Sommaire

Introduction:
I – les Pratiques anti-concurrentielles « entre prohibition et tolérance » : 
A– limitation de la concurrence : 

1- pratiques anti-concurrentielles collectives :

2 – pratiques anticoncurrentielles individuelles : 
B – pratiques justifiées :
1 – Permission des textes législatifs et réglementaire :
2 – Initiative des professionnels : 
3 – Reconnaissance par les pouvoirs publics :  
II –L’environnement pénal de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence :

A- Eléments constitutifs des pratiques anticoncurrentielles :

1 - Elément légal :
2- Elément matériel :
3- Elément moral :

B- L’accommodation de la sanction :
1-L’entérinement de la sanction 
2-L’incertitude de la sanction :
Bibliographie & note de jurisprudence : 

Introduction:

Dans une sphère économique, dans un marché économique, les différents

opérateurs économiques se livrent au jeu de la concurrence .Néanmoins la
transparence ne règne pas dans le monde des affaires, puisque ces
opérateurs dans le but de s'attribuer une plus grande part dans ce marché, ont
recours des fois à certaines pratiques qui entravent le libre jeu de la
concurrence.

C'est ainsi qu'à travers les développements qui suivront, nous serons amenés
à étudier en premier lieu la question suivante: la position du législateur entre la
prohibition de ces pratiques et leur tolérance(I), ensuite et à l'instar de la loi 06-
99, il serait logique de voir l'arsenal mis en place pour réprimer ces dits
agissements. (II).

En effet la loi 06-99 ne renferme pas toutes les pratiques anticoncurrentielles

qui pourraient être exercées sur le marché, la loi s'est contentée de termes
vagues dans l'article 6 parlant d'actions concertées de conventions ... pour
cerner l'entente, et dans l'article 7 , il est question d'abus position
dominante .ces deux infractions sont celles que la loi énonce expressément en
dehors de toute autre précision sur d'autres pratiques.

Et c'est pour cette raison que le législateur marocain a, dans la loi 06-99
relative à la liberté des prix et de la concurrence, consacré un titre entier aux
pratiques dites «anticoncurrentielles». Quatre dispositions allant de l'article 6 à
l'article 9 réglementent ces agissements. Il est à noter que la loi 06-99 ne
donne pas de définition exacte de la notion de « pratiques
anticoncurrentielles», elle se borne à définir leur objet, c’est ainsi que l'article 6
dispose que «sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour
effet d'empêcher, de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses
ou tacites, sous quelque forme... ».Cet disposition énumérative certes, ne nous
donne aucune définition de ces pratiques.

I – les Pratiques anti-concurrentielles « entre prohibition et tolérance » : 

Les pratiques anti-concurrentielles sont des comportements d’entreprises, qui

par l’abus limitent l’accès au marché et restreignent la concurrence.

La loi vise deux pratiques, à savoir les ententes qui limitent l’accès au marché
et les positions dominantes abusives.

Or c’est la détermination des frontières entre ce qui est interdit (I) et ce qui est
autorisé (II) qui risque de s’avérer difficile. 

A– limitation de la concurrence : 

La concurrence est une situation dans laquelle les entreprises (les « offreurs »)
sont en compétition pour vendre des biens et des services sur le marché à des
acheteurs (les consommateurs), lesquels choisissent les meilleures
conditions de prix, de qualité, de garantie, etc.

Au Maroc la loi 06-99, régule la concurrence, nous pouvons en déduire

inexorablement, la situation de notre marché marocain dans un système
libéral. 
La concurrence pure et parfaite est un modèle décrivant un marché
hypothétique dans laquelle aucun producteur ni aucun consommateur, ne
dispose d’un pouvoir discrétionnaire sur la fixation des prix ou sur les
décisions des autres acteurs, et où tous les acteurs ont accès à la même
information, ce qui suppose une égalité des positions à l’origine de la relation
marchande. Le prix est alors fixé lorsque le offres et demandes sont
confrontées.

La concurrence pure et parfaite exige que le marché remplisse trois

conditions :

1- l’atomicité : Le nombre d’acheteurs et de vendeurs est très grand.

2- L’homogénéité des produits : Les biens échangés sont semblables en

qualité et en caractéristiques, donc substituables.

3- La transparence de l’information : L’information parfaite de tous les agents

sur tous les autres et sur le bien échangé suppose une information gratuite.

