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Les Bases constitutionnelles du droit administratif avant 1875 Dfinir le droit administratif

grgoire bigot

On pouvait donc synthtiquement dfinir ladministration comme lexercice du pouvoir excutif sous un rgime de puissance publique. [] [] le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, qui est, historiquement et conceptuellement, la base du droit administratif franais. [Vedel, Droit administratif, I, pp. 38 et 66]

En dveloppant la thorie des bases constitutionnelles du droit administratif, Georges Vedel (Les bases constitutionnelles du droit administratif, pp. 21-53) uvrait comme historien du droit: il y a toujours eu des bases constitutionnelles au droit administratif. Cependant lhistoricit de cette thse condamne, sous certains aspects, sa validit dans les temps prsents.

1. Lhistoire des bases constitutionnelles Cette histoire remonte aux premiers temps de la Rvolution. Lorsque les Constituants dcident de sparer les fonctions de justice et dadministration, que confondait langiornale di storia costituzionale n. 5 / I semestre 2003

cien droit, par la grande loi des 16-24 aot 1790, la question du contentieux de ladministration reste en suspends, faute de savoir avec exactitude sil se rattache lunicit de la fonction juridictionnelle ou si ses particularismes doivent linscrire au contraire dans le prolongement de ladministration active. La loi des 6-7, 11 septembre 1790, prise en complment de celle daot 1790, tranche en faveur de la seconde hypothse: aux institutions administratives directoires de districts et de dpartements, composes dagents lus, et donc responsables choit le soin de vider les litiges administratifs notamment en matire de travaux publics et de contributions directes. Ds lorigine, le contentieux administratif est dans le prolongement organique de lexcutif. Il rsulte en effet de larticle 1er, chapitre IV, de la constitution de 1791 que
Le Pouvoir excutif suprme rside exclusivement dans la main du Roi. Le Roi est le chef suprme de ladministration gnrale du royaume.

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Ricerche Cest ce titre, ainsi que la dmontr Jean-Louis Mestre (La signification de la loi des 7-14 octobre 1790, pp. 281-298), que la loi des 7-14 octobre 1790 organise un recours hirarchique auprs du roi pour terminer les conflits de comptence qui pouvaient opposer les diffrents corps administratifs. Mesure similaire figure dans lActe constitutionnel de 1791 larticle 5, section II du chapitre IV:
Le Roi a le droit dannuler les actes des administrateurs de dpartement, contraires aux lois ou aux ordres quil leur aura adresss.

Avec lchec de la premire constitution conscutif la suspension du roi, le Corps lgislatif tend son emprise sur ladministration pour y exercer la dictature dassemble qui caractrise la priode conventionnelle. Le contentieux de ladministration, pour lessentiel, passe alors entre les mains des comits et des reprsentants en mission. Biens nationaux, migration et nationalisation des dettes: de cette re date la politisation du contentieux administratif. Le retour lordre constitutionnel que consacre la constitution de lan III saccompagne de liens recouvrs et renforcs entre administration et pouvoir excutif. Si, comme lindique larticle 196, le Directoire peut [] annuler immdiatement les actes des administrations dpartementales ou municipales, cest parce que les corps administratifs sont compris comme le moyen du pouvoir excutif, pour reprendre lexpression de Thibaudeau devant la Convention en juillet 1795 (v. Burdeau, Pouvoir administratif et droit public franais, pp. 33-48). Cest en effet compter du Directoire que la fonction administrative accde au rang de puissance politique dans le sillon dun excutif dont les
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attributions taient nettement rvalues1. Pour preuve llaboration dun champ autonome pour le contentieux de ladministration sur la base volontairement floue de lacte administratif. La Convention avait donn le ton dun appareil administratif politis ceux qui excutaient les lois rvolutionnaires se devaient den tre les ardents propagateurs en proie la chicane de la justice de droit commun ; do le dcret du 16 fructidor an III rendu sur le rapport de Monnot qui faisait dfenses itratives [] aux tribunaux de connatre des actes dadministration de quelque espce quils soient. Sous limpulsion dun Directoire excutif habilit rsoudre les conflits dattributions2, le fameux dcret sert de justification pour dlimiter le domaine dun contentieux administratif, gouvernemental et politique rig contre le judiciaire comme en tmoigne larrt sur conflit du 2 germinal an V aux termes duquel dans la classe des affaires administratives se rangent toutes les oprations qui sexcutent par ordre du gouvernement . Cest en invoquant une sparation des pouvoirs curieusement entendue le judiciaire ntant quautorit que le Directoire expulse de sa sphre daction les tribunaux ordinaires. Ainsi des arrts des 12 frimaire et 4 nivse an VI qui noncent
que lentreprise des juges [dans une affaire de ventes de biens nationaux] tend tablir une lutte dangereuse entre les autorits, et confondre tous les pouvoirs, entraver la marche du gouvernement, et dtruire les mesures les plus propres consolider la rvolution et perptuer lexistence de la rpublique. [cit par Cormenin, Droit administratif, II, p. 47]3

