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LA DISCRIMINATION POSITIVE : UNE PRESENTATION La discrimination positive est un principe : il sagit dinstituer des ingalits pour promouvoir lgalit,

t, en accordant certains un traitement prfrentiel. On espre de la sorte rtablir une galit des chances compromise par deux phnomnes : la gnralisation ou la persistance de pratiques racistes ou sexistes dune part, une accentuation des ingalits socio-conomiques dautre part. Selon que lon se trouve dans le premier ou le second cas, la mise en uvre des politiques de discrimination positive obira deux logiques trs diffrentes : quand il sagira de rsorber des pratiques racistes ou sexistes, cela ncessitera la dfinition dune population-cible partir de traits inns et indlbiles, appartenant lidentit de lindividu (le sexe et la race aux Etats-Unis, le sexe et lorigine trangre en France) ; en revanche, quand il sagira de rduire des ingalits socio-conomiques, la dfinition des bnficiaires passera par le critre de leur situation socioconomique. Il y a donc deux formes de discrimination positive ne pas confondre. I/ La discrimination positive comme instrument de lutte contre les pratiques racistes et sexistes 1. La discrimination positive est un problme propre aux socits polyethniques Le problme de la discrimination positive se pose aujourdhui de manire accrue parce que nous vivons dans des socits de plus en plus diverses sur le plan ethnoculturel. Cest l une problmatique que lon regroupe sous les termes fourretout de multiculturalisme ou de justice ethnoculturelle . Pour commencer, sans doute faut-il rappeler une distinction fondamentale entre socits multinationales et socits polyethniques . Une socit multinationale est une socit dans laquelle coexistent, lintrieur dun Etat donn, plusieurs nations. Dans ce cas, cest lincorporation, volontaire ou non (par constitution dune fdration ou par un processus de conqute), de diverses nations au sein dune entit politique plus vaste qui est la source du pluralisme culturel (exemples : le Canada, avec le cas du Qubec ; lUnion europenne si elle devenait une fdration dans le futur). Une socit polyethnique, en revanche, est une socit o la source de la diversit culturelle renvoie limmigration. Le pluralisme culturel rsulte alors du fait quun pays a accept ou accepte encore daccueillir des immigrants ; ils noccupent pas alors un territoire dfini, mais sont plus ou moins disperss travers le territoire national. Or, les aspirations de ces deux types de minorits sont foncirement diffrentes : dans le premier cas, nous avons affaire des minorits nationales dont le principal souci est de se prserver comme des socits distinctes ct de la culture majoritaire (leur principale revendication est donc lautonomie) ; dans le second cas, nous avons affaire des minorits ethniques qui veulent sintgrer dans la socit. Cest dans le cadre des socits polyethniques , cest--dire dans le second cas, que se pose la question de la discrimination positive