La limitation de la concurrence se traduit par l’interdiction, voire l’incrimination

pénale, de certaines pratiques, soit par le contrôle préalable des projets de
concentrations. L’article 6 de la loi s’intéresse à des situations se caractérisant
par une atteinte à la liberté de la concurrence.
La situation incriminée revient à une limitation de l’accès au marché, une
obstruction de la libre formation des prix par le jeu du marché. Les
dispositions légales interdisent les actions concertées, les conventions, les
ententes ou coalitions expresses ou tacites.

Les pratiques anticoncurrentielles se traduisent par une exploitation abusive

par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante ou
d’une situation de dépendance économique demeure propre à une action
individualisée.

Les pratiques anticoncurrentielles peuvent faire l’objet de deux subdivisions,

les pratiques anticoncurrentielles collectives (1) d’une part, et les pratiques
individuelles d’autre part (2).

1 – pratiques anticoncurrentielles collectives

Les pratiques collectives sont visées par l’article 6 de la loi, elles font l’objet
d’une énumération regroupant les différentes modalités de ces pratiques et
qui sont les actions concertées, les conventions, les ententes ou coalitions.

L’entente se traduit par tout accord entre des entreprises, dont l’objet ou l’effet
ou le but est d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence
sur le marché ; le texte vise quatre situations d’ entente : la limitation de
l’accès au marché ou du libre exercice de la concurrence par d’autres
entreprises, la création d’obstacle à la formation des prix par le jeu du marché
en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, la limitation ou le
contrôle de la production, des débouchés, des investissements ou du progrès
technique, et enfin la répartition des marchés ou des sources
d’approvisionnement.

L’accord sur l’entente peut avoir lieu entre deux entreprises comme il peut
engager des entreprises plus nombreuses, précisons que la taille des
entreprises importe peu. Seul le concours de volontés consentantes, doit
exister. C’est l’intention de tirer profit de la situation qui demeure la condition
sine qua non de la prohibition légale de l’entente. La volonté peut aussi être
tacite, donc simplement déductible du comportement des intéressés.

Mais dans ce cas, la forme posera problème sous l’angle de la preuve car elle
se caractérise de plus en plus par l’absence ou au moins l’inconsistance des
traces et des supports. Car comment peut on établir la preuve de pourparlers,
de conversations informelles au cours de repas ou d’autres rencontres
constituent souvent de nos jours les véritables formes d’accord entre les
opérateurs économiques.

La coalition, elle, prend la forme d’une alliance momentanée de personnes, de

partis ou de puissances dans le but de lutter contre un adversaire commun.

2 – pratiques anticoncurrentielles individuelles : 

L’article 7 de la loi dispose qu’est « prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut

avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe
d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie
substantielle de celui-ci ; d’une situation de dépendance économique dans
laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune
alternative ». 
Les éléments spécifiques qu’évoque le texte sont les notions d’abus, de
position dominante et de situation de dépendance économique.

Le contenu de l’abus peut consister en un refus de vente, en ventes liées ou en

conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations
commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre
à des conditions commerciales injustifiées. 

Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un

caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une
prestation de service ou à une marge commerciale. 
Pour ce qui est des notions de domination et de dépendance économique,
elles correspondent souvent à un abus de puissance d’achat exercé par de
groupements organisés sous forme d’entreprise de distribution ou de central
d’achat.

Pour ce qui est de la position dominante nous pouvons noter que le texte parle
du marché intérieur ou d’une partie substantielle de celui-ci. Le problème
n’existe que dans le cadre du marché national ; le commerce extérieur en est
exclu.

La domination résulterait de toute circonstance suivant laquelle ladite

entreprise ou son groupe semble capable de surmonter les contraintes de
toute concurrence et d’imposer par ses propres conditions à ses clients. Dans
la mesure où cette domination a pour objet ou peut avoir pour effet les
conséquences négatives retenues par la loi, l’entreprise concernée devient
sujette à responsabilité dans cette matière.

La situation de dépendance économique reste difficile à délimiter, le conseil

français de la concurrence conditionne d’après sa vision, cette situation par la
qualité de victime.

Lorsqu’elle résulte du comportement des fournisseurs à l’encontre des

distributeurs, son appréciation prend en considération la notoriété de la
marque, la part du marché exploitée par le fournisseur, la part de ses produits
dans le chiffre d’affaires du distributeur et l’impossibilité pour ce dernier
d’obtenir d’autres fournisseurs des produits simplement équivalents.