supposer linstar de nos rvolutionnaires que la sparation des autorits soit

Bigot bien fille de celle des pouvoirs, cest en ce sens seulement que lon souhaite prserver libre la puissance de lexcutif dont ladministration est le vhicule. La sparation des autorits nest en effet quorganique et non fonctionnelle: ladministration mlange en son sein activits dexcution pure et activits contentieuses tandis quil est hors de saison de revenir sur linterdiction, pour les tribunaux, dempiter sur ladministration active. Au regard de ces brves considrations, la situation rserve au contentieux administratif par le Consulat et lEmpire ninnove pas radicalement. Le Conseil dtat, institu par la constitution du 22 frimaire an VIII, hrite du contentieux prcdemment remis aux ministres et termine les conflits dattributions (arrt du 5 nivse an VIII). La rupture fondamentale est dans larrire plan constitutionnel o le Conseil fait figure de pierre angulaire. Pilot par le chef de ltat qui en nomme les membres, le Conseil absorbe le Lgislatif puisquil rdige les projets de loi dont le gouvernement a seul linitiative (art. 44 et 52, constitution an VIII). Le Conseil appuie la souverainet du 1er Consul, laquelle a gliss depuis le Corps lgislatif jusqu un excutif qualifi, de faon symptomatique, de gouvernement par la constitution de lan VIII. Ce systme de la prminence du gouvernement sur les Chambres est en outre aggrav parce que cest au Conseil quil revient de rdiger les rglements dadministration publique (art. 52, constitution an VIII); ceux-ci, on le sait, ne tarderont pas dborder sur le domaine rserv la loi. la tte de son Conseil, Bonaparte puis Napolon impose ainsi la force administrative qui est celle de son gouvernement aux autres pouvoirs constitus:
Cest ce Conseil qui, fidle aux impulsions du chef, seconda si puissamment laction de son Gouvernement intrieur. Ses attributions se grossirent bientt de toutes celles que Bonaparte, dans les ombrageuses jalousies de son pouvoir, avait t successivement au Corps lgislatif, au Tribunat et aux ministres. Alors le Conseil dtat resta seul charg de prparer les lois et de les dfendre devant le Corps lgislatif, ce corps sans parole et sans me, qui les approuvait pour la forme seulement. Il arriva de l que si une loi tait obscure, ce ntait par le Corps lgislatif qui linterprtait, mais le Conseil dtat []. Bientt ce Conseil [] fit loffice du Corps lgislatif, dans le long intervalle des sessions de ce corps. Enfin, comme des infractions en amnent toujours dautres, il parut plus expditif et plus commode de faire, dans tous les temps, rgler par de simples dcrets une foule de matires qui auraient d tre rgles par des lois ; de sorte que le Conseil dtat, sans paratre faire violence la constitution, expliqua dans ses avis les dcrets quil avait proposs. [Cormenin, Du Conseil dtat, pp. 28-29]

Le contentieux administratif se lie alors mieux que jamais aux bases constitutionnelles du rgime. Lorsque les rformes de 1806 portant cration de la Commission du contentieux dcident de scinder les activits dadministration active et de justice au sein du Conseil, cest en vue seulement dexercer un pouvoir dans de justes proportions. Avec la justice administrative, le pouvoir autoritaire opte pour le principe de lautolimitation. Plus le pouvoir devenait alarmant par sa consistance notera J.-B. Sirey en 1818 plus il devait nous sduire avec des apparences de garantie (Du Conseil dtat selon la Charte, p. 33). Le critre de ce droit administratif en gestation gt en toute logique dans la puissance publique que le chef de ltat et ses prfets diffusent sur tout le territoire. La jurisprudence du Conseil imprial sattache en effet la notion dautorit
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Ricerche pour circonscrire les comptences tant pour ce qui a trait lamnagement du territoire (travaux publics, voirie, tablissements insalubres, partages de biens communaux etc.) que pour ce qui regarde le contentieux issu de la Rvolution quil convient de clore (migration et biens nationaux) ; tout ce qui nest que gestion dintrts privs est revers au contentieux des tribunaux ordinaires (Bigot, Lautorit judiciaire, pp. 9098). Ldification de la distinction autorit/gestion pour dfinir le droit administratif napolonien confirme lintuition vedlienne selon laquelle la gestion prive est exclure de la dfinition de ce droit. En dpit du silence gard par les Chartes constitutionnelles de 1814 et 1830 lgard du Conseil, la logique napolonienne continue davoir cours en jurisprudence (Bigot, Introduction historique, pp. 82-115) et, surtout, en doctrine. Bien que le Conseil ait t dmantel ses sections sont ventiles entre les dpartements ministriels et rabaiss4 il ne prpare plus les projets de loi , ses dtracteurs, durant la Restauration, rclament toujours sa suppression au nom de son inconstitutionnalit (Burdeau, Les crises, pp. 724-733); ils contraignent ainsi la doctrine dvelopper les arguments de son maintien. Aux libraux qui dnoncent ltroitesse des rapports entre justice administrative et pouvoir excutif, Jean-Baptiste Sirey rpond quil est de lessence mme de cette justice dtre gouvernementale:
Vouloir que la justice administrative cesse dtre sous linfluence du Gouvernement [] cest oublier quelle est la nature, quel est lobjet, et quels sont les moyens de la justice administrative []. Dans une foule de cas, o les lois civiles sont inapplicables, et o les rglements sont muets, la justice administrative doit slever jusqu la raison dtat ; elle doit pressentir, deviner, interprter, la pense gouvernementale, celle qui dirige galement ladministration et la justice, vers le maintien de tous les droits, vers tous les genres dintrts ou dutilit. Interprte du Gouvernement, et dirige par ses rglements, la justice administrative pourrait-elle ntre pas sous son influence! [Sirey, Du Conseil dtat, pp. 462-463]