2. La discrimination positive est un mode de traitement diffrenci et prfrentiel

Le problme est alors de savoir comment, dans ces socits polyethniques, on va intgrer ces minorits ethniques la socit. Deux modles dintgration concurrents coexistent : dans le premier, le modle rpublicain (mais qui est aussi, dans ce cas prcis, celui du libralisme politique), la sparation de lEtat et de lethnicit interdit toute reconnaissance juridique des groupes ethniques et toute rfrence un critre ethnique en vue de lattribution de droits, de ressources et dobligations. LEtat se veut neutre, aveugle aux diffrences, notamment la couleur de peau des citoyens dont il a la charge (cest ce quon appelle en Amrique du Nord le principe de color-blindness ). Lun des principes majeurs du rpublicanisme, cest en effet celui dindiffrenciation du corps politique. Tous les individus doivent tre traits de manire gale, uniforme, sans tenir compte, par exemple, de leur appartenance ethnoculturelle ou de leur sexe. En face, il existe un autre modle, qui a merg rcemment et propose de remettre en cause le principe, que certains trouvent hypocrite, de colorblindness , lequel, sous couvert de traitement soi-disant gal, dindiffrence aux diffrences, favoriserait en ralit le groupe majoritaire et le principe dune intgration par assimilation. Au contraire, il sagit dtablir une diffrenciation entre les individus, et de donner des avantages ceux dont on constate quils subissent ou ont subi par le pass des ingalits relles, quand bien mme leur galit formelle nest pas mise en cause. Il ne sagit plus de prendre pour principe dune politique dmocratique la reconnaissance de droits gaux, mais de corriger, quitte pour cela transgresser lgalit des hommes en droit, des ingalits dont certains groupes sont victimes dans leurs conditions concrtes dexistence. On peut alors parler de traitement diffrentiel des individus, le traitement que lEtat rserve aux individus tant fonction de critres dfinis (par exemple le sexe, ou lorigine ethnoculturelle). On introduit des mesures compensatoires, correctives pour promouvoir une galit effective dans des contextes o lgalit purement lgale (lgalit formelle quest lgalit des chances) masque ou justifie en ralit des ingalits. Sans doute est-il intressant de parler de discrimination positive aujourdhui parce que nous ne pouvons pas oublier le 21 avril et le passage au deuxime tour dun candidat prnant la prfrence nationale , cest--dire lexact contraire de la discrimination positive . On peut se demander si, pour redonner aux populations immigres le sentiment dtre intgres, nous navons pas aujourdhui intrt mettre en place des politiques de discrimination positive. Peut-tre (ce nest absolument pas sr, mais ne faut-il pas prendre le risque, quitte revenir dessus si a ne fonctionne pas, dans un systme dexprimentation ?) ne pourra-ton rimpliquer dans la vie de la cit les populations immigres (qui, souvent,

notamment quand elles habitent en banlieue, subissent aussi des handicaps socioconomiques) quen leur montrant que le modle rpublicain de mobilit sociale nest pas quun vain mot, et peut aussi leur profiter (ce qui passe peut-tre par la mise en place de quotas). Laccs de certains membres de ces groupes ethnoculturels des tudes de niveau suprieur ou des postes responsabilit dans la fonction publique peut redonner confiance ces groupes : ceux-ci peuvent prouver, du fait de cette promotion sociale, de cette intgration sociale, mme si elle ne profite pas tous mais seulement quelques-uns, le sentiment dtre reconnu par la socit laquelle ils appartiennent. Or la reconnaissance, toute symbolique quelle soit, peut peut-tre entraner un regain dintrt pour les affaires de la cit, frquemment abandonnes par les populations immigres qui se sentent marginalises ou tout simplement ignores. Le modle dintgration par le travail, sil fonctionne bien, peut peut-tre faire dcrotre linscurit et les activits illicites qui, souvent, rapportent plus aux jeunes des banlieues quun poste fixe dans une entreprise. Le risque tant, dans une socit o persiste un fort taux de chmage, de renforcer le sentiment de xnophobie du reste de la population lgard de ceux qui profiterait cette hypothtique politique de quotas. Tout cela va de pair avec le fait que, depuis une vingtaine dannes, une nouvelle conception de ce qui constitue lidentit dun individu semble avoir merg : avant, on considrait que lidentit ethnoculturelle renvoyait une dimension personnelle quil tait loisible aux individus dexprimer dans leur vie prive, mais qui ne concernait pas lEtat et la sphre publique en gnral. Mais aujourdhui, il semble que les individus issus de limmigration, dans des socits polyethniques, aient besoin, pour simpliquer dans la socit laquelle ils appartiennent dsormais, de sentir, de la part de lEtat, une certaine reconnaissance de leur culture. Il sagit l dune remise en cause du modle dintgration par assimilation, qui a domin aux Etats-Unis jusquau dbut des annes 1980 (le fameux modle du melting-pot tant accus dtre en fait un modle assimilationniste) et semble encore dominer en France aujourdhui (cf. les contrats dintgration proposs par le gouvernement). Ce modle pense que les individus issus de limmigration doivent adopter la culture du pays dans lequel ils viennent, et pour cela, abandonner, au moins partiellement, leur culture dorigine. 3. La discrimination positive a pour caractristique fondamentale dtre temporaire Mais il faut l encore introduire une distinction fondamentale si lon veut comprendre en quoi consiste prcisment la discrimination positive. En effet, on peut concevoir les politiques de traitement diffrentiel des individus de deux manires : soit comme des politiques permanentes, auquel cas on accordera aux individus des droits individuels ou collectifs lidentit culturelle (ce que prnent les communautariens) ; on aboutira alors une diffrenciation permanente des droits et des statuts octroys aux membres de certains groupes (sans doute cela nest-il pas souhaitable, car on court le risque dun repli communautaire et dune

