http://www.ortegaygasset.

edu/fog/ver/768/circunstancia/ano-vi---n--16---mayo-2008/ensayos/sobre-la-ideologia-de-lasteorias-de-la-pena

SOBRE LA IDEOLOGA DE LAS TEORAS DE LA PENA Enrique Bacigalupo

Resumen-Palabras clave / Abstract-Keywords I Por ideologa del derecho penal se debe entender, desde mi punto de vista, el conjunto de ideas que tienen la pretensin de legitimar una determinada limitacin de la libertad mediante ejercicio del ius puniendi en un Estado de Derecho. Tales ideas se refieren a las concepciones de la criminalidad dentro de un orden social determinado y de la reaccin contra ella por medio de la pena u otros medios del derecho penal, que permiten al Estado restringir la libertad de los ciudadanos para garantizar a todos el disfrute de sus derechos. Esta ideologa se expresa en la concepcin de una sociedad basada en la libertad, en las teoras de la pena y de la funcin del derecho penal dentro de ella. En todo caso, la ideologa del derecho penal no es un enmascaramiento de la realidad, sino la revelacin de la realidad penal[1]. La ideologa del derecho penal, en consecuencia, es una ideologa de la libertad, como lo son el libre comercio o el colectivismo, la economa dirigida o la funcin social de la propiedad en el mbito de la economa, que tambin comportan lmites ms o menos amplios de la libertad en la actividad econmica. Sera errneo creer que de esta manera slo se explica la pena privativa de la libertad, pues tambin la pena de multa y la inhabilitacin implican limitaciones (indirectas) de la libertad de accin. Esta visin del problema ideolgico del derecho penal presupone la aceptacin de la legitimidad del Estado democrtico de derecho establecido en la Constitucin. Difiere claramente de las visiones ideolgicas que cuestionan ese marco y presuponen la ilegitimidad del derecho penal, al entenderlo como un instrumento de la dominacin de una clase sobre otra [2] . Un verdadero discurso ideolgico del derecho penal, en el sentido sealado, existi probablemente siempre, Protgoras, Sfocles, Aristteles, Platn y Sneca son ejemplos del mundo antiguo[3]. El presente estudio se limita, sin embargo, al discurso ideolgico del derecho penal moderno, que tiene su inicio en el siglo XVIII. Este derecho penal moderno, es decir el posterior a la Revolucin Francesa, fue edificado sobre los principios que haba expuesto Beccaria[4] y se bas, por lo tanto, en una ideologa racionalista elaborada por la filosofa del iluminismo. La limitacin de la libertad por medio de la pena slo se entenda justificada como un medio para alcanzar una determinada meta socialmente valiosa. El fin de la pena, escriba Beccaria, no es otro que impedir al reo hacer nuevos daos a sus conciudadanos y motivar a los dems a no hacerlos de la misma manera. El art. 5 de la Declaration des droits de lhomme et du citoyen de 26 de agosto de 1789 estableci que La loi na le droit de defndre que les actions nuisables la societ y el art. 8 insisti en que La loi ne doit stablir que des peines strictement et evidentement ncessaires. Estas consignas dejaban abiertas dos cuestiones cuyas respuestas son la materia de la ideologa del derecho penal: qu es lesivo para la sociedad? Y para qu las penas deban ser evidentemente necesarias?