Les auteurs qui ont frquent le Conseil Sirey y est avocat rintgrent aisment le Conseil dans le jeu de la monarchie constitutionnelle du point de vue de la justice et de ladministration. Pour ce qui concerne la justice, et outre largument de la puissance publique politique, il est en effet difficile aux contempteurs du Conseil de la renier radicalement sans porter atteinte aux prrogatives du Roi restaur qui la retient entre ses mains. Le Roi, souligne Sirey, doit juger et corriger les injustices de ladministration (Du Conseil dtat, pp. 462-463)5. Sur le plan de ladministration, il nest rien craindre dun Conseil plac sous lautorit des Ministres: le principe de leur responsabilit devant les Chambres ne sen trouve aucunement fauss.
Est-il possible crit le Matre des requtes Cormenin en 1818 de redouter, sous notre Gouvernement reprsentatif, les usurpations dun Conseil dtat amovible, dpendant, salari, qui nexiste que par la seule volont du prince, qui ne peut sassembler et se mettre en mouvement de lui-mme, qui reoit du Ministre son impulsion et sa direction, qui est surveill par lil jaloux et sans cesse ouvert des deux chambres toutes puissantes, et par les ministres qui sont, avant tous les autres, intresss rprimer ses moindres entreprises? [Cormenin, Du Conseil dtat, pp. 47-48]

Pass le cap difficile de la Restauration, la doctrine va redoubler defforts pour conforter lexistence dun Conseil dtat

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Bigot qui paule la puissance excutive, pour reprendre lexpression consacre par les deux Chartes. Il est vrai que le climat de Juillet y est favorable: sous le rgne de Louis-Philippe le Conseil sengage dans la voie du professionnalisme et de la modernit. Ses diffrentes sections se runissent nouveau en un lieu unique le palais dOrsay comme au temps de lEmpire; lavancement au sein du corps se fixe de faon coutumire. Le Conseil est associ de faon croissante llaboration des lois dorigine gouvernementale. Il progresse surtout dans ses fonctions contentieuses: suite la cration des commissaires du roi, sa jurisprudence senrichit, notamment dans le domaine crucial du recours pour excs de pouvoir (v. Bouvet, Le Conseil dtat sous la monarchie de Juillet). tant par la sanction largie des actes administratifs le gage dun pouvoir mesur, le droit administratif tient en partie les promesses du libralisme qui ont port Louis-Philippe sur le trne. Logiquement ltat favorise la gnralisation de lenseignement de ce droit administratif, jusquici cantonn Paris, aux universits de province, et ce sont les universitaires, en charge des cours de droit public administratif, qui vont asseoir ses bases constitutionnelles. On retiendra deux exemples en ayant soin de prciser quau sein de la doctrine de lpoque, ils refltent lopinion conservatrice. En 1834, E.-V. Foucart, alors professeur Poitiers, livre une analyse du droit administratif en deux temps. Il sagit dabord de souligner que ladministration dpend organiquement de lexcutif:
Nous connaissons maintenant les attributions et lorganisation de lautorit administrative. Nous savons que cest une portion du pouvoir excutif, qui a pour mission de veiller la sret extrieure de ltat, de maintenir au dedans lordre public, de faire excuter les lois dintrt gnral, et de procurer aux citoyens la plus grande somme possible de bien tre. [Foucart, lments de droit public et administratif, II, p. 555]

Ces activits sont affectes dun coefficient de puissance publique puisque les agents de ladministration sont revtus de pouvoirs publics suffisants pour prendre, suivant les circonstances et dans de certaines limites, des mesures auxquelles les citoyens sont obligs de se soumettre (ibidem). Le contentieux administratif, qui nest pour Foucart quune des deux manifestations du pouvoir administratif lautre tant ladministration active dpend donc ensuite, lui aussi, du pouvoir excutif. Systme qui aux yeux du Poitevin ne confine pas larbitraire puisquil sinscrit au contraire dans le cadre de la responsabilit ministrielle. En effet,
toute ladministration se rsume dans le roi et dans ses ministres agissant en son nom devant les chambres de tous les actes auxquels ils sassocient. Ces principes tant poss, on comprendra facilement que si le pouvoir excutif navait pas le droit de rsoudre lui-mme les difficults qui entravent lexcution des mesures quil a prise, il cesserait dtre pouvoir excutif, et il ne pourrait plus tre responsable. [] ladministration, nagissant toujours que dans un intrt gnral [] ne doit rencontrer aucun obstacle quelle ne puisse surmonter: de l le pouvoir de prononcer non seulement sur les intrts mais encore [] quelquefois sur les droits mmes des particuliers. [Ibidem, pp. 556, 557]

Au nom de lintrt gnral Vedel emploiera lexpression dintrt public6 il doit exister une justice administrative spa157

Ricerche re du judiciaire. Pour Foucart, son pouvoir ne doit pas choquer, puisquil est
limit par la responsabilit ministrielle, et que ladministration elle-mme est principalement intresse nexercer quavec justice et prudence. [Ibidem, p. 557]7

