DE LAS COMPETENCIAS PARA LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES*.

Jaime Bassa Mercado** Universidad de Valparaso

Resumen. Las normas constitucionales con estructura de principio tienen un contenido abierto e indeterminado, el que se concretiza a travs de la interpretacin constitucional. Esta funcin la cumplen diversos actores constitucionales, institucionales o no, que dotan de contenido material a las normas de derechos fundamentales, principalmente mediante la actividad del legislativo, donde tambin actan rganos jurisdiccionales y los propios titulares de los derechos fundamentales. Palabras claves: interpretacin constitucional, derechos fundamentales, Constitucin.

I. Introduccin. Las caractersticas de la Constitucin del Estado contemporneo, se encuentran determinadas por la configuracin actual de las comunidades que legitiman la norma fundamental. En una sociedad democrtica, de composicin plural y diversa, que acoge diversas concepciones de la justicia, que protege diversos intereses y pretensiones (econmicos y morales), que garantiza, en definitiva, la alternancia en el ejercicio del poder de proyectos polticos incluso contradictorios, la Constitucin no es, ni puede ser, la concretizacin de una determinada concepcin de la sociedad ni de un determinado proyecto poltico. En efecto, la fuente de legitimacin del ordenamiento constitucional es el pueblo soberano, titular originario del poder constituyente. Independientemente de la forma en que se redacte una Constitucin, su carcter de norma jurdica evidencia su condicin de fenmeno de manifestacin cultural. Es decir, tanto el contenido de la norma como su aplicacin e interpretacin, dependen de decisiones polticas, las que se verifican en espacios ms o menos deliberativos. Es decir, el contenido
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Ponencia presentada en las XL Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso, 11 y 12 de noviembre de 2010. ** Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona, Espaa. Magster en Derecho, mencin en Derecho Pblico, Universidad de Chile. Licenciado en Derecho, Universidad Catlica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Valparaso, Chile. Direccin postal: Av. Errzuriz 2120, Valparaso, Chile. Correo electrnico: jaime.bassa@uv.cl, jbassa@gmail.com

material del derecho vigente es contingente, no necesario, de igual modo en que los principios y derechos que protege no son autoevidentes sino que, por el contrario, son el resultado de un proceso histrico y dialctico. Esa apertura y diversidad que caracteriza a la sociedad contempornea, conlleva a la apertura de la Constitucin, manifestada a travs de la indeterminacin de las normas constitucionales de principio (tanto las normas de principios propiamente tales como las de derechos fundamentales), la apertura en la regulacin de ciertas materias relevantes que son dejadas al legislador y el proceso deliberativo tras la interpretacin constitucional en sede jurisdiccional. Uno de los elementos centrales de esta apertura del texto constitucional lo constituyen las normas de derechos fundamentales, declaraciones normativas que protegen intereses materiales y pretensiones morales, de contenido material abierto e indeterminado. Dado dicho carcter indeterminado, su aplicacin y vigencia normativa dependen de cmo la interpretacin constitucional concretiza el contenido material de estas normas, a fin de solucionar controversias jurdicas concretas. Dicha concretizacin es requisito sine qua non para la aplicacin de estas normas, ya que stas carecen de un contenido material fijo y predeterminado. En efecto, estas normas no son el reflejo de un contenido fijo, sino que su significado es el resultado de un proceso constructivo a travs del cual se dota de contenido a la declaracin normativa. Como consecuencia de ello, las normas constitucionales de principio permiten diferentes formas de concretizacin, las que dependern de cmo se verifican los procesos deliberativos al interior de los rganos jurisdiccionales colegiados, del contexto normativo e histrico de aplicacin de la norma y de la concepcin vigente acerca de la funcin que cumple en una sociedad la Constitucin y la propia justicia constitucional. En efecto, sin perjuicio de los desafos que supone escriturar principios y valores en una norma positiva, tras la concretizacin del contenido material de las normas constitucionales de principio (v. gr., derechos fundamentales), se verifica una garanta a la libertad poltica en la configuracin del ordenamiento jurdico que protege los intereses tras dichos principios. Este ejercicio, segn se ver, no es neutro ni avalorativo, lo que abre un espacio considerable de discrecionalidad en la interpretacin de la Constitucin, tanto por parte de legislador, como de la jurisprudencia y de la propia doctrina.

II.

Acerca de la funcin de la Constitucin en la sociedad contempornea.

a. La apertura de las normas constitucionales. 1. Existe cierta claridad, o al menos debiera existirla dados los aos que ya tiene esta

conceptualizacin, que las normas constitucionales puede clasificarse segn su estructura entre reglas y principios1. Esta distincin se apoya en las diferencias que es posible apreciar en la estructura de las normas de la Constitucin, lo que genera diferencias en su interpretacin. En efecto, dado el carcter cerrado que tiene la estructura de la norma de regla, su interpretacin puede seguir los parmetros tradicionales de interpretacin de la ley, que podramos identificar con los criterios recogidos en los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil. Esta eventual objetividad de la interpretacin de la ley, hace crisis ante la interpretacin de la Constitucin, especialmente cuando se refiere a sus normas con estructura de principio. La apertura e indeterminacin del contenido material de estas normas, impide establecer criterios objetivos y apriorsticos de interpretacin constitucional, del mismo modo en que le resta certeza al resultado de dicha interpretacin. Sin perjuicio que dicha incerteza abre un espacio considerable a la discrecin judicial y, por qu no decirlo, tambin a una eventual arbitrariedad en la interpretacin constitucional2, tiene una manifestacin positiva de cara al actual contexto de un Estado de Derecho constitucional y democrtico. En efecto, la apertura estructural de las normas constitucionales constituye una garanta de libertad poltica3. Esta consiste en garantizarle a las futuras generaciones de una misma sociedad, la posibilidad de concretizar el contenido de estas normas en cada momento histrico en particular, sin tener que recurrir a una nueva Constitucin para ello.

ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, pp. 81 ss. 2 Cf. ATRIA, Fernando, Los peligros de la Constitucin. La idea de igualdad en la jurisdiccin constitucional, Santiago, Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 1992, 201 pp. Cuadernos de Anlisis Jurdico N 36 y El Tribunal Constitucional y la objecin democrtica, en: Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, vol. XX N 2-3, tomo I (1993), pp. 367-378. 3 Cf. HESSE, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, en: HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 1-31.