indiffrence, voire dune haine mutuelle des communauts) ; soit au contraire on envisage ces politiques de traitement diffrentiel comme des politiques temporaires, provisoires, transitoires : cest dans ce second cas, et dans ce cas seulement, quon pourra parler de discrimination positive .La discrimination positive est donc une action qui vise liminer une ingalit passe ou actuelle subie par un groupe de personnes en lui accordant temporairement certains avantages prfrentiels, notamment en matire de recrutement, par exemple par la mise en place de quotas. La discrimination positive est une exception au principe libral de color-blindness (il faut en effet dsigner une population-cible laquelle vont sappliquer les mesures de discrimination positive, et pour cela transgresser le principe rpublicain dindiffrenciation du corps politique), mais une exception qui en quelque sorte confirme la rgle, dans la mesure o elle est dfendue en tant que mesure temporaire, juge ncessaire pour acclrer lvolution vers une socit indiffrente la couleur de la peau de ses membres ( color-blind society ). La discrimination positive vise donc nous rapprocher du type de socit qui aurait exist si nous avions toujours vcu sous un rgime rel de sparation de lEtat et de lethnicit (ce qui nest pas le cas aux Etats-Unis, do la politique d affirmative action , considre comme compensation des discriminations relles subies par les minorits avant 1964). La discrimination positive cherche donc corriger des dsavantages accumuls au fil des gnrations par certains groupes, du fait du mcanisme de reproduction sociale qui fait que, pour les bonnes situations ou les places luniversit, il y a une surreprsentation de certains groupes sociaux ou ethniques, proportionnellement la population totale. Ces droits sont donc considrs comme provisoirement ncessaire sur le trajet qui, rparant les torts passs, conduirait une socit o disparatrait, terme, le besoin de quelconque reprsentation spcifique (cest--dire de quotas). Dailleurs, la Convention des Nations unies sur la discrimination raciale napprouve les programmes de discrimination positive que dans les seuls cas o ils revtent ce caractre temporaire et remplissent cette fonction de rquilibrage. Loin de sopposer lidal de la sparation de lEtat et de lethnicit, la discrimination positive est une faon de tenter de la raliser. Lobjectif ultimement vis est le retour une socit aveugle aux diffrences, et non laccomplissement dune socit o lon diffrencierait de manire dfinitive les groupes ethnoculturels. La discrimination positive passe par la mise en place de quotas destins amliorer la reprsentation des groupes Concrtement, la discrimination positive passe la plupart du temps (mais ce nest pas absolument ncessaire : la discrimination positive est un principe, ltablissement de quotas est une mesure concrte pour raliser ce principe) par la dfinition de quotas, de manire favoriser laccs des minorits vulnrables luniversit, lemploi, aux marchs, aux postes dencadrement. Il y a l une volont de se rapprocher de lidal, prn par certains, dune reprsentationmiroir de la socit dans diffrentes institutions : les tablissements scolaires, les institutions publiques, etc. Ainsi, on sinquite de plus en plus de la non-