Si le critre du droit administratif est pour Chauveau celui de la puissance publique, cest dans la mesure o le pouvoir excutif est habilit assujtir les administrs au nom de lintrt gnral8. Ds lors, l aussi, les actes de gestion priv doivent tre exclus de la sphre du contentieux administratif:
Le contentieux administratif nat, selon moi, de lexercice du pouvoir excutif touchant un droit, ou un droit acquis. Cest toujours par suite dun acte statuant de puissance sujet, que slve le litige contentieux. Il nest jamais le rsultat dun acte de ltat agissant comme simple particulier contre un citoyen parce qualors ltat, propritaire dune partie du sol, a pour juge les tribunaux communs, les tribunaux civils ordinaires. [Ibidem, p. XLVII]

Inquiet lide que la loi relative lorganisation et aux attributions du Conseil dtat puisse consacrer une justice dlgue, un second professeur de province Adolphe Chauveau, Toulouse se montre encore plus explicite que ne ltait Foucart. Ladministration, rappelle-t-il demble, nest pas une neutre autorit: Le pouvoir administratif, lautorit administrative, cest le pouvoir excutif (Chauveau, Principes de comptence, I, Prface, p. XIX). Ds lors il rsulte de la sparation des pouvoirs au sens ou lexcutif ne saurait tre mis sous tutelle du judiciaire que la justice administrative ait son nid au sein de lexcutif.
Jai dj dit qu mes yeux la comptence administrative drivait du pouvoir excutif. Jajouterai [] que le fondement indestructible du pouvoir, de juger le contentieux de ladministration par ladministration elle-mme, est dans lindivisibilit de ce pouvoir avec ladministration dont il est partie intgrante; quil nexiste, ce pouvoir, et quil nest accord que parce quil est impossible que ladministration subsiste sans lui ; [] et quenfin le pouvoir de prononcer sur le contentieux en administration est dans le pouvoir excutif, parce que ladministration mme dont il est insparable y est certainement. Ai-je besoin de rechercher [] quel article de charte investit un tribunal du droit de juger le contentieux administratif ? Ce contentieux, cest un dbat permis sur les actes du pouvoir excutif; cest ce pouvoir, sil veut inspirer plus grande confiance, entourer ce dbat de formes plus solennelles. [Chauveau, Prface, p. XXIX]

Pour lessentiel des auteurs qui ont crit sous les monarchies constitutionnelles, le droit administratif est exorbitant et doit jouir du privilge de juridiction pour cette raison quil sinscrit dans le prolongement organique du pouvoir excutif. Voici, pour sen tenir un dernier exemple, ce que dit Proudhon:
Le pouvoir administratif reste entirement plac dans les mains du gouvernement; et cest pourquoi lappel ou le recours contre les dcisions de ses officiers ou agents subalternes doit toujours tre port au ministre ou au Conseil dtat [Proudhon, Trait du domaine public, 1843, I, p. 115]

Les bases constitutionnelles, au milieu du XIXme sicle, sont ce point dans les murs doctrinales que Firmin Laferrire, dans la troisime dition de son Cours thorique et pratique de droit public et administratif en 1850, maintien lopinion selon laquelle
sparer le Droit administratif du Droit public

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Bigot
constitutionnel, ce serait lui enlever sa raison dexistence. [F. Laferrire, Cours thorique et pratique, I, p. 6]

Laferrire rsumera les progrs accomplis par le recours pour excs de pouvoir sous le Second Empire:
Des esprits judicieux reconnurent que le pouvoir central tait le premier intress ce que les personnes lses par un acte administratif illgal puissent obtenir satisfaction par les voies rgulires. Ltat politique du pays ne permettait pas que ces satisfactions fussent obtenues par laction de ministres responsables, dun Parlement indpendant []. On pensa quil serait plus sage de mnager une issue aux mcontentements, une rparation aux griefs lgitimes, une solution quasi judiciaire des diffrends qui risquaient de sexasprer faute de juge. [. Laferrire, Origine et dveloppement, p. 1599]

En effet, pour lauteur:


LAssemble constituante, le Consulat, les Chartes de 1814 et 1830, voil donc la triple source du Droit administratif [Ibidem, p. 39]

Lorganisation constitutionnelle de la Seconde Rpublique ne se prtait pourtant plus cette grille de lecture dans la mesure o, notamment, le Conseil dtat se trouvait plac dans la situation de satellite du Corps lgislatif qui en nommait les membres. Suite au coup dtat du 2 dcembre 1851, le Conseil redevient conseil de gouvernement. Le titre VI de la constitution du 14 janvier qui lui est entirement consacr le place nouveau au cur de ltat, lintersection de lexcutif et du lgislatif pour servir les prrogatives du chef de ltat et de ses ministres. Pour appuyer les attributions du gouvernement dans le domaine lgislatif, il rdige les lois et les rglements dadministration publique. Dans le cadre de lexcutif, il retrouve les sommets et peut infoder comme aux temps anciens une administration qui, renforce dans ses prrogatives en cette priode dautoritarisme, charrie naturellement la puissance publique. Toute lactivit du Conseil au contentieux a alors pour objet de canaliser cette puissance afin quelle ne trouve sexercer que dans une juste mesure. Parce que le gouvernement nest plus responsable devant le Corps lgislatif, la jurisprudence du Conseil trouve intrt se dvelopper en faveur des administrs. Cest par rfrence lorganisation constitutionnelle que le futur vice-prsident douard