Dada la diversidad cultural de la sociedad contempornea, y considerando que la Constitucin obtiene de dicha sociedad la legitimidad que posibilita su efectiva vigencia normativa, no se puede esperar de la Constitucin que desarrolle un determinado proyecto de sociedad o que garantice su implementacin. Por el contrario, en el actual contexto de la sociedad democrtica, diversa y plural, la Constitucin debiera ser entendida como una garanta para la coexistencia de dicha diversidad. Dado que no existe, a priori, una respuesta correcta para las diversas cuestiones materiales que se han incorporado en el texto de las constituciones desde la crisis del Estado liberal de Derecho, no puede esperarse que la Constitucin contenga una definicin de este tipo. En efecto, las normas de derechos fundamentales dan cuenta de cmo la Constitucin contempornea cumple una funcin distinta a la que cumpli durante el siglo XIX. Ya no se trata slo del estatuto que organiza el ejercicio del poder no la declaracin formal que garantiza la titularidad sobre derechos de libertad, preferentemente de abstencin. Durante el siglo XX, el concepto de Constitucin ha evolucionado considerablemente en su contenido material, especialmente mediante la incorporacin de normas de derechos fundamentales que protegen intereses y necesidades distintas de aquellas que motivaron las revoluciones burguesas. Se incorpora, dentro del catlogo de derechos fundamentales, la necesidad de garantizar ciertas condiciones materiales de vida, necesarias para el ejercicio de los derechos formalmente proclamados en las primeras declaraciones4. En ese contexto, la apertura de las normas constitucionales de principio viene a reflejar la diversidad poltica y cultural que se esconde tras el catlogo de derechos fundamentales. Tres grandes tradiciones del constitucionalismo se encuentran en el seno del actual catlogo de derechos (liberal, social y democrtica), que recoge una serie de intereses y necesidades reivindicadas por ciertos grupos sociales y que el ordenamiento constitucional positiva en trminos universales. Se trata, en definitiva, de la constatacin del Derecho como un fenmeno cultural y poltico, donde los procesos que derivan en la constitucionalizacin de estos derechos son empujados desde la propia comunidad que legitima a la Constitucin. En este contexto, el modelo de la democracia constitucional y la proclamacin de la soberana popular como fuente de legitimidad suficiente, supone garantizar el auto gobierno del pueblo. A su vez, este autogobierno se encuentra limitado por los mnimos o reglas
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Cf. FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, 4a edicin, Madrid, Trotta, 2003, 165 pp.

preliminares que son positivados en la Constitucin, entre los que destacan las normas de derechos fundamentales. Sin embargo, la legitimidad de estos ltimos tambin es democrtica, segn nos muestra el proceso histrico de positivacin de los derechos a travs de sus tres grandes oleadas. Cada uno de estos hitos histricos ha sido empujado por diversos procesos revolucionarios, ms o menos violentos, que van desde las revoluciones burguesas de fines del siglo XVIII, hasta la lucha por el fin de los totalitarismos, del colonialismo y de las dictaduras durante el siglo XX. Dicho antecedente histrico nos muestra que el actual contenido de los catlogos de derechos fundamentales, resulta de una serie de contingencias verificadas en los ltimos trescientos aos. Por ello, me parece que no puede esperarse que ciertos elementos materiales de la Constitucin actual, hoy concebidos como mnimos, sean completamente excluidos del proceso deliberativo. En ltima instancia, una decisin soberana puede igualmente alterarlos5. Dichos mnimos, o reglas preliminares, tambin forman parte del proceso poltico y respecto de ellos se puede revisar su mayor o menor legitimidad. Dada la apertura de las normas constitucionales de derechos fundamentales, y que su contenido material es determinado mediante la interpretacin, es importante para la vigencia normativa de estas normas, que gocen de suficiente legitimidad democrtica. 2. Ahora bien, esta apertura de la Constitucin tiene dos grandes manifestaciones. En

primer lugar, la presencia de normas constitucionales que por su propia estructura son de carcter abierto e indeterminado, especialmente por su carcter polismico. Como consecuencia de su estructura, el contenido material de estas normas no puede ser fijado en forma definitiva por el constituyente (como las normas de principio y las de derechos fundamentales), conteniendo lo que la doctrina ha llamado mandatos de optimizacin6. Se trata de valores positivados constitucionalmente que deben ser protegidos de la ptima forma posible, atendiendo al contexto histrico, normativo y tambin fctico de aplicacin de la norma en cuestin.

Sin perjuicio de la funcin que cumple el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto como referente cultural en la promocin de los derechos, como en la proteccin normativa a travs de los Tratados y de sus principios constitutivos, por ejemplo, el de no regresividad de los derechos. 6 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, pp. 81-87.

En segundo lugar, la apertura del texto constitucional se manifiesta a travs de una serie de materias cuya regulacin no es abordada por la Constitucin, sino que se deja pretendidamente abierta para una concretizacin posterior va legislacin. En efecto, la norma fundamental aborda una serie de materias, pero no todas ellas son normadas con el mismo nivel de detalle, tanto porque no es funcin de la Constitucin regular en detalle cada una de las materias de que trata (escapa a las funciones normativas del poder constituyente originario), como porque dicha regulacin de detalle petrificara no slo el ordenamiento institucional, sino tambin las relaciones sociopolticas que se manifiestan en torno a dichas instituciones. De esta manera, la Constitucin deja la reglamentacin y concretizacin de estas normas constitucionales a un acto normativo posterior al momento constituyente, generalmente de competencia del legislador, ya sea mediante la tcnica del reenvo directo a ste, como a travs de la reserva de ley como garanta, por ejemplo, para el ejercicio de los derechos fundamentales. En ambos casos, estamos en presencia del establecimiento de ciertos pisos mnimos que la Constitucin contempla para la convivencia democrtica de la sociedad, pero cuya concretizacin no es, ni puede ser, realizada en forma ahistrica en el momento constituyente. Por el contrario, de una forma ms o menos consciente, el constituyente originario garantiza el espacio necesario para que sea la propia comunidad, histricamente manifestada a partir de su propio contexto, la que realice (concretice, interprete) ese piso de reglas preliminares que se han positivado en la Constitucin. Esta garanta de libertad poltica se manifiesta, principalmente, a travs de las potestades normativas del legislador, en tanto principal rgano de representacin poltica de las sensibilidades que componen a la sociedad, tanto de la mayora como de las minoras (sentido democrtico de la reserva de ley como garanta, por ejemplo, de la regulacin de los derechos fundamentales). En efecto, en el contexto de una sociedad democrtica, una serie de materias no debieran quedar cerradas por la Constitucin a una regulacin posterior, por tratarse de aspectos sensibles de la organizacin poltica. La sensibilidad de estos elementos deriva de una combinacin entre su importancia para la convivencia democrtica y el razonable desacuerdo que existe en torno a ellas, razn por la cual no se identifican con las reglas preliminares de la convivencia democrtica, que son fijadas en la Constitucin. Entre ellas, siguiendo a HESSE, se encuentra el tipo de organizacin econmica que se dar la sociedad,

la participacin del Estado, la carga impositiva, etc. Todas ellas materias sensibles y sobre las cuales es posible encontrar discrepancias razonables en la sociedad. As, la Constitucin contempornea se entiende como una estructura de normas que garantizan los mnimos para la convivencia democrtica, y no como la materializacin de un determinado proyecto poltico de sociedad. Por eso, se afirma que la Constitucin debiera ser concebida como la positivacin de ciertos mnimos ticos, reglas preliminares del juego democrtico que estn destinadas a garantizar su plena realizacin, y no como un techo de mximos ticos, que restrinja las posibilidades de concretizacin y de realizacin de las normas constitucionales por parte de la sociedad. A este respecto, se ha hablado en nuestro medio de una Constitucin de techo ideolgico abierto7: el modelo de Constitucin del actual Estado de Derecho es tributaria de la triple tradicin del constitucionalismo contemporneo (liberal, social y democrtica), que rene en un mismo texto los intereses y pretensiones que estas tres tradiciones representan. Es as como los derechos fundamentales que emanan de las revoluciones burguesas se identifican con los intereses econmicos y culturales de determinado grupo social, que luego fueron reconocidos como derechos de titularidad universal. Lo propio sucede, posteriormente, con las reivindicaciones sociales y las de carcter democratizador, las que derivan, respectivamente, en la constitucionalizacin de los derechos sociales, en el fin de dictaduras y totalitarismos y en la calificacin de discriminatorios de una serie de criterios de discriminacin que antes eran considerados razonables, como raza, sexo, religin, etc. Este proceso histrico muestra la progresiva positivacin de los derechos fundamentales, que responde al reconocimiento y proteccin de las diversas necesidades de las personas, que la sociedad asocia a la realizacin de su dignidad. El resultado de este proceso deriva en un catlogo de derechos cuyo contenido es, ciertamente, contingente, pero que nos muestra la igual valoracin de los intereses que representan las tres tradiciones del constitucionalismo contemporneo. No podramos afirmar que las reivindicaciones liberales son ms importantes que las de gnero, que las raciales ms que las sociales. Tras todas ellas existen determinados intereses y necesidades que la comunidad asocia a la proteccin de la dignidad de las personas que, en principio, son todas iguales en la titularidad y en el ejercicio de los derechos que se positivan como consecuencia de este proceso. Slo as se
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ZIGA URBINA, Reformas constitucionales para un Estado social y democrtico de Derecho, en: Coleccin Ideas, ao 4 N 33 (2003), pp. 27-28.