Le Maroc sera-t-il attirer par cette appréciation le jour où des difficultés de

définition se poseraient à lui en la matière ?
Les pratiques visées ci-dessus sont nulles de plein droit conformément aux
dispositions de l’article 9. Elles peuvent cependant s’avérer valables
juridiquement, suivant l’article 8, quand elles se fondent sur un texte législatif
ou réglementaire, ou encore quand elles tendent à réaliser un progrès
économique suffisamment compensatoire du préjudice qui en résulte. En
d’autres termes, les atteintes à la liberté de la concurrence deviennent licites
quand elles se fondent sur certains faits justificatifs reconnus par la loi. 

B – pratiques justifiées : 

La loi reproduit à cet égard la notion des faits justificatifs qui intervient dans le
domaine de la responsabilité. Il s’agit d’un régime d’exemption qui s’applique
même dans les cas de l’exploitation d’ententes et de position dominantes
abusives. Deux hypothèses peuvent se présenter dans ce sens. Les pouvoirs
publics, responsables de la politique économique, restent appelés à adapter le
Droit positif dans le sens impliqué par des besoins structurels ou
conjoncturels du développement du pays.

Les entreprises ou leurs organisations professionnels demeurent également

fondées à participer à l’élaboration de cette politique économique et éprouver
le besoin impératif de neutraliser la prohibition.

L’article 8 répond à ces considérations en prévoyant trois raisons essentielles

pour écarter la prohibition des pratiques anticoncurrentielles. Il s’agit des
pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou réglementaire (1)
et de celles dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet à
contribuer au progrès économique. (2), enfin, celles reconnus pars les
pouvoirs publics (3).

1 – Permission des textes législatifs et réglementaire :

Des lois et des décrets régissent un domaine économique particulier peuvent

comporter et autoriser des sanctions qui concourent à la réalisation de la
politique économique du pays. Quand les dites pratiques résultent d’un texte
législatif ou d’un texte réglementaire elles deviennent licites (article 8 de la loi,
alinéa 1 e paragraphe 1). Il en est ainsi des monopoles institués par la loi au
profit de certains établissements publics à caractère industriel ou commercial
tels que l’office chérifienne de phosphates et l’office des chemins de fer…
Il en va de même pour les activités soumises à des autorisations
administratives qui imposent ou octroient des secteurs géographiques
d’exploitation, ou conditionnent l’exercice d’activités précises, telles que celles
qui concernent la recherche pétrolière, la création de minoterie, la banque et
l’assurance, l’exercice de la pharmacie (cas de délivrance de médicaments
domicile
contesté par l’ordre national des pharmaciens, Cass. Com. 16/05/2000).
(Rapport au Congrès National des Tribunaux de Commerce, Bordeaux, le 19
novembre 2004)

L’état actuel des entreprises publiques au Maroc, l’évolution des privatisations

et de la réglementation et l’adhésion du Maroc aux organisations
économiques du monde libéral, permettent de prévoir un changement profond
des critères et des motifs qui président à l’existence de ces monopoles et par
conséquent la disparition ou au moins la révision restrictive de la justification
de l’atteinte à la liberté de la concurrence qu’ils illustrent. L’accroissement
rapide des candidats à l’exercice de certaines activités réglementaires plus
fréquentes pour déterminer des conditions d’exercice ayant trait à la distance
géographique entre les unités intéressés, à l’hygiène, la santé et la sécurité.
(Concurrence, Droit et obligations des entreprises au Maroc, Note de M. Drissi
Alami Machichi).

2 – Initiative des professionnels : 

A côté des situations qui résultent de la législation et de la réglementation,

l’alinéa 2 de l’article 8 réserve une place à l’initiative des professionnels. Il faut
quand les auteurs des pratiques anticoncurrentielles peuvent justifier que ces
dernières ont pour effet de contribuer au progrès économique et que ces
contributions sont suffisantes pour compenser les restrictions de la
concurrence et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit
qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressés la possibilité d’éliminer
la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause.
Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans
la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.

L’initiative permise aux professionnels peut étonner en raison de l’esprit

d’ensemble de la loi qui tend justement à l’interdire ou au moins à la
suspecter. Elle présuppose une opinion angélique sur l’objectivité et le
dévouement des hommes d’affaires et de leurs entreprises. La réalité sévère
montre plutôt qu’ils sont prompts à créer des ententes et des coalitions
totalement indifférentes à l’intérêt général et encore plus à celui des
consommateurs. Dans beaucoup de situations leur conduite dénote une
véritable férocité même entre eux.