La primera pregunta se refiere a qu conductas pueden ser objeto del derecho penal. La respuesta tiene lugar en la parte especial del derecho penal, que contiene el catlogo de las acciones prohibidas y de las omisiones punibles. La parte especial del derecho penal es el marco en el que una sociedad define los lmites de la libertad estableciendo qu acciones estima el legislador como dainas para la sociedad en el sentido del art. 5 de la Declaracin de Derechos. La parte especial del derecho penal marca, en este sentido, el lmite de la libertad en una sociedad. Los reclamos de un derecho penal mnimo o de reduccin de la criminalizacin en ciertos mbitos mediante discursos antidemaggicos frente a la tendencia expansiva del legislador, las tesis que pretenden reducir el derecho penal exclusivamente a la lesin de bienes jurdicos o a la lesin de derechos subjetivos as como las que postulan lmites basados en la imagen de una sociedad libre ideal, presentan, en realidad, discursos tendentes a establecer un determinado mbito de libertad o, dicho en sentido inverso, los lmites de la libertad. La segunda cuestin planteada se refiere a la pena evidentemente necesaria, en el sentido del art. 8 de la Declaracin de Derechos. Concretamente: necesarias para qu? Las respuestas a esta pregunta pretende aclarar hasta dnde y en qu condiciones el Estado est autorizado a reprimir a quienes vulneran los lmites de la libertad mediante comportamientos socialmente daosos previstos en la ley penal. No es posible tratar en el reducido espacio de este trabajo abordar ambas cuestiones. Concentrar la exposicin en la ideologa de la pena. La pregunta que debe ser respondida, entonces, es: qu puede hacer legtimamente el Estado con autor de un delito?. II Ya en el siglo XVII, se elabor un primer discurso ideolgico del derecho penal que se llevara luego a la prctica en el estado Moderno. La premisa bsica del mismo consisti en excluir de la potestad del Estado la venganza. Por lo tanto, se hizo necesario diferenciar conceptualmente la pena de la venganza. La venganza corresponda al estado natural, en el que la libertad es entendida como la ausencia de todo obstculo[5]. La pena, por el contrario, es considerada como una institucin del Estado, es decir, del Derecho, de una sociedad en la que el individuo tiene derechos slo en tanto l reconozca los derechos de los otros[6]. Slo una pena orientada a un fin legtimo, se estim, se diferenciaba de la venganza y poda ser considerada una legtima limitacin de la libertad[7]. El fundamento de esta moderna ideologa penal provena del derecho de la guerra. Hugo Grotius explicaba en el captulo XX de su famoso De iure Belli Ac Pacis (1625) que en la consideracin de las causas que puedan dar comienzo a una guerra hemos dicho que son la reparacin del dao o la pena[8]. El fundamento ,deca Grotius, de la de la pena es la razn de la naturaleza misma de las cosas: Contradice la naturaleza de los hombres que se relacionan con otros hombres satisfacerse con el dolor ajeno como tal. Cuanto menos poder racional tiene el hombre, tanto ms tiende a la venganza[9]. Probablemente esta es la razn por la cual la respuesta penal ha sido asumida en forma monoplica por el Estado, convirtiendo al derecho penal en derecho pblico, en el que la relacin jurdica se establece entre el Estado y el delincuente. A diferencia del derecho medieval, la vctima slo tena en el marco del conflicto penal un papel procesal limitado a la reparacin del dao causado por el delito. Pienso -agregaba Grotius- que la pena debe contemplar la utilidad del que ha pecado o de aqul cuyo inters es que no se peque, o de algn otro[10]. Y conclua: El fin, de que el lesionado no sufra nuevamente lo mismo, puede ser alcanzado de tres maneras: primera, excluyendo al delincuente; luego quitndole la fuerza que le permite lesionar; finalmente, ensendole, mediante la aplicacin de un mal, que no debe pecar (). Para que otros no repitan la lesin la pena debe ser pblica y visible; entonces se podr tomar ejemplo de ella[11]. Esta ideologa de la pena y del derecho penal culmin con la teora de la coaccin psicolgica de Feuerbach, que procur definir con ms precisin el fin de la pena evidentemente necesaria. La pena, segn Feuerbach, sera legtima si era el medio para garantizar la situacin jurdica cuya existencia es el fin del Estado. Las lesiones jurdicas de toda clase contradicen esta finalidad del Estado y es necesario, por ello, que en el Estado no tengan lugar lesiones de derechos. El Estado est autorizado y obligado a encontrar las instituciones que hagan