puede entender el trnsito desde el sistema de privilegios del Antiguo Rgimen al sistema de derechos del Estado de Derecho. Desde esta perspectiva, la nica forma en que una Constitucin garantice y proteja adecuadamente los intereses que provienen de estas tradiciones, es estableciendo las reglas mnimas para su convivencia, pero sin casarse o comprometerse con los intereses de ninguna de estas tradiciones. La neutralidad ideolgica que se predica del Estado, debe predicarse tambin respecto de la Constitucin, particularmente en un contexto cultural y normativo que se construye desde la constitucionalizacin del principio democrtico. b. El contenido del pacto del poder constituyente originario. Como consecuencia de lo anterior, y siguiendo a ZAGREBELSKY8, existe un dudoso deber de lealtad hacia el contenido del pacto poltico adoptado por generaciones pasadas, que se explica a partir de un momento histrico diferente y de otro contexto sociocultural. Ello se debe a que el modelo contemporneo de la Constitucin no obedece a la materializacin de un proyecto rgidamente ordenador de la convivencia social (al menos, no debiera concebirse de esa manera). Por el contrario, la Constitucin es la base, el piso mnimo a partir del cual se desarrolla una sociedad en democracia. De esta manera, los componentes de la frmula democracia constitucional se relativizan recprocamente, permitiendo una adecuada manifestacin de ambos en la materializacin de la frmula. Esta mutua relativizacin permite garantizar la pervivencia de ambos componentes, as como la efectividad de la propia frmula terica. Es as como el pueblo, a travs de la democracia, hace suya a la Constitucin, la protege y la realiza, del mismo modo en que la Constitucin garantiza las reglas mnimas para la pervivencia de dicha democracia y de la efectiva participacin poltica en las decisiones normativas9. En consecuencia, es posible afirmar que no es la Constitucin la que manda a una comunidad, sino que es la propia comunidad quien formula las preguntas adecuadas para la solucin de los conflictos sociales10. En ello consiste la pretensin de vigencia temporal
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ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y Constitucin, Madrid, Trotta, 2005, 91 pp. Sobre Constitucin y participacin, vase LOVERA PARMO, Domingo, A quin pertenece la Constitucin en Chile? Cortes, democracia y participacin, en: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 11 N 1 (2010), pp. 119-141. 10 ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y Constitucin, Madrid, Trotta, 2005, pp. 87-88.

indefinida que presenta toda Constitucin. sta se explica por la funcin que una Constitucin est llamada a cumplir en una sociedad democrtica, que no es preservar las pretensiones polticas del grupo social o econmico que, accidentalmente, ha dado una redaccin determinada al texto constitucional. Muy por el contrario, la Constitucin contempornea, tributaria de esta triple tradicin constitucional, garantiza que las reglas del juego democrtico posibiliten la libre manifestacin de las cambiantes pretensiones polticas futuras y su alternancia en el ejercicio del poder. En efecto, si el poder constituyente originario radica en el pueblo y no se identifica con el rgano que, accidentalmente, redacta una Constitucin11, es necesario concluir que la fuente de legitimidad es, precisamente, poltica y no orgnica o funcional. As, una determinada manifestacin de la voluntad del pueblo, condicionada por un momento histrico en particular, en principio no tiene legitimidad suficiente para imponerse a futuras manifestaciones de ese mismo pueblo, que presenten un consenso poltico de diferente contenido. Como consecuencia de lo anterior, hoy el poder constituyente derivado tiene un mayor peso especfico que el originario en la interpretacin y aplicacin de la Constitucin. El contenido normativo de la decisin constituyente originaria no es inmutable, porque la dimensin poltica y fctica de la expresin soberana impide que ello sea as. La fuente de legitimidad de la decisin constituyente radica en una comunidad esencialmente cambiante, que busca en la Constitucin soluciones a los diferentes conflictos que se presentan en su seno. Esas soluciones, particularmente las que dicen relacin con la proteccin y garanta de los derechos fundamentales, se construyen a partir de las interpretaciones posibles del texto constitucional vigente. En efecto, dado el carcter abierto e indeterminado de las normas de derechos fundamentales, no existe tras ellas un nico significado posible, sino que una diversidad de significados cuya concretizacin depender de cmo se argumenta determinada decisin. As, la concretizacin de la norma constitucional no depende de la decisin poltica manifestada en el momento constituyente, sino de una serie de decisiones normativas posteriores que materializan los contenidos posibles de la norma fundamental. Prueba de
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Cf. BASSA MERCADO, Jaime, Notas para una teora democrtica del poder constituyente, en: Nomos, Universidad Via del Mar, N 1 (2008), pp. 41-70; BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang, El poder constituyente del pueblo. Un concepto lmite del Derecho Constitucional, en: BCKENFRDE, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 159-180.

ello son las leyes de reforma constitucional e interpretativas de la Constitucin, las competencias del legislador comn y calificado (principalmente en lo relacionado con la reserva de ley y el reenvo al legislador), la funcin de la justicia constitucional (las Cortes en la proteccin de los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional en la proteccin de la integridad del ordenamiento jurdico). Ello deriva en una creciente relativizacin del momento constituyente como factor suficiente y/o legtimo de interpretacin constitucional que, en el caso de la Constitucin chilena vigente, se ve incrementada por las objeciones jurdicas y polticas que se formulan al trabajo desarrollado durante la dcada de 1970, principalmente por la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin12. Por lo dems, existe una tensin generacional evidente entre ambos momentos histricos: el que determina la generacin de la norma y el correspondiente a su aplicacin, donde la generacin presente se siente responsable del destino de las generaciones futuras, mientras que el modelo que pudieron representar las generaciones pasadas pierde su carcter vinculante13. Esa decisin poltica, que se manifiesta histricamente, tiene una pretensin de permanecer en el tiempo que hace explcita al establecer qurum reforzados para su revisin; pero al mismo tiempo, se rebela contra las decisiones pasadas, que restringen e, incluso, condicionan el contenido de sus decisiones. Estas decisiones polticas, que se relativizan tanto histrica como culturalmente entre s, se manifiestan a travs de sendas normas jurdicas de diverso contenido material. Dado que estas decisiones polticas que se manifiestan normativamente responden a condicionamientos polticos y culturales histricamente determinados, no es posible establecer una preferencia entre ellas. Esta tensin generacional no se resuelve, a priori, a favor de ninguna de las partes, ya que no es funcin de la Constitucin, ni de la democracia constitucional actualmente vigente, petrificar el contenido de estas normas y, de paso, garantizar la permanencia del proyecto poltico en particular que ha sido positivado en ellas.
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Hay una serie de objeciones que es posible formular al trabajo de la Comisin Ortzar, que la deslegitiman como fuente suficiente e, incluso, necesaria de interpretacin constitucional. Puede consultarse, entre otros, ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos fundamentales, Santiago, Legal Publishing, 2008, pp. 301-302; BASSA MERCADO, Jaime, El Estado constitucional de Derecho. Efectos sobre la Constitucin vigente y los derechos sociales, Santiago, Legal Publishing, 2 edicin, 2009, pp. 36-43; CELIS DANZINGER, Gabriel, Los derechos econmicos, sociales y culturales en la interpretacin constitucional chilena, en: Revista del Doctorado y Magster en Derecho, Universidad de Chile, N 1 (2007), pp. 43-74; WALDRON, Jeremy, Derecho y desacuerdos, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 29-60. En el mismo sentido, vase el voto disidente del ministro Hernn Vodanovic, STC 740. 13 HABERMAS, Jrgen, La soberana popular como procedimiento, en: HABERMAS, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta, 1998, p. 594.