Par précaution, elle pose des conditions rigoureuses pour l’admissibilité de

l’action des entreprises. Elle implique en plus une appréciation vigilante et
stricte de la part des autorités de régulation et des tribunaux appelés à vider
les litiges qui s’y rapportent. L’exemption doit d’abord se justifier par la
recherche du progrès économique, se traduire par une proportionnalité entre le
profit escompté et la restriction de la concurrence, et s’accompagner d’une
distribution de ses résultats entre les intéressés. 

3 – Reconnaissance par les pouvoirs publics :  

Le dernier alinéa de l’article 8 de la loi s’intéresse expressément à certains

secteurs économiques profondément marqués par des contraintes sociales.il
s’agit notamment des petites et moyennes entreprises de manière générale, et
des activités de commercialisation par les agriculteurs de leurs produits. Dans
ce sens, le texte vise des catégories d’accord ou des accords qui ont
notamment pour objet l’amélioration de la gestion des petites ou moyennes
entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits.

L’admission de ces accords obéit à l’autorisation de l’administration après avis

du conseil de la concurrence. L’article 6 du décret d’application de la loi
précise cette condition. Il dispose que les accords visés peuvent être reconnus
comme satisfaisant aux conditions prévues à l’article 8 de la loi, par décision
du premier ministre, après avis du conseil de la concurrence. 

Cependant, pour mettre en œuvre ces dérogations, il est indispensable de

disposer de moyens de contrôle efficaces.

Cette tâche incombe aux juges et aux tribunaux compétents qui doivent être
en mesure d’imposer les nullités à ce genre de pratiques anti-concurrentielles.

Pour remédier à ces insuffisances, le Droit français a confié cette tâche à des
experts à travers un organe efficace, qu’est le conseil de la concurrence.

II –L’environnement pénal de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence :

A- Eléments constitutifs des pratiques anticoncurrentielles :

Le droit pénal économique est conçu comme un mode de régulation des
conflits naissant des activités se déroulant sur les marchés. Ceci dit, la loi 06-
99 se caractérise par sa forte teneur pénale et comme pour toute branche
spécialisée en un domaine particulier, le champ pénal de la loi 06-99 s’inspire
tout d’abord de son droit commun qui est le droit pénal général : sa source
principale, dans la mesure où il traite des règles et principes communs à
toutes les infractions . 
Le droit pénal général impose les éléments moral, matériel et légal dont la
réunion est nécessaire pour qu’une infraction soit juridiquement constituée,
ainsi que les règles générales sur la fixation des peines. Du coup les
dispositions pénales que l’ontretrouve dans cette loi suivent, et requièrent que
l’infraction commise soit un fait prévu, déterminé et puni par la loi en raison du
trouble qu’elle cause à l’ordre social.
Il s’agit tout d’abord de l’élément légal qui rend impératif que l’infraction
représente une infraction de la loi pénale, suivi de l’élément matériel qui
suppose que le fait peut être soit positif soit négatif, et enfin, nous retrouvons
l’élément moral qui implique que l’auteur ne peut être puni que s’il est désigné
coupable.
Nous développerons plus amplement ces 3 points dans ce qui suit :

1 - Elément légal :
C’est aussi un élément indispensable, car il constitue l’une des garanties
essentielles de la liberté individuelle dans la mesure où, l’auteur de l’infraction,
commerçant ou autres, est alerté et connaît les limites de ses ambitions lors
de la pratique de son activité sachant approximativement les peines qu’il va
encourir à la commission de l’acte préalablement interdit .Le principe a été
énoncé pour éviter l’arbitraire du juge à la fin du dix-huitième siècle, et a été
consacré par la déclaration des droits de l’Homme en 1849, visant également
l’Homme d’affaires. Il figure dans la constitution à l’article 10 et au code pénal
de 1962 qui a été modifié et complété par le dahir du 11 novembre 2003.

N’oublions pas de mentionner le principe de la non rétroactivité de la loi qui

n’est autre que le prolongement même du principe de la légalité, et qui est
nécessaire dans le cas où la loi viendrait à réprimer un fait commis avant son
entrée en vigueur. Cela permettrait de punir un fait qui lors de son
accomplissement n’était interdit par aucune loi.