imposible en general las lesiones de derechos[12]. Por lo tanto: La pena civil (poena forensis) es el mal amenazado por el Estado mediante una ley y aplicado segn ella () El fin de la amenaza de la pena es la intimidacin de todos; el fin de la accin de infligirla es la eficacia de la amenaza legal, pues sin ella dicha amenaza se convertira en vaca (ineficaz) [13]. III La capacidad legitimante de la finalidad preventiva, lo que permitira diferenciar la pena de la venganza, fue puesta en tela de juicio a fines del siglo XVIII. El idealismo alemn se diferencia del iluminismo en que la diferencia entre pena y venganza debe ser consecuencia de la dignidad de la persona: la persona es un fin en s misma y no puede ser un medio para alcanzar otros fines. Dicho de otra manera: cambia la manera en la que el autor del delito debe ser tratado por la sociedad. La dignidad de la persona debe operar como un lmite a la fundamentacin del derecho penal en la razn instrumental. Por lo tanto, lo que justifica la pena, es decir la reduccin de la libertad, es la justicia de la misma, su proporcionalidad con el mal causado por el delito. Es decir: su proporcionalidad con la culpabilidad: El efecto jurdico de la culpabilidad es la pena (poena)[14] Esto quiere decir que no todo medio adecuado para impedir el delito puede ser por ello legtimo. El lmite del ius puniendi, por lo tanto, no debe ser la utilidad de la pena para alguien, sino la justicia. La nueva concepcin fue expuesta por primera vez por Kleinschrod al cuestionar que la intimidacin, en el sentido de Feuerbach, pudiera ser el fin principal de la pena. No es pensable ningn derecho de castigar a una persona -deca Kleinschrod- a causa de todos los delitos posibles de otro, ni de usar a la persona, que es un fin en s mismo, como medio para un fin que le es ajeno[15]. La misma idea fue expuesta poco despus por Kant: La pena judicial (poena forensis), [] distinta de la natural (poena naturalis) no puede nunca ser impuesta como medio de favorecer bienes de otro, del delincuente mismo o de la sociedad, sino que tiene que serle impuesta porque l ha delinquido; pues la persona nunca puede ser manipulada por las intenciones de otro ni mezclada con los objetos de los derechos reales, contra el cual se protege su innata personalidad, aunque pueda ser condenado a sufrir una pena civil[16]. La ley penal es un imperativo categrico; de lo contrario un tribunal se convertira en un cuerpo mdico colegiado y lo sera con desprecio rechazable, pues la justicia deja de ser tal cuando se renuncia a ella por algn precio [17]. El principio de justicia pblica, por lo tanto, no puede ser otro que la igualdad entre el dao causado y mal sufrido como consecuencia, lo que significa que slo el derecho retributivo (el ius talionis) [] puede determinar la cantidad y la cualidad de la pena. Cualquier otro principio sera inadecuado a la pura y estricta justicia[18]. El criterio de la legitimidad de la pena, ya no es su finalidad, sino la justicia irrenunciable de la igualdad del mal causado. Esta visin de la pena no impeda, sin embargo, mantener una conclusin ya defendida por Rousseau[19], la exclusin del delincuente del Estado: Aquellas infracciones de la ley pblica que hacen al que las comete incapaz de ser ciudadano del Estado, se denominan simplemente crimen[20], ni tampoco la pena de muerte, ni la consideracin del penado como un esclavo[21]. Hegel avanz ms todava en el famoso 100 de sus Grundlinien der Philosophie des Rechts, de 1821. El Estado debe hacer valer no slo el concepto de delito, sino la racionalidad formal. De ello se deduce, a mi entender, que si la accin expresa la voluntad del delincuente, ste ser honrado como un ser racional con la pena que es su propio derecho, dado que ella est ya contenida en dicha voluntad: l quiere sabiendo que lo querido acarrea la pena; l decide merecer la pena por su accin. Por tal razn, este honor slo puede brindrsele si el concepto y la medida de su pena se refieren a su hecho. De lo contrario sera tratado como un animal daino que es necesario convertir en inocuo. Tampoco se honrara al delincuente si la pena se aplicara con el fin de intimidar o de educar al delincuente. En suma: Hegel rechaz expresamente la idea de Feuerbach pues entenda que la pena

como amenaza desconoca al ser humano libre y que esto exclua su juricidad, porque entenda que esa tesis postulaba algo no diferenciable de la accin de levantar un bastn frente a un perro (ltima adicin al 99). Respecto de la teora de la pena de Feuerbach, en consecuencia, la teora absoluta representada por Kant y Hegel era fuertemente limitativa. El legislador estaba vinculado por el imperativo de justicia y ello le impeda imponer al autor del delito, como pena, un mal superior al mal causado. El imperativo de justicia circunscriba claramente la limitacin legtima de la libertad mediante la pena. Las finalidades preventivas de la pena, que haban cumplido su funcin para diferenciar la pena de la venganza, cuya falta de lmites Kleinschrod ya objetaba a la tesis de Feuerbach[22], se tornaban ilegtimas limitaciones de la libertad. IV El derecho penal de la primera mitad del siglo XIX, por lo tanto, se bas en una clara distincin entre pena, por un lado, y seguridad o defensa de la sociedad ante el peligro de futuros delitos, por otro. El derecho penal deba limitar la libertad slo en la medida del mal causado por el autor, su direccin temporal deba ser el pasado, no la prevencin de futuros delitos. La defensa anticipada de la sociedad quedaba fuera de la legtima funcin del derecho penal. Ejemplo: al comienzo de su revisin de los conceptos fundamentales del derecho penal Feuerbach, antes de formular su teora de prevencin general, expuso una premisa importante: la pena se diferencia de la seguridad y la defensa[23]. La funcin del derecho penal, en suma, debe ser distinta de la funcin policial de prevencin[24]. Precisamente esta premisa ideolgica del derecho penal fue cuestionada por los positivistas de la segunda mitad del siglo XIX. La consigna principal del Marburger Universittsprogramm de 1882, no ofreca duda alguna: Nosotros queremos dejar totalmente de lado la pena retributiva [] La idea de fin, que hasta ahora nos ha guiado feliz y seguramente, tiene que continuar siendo nuestra conductora. Nuestra concepcin de la pena como proteccin de bienes jurdicos requiere ineludiblemente que en el caso particular se imponga aquella pena (por contenido y extensin) que sea necesaria para la proteccin del mundo de los bienes jurdicos mediante ella. La pena correcta, es decir la pena justa es la pena necesaria[25]. Detrs de este programa se encuentra la negacin de la libertad del individuo y su reemplazo por la concepcin determinista. A partir de aqu se postul una nueva direccin temporal hacia el futuro, es decir un derecho basado en la prevencin. La idea no era nueva. Lo nuevo era su desarrollo. La prevencin deba ser adaptada a las necesidades determinadas por las distintas especies de delincuentes empricamente constatadas. El derecho penal no debe tratar de la misma manera al delincuente ocasional, que al susceptible de ser reeducado o que al imposible de ser reeducado. Dicho de otra manera: el Estado estara legitimado para limitar la libertad cuando ello sea necesario para impedir delitos futuros segn la especie del autor. De esta manera la necesidad (metafsica) derivada del imperativo de justicia era reemplazada por la necesidad (poltica) impuesta por la defensa ante el delincuente peligroso. La pena -deca v. Liszt- alcanza su fuerza total y propia en la ratificacin de la voluntad del orden jurdico y en la ejecucin penal mediante la coaccin punitiva (). Liszt lleg, inclusive, a la conclusin de que la funcin de la pena tambin puede llegar a la sustraccin al delincuente intil para la sociedad de su posibilidad fsica de comisin de nuevos delitos separndolo de la sociedad, en forma temporal o definitiva (seleccin artificial). Aqu hablamos de hacer inocuo al delincuente[26]. La sociedad tiene que protegerse del irrecuperable; y dado que no queremos decapitarlo ni colgarlo y que deportarlo no podemos, slo nos queda el encierro perpetuo (o por tiempo indeterminado)[27]. Estas ideas de v. Liszt han sido la base de la revisin del derecho penal clsico incorporando a la funcin del derecho penal la defensa de la sociedad, otorgndole al Estado la funcin de la seleccin artificial respecto de la especie humana, con la correspondiente reduccin de la libertad que ello significaba. De una u otra manera, esta ideologa inspir a la segunda generacin de reformas de los cdigos penales europeos, cuyo modelo fueron los