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Por el contrario, tanto la apertura de las normas constitucionales de principio como el propio procedimiento democrtico, garantizan la libertad poltica de la comunidad en la configuracin de su propio ordenamiento normativo. Salvo elementos muy bsicos de la convivencia democrtica (las reglas preliminares de la democracia 14), no debieran existir decisiones vedadas a la deliberacin democrtica del soberano. En este contexto, la Constitucin se erige como una garanta de dicha deliberacin, estableciendo lmites pero sin condicionar su resultado. Una lectura de la frmula democracia constitucional que permita la adecuada realizacin de ambos componentes, debe asumir que junto con limitarse, estos se garantizan recprocamente. Es decir, la valoracin de la decisin tomada en el momento constituyente no puede llevarse al extremo de vaciar de contenido a la garanta democrtica del autogobierno. As como existe un lmite que la democracia reconoce en la necesidad de proteger las reglas preliminares que garantizan su propia existencia, la Constitucin ve limitada su pretensin de inmutabilidad por la libertad poltica del soberano. Ambos factores se garantizan entre s, a la vez que se relativizan. Ahora bien, dado que el contenido del pacto poltico del momento constituyente es relativo y puede, eventualmente, ceder ante la libertad poltica del soberano, cobra gran relevancia la forma a travs de la cual se concretiza el contenido de dicho pacto, especficamente el contenido de las normas que lo positivan, para permitir su aplicacin y ejecucin. Dicha concretizacin se realiza a travs de la interpretacin constitucional, funcin que realizan diversos actores del contexto institucional.

III. 1.

Sobre la interpretacin de los derechos fundamentales. Ante la necesidad de interpretar las normas constitucionales de contenido abierto e

indeterminado, la combinacin de los elementos sealados nos lleva a preguntarnos dnde radica la legitimidad para interpretar la Constitucin, es decir, quien se encuentra legitimado para interpretar la Carta. En efecto, el poder constituyente no determina el contenido material de las normas constitucionales abiertas, ni puede hacerlo sin vulnerar la libertad poltica que garantiza la propia Constitucin. Deja esta funcin a los poderes constituidos.
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BOBBIO, Norberto, Teora General de la Poltica, Madrid, Trotta, 2003, pp. 256-259.

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As, el ordenamiento jurdico chileno contempla diversos rganos competentes para la interpretacin de las normas constitucionales, por de pronto, los rganos colegisladores, los tribunales ordinarios de justicia y el Tribunal Constitucional. Cada uno de estos rganos, en el contexto de las funciones que ejercen en el entramado institucional vigente, participa activamente, con mayor o menor conciencia, de la interpretacin de la Constitucin y, en consecuencia, de la concretizacin y realizacin que permite su aplicacin. El primer llamado a interpretar la norma fundamental es el legislador. En efecto, cada acto normativo que emana de su competencia supone la positivacin de una determinada interpretacin constitucional, segn la materia de que se trate. Dicha interpretacin se ve plasmada en la norma que finalmente es aprobada luego del proceso legislativo, donde participan la Cmara de Diputados, el Senado y el Presidente de la Repblica. Con cada iniciativa legislativa, con cada indicacin, con cada votacin, estas tres instituciones presentan su propia interpretacin de la Constitucin, en aquella dimensin que atae al proyecto legislativo en cuestin. Una vez aprobada, esa norma concretiza una disposicin o un principio constitucional, y articula la aplicacin de la norma fundamental. Ciertamente, no todas las normas legales realizan esta interpretacin constitucional de la misma forma; existe una diferencia de grado que dice relacin con la materia de la que se trate y el tipo de norma constitucional que puede verse identificada en la norma legal. As, es posible que la interpretacin constitucional que hace el legislador sea ms evidente, por ejemplo, en la regulacin de un sistema de educacin pblica de calidad, que en la aprobacin de un montepo. Pero se trata de diferencias de grado e intensidad. Lo propio puede decirse respecto del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, particularmente la autnoma. Ahora bien, cuando se produce algn conflicto en la interpretacin constitucional propuesta por determinados actores institucionales, que no pueda ser resuelto por la va deliberativa que caracteriza, v.gr., al proceso legislativo, los llamados a zanjar dicha controversia son los tribunales, concretamente el Tribunal Constitucional. En efecto, los conflictos que puedan suscitarse durante el proceso legislativo, que versan sobre interpretaciones constitucionales contrapuestas o contradictorias y que son sostenidas por grupos polticos generalmente antagnicos, sern resueltos por el Tribunal Constitucional. As, la participacin del Tribunal y, en consecuencia, la determinacin jurisdiccional de la

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interpretacin constitucional, es accidental, ya que depende de tres factores de hecho: que se presente una diferencia en la interpretacin constitucional durante el proceso legislativo, que dicha diferencia no pueda ser resuelta por la va deliberativa y que la minora decida recurrir al Tribunal Constitucional para resolver dicha disputa. 2. Asimismo, una serie de actores no institucionales tambin ejercen de intrpretes de la

Constitucin: principalmente la doctrina constitucional, pero tambin la ciudadana. En efecto, la sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin que postula HBERLE15, se materializa a travs de una serie de acciones y decisiones tomadas por actores que tienen diversos grados de relacin con la Constitucin y que la realizan permanentemente. As, cuando un ciudadano se siente vulnerado en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental, recurre a la Corte de Apelaciones respectivas a solicitar la tutela de dicho ejercicio, el restablecimiento del imperio del derecho. Al ejercer dicha accin constitucional, el ciudadano est proponiendo determinada interpretacin constitucional, a partir de la cual el ejercicio de su derecho invocado encuentra proteccin ante una vulneracin que, segn su propuesta de interpretacin constitucional, es contraria a la Constitucin. Por el contrario, el recurrido contestar la accin proponiendo una interpretacin de la Constitucin alternativa, a partir de la cual el acto u omisin impugnado no es incompatible con la Constitucin y, por tanto, no vulnera el legtimo ejercicio del derecho invocado por el actor. En dicha relacin dialctica, la Corte discurre argumentativamente entre ambas interpretaciones constitucionales propuestas por las partes, y le otorga respaldo institucional a una de ellas. Es decir, la interpretacin constitucional presente en la decisin judicial, tiene como antecedente una interpretacin constitucional que proviene desde la ciudadana, en forma inorgnica y carente de un respaldo institucional previo. Lo que hace la Corte es respaldar dicha interpretacin. Esto es relevante, ya que pone de manifiesto que la sociedad genera algn tipo de interpretacin constitucional, que luego sirve de antecedente para aquella que luego se institucionaliza en los tribunales. Ante un eventual conflicto que pueda generarse en el seno de la sociedad, relativo a la interpretacin constitucional de una norma o, lo que es ms frecuente, relativo al ejercicio de los derechos, los tribunales entran en escena, resolviendo el
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HBERLE, Peter, El Estado constitucional, Mxico DF, Universidad Autnoma de Mxico, 2003, LXXXVII, 339 pp., La Constitucin como cultura, en: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 6 (2002).