Après avoir traité de l’élément légal, nous allons passer au second élément qui
est l’élément matériel.
2- Elément matériel :

Le droit pénal ne réprime pas la simple pensée criminelle, ni même la

résolution de commettre une infraction, car celle-ci ne cause pas de trouble à
l’ordre public qui est l’une des raisons majeures de l’apparition du droit pénal
en général, et des dispositions à contenu répressif dans les articles 6 et 7du
titre III s’agissant des troubles relatifs aux marchés. Cette pensée n’est
punissable que si elle se manifeste extérieurement par un fait ou un acte
positif ou négatif prévu aux articles 6 et 7 de la loi.
Il peut s’agir d’infraction consistant en l’accomplissement d’un acte positif
interdit par la loi (les conventions et les ententes…), on parle d’infraction de
commission ou d’action, à côté des infractions d’omission qui résulte d’une
simple abstention (refus de vente…) .

Pour ce qui est des infractions d’action, elle consiste à faire ce que la loi
interdit de faire. La plupart de ces actions sont dites matérielles, puisque le
résultat qui en découle représente un élément constitutif. Ces infractions
supposent pour leur consommation un fait positif contraire à la loi, un résultat
dommageable et un lien de causalité entre cet acte et le résultat.
Dans cette même catégorie d’infractions, c'est-à-dire, les infractions d’action,
on retrouve les infractions formelles qui se réalisent par le seul moyen
employé indépendamment de leurs résultats.

En général, une infraction ne se réalise pas d’un seul coup, elle est le résultat
de toute une série d’étapes qui vont de la simple pensée criminelles jusqu’à la
consommation complète de cette infraction. Ceci dit, on pourrait se demander
à quel moment les sanctions frapperont-t-il le coupable ? Devra-t-on attendre
que l’action soit tout à fait consommée, ou au contraire, pourra-t-on permettre
la répression, et donc intervenir avant le résultat dommageable ?
Le droit pénal marocain a permis l’intervention de la justice au moins pour les
infractions les plus graves, afin de punir le coupable dès qu’il y a tentative.
Celles-ci, prévues par l’article 114 du code pénal visent les crimes, c'est-à-dire
les infractions punies de réclusion de plus de 5 ans. Cependant dans la loi sur
la liberté des prix et de la concurrence, la durée de l’emprisonnement s’arrête à
hauteur des 5ans à côté d’amendes considérablement élevées, celles-ci ne
permettraient elles pas dans ces cas de réprimer la tentative ? Si oui, les
pratiques anticoncurrentielles doivent s’être manifestées par un
commencement d’exécution ou par des actes non équivoques qui tendent
directement à la commission de l’infraction en question, si toutefois, elle n’a
pas été suspendue ou n’a manquée son effet par la volonté de son auteur
avant la consommation de l’infraction afin de rester dans la même logique
prévu par le législateur. 
Si par contre l’infraction est consommée, et que son auteur essaie d’en réparer
les conséquences, il n’y a plus désistement à ce niveau. On parle plutôt de
repentif actif qui ne produit aucun changement juridique quant aux effets de
l’acte. Ceci dit, le juge peut en tenir compte pour adoucir un peu la peine du
repenti.

3- Elément moral :

Une répression ne peut intervenir que si celui qui transgresse ou viole la loi,
commet une faute suffisamment grave pour justifier une sanction. 

Le droit pénal a donc une fonction morale qui impose la faute parmi les
composantes de l’infraction, faute comportant une volonté tendue vers la
réalisation de l’interdit, et donc recherchant un résultat délictueux qui mènerait
à fausser le jeu de la libre concurrence dans notre cas, ou d’une simple
imprudence ou inattention et se sera une infraction non volontaire. 
Cependant, l’article 6 dit que :<< Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou
peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou
coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause
que ce soit …>> ici l’élément moral est complètement effacé, et le plus
souvent, l’élément moral se déduit de la simple matérialité des faits. L’élément
moral est conçu de manière beaucoup plus étroite, le prévenu étant un
professionnel, et l’enjeu très important, on fait peser sur lui une présomption
de responsabilité.

L’intention est toujours identique, autrement dit, elle reste invariable pour une
infraction donnée (ce que l’on retrouve énuméré dans les articles 6 et 7 de la
loi), alors que les mobiles sont variables avec les individus et les
circonstances suivant le cas. 
En principe, le droit pénal ne tient pas compte du mobile. Un mobile licite, voir
même noble ne fait pas disparaître l’infraction, et ne modifie pas la peine
encourue, mais l’article 8 de la loi 06-99 lui prend on considération ce mobile
on prévoyant à son second alinéa que : <<… dont les auteurs peuvent justifier
qu'elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et que ses
contributions sont suffisantes pour compenser les restrictions de la
concurrence et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit
qui en résulte…>> Ici l’infraction est accepté vu l’intérêt qui a déterminé
l’action.