proyectos y cdigos penales italiano de 1930 y suizo entrado en vigor en 1937, que previeron para los delincuentes habituales medidas de segregacin no limitadas por la gravedad de la culpabilidad. De esta manera, las consecuencias jurdicas limitadoras de la libertad ya no se justificaban slo frente al autor culpable y en la medida de su culpabilidad por el delito cometido. Se postul una extensin del derecho penal a la prevencin frente al peligroso y dio comienzo el discurso de la segregacin. El derecho penal se convirti en un derecho penal de defensa social, es decir un derecho penal que, si fuera necesario, estar legitimado para utilizar la persona del autor como medio para mantener la seguridad de la sociedad. La idea moral de persona desarrollada por el idealismo alemn fue seriamente relativizada a partir del descubrimiento de la peligrosidad. Deca Aschaffenburg, criticando el derecho del siglo XIX: Un perro que muerde, debe estar atado con una cadena; desgraciado del amo que no cumpla con ello! Pero a un hombre peligroso para la sociedad se le deja libre con permiso del Estado[28]. Exactamente la comparacin de la persona con el animal que censuraba Hegel. El nuevo discurso asumi, al menos dos formas. Por un lado se pens que ante el delito la sociedad adquira el derecho de segregar al autor por un tiempo indeterminado: es el discurso de la llamada sentencia indeterminada: el sistema -deca Jimnez de Asa en su tesis doctoral-por el cual se somete a una persona al rgimen penal exactamente como un enfermo es enviado a un hospital hasta que su curacin sea absolutamente completa[29]. Exactamente lo que censuraba Kant, que los tribunales devinieran cuerpos colegiados de mdicos. Pero la manifestacin de este discurso de segregacin que se impuso en las legislaciones es la expresada por la teora de las medidas de seguridad y el llamado derecho penal de doble va, que junto a la pena por la culpabilidad prevea tambin medidas de seguridad contra el peligroso, incluso acumulativamente. De esta manera la posibilidad de limitacin de la libertad se ampli considerablemente. Medidas de seguridad -defina v. Liszt- son medidas estatales mediante las que se procura la adaptacin del individuo a la sociedad (medidas educativas y de mejoramiento) o la segregacin de la sociedad de los incapaces de adaptacin[30]. Estas medidas deben reemplazar la pena, cuando el autor es incapaz de culpabilidad, o completarla, cuando la pena es insuficiente para los que, despus de cumplida la misma, manifiestan la peligrosidad propia de la habitualidad. El medio propuesto a estos efectos fue la medida de seguridad caracterizada con diversas denominaciones tales como internamiento en casa de trabajo, en granjas agrcolas o custodia de seguridad. Los proyectos alemanes previeron a partir del de 1919 tal custodia de seguridad aplicable despus del cumplimiento de la pena, que inicialmente se previ una duracin de hasta cinco aos y que actualmente el DStGB ha extendido hasta 10 aos de duracin. Los Proyectos austriaco, suizo, dans y sueco posteriores a la primera guerra mundial adoptaban medidas semejantes[31]. Desde su creacin las medidas de seguridad han tenido un campo comn con las penas: Ambos institutos jurdicos -explicaba v. Liszt[32]- se relacionan como crculos secantes: la pena puramente intimidante (pena retributiva) y la pura medida de seguridad se oponen una a la otra; pero, dentro de su campo comn, la medida de seguridad puede reemplazar a la pena (operar con ella vicarialmente) y viceversa. Es necesario subrayar que las medidas de seguridad no se limitan a las aplicables a los declarados exentos de responsabilidad (p. e.: incapaces de culpabilidad), como errneamente pens nuestro legislador en 1995, sino que tambin pueden alcanzar a personas responsables que manifiestan serio riesgo de reincidencia. La incomprensin del legislador de 1995 lo llev a una rara mezcla de las relaciones de la pena y la seguridad frente a reincidentes y habituales, previendo para stos un aumento de la pena, con fines puramente aseguradores, difcilmente compatible con el derecho penal de culpabilidad. La legitimacin de la reaccin penal en la necesidad defensiva condujo consecuentemente tambin a nuevas instituciones como la condena de ejecucin condicional, para las penas cortas privativas de la libertad, o la