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conflicto en favor de alguna de las partes. Pero dicha decisin no es tomada en abstracto, sino que parte de la base de la contradiccin en la interpretacin constitucional propuesta por las partes y se encuentra, por lo tanto, condicionada por la interpretacin constitucional que llega al tribunal desde la sociedad. En consecuencia, toda interpretacin jurisdiccional de la Constitucin requiere de un conflicto previo, en el que rganos competentes o personas determinadas plantean una cierta interpretacin constitucional, que puede o no pugnar con una interpretacin diferente. Este conflicto puede presentarse en una sede institucional, o bien, en la prctica de la propia sociedad. Qu es lo relevante de la presente constatacin? Que la Constitucin es interpretada permanentemente por una serie de operadores de distinta entidad, y donde la regla general es que dichas interpretaciones tengan una validez definitiva, sin generar conflictos de interpretacin que deban ser resueltos jurisdiccionalmente. Lo propio sucede con el proceso legislativo, ya que la gran mayora de las interpretaciones constitucionales que se encuentran presentes en la discusin de los proyectos de ley, no alcanzan a tener un nivel de conflicto tal que los lleve a solicitar la determinacin jurisdiccional de la interpretacin de la Constitucin. Slo determinados conflictos llegan a ser resueltos en un tribunal; es decir, la gran mayora de las veces en que se aplica e interpreta la Constitucin, sea en un proceso legislativo o en el ejercicio cotidiano de los derechos, la interpretacin resulta de un proceso ms o menos dialctico y donde no participa un tribunal. La interpretacin constitucional que se realiza en sede jurisdiccional es accidental y espordica, y tiene como insumo las interpretaciones constitucionales propuestas por las partes en conflicto. Ello lleva a la configuracin de un sistema de distribucin de competencias en materia de interpretacin constitucional, donde la interpretacin ms frecuente se encuentra presente en el legislador y en la propia prctica constitucional de la ciudadana, mientras que los tribunales tienen una competencia que ejercen de manera eventual y a partir de la interpretacin que las partes en conflicto le proponen. As, el primer llamado a interpretar la Carta es quien primero y ms la aplica, el legislador. Su papel se ve reforzado por la presencia de la reserva de ley como garanta en la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales, y por el propio principio de legalidad, contenido material de importantes garantas constitucionales como el debido proceso.

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3.

Ahora bien, en este contexto de apertura de la interpretacin constitucional, nos

encontramos frente a un proceso que carece de criterios objetivos de interpretacin. A diferencia de la interpretacin de la ley, que posee reglas ms o menos objetivadas, la interpretacin constitucional se presenta como una especie dentro del gnero de la interpretacin jurdica, que comparte ciertas caractersticas con la interpretacin legal, pero tiene elementos diferenciadores. La presencia de estas particularidades en la interpretacin constitucional, la transforman en un ejercicio hermenutico diferente, sujeto a exigencias propias y adicionales respecto de la interpretacin legal. Los criterios de interpretacin que confluyen en la escuela histrica de SAVIGNY16 y generalmente contenidas en los cdigos civiles17, son uno de los testigos privilegiados del cambio de paradigma que ha experimentado el Derecho en el ltimo medio siglo. Hijos de un contexto histrico monopolizado por el Estado de Derecho liberal-burgus del siglo XIX (en el cual la ley era la mxima expresin del Derecho, generada en un parlamento socialmente homogneo, donde los conflictos jurdicos no llegaban a tener relevancia constitucional), pretenden un nivel de certeza en la interpretacin de las normas que es incompatible con la positivacin constitucional de contenidos materiales abiertos e indeterminados. Esta pretensin se justifica a partir de la desconfianza reinante hacia la arbitrariedad del juez, que intenta limitarse al vincular su labor a la ley, restndole espacio para decidir. En consecuencia, se postula la existencia de una interpretacin correcta de la ley, aquella que tuvo en consideracin el legislador al momento de redactar la norma18. El propio enunciado gramatical de estos elementos de interpretacin, da cuenta de un ejercicio que busca extraer de las entraas de la norma su verdadero sentido o significado, ignorando tanto la posibilidad de conflicto entre diversas interpretaciones como de
16

Elementos gramatical, sistemtico, histrico y teleolgico, en SAVIGNY, C. F. von, Sistema de Derecho Romano actual, 1840. En todo caso, slvese el cuestionamiento que de esta teora se formula en GUZMN BRITO, Alejandro, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin de las leyes, Santiago, Lexis Nexis, 2007, pp. 209-213; segn el autor, no existe prueba documental fidedigna que permita afirmar que Andrs BELLO, redactor del Cdigo Civil chileno, haya seguido los criterios de SAVIGNY. 17 En el caso del Cdigo Civil chileno, estas reglas se encuentran enunciadas en los artculos 19 a 24, que data de 1855. Para una revisin de la evolucin histrica experimentada por este cuerpo legal, vanse los trabajos recogidos en GUZMN BRITO, Alejandro (ed.), El Cdigo Civil de Chile (1855-2005), Santiago, Lexis Nexis, 2007, 770 pp. 18 Esta tendencia estuvo especialmente presente en los primeros intrpretes del Cdigo Civil chileno que, al entender que el Cdigo acoga un sistema literalista, redujeron el ejercicio de interpretacin slo a las situaciones de oscuridad de la ley. Cf. QUINTANA BRAVO, Fernando, Interpretacin y argumentacin jurdica, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, pp. 217-220.

15

evolucin en el contenido material de las normas. El recurso al tenor literal, al contexto histrico de generacin de la norma, a su espritu, al espritu general de la legislacin, en fin, a la equidad natural, dan cuenta de un sistema que busca encontrar aquella nica interpretacin posible de la norma, sin considerar que el Derecho es un fenmeno esencialmente cultural, resultado de las particulares combinaciones de las fuerzas polticas de determinado momento histrico. En suma, estas reglas no buscan la construccin de un significado en un proceso democrtico y participativo, sino su alumbramiento. Es razonable que as sea, ya que pertenecen a una realidad histrica muy distinta a la presente; sin embargo, quedan en entredicho en la interpretacin constitucional contempornea, dada la vigencia normativa del principio democrtico. Las actuales notas distintivas de la Constitucin contempornea son incompatibles con esta definicin epistemolgica. La presencia de normas de principio, cuyo contenido material indeterminado es el reflejo de la pluralidad de la comunidad, abre la puerta a la necesidad de construir un significado del enunciado normativo, complementando estos criterios ms propios de la interpretacin de normas con estructura de regla, siguiendo la clasificacin de ALEXY con aquellos que incorporan la compleja estructura de las normas constitucionales, condicionados por la positivacin de principios materiales. En efecto, las normas con estructura de principio establecen, ms que una conducta debida a partir de la verificacin de supuesto de hecho, mandatos de optimizacin19, sin que sea posible deducir, de cada enunciado formal, un nico y correcto contenido normativo. Es en este tipo de normas donde se hace patente la tensin que existe entre la pretensin de permanencia de toda norma fundamental y el carcter evolutivo de los destinatarios de la misma, que obliga a considerar el contexto histrico (social, poltico y cultural) en el que ha de aplicarse la Constitucin20. En consecuencia, salvo la minoritaria situacin de las disposiciones claras, la labor interpretativa implica una creacin de Derecho, a partir del enunciado normativo y considerando las especificidades del caso concreto. Por ello, los clsicos criterios de interpretacin (de la ley) son complementados por otros que atienden a las particularidades propias de la norma interpretada; avisar sobre la especificidad de la interpretacin constitucional no significa denunciar los criterios tradicionales como intiles. Por el contrario, el recurso a nuevos criterios implica reconocer
19 20

Cf. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 86 ss. DAZ REVORIO, La Constitucin abierta y su interpretacin, p. 248.