Outre que le Conseil soit juge gouvernemental dans la mesure des pouvoirs administratifs, il lest aussi dans le domaine crucial du droit de la responsabilit extra-contractuelle o il protge ces mmes pouvoirs de toute intrusion des juges judiciaires. On a dmontr ailleurs que la sparation des autorits leve au rang de principe gnral pivot de la thorie vedlienne des bases constitutionnelle est luvre du Conseil napolonien et non du second Tribunal des Conflits en 1873 comme le veut une lgende tenace (v. Bigot, Le Conseil dtat, juge gouvernemental). On comprendra alors aisment que la doctrine, sous le second Empire, ait cur de caractriser le droit administratif sur le fondement de critres organiques et formels comme le veut la thorie des bases constitutionnelles. Si Maurice Block, dans son Dictionnaire, insiste sur la diffrenciation quil convient de maintenir entre administration et gouvernement, cest qu ses yeux existe simplement une hirarchisation entre ces deux autorits ; mais la premire est bien aux ordres de la seconde puisque
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Ricerche
ladministration peut tre dfinie [comme] lensemble des services publics destins concourir lexcution de la pense du Gouvernement []. Cest le Gouvernement qui dirige, qui donne limpulsion; cest ladministration qui agit, qui excute. [Block, Dictionnaire de ladministration publique, p. 14]

organiques et formels qui dcoulent des articles mmes de la constitution de 1852. Organique : toute ladministration vient se rsumer dans les mains de lEmpereur, qui dispose seul de ladministration active:
Ladministration est une des branches de la puissance excutive que lart. 6 de la constitution donne au chef de ltat. [Serrigny, Trait de lorganisation de la comptence, I, p. 28]

Et Block demployer une mtaphore organiciste pour dire de ladministration quelle est subordonne au Gouvernement comme le bras lest la tte (ivi, p. 15). Comme il sagit de protger cette puissance qui met en mouvement des intrts gnraux , notre auteur, classiquement, dfend le principe de la sparation des autorits judiciaire et administrative et prend le parti dune justice administrative prolongeant, pour le seconder, le pouvoir administratif10. Dans la suite du mme Dictionnaire, Firmin Laferrire rebondit sur les propos de Maurice Block. Pour circonscrire la Juridiction administrative, il part dune conception organique de ladministration : elle est investie de la puissance publique dans la mesure o elle nest autre chose que le pouvoir excutif en action (ivi, p. 1026). Ce nest pas la protection des droits blesss qui la caractrise en premier lieu mais la dfense des mesures de puissance publique:
Disons-le donc hardiment : le pouvoir dadministrer comporte logiquement le pouvoir de juger administrativement. [F. Laferrire, Juridiction administrative, p. 1027]

Cest lEmpereur qui juge en son Conseil les litiges quelle peut susciter:
[] lempereur, en Conseil dtat, est la source do dcoule la justice administrative, et la fin o elle vient aboutir []. Les art. 6 et 50 de la constitution, en donnant lempereur la plnitude de la puissance excutive et le droit de rsoudre en Conseil dtat les difficults qui slvent en matire administrative, lui ont conserv, par cela seul, le droit absolu de dcider le contentieux administratif. On pourrait dire, la rigueur, que tout le droit administratif est enferm dans les art. 6, 13 et 50 de la constitution. [Ibidem, p. 75]

Et encore :
La justice administrative est celle qui consiste dans le droit de juger tout le contentieux administratif. Elle appartient lempereur en vertu des articles 50 et 58 de la constitution, combins avec le dcret lgislatif du 25 janvier 1852, art. 1er. [Ibidem, p. 20]

Didier Serrigny dfend lui aussi cette confusion administration/justice qui produit un droit administratif aimant par la puissance publique. Elle tient aux critres
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Formelle: puisque ladministration est dans la puissance excutive, ses actes obissent un rgime juridique qui relve du droit public administratif entendu comme un tissu de rgles prtoriennes et exorbitantes du droit commun. Cest tout lobjet de la distinction entre autorit et gestion, que dfend Serrigny pour la rpartition des comptences:

Bigot
Quand ltat, les dpartements, les communes ont des intrts privs dfendre, ces intrts sont ports devant les tribunaux de justice judiciaire, parce qualors ltat, le dpartement ou la commune remplit le rle dune personne prive. Que tel hritage leur appartienne, ou bien quil soit la proprit de tel ou tel particulier, cela nintresse en rien le gouvernement et ladministration de la socit en gnral. Mais quand ce sont les faits de cette administration elle-mme, agissant comme telle, qui sont critiqus, le pouvoir, qui est le moteur de la machine sociale, est attaqu ; ses mouvements sont gns, entravs : le corps social est intress ce que leur action soit rtablie. Qui remplira ce rle de censeur, de modrateur, de juge si lon veut ? Est-ce le pouvoir judiciaire ? Non : il faut que la puissance excutive trouve en elle-mme la force de lever les obstacles quon oppose sa marche. [Ibidem, p. 68]

Une logique similaire guide Anselme Batbie, pour qui la puissance publique innerve le droit administratif parce que
lEmpereur est le chef du pouvoir excutif et, par consquent, celui de ladministration.