libertad condicional, que permita renunciar a la continuacin de la ejecucin cuando ello se mostrara innecesario. La ideologa de la direccin del derecho penal hacia el futuro, es decir preventivo, permita serias limitaciones de la libertad, sobre todo en la franja de la estadstica criminal en la que se registra la criminalidad de gravedad media. La pena necesaria y la necesaria medida de seguridad tenan simplemente la duracin requerida para que el autor no reincidiera. Lo necesario era legtimo. Despus de la Segunda Guerra Mundial la oposicin a la filosofa penal del positivismo dio lugar a una importante revisin de su ideologa penal y la poltica criminal en ella inspirada. Las experiencias vividas convirtieron a la dignidad de la persona y al derecho al libre desarrollo de la personalidad en el centro de los valores fundamentales del Estado (Constitucin italiana de 1948, art. 2; Ley Fundamental alemana de 1949, arts. 1 y 2; Constitucin espaola, art. 10; Constitucin griega, art. 5) Las consecuencias de la idea de segregacin que haba inspirado las medidas de seguridad fue entonces considerablemente reducida. Los medios para esta reduccin fueron: el fortalecimiento del principio de culpabilidad en el mbito de las penas, la introduccin del principio de proporcionalidad para las medidas de seguridad y, sobre todo, de la idea de resocializacin en lo concerniente a la ejecucin de penas y medidas, que en Espaa lleg a ser incorporada al catlogo de derechos fundamentales (art. 25. 2 CE[33]). Sin embargo, el programa poltico criminal del Proyecto Alternativo alemn de 1966, que acentu estos puntos de vista, no prescindi ni de la pena perpetua de privacin de la libertad, ni de la custodia de seguridad, aunque subray fuertemente los aspectos de terapia social de una ejecucin basada en el tratamiento. De todos modos, en la prctica la resocializacin slo determin que tanto la reclusin perpetua como la custodia de seguridad, de duracin casi indeterminada, deban permitir que el condenado pudiera, en sucesivas revisiones de su situacin, reintegrarse a la vida libre en la sociedad y que su ejecucin deba contemplar aspectos de terapia social[34]. V El programa poltico del derecho penal de la resocializacin, formulado hace casi medio siglo, condiciona su legitimacin a la comprobacin emprica de sus resultados prcticos. Pero, esta comprobacin no ha sido nunca lograda satisfactoriamente. Como dice Hassemer, la bsqueda de una solucin concluye en un no-saber. No slo la teora de la prevencin individual es deudora de una respuesta a la pregunta por sus efectos; tampoco la teora de la prevencin general reformulada puede ofrecer datos sobre la medida en la que actan la amenaza penal y la ejecucin penal como modelo del control social. Las teoras preventivas quedan como esperanza de solucin, no ms[35]. Sin perjuicio de la falta de comprobacin emprica, el programa fue sometido a otras objeciones ideolgicas que denunciaban la ausencia de un derecho de la sociedad para imponer coactivamente un tratamiento de adaptacin a sus valores. La reaccin frente a una fracasada legitimacin del derecho penal en conocimientos empricos de las ciencias sociales, fue la renuncia a la legitimacin del derecho penal como instrumento de prevencin especial. En lugar de la legitimacin basada en la razn instrumental, se propone legitimar el derecho penal por medio de la razn comunicativa[36]. Desde esta perspectiva la pena es legtima pues tiene la funcin de comunicar socialmente la desaprobacin de la norma violada por el autor y, de esta forma, ratificar y estabilizar las expectativas normativamente garantizadas. La pena es la demostracin de la validez de la norma a costa del responsable. De ello se desprende un mal, pero no ha cumplido su funcin con este efecto, sino slo a travs de la estabilizacin de la norma vulnerada[37]. Este concepto no excluye una ejecucin penal basada en el tratamiento ni la humanizacin del mismo. La idea de que el derecho penal slo tiene la funcin de ratificar la vigencia de la norma vulnerada y de desautorizar la conducta que vulner la norma conduce necesariamente a plantear autnomamente la cuestin la justificacin del mal que, en todo caso, es consustancial con la pena. Podra el derecho penal cumplir su funcin