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tanto las bondades de los primeros como una primera herramienta de aproximacin al texto de la norma, como sus limitaciones frente a una Constitucin que desborda las pretensiones de objetivacin del ordenamiento jurdico decimonnico. En cambio, la Constitucin contempornea asume como dato la pluralidad propia de la democracia, por lo que el carcter abierto e indeterminado de sus enunciados, tan lejano a los valores absolutos de antao, a la vez que garantiza el pluralismo, puede generar un espacio de ambigedad en el proceso de decisiones constitucionales. Sin perjuicio que la indeterminacin no es un factor negativo en tanto garantiza la pluralidad del proceso democrtico, el primer llamado a participar en el proceso de determinacin de la Constitucin es el legislador, en tanto rgano representativo de la voluntad popular, dado su carcter proporcional y colectivo. Esta apertura e indeterminacin en el contenido de las normas constitucionales de principio, entre ellas las de derechos fundamentales, podra generar un espacio de discrecionalidad en la interpretacin constitucional, acentuado por la ausencia de criterios objetivos para dicha interpretacin. En efecto, la multiplicidad de fundamentaciones tericas a partir de las cuales se puede leer la Constitucin (de carcter poltico, ideolgico, incluso religioso), puede derivar en una merma de la igualdad ante la ley y de la predictibilidad de las decisiones judiciales, en la medida que sus decisiones no se hagan cargo satisfactoriamente de este espacio de discrecionalidad que se abre con la combinacin de la apertura de las normas y la ausencia de criterios objetivos para su interpretacin. Ante ello, se ha sealado que la jurisprudencia constitucional se encuentra sometida a una mayor exigencia argumentativa21. Como tras la Constitucin no hay respuestas correctas o incorrectas, sino respuestas sostenidas por argumentos mejores o peores, la exigencia adicional de argumentacin se sustenta, precisamente, en la necesidad de evitar que la decisin jurisdiccional que institucionaliza la interpretacin de la Constitucin, se sustente en argumentos subjetivos y parciales (v. gr., polticos o religiosos), en una discrecionalidad que roza la arbitrariedad. Ello a pesar de los esfuerzos por mostrar la ponderacin como un ejercicio objetivo, ya que, en ltima instancia, la valoracin de los criterios (v. gr., los tres subprincipios de la proporcionalidad) no tiene la misma objetividad que la formulacin de dichos criterios pretende lograr.
21

Cf. ATRIA, Fernando, El Tribunal Constitucional y la objecin democrtica, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 20 (1998), pp. 367-378.

17

As, la argumentacin que justifica la interpretacin constitucional propuesta jurisdiccionalmente, debe sustentarse en argumentos que sean susceptibles de ser compartidos intersubjetivamente y que no obedezcan a la mera subjetividad del intrprete, como sucede con el recurso a versiones particulares de la verdad, como las Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin o las encclicas papales, tan comunes en la jurisprudencia chilena. Dicha subjetividad de un argumento particular, que no es susceptible de ser compartido ni respetado intersubjetivamente, se convierte en un argumento de autoridad que cierra la deliberacin, cuya incompatibilidad con el Estado democrtico de Derecho termina por deslegitimarlo.

IV.

Interpretacin y atribucin de contenido de las normas de derechos fundamentales.

1.

Todos estos presupuestos tericos tienen directa incidencia en la forma en que se

distribuyen las competencias para la interpretacin de los derechos fundamentales. No se trata de competencias atribuidas formalmente por el ordenamiento jurdico, sino de la forma en que los distintos actores de la prctica constitucional interpretan la Carta. Todos estos actores participan de la interpretacin constitucional, en un ejercicio que tiene gran relevancia para la configuracin del sistema normativo que regula a la sociedad, pero que carece de una rigurosidad proporcionada a su importancia. Dicha falta de rigurosidad deriva, en parte, de la propia estructura de la norma interpretada, cuya amplitud y ambigedad da cabida a diversas interpretaciones; pero tambin se debe a la poca conciencia en torno a la funcin que cumplen los intrpretes no institucionales de la Constitucin. A este respecto, y slo con el fin de evidenciar el papel determinante que cumple la interpretacin constitucional en la configuracin del ordenamiento jurdico, es posible ejemplificar con una de las instituciones ms representativas del diseo institucional construido desde 1980, la libertad de empresa. 2. En efecto, analizando el artculo 19 N 21 de la Constitucin, es posible concluir que

slo el inciso 1 formula o protege un derecho fundamental, el derecho a la libertad

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econmica, mientras que el inciso 2 slo contempla las reglas formales a travs de las cuales se regular la actividad empresarial del Estado. Es decir, una norma para el derecho fundamental y otra para el estatuto del Estado empresario. Ahora bien, qu establece realmente el inciso 2 del artculo 19 N 21 de la Carta? Se ha argumentado que a partir de dicha norma se estructura el orden pblico econmico que rige en nuestro pas, condicionando la intervencin estatal en la economa y las actividades econmicas que el Estado pueda desarrollar22. Sin entrar en el detalle de dicha institucin, objetivo que escapa a las pretensiones del presente trabajo, slo me interesa poner el acento en un aspecto: el contenido que se le atribuye al orden pblico econmico en general, y al estatuto del Estado empresario en particular, no se desprende pura y simplemente del texto de la Constitucin. Es decir, el contenido material de este concepto no es autoevidente. Por el contrario, ste se ha construido hermenuticamente por la jurisprudencia y, especialmente, por la doctrina. Ha sido la doctrina la que, a partir de la interpretacin del texto vigente, ha afirmado que la Constitucin consagra determinada institucin o protege determinado modelo. Estas afirmaciones se sustentan en dos pilares fundamentales. Por un lado, una interpretacin originalista de la Constitucin, que a travs de una lectura parcial, acrtica y sin mayor discernimiento sobre las opiniones de los comisionados que efectivamente puedan poseer voluntad constituyente, se ha buscado perpetuar determinado diseo institucional, cerrando el debate caracterstico del proceso democrtico en torno a las instituciones de dicho diseo. As, se ha hecho explcita la concepcin de la Constitucin que se esconde tras esta teora de la interpretacin constitucional: una Carta testamento, cerrada e inmodificable, que se protege a travs del argumento de autoridad de una interpretacin originalista. Como sucede con todo rgano legislativo colegiado, el fruto de su trabajo es una unidad normativa determinada; en definitiva, se aprueba un solo texto. Pero esta unidad en el resultado esconde la pluralidad que se genera en el interior del rgano durante el proceso legislativo, en el cual se expresan una serie de opiniones destinadas a ejercer determinada influencia sobre el texto que ser aprobado en definitiva. Como es de esperar, las opiniones vertidas durante el proceso de elaboracin de las normas presentan grados ms o menos
22

Principalmente, FERMANDOIS V., Arturo, Derecho Constitucional Econmico. Tomo I. Garantas econmicas. Doctrina y Jurisprudencia, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2000, 252 pp.