reprsentativit, notamment du processus politique, au sens o celui-ci ne parvient pas reprsenter la diversit de la population. On estime quun systme plus reprsentatif devrait comprendre des membres de minorits ethniques ou raciales, des femmes, des personnes conomiquement dfavoriss, des personnes handicapes, etc. La sous-reprsentation des groupes dfavoriss est un phnomne gnral : par exemple, aux Etats-Unis et au Canada, une tude statistique a montr que les femmes et les minorits raciales disposent de moins du tiers des siges quils occuperaient si lon se fondait sur leur importance dmographique. On peut rformer le processus politique en amenant les partis politiques tre plus ouverts et en rduisant les obstacles qui dcouragent les femmes, les minorits ethniques et les personnes conomiquement dfavorises de sengager dans la vie politique. Mais on peut douter de lefficacit de telles mesures si elles ne sont pas assorties de sanctions, cest--dire si elles ne sont pas incarnes dans le droit. On sintresse de plus en plus lide de rserver un certain nombre de sige, dans chaque lgislature, aux membres des groupes dfavoriss ou marginaliss. Cest dans cet esprit que sinscrit la loi sur la parit en France. II/ La discrimination positive comme forme quitable de lgalit, comme correction des ingalits socio-conomiques Etat-providence galitaire ou Etat-providence slectif ? Une autre forme de discrimination positive consiste orienter vers les plus dmunis une part accrue des prestations sociales et des dpenses publiques, par la mise en place dun Etat-providence dsormais slectif, qui choisit les ayants droits et les usagers en fonction de critres socio-conomiques, recentrage vers les plus dmunis qui se traduit par une mise sous condition de ressources dun nombre accru de prestations (comme lavait dcid le gouvernement Jospin pour les allocations familiales en 1997, avant de renoncer cette ide un an plus tard). Lide est de faire face la crise financire que traverse partout, aujourdhui, lEtat-providence. Un principe dgalit compensatrice remplace une stricte galit de traitement entre les ayants droits et les usagers. Cette forme de discrimination positive a directement inspir un certain nombre de rformes opres en terme de protection sociale, damnagement du territoire ou daccs au service public, notamment en France. Cette allocation de ressources rares est ouvertement discriminante, et elle savre aussi, du coup, discriminatoire : budget constant, donner plus ceux qui ont moins implique de donner moins ceux qui ont plus. Cela contrevient au principe rpublicain duniversalit des prestations et dgalit devant le service public, puisquil sagit de dvelopper des prestations modules selon les revenus ou soumises des conditions de ressources. Jusqualors, lEtatprovidence a fonctionn comme suit : prendre aux plus aiss par limpt et donner tous par des prestations sociales, sans aucune distinction (ou alors avec des plafonds trs hauts). Le conflit oppose ici quit et galit, une conception dominante dans le monde anglo-saxon et une conception dominante en France.

Le principe de slectivit fait courir le risque de stigmatiser les pauvres et de provoquer un retour en arrire aux temps moralisateurs de lassistance. Il dcoupe en effet la socit en deux blocs, les bnficiaires et les exclus, ce qui fait quelle ne peut tre lgitime que si elle isole soit les privilgis en haut, soit les exclus en bas. La distribution slective des prestations sociales se heurte une contradiction. Pour quelle soit efficace conomiquement, elle doit fixer des plafonds relativement bas et donc exclure une bonne partie des classes moyennes. Mais elle est alors difficile grer politiquement. Pour que la slectivit soit facilement accepte socialement, elle ne doit par contre liminer quune petite frange de la population. Mais lconomie ralise est alors trs faible. Il ny a dons que deux voies praticables : celle dune slectivit modre, telle quelle existe actuellement en France pour une bonne partie des prestations, ou au contraire celle dune aide trs cible, oriente vers des populations en tat de dtresse (Pierre Rosanvallon, La nouvelle question sociale. Repenser lEtat-providence). Le risque inhrent un recentrage de la protection sociale sur les plus dmunis, cest de faire clater le pacte rpublicain et de se retourner terme contre ceux-l mme que lon veut aider : la force du systme de Scurit sociale comme facteur de cohsion sociale rside effectivement sans doute dans le fait que tous peuvent en attendre un bnfice. Risque alors de se dvelopper une socit duale lamricaine, avec dun ct ceux qui ont suffisamment de ressources pour recourir lassurance prive et les autres, qui perdent leur statut dassur au profit de celui dassist. Corrlativement cela, une segmentation des statuts et une parcellisation des droits qui risque dopposer des catgories de population les unes aux autres. Lorsquon en sera arriv l, le risque sera grand que tous ceux qui paient tout en tant exclus du bnfice des prestations soient enclin penser que laide consentie reprsente une charge la fois trop lourde pour la socit et nfaste (car dmobilisatrice) pour ses bnficiaires (Michel Borgetto, La rforme de la scurit sociale : continuit ou dclin du modle rpublicain ? , in Droit social).