slo mediante la expresin de la desaprobacin del hecho? Cmo se justifica que el Estado, adems de desaprobar el hecho, est autorizado a infligir un mal al autor? Cabe pensar que la ratificacin de la norma puede ser lograda con la simple declaracin pblica de desaprobacin de la conducta por parte del Estado. En estos casos la aplicacin del mal sera superflua y se debera renunciar a ella[38], o sera suficiente con una reserva de pena[39] o con aplicar una pena leve siempre y cuando ello no signifique bagatelizar el bien jurdico lesionado[40]. Tomada en un sentido estricto, por lo tanto, la teora de la prevencin general positiva debera conducir a una notable limitacin del derecho penal actual. Si no se sabe para qu sirve el mal que actualmente acompaa al reproche, su necesidad deviene problemtica. La cuestin no es simple. Diversos autores piensan que, de todos modos, el mal de la pena, entendido como prdida de derechos, es necesario para que la ratificacin de la norma sea realmente eficaz[41], o porque el autor no slo ha vulnerado el orden jurdico, sino tambin privado a otro de un bien importante, lo que requiere un respuesta basada en el principio de justicia[42], o porque es suficiente con esperar una contribucin positiva a la prevencin general[43]. ste es el estado de la discusin actual. No puedo tomar todava una posicin definitiva, pero es posible suponer que el derecho penal puede entrar en una fase crtica en la que la ciencia penal y la opinin pblica se opongan manifiestamente. Hoy parece que el pblico est ms inclinado hacia la venganza y poco preocupado por el principio de proporcionalidad. Habr seguramente dificultades para descubrir un punto de encuentro. Esta se percibe actualmente en la tendencia al populismo y al oportunismo[44] de la legislacin penal que alientan cotidianamente los medios de comunicacin y que los Parlamentos adoptan con frecuencia. En cualquier caso es conveniente sealar que la capacidad preventiva del derecho penal es reducida. El problema de la seguridad y el de la pena tradicionalmente se han desarrollado separadamente: la prevencin requerida por la seguridad pblica slo es cumplida por el derecho penal en una medida menor. La prevencin sociolgicamente ms importante es la policial. Es totalmente equivocado creer que el derecho penal puede por s solo resolver el problema de la seguridad pblica. VI ltimamente las discusiones sobre la ideologa del derecho penal han girado en torno al llamado derecho penal del enemigo en la versin que del mismo ha elaborado Gnther Jakobs. No he de reproducir aqu los trminos de la polmica. Dar solamente mi punto de vista[45]. La cuestin es en lo conceptual antigua. Kant y Hegel entendieron que un derecho penal dotado de funciones preventivas afectaba decididamente la dignidad de la persona, pues implicaba su tratamiento como cosas, es decir como objetos materiales[46]. Rousseau pensaba que todo malhechor que ataque el pacto social deviene rebelde y traidor a la patria y violando sus leyes cesa de ser miembro y hace la guerra [al pacto social]. Por lo tanto, la conservacin del Estado es incompatible con la suya[47]. La tesis de Jakobs proviene de esta tradicin de pensamiento. Se basa, en primer lugar, en distinguir entre sancionar para ratificar la norma vulnerada por el culpable, que considera la funcin genuina del derecho penal, y el tratamiento (preventivo) del posible delincuente como fuente de peligro para el modelo orientador de conducta de la norma, una funcin propia del derecho de polica que ensucia el derecho penal[48] actual. En segundo lugar, la tesis de Jakobs deduce de esta configuracin del sistema penal vigente que slo en el primer caso el derecho penal trata al sujeto como persona, es decir como alguien al que se reconoce la plenitud de sus derechos. Cuando el derecho trata al sujeto como fuente de peligro, por el contrario, no lo trata como persona. Esta conclusin no es el fundamento de un programa de poltica criminal; es una descripcin del derecho vigente. Jakobs explica que un derecho penal, como el actual, que tiene instituciones como la custodia de seguridad, que adelanta la punibilidad a las asociaciones ilcitas como tales, que prev en su procedimiento penal la incomunicacin, las intervenciones telefnicas y otras formas de injerencia en la intimidad para prevenir la comisin de delitos, que emplea en la investigacin agentes encubiertos, que utiliza la prisin provisional en casos de alarma social etc. no trata al sujeto como una persona, sino como una fuente de peligros, con una fuerte reduccin de sus derechos procesales y a la presuncin de inocencia y, consecuentemente, como un enemigo, por