Aprs avoir constat que le chef de ltat nomme aux emplois publics et exerce une tutelle directe sur les tablissements publics, lauteur en infre que
lEmpereur administre et [] plusieurs jurisconsultes ont bien tort daffirmer que le chef de ltat tait en dehors, comme au-dessus, de ladministration. [Batbie, Trait thorique et pratique de droit public administratif, I, p. 94]

Conclusion: la justice administrative ne saurait sortir de lorbite gouvernementale sans risque de porter atteinte la spcificit du droit administratif et lindpendance du Gouvernement. En effet, la justice administrative
est une consquence directe du pouvoir excutif sous un rgime monarchique, et ne pourrait en tre spare sans porter atteinte lindpendance de la couronne, et sans lui donner un suprieur dans le juge de ses faits ou ceux de ses agents. [] On sait quune des bases de notre droit public est la sparation des pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire : nous avons vu quune seconde rgle, qui nest quune consquence de la premire, consiste dans la souverainet et lindpendance qui doit appartenir chacun de ces pouvoirs, dans les limites de ses attributions. Ces prmisses tant poss, il rsulte que ladministration suprme doit rester seule juge des difficults que font natre les actes de ses agents ou les siens propres, ou, en dautres termes, que le contentieux administratif doit lui appartenir [Ibidem, pp. 20, 67]

Exerant la justice retenue en son Conseil:


Cest lEmpereur qui statue, en appel, sur le contentieux administratif, le Conseil dtat, dlibrant au contentieux, pralablement entendu ; car le Conseil dtat, en matire administrative, est un corps purement consultatif [Ibidem, p. 95]

le droit administratif ne peut tre quimprim dexorbitance11. Lon Aucoc, enfin, nest pas en reste de ces conceptions organiques et formelles. Il rsulte de larticle 6 de la constitution de 1852 non seulement que lEmpereur est le chef de la hirarchie administrative mais galement que
lEmpereur est le premier des agents administratifs. Cest lui quappartient la direction suprme de tous les services publics. Cest lui qui prend les dcisions les plus importantes. [Aucoc, Confrences sur ladministration et le droit administratif, I, pp. 95-96]

A linstar de Vedel qui dfinit en partie


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Ricerche le rgime de ladministration par le pouvoir rglementaire du prsident de la Rpublique dans le cadre de la constitution de 1958 (Vedel et Delvolv, Droit administratif, p. 41), Aucoc prcise que
parmi les mesures gnrales qui manent de lEmpereur, en qualit de chef de ladministration, se trouvent au premier rang les rglements. [Ibidem, p. 97]

2. Linactualit des bases constitutionnelles A sen tenir une lecture linaire de lhistoire du droit administratif, les auteurs anciens confortent et soutiennent la thse vedlienne: ils lui donnent raison contre Charles Eisenmann dans la fameuse controverse qui les opposa voici prs de trente ans (v. Breen, Le Doyen Vedel et Charles Eisenmann, p. 232). La dernire grande thorie densemble du droit administratif et dont le mrite est quelle construit un ordre juridique reoit une validation historique. Mais le propre de lhistoire du droit administratif est de ne point tre linaire, du moins sur le plan doctrinal qui nous intresse ici. Il y a aux alentours de 1900 une rupture pistmologique qui brise la linarit historique; et cest parce que la thse des bases constitutionnelles, nonce pour servir de cadre sous les trois dernires rpubliques, saccommode en ralit des rgimes non dmocratiques du XIXme sicle quon est appel dvelopper des rserves quant son opportunit. Un mot de la mthode et des instruments: ils dterminent le fond du droit. Les bases constitutionnelles relvent-elles de la thorie du droit ou de la thorie de l162

tat? Elles appartiennent la premire catgorie dans lapproche organique: Vedel se borne en effet dcrire son objet en constatant la sparation des organes constitutionnels pour en infrer que ladministration et son droit se rattachent au gouvernement et aux autorits quil contrle. La neutralit de cette approche positiviste qui est le propre de la thorie du droit (v. Troper, La thorie du droit, pp. V-VI) se trouve nanmoins contrarie par le second critre des bases constitutionnelles, savoir le critre formel. Certes la dmarche vedlienne est-elle l aussi dinspiration positiviste dans la mesure o le critre de puissance publique serait la simple consquence dun excutif qui remplit sa mission
au nom de la souverainet nationale [], dans le cadre des lois qui sont lexpression suprieure de celle-ci. [Vedel, Droit administratif, p. 35]

Mais la puissance publique nest-elle pas extrieure au systme constitutionnel prsent ds lors elle relve de la thorie de ltat12 dans la mesure, par exemple, o la continuit historique de la notion la rvle vivace sous les rgimes passs et quil va de soi que les constitutions de lan VIII, 1814, 1830 et 1852 sont loin de consacrer la souverainet nationale (les texte de lan VIII et de 1852 sen tiennent un silence pudique tandis que la Charte de 1814 consacre une souverainet monarchique et que celle de 1830 entretient dessein lambigut). Que la puissance publique appartienne au champ de la thorie de ltat, cest ce quon a voulu rappeler en laissant sexprimer les auteurs du XIXme sicle. On a pu constater quils cherchaient justifier lorganisation dun tat non dmocratique qui

Bigot met en oeuvre un rapport de domination sujtion lgard des citoyens; justification qui passe par lapologie implicite des monarques rgnants puisque par le biais dun droit administratif quils sont censs produire en Conseil dtat, ils trouveraient en la personne des administrs une sujtion consentie, les recours juridictionnels palliant le dfaut dexpression politique.
Partout o ladministration est bonne, le gouvernement doit tre rput bon. [] Les vices de lorganisation politique peuvent tre attnus sensiblement par une sage administration. [Mallein, Considrations sur lenseignement du droit administratif, p. 5]13