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importantes de disenso o de desacuerdo, ya que en los cuerpos colegiados no existe unanimidad frente a los proyectos que se discuten. En definitiva, la voluntad de estos cuerpos no es equivalente a la voluntad unitaria de una sola persona. En consecuencia, no todas las opiniones expresadas en el seno de estos cuerpos colegiados se identifican con el resultado final; de hecho, muchas de dichas opiniones son opuestas, y hasta contradictorias, con el texto finalmente promulgado. WALDRON lo expresa con claridad: no todo lo que se dice en el debate legislativo puede poseer autoridad legislativa23. Por esta razn, no todas las opiniones que constan en las actas de estos cuerpos legisladores son fuente de legitimacin o de esclarecimiento para explicar el sentido y alcance de las normas finalmente aprobadas. As, antes de citar un documento con la apariencia de ser la historia fidedigna del establecimiento de la norma, es necesario realizar un ejercicio de discernimiento e identificar qu opiniones sirven, efectivamente, para justificar, interpretar o explicar las normas actualmente vigentes. En otras palabras, es necesario distinguir dos momentos en el proceso nomogentico: por un lado, el proceso de deliberacin, y por el otro, la aprobacin de la norma. Por otro lado, la interpretacin constitucional que realiza la doctrina se sustenta, por cierto, en la normativa constitucional. En efecto, para dotar de contenido material a ciertas normas y construir estas instituciones, se ha recurrido a las propias normas constitucionales. Pero no a todas las normas ni a cualquiera, sino a aquellas seleccionadas. Por ejemplo: el contenido material del estatuto del Estado empresario, se ha construido a partir de una interpretacin selectiva de la Constitucin, donde se ha privilegiado cierta lectura del principio de subsidiariedad en desmedro de otras normas constitucionales, por ejemplo, la igualdad de oportunidades (art. 1 inc. 5) o el principio de solidaridad (art. 3). Ciertamente, todas estas normas tienen legitimidad suficiente para contribuir en el ejercicio hermenutico que supone dotar de contenido material a normas abiertas e indeterminadas. Pero ello hace evidente que se trata de un contenido que se construye a partir de una serie de decisiones (polticas, metodolgicas, hermenuticas), pero que ni es autoevidente ni se desprende de la Constitucin en trminos necesarios. Se trata, en definitiva, slo de una interpretacin posible de la Carta, de entre varias24.
23 24

WALDRON, Jeremy, Derecho y desacuerdos, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 53. Sobre la neutralidad, vase BASSA MERCADO, Jaime, Neutralidad poltica y enseanza del Derecho Constitucional en Chile, Ponencia presentada en el III Encuentro nacional de profesores jvenes de Derecho Constitucional, organizado por la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional, Universidad de Las

20

De hecho, el estatuto del Estado empresario que contempla la Constitucin, se reduce a dos requisitos formales: una autorizacin por ley de qurum calificado y el sometimiento de la actividad empresarial del Estado a la legislacin comn aplicable a los particulares. Nada ms. Se trata de un contenido estrictamente formal, que se agota y verifica a partir de la actividad normativa del legislador (en ambos supuestos), sin lmites de contenido material que especficamente haya contemplado la Constitucin para dicha regulacin. Los lmites a travs de los cuales se construye el referido estatuto, son identificados y concretizados a partir de la hermenutica, preferentemente, de una doctrina que ha permeado en la jurisprudencia. As, recurrir argumentativamente a la proteccin del derecho de propiedad, a la subsidiariedad del Estado, en fin, a la libertad econmica, supone una determinada concepcin del rol del Estado en la sociedad, pero no se desprende en trminos necesarios de la Constitucin. No se trata del resultado de una investigacin cientfica y neutra, que dogmatiza en torno al Derecho vigente, sino de una construccin discursiva, legtima, pero que arroja resultados eventuales, relativos y cuestionables. Incluso una interpretacin sistemtica y armnica de todo el texto nos llevara a una relativizacin de los diversos valores que este texto protege, en particular los que se han incorporado en su proceso de democratizacin desde la reforma constitucional de 1989 (proceso de reforma y democratizacin que ya lleva 27 leyes de reforma constitucional). Ello depende, en definitiva, de las opciones del intrprete, antes que de las opciones de la Constitucin. No debemos olvidar que la Constitucin contempornea est llamada a garantizar la apertura del proceso democrtico, no a cerrarlo a travs de argumentos de autoridad. Es en esa tradicin del constitucionalismo occidental (tributaria del constitucionalismo liberal, del social y del democrtico), donde se inserta la Constitucin chilena vigente. 3. Ahora bien, si la actual conformacin del Estado empresario obedece ms a la

construccin interpretativa que cierto sector de la doctrina hace de ciertas normas constitucionales, que al contenido normativo del art. 19 N 21 de la Constitucin, es posible cuestionar la funcin de la interpretacin constitucional en la configuracin del ordenamiento jurdico. En concreto, el contenido normativo de la garanta es estrictamente
Amricas, Via del Mar, 2010. Publicacin de las actas en prensas.

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formal, por cuanto le entrega al legislador la competencia para determinar las reglas que regularn la actividad empresarial del Estado (inciso 2) y, por consiguiente, la garanta para el ejercicio del derecho a la libertad econmica. En efecto, doctrina y jurisprudencia han cumplido una funcin clave en la determinacin del contenido material del estatuto del Estado empresario. La interpretacin combinada de determinadas normas constitucionales arroja como resultado un estatuto basado en la subsidiariedad, la propiedad privada, la libertad econmica, todos principios presentes en el texto constitucional. Sin embargo, se decide no construir el concepto considerando otros principios tambin presentes en la Constitucin, como el principio de solidaridad o la igualdad de oportunidades. Se trata, en definitiva, de un contenido posible del estatuto del Estado empresario, pero no de un contenido necesario; es decir, una seleccin y combinacin diferente de los principios constitucionales podra arrojar, legtimamente, una configuracin diferente del estatuto en comento. Y esto es aplicable a cualquier norma constitucional con estructura de principio, dada la indeterminacin de su contenido material y su necesaria concrecin a partir de la interpretacin. Ahora bien, el que la Constitucin no posea un contenido fijo para las normas constitucionales de principio, lo que tambin se verifica en el estatuto del Estado empresario, forma parte de la garanta de libertad poltica que se identifica en la indeterminacin de estas normas25. Es decir, su concrecin posterior por el legislador supone proteger la autodeterminacin normativa del pueblo soberano, en aquellas materias que no pueden quedar predeterminadas por la Constitucin. En ese contexto se entiende, por ejemplo, la reserva de ley como garanta al ejercicio de los derechos fundamentales (19 N 26) y el propio principio de legalidad como contenido de ciertas garantas (19 N 3), as como el propio contenido formal del estatuto del Estado empresario, contemplado en el art. 19 N 21 inc. 2 de la Carta. El fin de esta apertura que presenta la Constitucin en determinadas normas, ya sea por la indeterminacin de su contenido que deriva de su estructura normativa o por la imposibilidad de regular en detalle ciertas materias, es garantizar que su concrecin posterior ser realizada segn la valoracin del momento histrico de su aplicacin, y no en el vigente al momento de su promulgacin. As, las normas constitucionales podrn ser
25

Cf. HESSE, Concepto y cualidad de la Constitucin, pp. 19 y ss.