lo que, no sera un Estado de Derecho pleno[49]. La posibilidad de diferenciar conceptualmente entre personas y fuentes humanas de peligro que carecen de los derechos (sobre todo procesales) garantizados por la Constitucin, es en realidad ms un problema de definicin que otra cosa [50] . Hasta aqu, la descripcin, en tanto no es la recomendacin de un programa para el tratamiento de sujetos como fuente de peligro, puede servir para una denuncia principista de las limitaciones vigentes del Estado de Derecho. Jakobs explica que cuando se habla del derecho penal del enemigo no se quiere significar al mismo tiempo procesos sumarios, penas por sospecha, descuartizamiento pblico para intimidar o procedimientos similares[51]. Podemos agregar: cuando se habla de derecho penal del enemigo se habla de instituciones del derecho vigente hoy. A partir de aqu, a mi modo de ver, el problema es la legitimidad de estas instituciones ya existentes en el derecho vigente cuya finalidad se suele justificar en la proteccin de la seguridad. La verdadera cuestin gira en torno a si el Estado de Derecho puede invocar derechos de necesidad como fundamento de las medidas de neutralizacin de sujetos peligrosos. La discusin est abierta. Por un lado se sostiene que la invocacin de los principios de la necesidad no estn a disposicin del Estado y que una defensa de la seguridad basada en el estado de necesidad no es legtima[52]. Por otro, se afirma que las medidas del derecho penal del enemigo deben ser limitadas a lo necesario, pues la renuncia a tales instrumentos puede vaciar el derecho de los ciudadanos a la seguridad[53], reconociendo que el problema de los lmites no tiene aun solucin[54]. ste es el problema ideolgico real de nuestro tiempo: hasta dnde puede intervenir el Estado mediante el derecho penal, si es que est autorizado a hacerlo, para garantizar la seguridad colectiva? No es recomendable enturbiarlo con una simple discusin de palabras. Debemos poner en claro cmo se debe tratar a una persona y bajo qu condiciones es legtimo restringir sus derechos por ser considerado como una fuente de peligros.

[1] Confr. [2]

J. Ferrater Mora, Diccionario de Filosofa abreviado, 1982, p. 207.

Confr. L. Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, 2003, que considera que las garantas penales para las clases sometidas funcionan como instrumentos de clasificacin, disciplina y represin (p. 181) y considera que actualmente es necesario un nuevo derecho penal cuyos contenidos deben ser los comportamientos criminales de la clase poderosa y para la defensa de las dems clases sociales frente a semejante criminalidad (p. 217).
[3] Confr. [4]

R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht I, 1925, p. 461 y ss.

Dei deltti e delle pene, 1764, Captulo XV (edicin de G. D. Pisapia, 1973, que concuerda con el orden de los captulos aprobado por el propio Beccaria de la edicin de 1774 de la Societ dei Filosofi, fechada en Londres y que contiene los comentarios de Voltaire).
[5] Hobbes, [6]

Leviathan, 1651, Captulo 14.

J. G. Fichte, Das System der Rechtslehre, 1812, citado segn la edicin de los Ausgewhlte politische Schriften, editados por Z. Batscha y R. Saage, 1977, p. 217 y ss. [316]. Grotius, De iure Belli ac Pacis, 1625, p. 49; Hobbes, Leviathan, 1651, Captulo 28. La distincin entre pena y venganza tiene su razn de ser, muy probablemente, en la filosofa de la pena del cristianismo. El punto de partida es el Sermn de la Montaa (Lucas, 6,27; Mateo, 5, 43) en el que se predica un nuevo significado a la aforismo bblico ojo por ojo, diente por diente. En el Evangelio se entiende que el amor al prjimo no tiene lmites frente a nuestros enemigos. El entendimiento de esta prdica se manifiesta en la prctica en esta
[7]

distincin entre pena y venganza. Lo que habra querido excluir el Sermn de la Montaa es la venganza. De todos modos, que el deber hacia los enemigos, que estaba ya en el Antiguo Testamento (xodo, 23; en otro sentido: Ester, 9; menos claro en Job, 16), no tuviera all un sentido tan claro. En el derecho eclesistico, sin embargo, distingui poenae medicinalis y poenae vindicativae. La primera tena la finalidad de curar el alma del pecador. La segunda serva para la expulsin de la Iglesia del miembro infectado (confr. C. L. von Bar, Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, 1882, p. 82 y ste.).
[8] Ibidem, [9] Grotius, [10] De iure [11] Ibidem. [12]

p. 39. loc. cit. p.49. Belli ac Pacis, 1625, p, 51. p. 53 y s.

P. J. A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14. edicin 1847, pags. 36 y 37.
[13] Ibidem, [14] I. [15]

p. 39. En forma similar J. G. Fichte, loc. cit. p. 320 y ss.

Kant, Die Metaphisyk der Sitten, 2 ed. 1798, p. 29 y s.

G. A. Kleinschrod, loc. cit. p. 113 y s. Kleinschrod admita que la pena no puede tener otro fin que evitar delitos futuros (p. 102).
[16] Die

Metaphysik der Sitten, 1797, p. 197.