2. La discrimination positive territoriale

La discrimination positive territoriale est partie de linterrogation suivante : fautil traiter lidentique des populations vivant dans des rgions montagneuses ou sur le littoral, des zones de dsertification rurales et des agglomrations en expansion dmographique, des banlieues dfavorises et des villes prospres, etc. ? Face cette diversit de situations, la loi a trs tt admis que lhomme concret de lespace conomique ne doit pas tre considr comme lhomme abstrait du droit de la citoyennet ; elle a labor la thorie des diffrences de situation qui permet dadapter les rgles aux ralits. Par exemple, larticle 40 de la loi de finances rectificative pour 1989 cre une taxe annuelle sur les locaux usage de bureaux en Ile-de-France, dont le taux est modul en fonction de chacune des trois zones

dfinies. Le Conseil constitutionnel a jug cette disposition compatible avec le principe dgalit en considrant quelle contribuait corriger les dsquilibres les plus graves que connat cette rgion en matire daccs de ses habitants des logements locatifs. Entrent dans cette catgorie de discrimination positive aussi les 44 zones franches urbaines (ZFU) et les 416 zones de redynamisation urbaine (ZRU) tablies en France par une loi de 1996 relative la mise en uvre du pacte de relance pour la ville. Le dispositif des zones dducation prioritaires (ZEP) est lui aussi significatif de cette politique : il sagit dune rpartition gographique volontairement ingalitaire des moyens (cf. larticle consacre ce problme). Ce systme a lavantage dviter la dsignation dune population-cible (il touche un public trs htrogne). Il ne rentre pas dans une discrimination positive relevant de la justice ethnoculturelle , mais plutt de la justice sociale, dans la mesure o la dfinition des zones se fait sur des critres tels que le niveau socio-conomique moyen des habitants ou le taux dchec scolaire (le critre du taux denfants immigrs, un temps utilis, ayant t abandonn). Toutefois, ce systme favorise aussi, indirectement, les populations immigres, dans la mesure o il y a souvent corrlation entre statut dimmigr et condition socio-conomique modeste. III/ Les effets pervers induits par la politique de discrimination positive 1. Les effets pervers Quelle est lefficacit des politiques de discrimination positive ? Le problme est de savoir si les effets pervers des programmes de discrimination positive ne sont pas pires que les problmes quils sont censs corriger. En effet, dans le cas o se mettent en place des politiques de discrimination positive , quelle est ou quelle pourrait tre la raction des non-bnficiaires dune telle politique ? Ne considreront-ils pas quil sagit l dune entorse au principe rpublicain de nondiscrimination, cest--dire de traitement gal, uniforme, de tous, quelque soit son appartenance ethnoculturelle ou gnrique ? Aujourdhui, laffirmative action est ainsi remise en cause aux Etats-Unis par les conservateurs, ce qui va de pair avec la domination de lidologie libertarienne (ou no-librale), laquelle refuse toute mesure qui rend imparfaite la concurrence des individus sur le march ; or, cest bien le cas de la politique daffirmative action, puisquelle rserve un certain nombre de postes des groupes dindividus, par la dfinition de quotas, sans que soit suffisamment pris en compte, daprs eux, des critres tels que la comptence (dans la recherche dun emploi) ou le niveau scolaire (dans le recrutement des tablissement scolaires) : certains parlent ainsi de privilges . On arrive des cas, affirment les conservateurs, o un Noir incomptent est prfr un Blanc comptent, ce qui remettrait en cause le principe de mritocratie (lequel est cependant trop schmatique, parce quil confond galit formelle et galit relle). Ainsi, depuis 1996, laffirmative action est fortement conteste par les conservateurs amricains devant les tribunaux fdrs et fdraux, parce quils lui