Il est vrai que Vedel pressentait quon pt lui reprocher ce parallle, puisquil crit que
le terme de puissance publique a t employ en droit public dans un sens quasi mtaphysique qui la discrdit. Au XIXme sicle, on considrait de faon plus ou moins claire que ltat possdait une volont propre, suprieure par nature celle des individus. [Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, p. 35]

Seulement pour purer de ses aspects les plus inacceptables la notion, il substitue simplement ltat la souverainet nationale nomme par la constitution de 1958: cest elle qui attribuerait
aux organes de ltat [] certaines prrogatives exorbitantes du droit commun et trangres aux droits normalement reconnus aux individus. [Ibidem, p. 35]

Le fait que la norme constitutionnelle pose la souverainet nationale suffit-il donc vider la puissance publique de ses connotations pjoratives? Le rapport juridique administration/administr nest-il

pas en effet toujours caractris par un rapport de domination sujtion mme si les progrs accomplis par le droit administratif paraissent en attnuer les excs? Questions qui nous ramnent linterrogation premire sur les outils et la mthode: derrire lapparente neutralit de lapproche juridique sont prsentes les pesanteurs historiques dun droit administratif au service dune thorie de ltat ds lors quon le caractrise par la notion de puissance publique. Il faut rendre Lon Duguit ce qui lui appartient des critiques que lon vient damorcer (v. Les transformations du droit public)14. Cest cet auteur du moins le premier Duguit qui a provoqu dans la thorie du droit administratif lquivalent dune rupture pistmologique que Vedel ne pouvait se contenter desquiver. Le Duguit davant 1914 a eu un grand mrite: attaquer de front limprialisme dun droit administratif dinspiration napolonienne. Dans la puissance publique, il dcle un insupportable pouvoir de fait: le titulaire de la souverainet habilit asseoir sa domination au dtriment des particuliers. Et peu importe aux yeux du Bordelais la nature de la souverainet (nationale, monarchique ou populaire); il sagit dune fiction juridique qui conduit toujours attribuer ltat, dans les faits, une puissance inconditionne. Croyant dceler dans ce systme les tares du subjectivisme juridique ltat titulaire du droit de contraindre des particuliers exhibant leurs droits viols Duguit propose de tendre lobjectivisme juridique: il existerait un ordre juridique prexistant ltat et aux droits des particuliers et tout lobjet du droit public consisterait dans sa reconnaissance.
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Ricerche La loi ne ferait selon Duguit que consacrer elle-mme cet objectivisme juridique: elle place alors ltat et les particuliers sur un pied dgalit l o lide de puissance publique confortait des rapports ingalitaires. Parce que ltat et les particuliers sont contraints, au mme titre, de se conformer un ordre juridique exogne, alors la responsabilit de la puissance publique doit tre reconnue en droit et les actes jusquici discrtionnaires doivent pouvoir faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir; deux avances quinterdisait jusquici le principe selon lequel ltat tait une puissance sur certains points irresponsable. Avec Duguit, le droit administratif devient la garantie dun tat limit en droit l o chez ses prdcesseurs il ntait quune consquence de sa puissance: de ce point de vue la rupture doctrinale tait et reste radicale. Il existait avant Duguit deux raisons lenracinement constitutionnel du droit administratif : 1) Parce quon conteste tout au long du XIXme sicle la juridicit du droit administratif, les auteurs font un effort pour le rattacher lordre constitutionnel; do, notamment, la confusion constante entre sparation des pouvoirs et sparation des autorits ; 2) Le droit administratif occupait au XIXme sicle presque tout le terrain du droit public, le droit constitutionnel tant mme interdit denseignement sous le Second Empire; cest donc dans les ouvrages de droit administratif quil fallait aller chercher des dveloppements sur ltat, acadmiquement prsent comme source incontestable de la puissance de ladministration. Loriginalit de Duguit est davoir su se dfaire en grande partie de ces deux rflexes qui paralysaient lesprit critique de
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ses ans (v. Chevallier, Le droit administratif entre , p. 11). Les critiques se sont juste titre abattues sur les prsupposs sociologiques de Duguit (v. Pisier-Kouchner, Le service public dans la thorie de ltat de Lon Duguit). Que sont au juste la loi sociale et la volont dinterdpendance des individus sinon une forme de droit naturel postul, (mais non transcendant)? Il nempche que la dsacralisation de ltat et de lide de puissance dont lobjectivisme juridique est porteur a eu une consquence essentielle: donner naissance, dans ce qui appartient dsormais lhistoire du droit administratif, la notion de service public qui doit supplanter lide mme de souverainet. Cest ce critre, critre matriel la finalit remplace les moyens qui sert repenser, pour le justifier autrement, un droit administratif tourn avant tout vers la protection et la satisfaction des administrs. Si larrt Blanco est devenu lacte de baptme la loi daot 1790 tant lextrait de naissance du droit administratif au tournant du XXme sicle, cest parce Duguit en a rvalu la porte sur la foi de lexpression service public voque par le tribunal des Conflits loccasion. On reste alors tonn de voir G. Vedel prsenter, aprs Duguit, larrt de 1873 comme fondateur tout en refusant dans le mme temps le critre matriel, critre qui fit seul la fortune lgendaire de cet arrt (v. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive). Peu importe que les espoirs politiques de Lon Duguit le radical-socialiste pouvait passer pour anarchiste auprs de ses collgues aient t dus puisque le critre du service public, lpreuve dune jurisprudence empirique, na pu reformu-

