maior que a do direito natural, marcando apenas um estgio ideal de proteo ao trabalho do Poder Constituinte. Para que exercesse alguma limitao teramos que ter Crtes de Justia Internacionais. Porm, encontra limites de direito o poder constituinte pela simples razo de que j nasce carregado de uma pretenso jurdica a ser exteriorizada. Ex. Constituio de 1889.* Direitos humanos internacional e cartas e declaraes internacionais clssicas (Bill of Rights, Hbeas Corpus Act, Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado) O Estado o meio criado - pelo Poder Constituinte - para proteger os direitos fundamentais. Limites nas Constituies Brasileiras: Poder Constituinte Derivado ( Decorrente ou Reformador) A Constituio ideal seria aquela que pela interpretao de suas normas no prescindisse de mudanas futuras. No entanto as Constituies no so capazes de prever o futuro, pois desenham a realidade da qual emergiram. 1. Interpretao e estabilidade Constitucional EUA x Brasil 2. Nomenclatura Poder Constituinte Institudo, Derivado, Remanescente, Constitudo. - Sendo a soberania da nao a detentora do Poder Constituinte, conclu-se que esse um Poder permanente - A sua existncia prova que o Poder Constituinte permanente - Poder Constituinte Decorrente e Poder Constituinte de Reviso, Emenda ou Reforma. - Diz-se que o Poder Constituinte de Reforma no Poder Constituinte porque no cria uma Constituio, apenas complementa. - Carl Schimmit revisar a Constituio uma faculdade regulada pela Constituio, por isso no pode passar dos limites dos seus limites. 3. Organizao - Poder Constituinte X Poder Legislativo: o PC convocado para se manifestar em Assemblia Extraordinria - Poder Constituinte de Reforma pode ser expresso por meio do Poder Legislativo (que possui dupla funo: criador de norma constitucional e infraconstitucional) ou pode ser especialmente convocado. Ambos os casos estaro sujeitos aos limites constitucionais - Trata-se apenas de uma das funes do Poder Legislativo Ordinrio, que dentre inmeras outras tem a o poder de reformar a Constituio. Apesar da Constituio ter o intuito de ser eterna, ela necessita se adaptar a evoluo e aos momentos histricos. Certo que a melhor maneira de se exercer est funo atravs de uma adequada interpretao Constitucional, porm no sendo suficiente o Constituinte Originrio pr-determinadou um processo para reformar a Constituio.

Somente quando est o Poder Legislativo Originrio reformando a Constituio que ele assume o papel de Poder Constituinte Derivado, o qual limitado. Neste ponto nasce a teoria de Otto Bachov que admite normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, normas inseridas via poder reformador que infringem clusulas ptreas ou ento tiveram seu processo de construo foi viciado. 4.Classificao quanto capacidade de Reforma Imutvel: em fase de desaparecimento Fixas: so alteradas somente por um poder da mesma competncia do que a originou Rgidas: processo de alterao constitucional mais complexo do que os apresentados para as leis infraconstitucionais (Ex: quorum de aprovao de emenda 3/5 e o quorum de aprovao de lei complementar 2/3) So geralmente escritas Flexveis: a sua modificao se d por processo legislativo ordinrio. Mais comumente no escritas. Semi-rgidas: apresentam duas possibilidades: processo legislativo ordinrio para algumas matrias e processo legislativo extraordinrio para outras. Ex: Constituio Imperial do Brasil (1824)

5. Reforma e mutao Reforma: por processo legislativo extraordinrio para revisar ou emendar Mutao: processo informal sem previso constitucional que mantm o texto inalterado. So suas ferramentas a interpretao e os costumes Loewenstein: transformao da realidade da configurao do poder poltico, da estrutura social do equilbrio de interesses, sem que essa dita transformao se reduza no teor do texto Constitucional - Estabilidade X Imutabilidade: a Constituio deve ser estvel, garantindo o seu propsito de permanncia, sendo que sua eficcia residir na possilibidade de enquadramento do seu texto s vontades que a sustentam. Assim, sendo apenas estvel pretender-se garantir que no surja ilegalidades, uso de fora ou a revoluo em decorrncia de suas normas. Clusulas Ptreas 6. Natureza: Poder Jurdico e no Poltico - originrio de regras constitucionais, que so de carter jurdico-poltico - limitado e condicionado Carl Schimmit: elaborar e modificar leis constitucionais uma faculdade legal constitucional de ndole extraordinria perante as demais faculdades do Estado. O Poder Constituinte altera a essncia da Constituio, assim se h reforma do texto, h atuao do Poder Constituinte, caso contrrio h apenas alterao das leis constitucionais. Burdeau: O Poder Constituinte Originrio no se esgota em seu primeiro exerccio, ele permanente e atua sempre ao lado do Poder Constituinte de Reforma. (clusulas ptreas, limites processuais...)

Contedos de Reserva Constitucional - so aqueles que so tpicos de textos constitucionais.Todavia, devido diversidade contempornea e da adoo de princpios ideolgicos distintos tem-se concluses diversas acerca da matria que se classifica como substancialmente constitucional. Detecta-se, porm constantes constitucionais, que so temas tratos em praticamente todas as Constituies Modernas. Para Paulo Bonavides Constituio em sentido material o conjunto de normas pertinentes organizao do poder, distribuio da competncia, ao exerccio da autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa humana. Tudo quanto for contedo bsico referente ao funcionamento da ordem poltica exprime o aspecto material da Constituio.

7. Caractersticas: Derivado, Subordinado, Condicionado, Limitado. 8. Limite: uma materialidade formal para dificultar a alterao do texto constitucional e por conseqncia a ruptura com os valores julgados essenciais pelo Constituinte Originrio. So classificados como: a) limites materiais: - endgenos, internos ou explicitas: : aqueles que tem assento expresso no texto da Constituio - processuais: formais e temporais -substanciais - exgenos, externos ou implcitos: que garantem a legitimidade da Constituio b) limites formais: - procedimentais: procedimento constitucional especificamente previsto; - circunstncias: no podendo ser exercido em situaes expressas pela texto constitucional como em estado de stio, estado de defesa ou sob interveno; - temporal, no pode ser exercido por um tempo previsto, como no caso da reviso constitucional da Constituio de 1988 que deveria ser feita apenas cinco anos aps a promulgao da carta 9. Controle de Constitucionalidade Gilmar Ferreira Mendes: contempla o direito de reviso reconhecido ao Poder Constituinte Derivado - atravs do controle de constitucionalidade que se destaca a rigidez constitucional e que se reconhece a distino entre o Poder Constituinte originrio e o derivado - Relao necessria entre Poder Constituinte Originrio, Constituies rgidas e Processo de Controle de Constitucionalidade - Controle de Constitucionalidade formal e material - Sistema de interpretao das normas constitucionais esprito da Constituio, princpios fundamentais, quando a incompatibilidade desses valores com a alterao produzida sujeitar-se- a nova regra ao Controle de Constitucionalidade. Basta alterar o sistema interpretativo da Constituio para que se tenha o Controle estabelecido.