reprochent une discrimination inverse ou discrimination rebours lencontre des Amricains blancs. Par exemple, la California Civil Rights Initiative (CCRI) a russi entriner par un rfrendum, en novembre 1996, le dmantlement des programmes de lAA (par 56 % 44). Ce texte interdit de prendre en compte le sexe ou la race lorsquil sagit de lentre dans les universits ou des offres dembauche dans le secteur public. De plus, certains pensent quil est contre-productif de chercher raliser lidal de color-blindness par le moyen de politiques qui sappuient sur lide de race (cest le terme officiellement utilis aux Etats-Unis). La discrimination positive, prtendent-ils, exacerbe prcisment le problme quelle devrait rsoudre en rendant les gens davantage conscients des diffrences entre les groupes et en accentuant leur ressentiment lgard des groupes autres que le leur. Les avantages accords aux femmes ou aux victimes de discriminations racistes ne risquent-ils pas de lgitimer la catgorisation sexuelle et raciale des individus, contrairement lobjectif ultime qui est de revenir une socit aveugle aux diffrences, au terme de cette parenthse que constitue la discrimination positive ? Autre argument contre la discrimination positive : certains pensent que cest faire une injure aux personnes appartenant des groupes dfavoriss que de pratiquer une politique de discrimination positive, car on a limpression dune politique de charit, dassistance, ce qui pousse ces populations ne pas faire defforts pour sintgrer par elles-mmes, et qui provoque, de la part des nonbnficiaires de ces politiques, une stigmatisation des assists . Le risque des facilits accordes certaines catgories de personnes est, en effet, de crer une accoutumance aux aides, de telle sorte quelles risquent de dvelopper ce que lon appelle une mentalit dassists ou dayants droits. Certains pensent quil est illusoire dattendre des bnficiaires quils reconnaissent jamais avoir atteint lgalit et acceptent de renoncer leur bnfice. Tout projet de suppression risque dtre dnonc comme une atteinte des droits acquis. Il est plus facile daccorder une discrimination positive que dy mettre un terme. Les mmes personnes ont tendance penser que les mesures de discrimination positive, rsolvant rarement les problmes quelles prtendent rgler, entranent des surenchres, de sorte que la spirale sauto-alimente, et que lon finit par devoir imaginer des adaptations aux effets pervers des adaptations !

Conclusion : le problme de lvaluation des politiques de discrimination positive


Le caractre temporaire des politiques de discrimination positive est li leur efficacit. Puisquelles ont pour finalit de rtablir lgalit, on admet quelles doivent y parvenir dans un dlai raisonnable, et que leur efficacit doit donc tre incontestablement dmontre. Or, lobservation sur le terrain permet en gnral de

constater lefficacit trs relative de ces politiques (cf. les ZEP), et souligne parfois leur capacit aggraver les situations par le jeu deffets pervers en spirale. Dautres travaux soulignent au contraire les bienfaits de ces politiques prfrentielles. Il ny a donc jamais consensus sur lvaluation des politiques de discrimination positive, en terme de calcul cots / avantages. Il y a au contraire conflit permanent dinterprtation. Cest lvaluation empirique des ralits sociales et politiques qui conduit voir en elle un grand remde appel par de grands maux, ou redouter que le remde, in fine, savre pire que le mal (Gwnale Calvs, avantpropos aux Politiques de discrimination positive).