Bigot ler lensemble du droit administratif. Peu importe: en dchirant laccord tacite qui liait avant lui les publicistes la puissance publique, Duguit obligeait penser autrement le droit administratif. Se posait enfin la question de sa dfinition au regard de sa lgitimit. Peut-tre la promesse du service public ne pouvait-elle tre tenue en raison prcisment de ces dterminismes historiques qui sont le propre dun droit administratif encore primitif15 ; mais le dbat relatif au fond ne pouvait tre contourn le critre matriel simplement rejet et le droit administratif rendu la sclrosante division des deux familles service/puissance moins de renvoyer le droit administratif son pass. Ce pass, qui consacre lordre napolonien, ne saurait revivre.
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Ricerche
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Avec, notamment, un pouvoir rglementaire dapplication des lois qui, dans les faits, devient rapidement un pouvoir rglementaire autonome ; v. M. Verpeaux, La naissance du pouvoir rglementaire, 1789-1799, Paris, Puf, 1991, p. 287 et s. Par application de la loi du 21 fructidor an III, article 27, qui dispose que en cas de conflit dattribution, entre les autorit judiciaire et administrative, il sera sursis jusqu dcision du ministre, confirm par le Directoire excutif, qui en rfrera, sil est besoin, au corps lgislatif. Le rfr lgislatif semble navoir jamais t utilis pour les quelques 200 arrts sur conflit rendus sous le Directoire. Cest ce qui fait dire Cormenin: Sous le rgime agit du Directoire, les conflits taient un moyen de gouvernement aussi bien quun rglement de comptence. Ils sont tous emprunts de lesprit et des ncessits du temps. Le Conseil est reconduit dans sa nouvelle organisation par une ordonnance du 29 juin 1814 lors de la premire Restauration, puis par une ordonnance du 23 aot 1815 lors de la seconde Restauration. Les propos de lauteur sont similaires ceux que dveloppait la doctrine sous lEmpire. V. Henrion de Pansey, Trait de la comptence des juges de paix, Paris, T. Barrois, 3e dition, 1813, p. 293: Les affaires litigieuses dont le prince conserve la connaissance, sont, indpendamment des rgales, toutes celles qui slvent loccasion des tributs, toutes celles qui sont relatives lexcution

des mesures de gouvernement. Du mme, De lautorit judiciaire en France (1re dition en 1810), Paris, T. Barois, 2e dition, 1817, t. II, p. 369: [] il faut pour linstruction et lexamen de ces sortes daffaires, un mode spcial et particulier, une espce de tribunal qui, comme le Conseil dtat, soit dans le gouvernement, qui en ait toujours lesprit, quelquefois le secret, et dont la marche rapide soit toujours en accord avec ce quexigent la sret de ltat et les besoins de la socit. V. encore Jean-Baptiste Locr (secrtaire-gnral du Conseil sous lEmpire), Lgislation et jurisprudence franaises, Paris, Imprimerie impriale, 1807, pour qui l o la raison dtat et lautorit du droit civil se rencontrent galement, il devient indispensable de les combiner ensemble et de les temprer lune par lautre; et alors on ne peut confier la dcision aux tribunaux ordinaires []. Il est donc devenu ncessaire dinstituer une justice administrative qui, ayant plus de latitude, puisse tout balancer, former un droit mixte des rgles du droit public et de celle du droit priv, et faire valoir, au besoin, lquit et lintrt de ltat (extrait cit au Recueil Sirey, 1809, 2e partie, p. 170). G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, p. 36: LAdministration ne peut se dcider que pour des motifs dintrt public. Bien entendu Vedel fait de cette notion une sujtion pour ladministration l o au contraire Foucart la traduit en pouvoir. Mais le postulat de dpart est le mme. On trouve une analyse similaire

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chez le conseiller dtat Macarel, lments de droit politique, pp. 401-402. Comme Foucart, Chauveau (p. XXXIII) estime que la responsabilit ministrielle est un frein suffisant ce systme puisque le ministre contre-signe lordonnance. Laferrire ne fait que reprendre les propos de Lon Aucoc dvelopps dans ses Confrences sur ladministration et le droit administratif, Paris, Dunod, 1869, t. I, p. 394. Il est symptomatique que Block traite de la justice administrative au V Administration (cf. Ibid, p. 15 et 25-26) alors que le Dictionnaire comporte des entres aux V Conflit et Juridiction administrative. Do le fait que pour Batbie le double critre du droit administratif soit celui de lacte administratif par rfrence la sparation des autorit de 1790 et de la puissance publique ; cf. VII, p. 387 et s. V. la dfinition de M. Troper, La constitution comme systme juridique autonome, Droits, n 35, 2002, p. 73: La thorie gnrale de ltat est extrieure au systme constitutionnel. Elle fait partie des idologies qui contribuent dterminer le fond du droit constitutionnel. cit par M. Ptroff, Lclipse du droit constitutionnel, in Le Prince, le peuple et le droit, p. 167. Pour des dveloppements plus consquents, on renvoie au chapitre central de notre ouvrage Introduction historique au droit administratif depuis 1789, p. 225 et s. Lexpression est de Vedel, Droit administratif, p. 93.

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