B- L’accommodation de la sanction :

La sanction des pratiques anticoncurrentielles a suscité de la part du

législateur une attention particulière. En effet la sanction doit être assez
dissuasive pour pouvoir aboutir aux fins et aux intérêts tracés pour cette loi.
Cependant malgré l’effort fourni par le législateur pour une meilleure fixation
de la sanction (A) il est toujours une certaine incertitude (B).

1-L’entérinement de la sanction : 

De prime abord, la lecture de la loi 06-99 donne l’impression que le législateur

a adopté une démarche traitant séparément, incriminations et sanctions, en
s’appuyant sur la technique du renvoi mais on se rend à l’évidence, que cette
démarche n’a pas été rigoureusement respectée par le législateur dans les
différentes dispositions à contenu répressifs.

De surcroît, on relève de grandes maladresses dans la législature pénale c'est-

à-dire l’art de légiférer dans la matière pénale.

Le législateur a condensé les sanctions dans le chapitre II du titre VIII, en usant

principalement des peines d’emprisonnement et d’amende, tout en ne se
privant pas des peines accessoires et des mesures de sûretés.

Toujours à propos des pratiques anticoncurrentielles, la loi a donné en outre

au juge la possibilité d’user de la mesure de sûreté consistant dans
l’interdiction professionnelle pour une durée de 10 ans, ainsi que de la peine
accessoire de l’interdiction de l’un des droits civiques, civils ou de famille visée
à l’article 40 du code pénal.

Au niveau des responsables, la loi cible différents responsables : personnes

morales qu’elles soient privées ou publiques. D’ailleurs l’article 81 permet la
possibilité d’une condamnation solidaire des personnes physiques et des
personnes morales. Même les activités sont largement ciblées car la loi vise
les activités de production, de distribution et de service et c’est là tout le
champ du droit pénal économique.

Il est à noter également que la rigueur de l’amende est donnée par l’article 77
qui interdit de faire jouer les circonstances atténuantes pour les peines
d’amende.

2-L’incertitude de la sanction :

La sanction de droit commun d’un vice de consentement, à savoir la nullité, ne

saurait recevoir application en la matière dans la mesure où en droit des
ententes, il y a une hésitation entre entente non constituée ou entreprise
victime non sanctionnée. 

La sanction la plus naturelle serait de considérer l’entente non constituée.

Mais, cette voie semble ne pas avoir les faveurs du Conseil de la concurrence
(notamment en France : A l’instar de la commission de Bruxelles, le Conseil
préfère retenir la qualification d’entente, tout en ne sanctionnant pas
l’entreprise dont le consentement a été contraint ou il n’y avait pas intention de
constituer une entente.)

D’abord, il n’est pas indifférent aux entreprises victimes de pressions d’être

considérées comme unies à l’entente : même si elles échappent à l’amende,
elles subissent un préjudice commercial du fait de l’atteinte à leur image. (Il
faut avoir à l’esprit les dispositions de l’art 47 de la loi 06-99 qui permet au 1er
ministre d’office de publier les décisions prises par le conseil).

Ensuite, la solution est juridiquement incohérente en ce sens que : soit les

volontés collusives sont démontrées et on condamne l’ensemble des parties à
l’entente, soit les pressions font disparaître le consentement et il ne saurait y
avoir d’entente. La solution préconisée par les autorités de la concurrence
démontre le caractère artificiel du fondement de l’intervention. Lorsqu’elles
veulent mettre fin à un dysfonctionnement, elles déclarent qu’il y a volonté
collusive là où il n’y a que subordination d’une partie à une autre.

Il est remarquable que certaines entreprises essaient d’établir qu’elles n’ont

adhéré à l’entente que sous l’empire de la contrainte, constituée la plupart du
temps par des menaces exercées à leur encontre. Elles allèguent en quelque
sorte un vice du consentement, dans le but, non pas d’obtenir la nullité de
l’entente, mais leur mise hors de cause. De telles prétentions sont vaines: les
autorités de la concurrence se montrent extrêmement réservées dans
l’admission de la contrainte comme cause d’exonération