[17] Ibidem.

Ibidem. p. 198. Sin embargo, Kant consideraba dudoso que merecieran la pena de muerte el infanticidio y el duelo, p. 204.
[18]

Confr. J. J. Rousseau, Du contract social, 1762, L. II, Cap. V. Ver al respecto: C. Prez del Valle, en CPCr 75 (2001), p. 597 Y SS.
[19] [20] Ibidem, [21] Ibidem, [22] Loc.

p. 196. p. 199.

cit. p. 112. del Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1, 1799, p.19.

[23] Revisin [24] P.

J. A. Feuerbach, citado p. 704 y ss. Vortrge und Aufstze, I 1905, p. 160 y s.

[25] Strafrechtliche [26]

1921, p. 7. La idea de inocuizacin se encuentra ya en Kleinschrod, loc. cit. p. 103, pensaba que la sociedad poda hacer inocuo a un delincuente tanto fsica como moralmente.

Der Zweckgedanke im Strafrecht, 1882, citado segn Strafrechtliche Vortge und Aufstze, I 1905, p. 126 y ss. [169].
[27] [28] Das [29] L.

Verbrechen und seine Bekmpfung, 1906, p. 265.

Jimnez de Asa, La sentencia indeterminada, 1913, p. 62. cit. p. 246.

[30] Loc. [31]

Confr. F. Grispigni, Il nuovo Diritto Criminale negli avamprogetti della Svizzera, Germania ed Austria, 1911.
[32] Lehrbuch, [33]

citado, p. 247

El Tribunal Constitucional ha eliminado en la prctica este derecho fundamental con dudosos argumentos (ver STC...). En Francia y en Holanda se dieron corrientes de pensamiento similares: en Francia ver M. Ancel, La Dfense Sociale, 1985, con un programa poco claro de reformas del derecho penal. En Holanda ver: La Criminologie et la Philosophie pnal de lcole dUtrecht, de varios autores y con prefacio de J. Laut, 1977.
[34] [35] Einfhrung [36] E. [37] G. [38] K. [39] W.

in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, p. 298.

Bacigalupo, en C. Gmez-Jara Dez (Ed.), Teora de sistema y Derecho Penal, 2005, p. 319 y ss. Jakobs, Strafrecht, 2 edicin, 1991, p. 6. Gnther, Fest. f. Lderssen, 2002, p. 205, 215. Hassemer, Fest. f. Spinellis, p. 399 y ss. Mschr Krim, 2004, p. 127 y ss.

[40] Streng, [41]

G. Jakobs, Die staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004, p. 30; similar W. Frisch, en festskift till Nils Jareborg, 2002, p. 207 y ss.
[42] K. [43] A. [44] C.

Khl, en Fest. f. A. Eser, 2005, p. 160. v. Hirsch, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen, 2005, p. 37. Prittwitz, en G. Cocco, Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, 2005, p. 81 y ss.

[45] Conviene

advertir que la expresin derecho penal del enemigo difcilmente puede ser relacionada con la posicin sostenida por Carl Schmitt en su monografa Der Begriff des Politischen, 1932, 5 reedicin de la de versin de 1963, en la que dice: Tambin el enemigo tiene un status; no es un delincuente (prlogo de 1963, p. 11) y el enemigo poltico no es necesariamente malvado ni estticamente feo () El es sencillamente el otro, un extrao, () de tal manera que en un caso extremo es posible un conflicto con l (texto de 1932, p. 27).

En este punto me parece que se equivoca L. Gracia Martn, Homenaje a R. Morurullo, 2005, p. 447 [488] cuando sita la cuestin en el concepto de persona de Kant. La cuestin se refiere al tratamiento que requiere una persona (de carne y hueso) por parte del Estado.
[46] [47] Loc.

cit. cap. V. en ZStW 117 [2005], 840.

[48] Jakobs, [49]

Sobre el nivel de garantas del Estado de Derecho , entendido sin ninguna renuncia: M. Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, 2004. Ver la recensin de Jakobs, ZStW 117 [2005], p. 418 y ss. La definicin de persona no es un problema nuevo en la ciencia jurdica: H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 edicin 1960, p. 176 y ss., ya demostr convincentemente que la llamada persona natural, en tanto portador de derechos y deberes (ver C. Civil, art. 29 y ss.) es una construccin jurdica tan artificial, como la de las personas jurdicas.
[50] [51] ZStW [52] M. [53] G. [54]

117 [2005], 846.

Jahn, loc. cit. Jakobs, en ZStW 117 [2005], p. 847.

Ibidem, p. 846. Preguntado en una entrevista sobre Cul es su anlisis del trato que reciben los prisioneros de Guantnamo?, Jakobs respondi: Ahora que han pasado varios aos desde los atentados de las torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situacin sin haber cambiado el status jurdico de los propios sujetos (Ver La Nacin, Buenos Aires, 26-7-2006.