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realizadas y concretadas (en definitiva, interpretadas) por los diversos actores del proceso constitucional, comenzando por el legislador, representante de la pluralidad de sensibilidades polticas y nico competente para regular el ejercicio de los derechos fundamentales y, en algunos casos, hasta su contenido. En este ejercicio, ciertamente, tambin participan la jurisprudencia y la doctrina. Dada la relacin jerrquica que existe entre la Constitucin y la ley, pero considerando la indeterminacin de ciertas normas y materias en el modelo contemporneo de Constitucin, es necesario preguntarse cunta libertad tiene el legislador para concretar el contenido de estas normas constitucionales. En efecto, al momento de configurar el ordenamiento jurdico, el legislador reconoce lmites formales y materiales en la Constitucin. Los lmites formales son evidentes y dicen relacin, principalmente, con un sistema de distribucin de competencias entre los rganos del Estado y con determinados procedimientos para su funcionamiento. Sin embargo, los lmites materiales son ms difusos, ya que dicen relacin con aquellas normas constitucionales de contenido abierto e indeterminado. As, en la regulacin legal de un eventual matrimonio entre personas del mismo sexo, podramos identificar un lmite material en el artculo 1 inciso 2 de la Carta; pero habra que convenir que el concepto de familia es polismico, no unvoco, por lo que el recurso al lmite material deja de tener la claridad que se pretende. De hecho, el concepto constitucional de familia es polismico a tal punto, que es congruente con la existencia de un rgimen de filiacin que distinga entre hijos legtimos, ilegtimos y naturales, o no. Es congruente con la existencia de divorcio vincular, o no. Es congruente con un sistema pblico de educacin sexual, o no. Su concretizacin depende, como se ve, de la configuracin del ordenamiento infraconstitucional, lo que evidencia el carcter eventual del contenido de este tipo de normas constitucionales. El punto est en que, en determinado momento de la historia, la sociedad dej de creer que el sistema diferenciado de filiacin era compatible con el concepto de familia, y lo modific a travs de sus representantes. No es que el contenido constitucional del concepto familia se encuentre cerrado o predeterminado; por el contrario, ste es abierto y permite diversas concreciones. Dicha concrecin, como se ha sealado, es realizada por los diversos actores constitucionales, principalmente, por el legislador, el juez y la doctrina, a travs de la interpretacin constitucional. Dado que los parmetros de interpretacin de la Constitucin

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no son tan objetivos como s lo son para la interpretacin de la ley, se genera un espacio importante para la discrecionalidad del intrprete. Ello deriva en la mayor o menor valoracin que el intrprete puede hacer de los principios, criterios y elementos disponibles para la interpretacin constitucional. As, se le puede dar mayor nfasis al principio de subsidiariedad o al principio de solidaridad en la configuracin del estatuto del Estado empresario; la interpretacin que derive de ello ser legtima, principalmente porque se sustenta en normas constitucionales, pero no ser necesaria sino eventual. Dada la indeterminacin de las normas constitucionales de principio y la falta de criterios objetivos para la interpretacin constitucional, pareciera que slo la deliberacin democrtica en sede legislativa podra evitar la subjetividad del intrprete-juez y del intrprete-doctrina. Estos ltimos se encuentran sometidos a sus propios condicionamientos culturales, que pueden influir indebidamente en su labor. En el caso de la doctrina, este riesgo se diluye, dado que forma parte de un proceso de discusin acadmica entre pares, cuya influencia en el derecho positivo es indirecta. Sin embargo, la labor del intrprete-juez, en particular la del Tribunal Constitucional, s puede constituir un mayor riesgo de subjetividad en la interpretacin, dada la debilidad de sistema de responsabilidades de los ministros y la casi nula deliberacin pblica en el sistema de nombramiento. Este riesgo a la subjetividad del intrprete es an mayor cuando se trata de normas constitucionales de contenido abierto que se refieren a materias sensibles desde el punto de vista ideolgico, moral o religioso. As, aquella neutralidad que se predica respecto del Estado, pareciera estar mejor garantizada en el proceso deliberativo de un rgano de representacin popular, que en organismos jurisdiccionales, no siempre colegiados.

V. Conclusiones. 1. La apertura de las normas constitucionales con estructura de principio, como lo son las de derechos fundamentales, constituye una garanta de libertad poltica, toda vez que su concrecin posterior permite que la propia comunidad determine el contenido de sus normas fundamentales. No corresponde a la Constitucin cerrar el contenido del pacto poltico que se

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plasma en ella, sino garantizar la apertura del proceso democrtico para su revisin y realizacin permanente, manteniendo un techo ideolgico abierto. 2. En este ejercicio de concretizacin, varios actores se encuentran llamados a interpretar la Constitucin, siendo el primero de ellos el legislativo en tanto rgano colegiado, representante tanto de la mayora como de la minora presentes en la sociedad. Junto al legislativo, tambin los tribunales interpretan la Constitucin, pero principalmente ante los conflictos que puedan presentarse entre otros actores, que enfrenta las interpretaciones que estos proponen: entre estos conflictos, destacan las diferencias que se presentan entre parlamentarios durante la tramitacin legislativa o entre particulares en el ejercicio de sus derechos fundamentales. En ambos escenarios, las partes en conflicto presentan sus interpretaciones constitucionales al tribunal, que resuelve inclinndose por una de ellas. 3. En este escenario, donde el contenido de las normas de derechos fundamentales es indeterminado y cuya determinacin se realiza a travs de la interpretacin constitucional, las caractersticas de organizacin del Congreso Nacional lo erigen como el actor mejor posicionado para la interpretacin de los derechos fundamentales. En efecto, tanto su funcionamiento colegiado como su representacin democrtica, le entrega sentido tanto a la reserva de ley como al principio de legalidad, instrumentos normativos a travs de los cuales se garantiza la posicin de privilegio del legislativo en la regulacin del ejercicio de los derechos, pero tambin en la determinacin de su contenido, de carcter eventual y no necesario.

VI. Bibliografa. ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos fundamentales, Santiago, Legal Publishing, 2008. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002.

25

ATRIA, Fernando, El Tribunal Constitucional y la objecin democrtica, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 20 (1998), pp. 367-378. _____, Los peligros de la Constitucin. La idea de igualdad en la jurisdiccin constitucional, Santiago, Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 1992, 201 pp. Cuadernos de Anlisis Jurdico N 36. BASSA MERCADO, Jaime, Neutralidad poltica y enseanza del Derecho Constitucional en Chile, Ponencia presentada en el III Encuentro nacional de profesores jvenes de Derecho Constitucional, organizado por la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional, Universidad de Las Amricas, Via del Mar, 2010. Publicacin de las actas en prensas. _____, Notas para una teora democrtica del poder constituyente, en: Nomos, Universidad Via del Mar, N 1 (2008), pp. 41-70. _____, El Estado constitucional de Derecho. Efectos sobre la Constitucin vigente y los derechos sociales, Santiago, Legal Publishing, 2 edicin, 2009. BOBBIO, Norberto, Teora General de la Poltica, Madrid, Trotta, 2003. BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang, El poder constituyente del pueblo. Un concepto lmite del Derecho Constitucional, en: BCKENFRDE, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 159-180. CELIS DANZINGER, Gabriel, Los derechos econmicos, sociales y culturales en la interpretacin constitucional chilena, en: Revista del Doctorado y Magster en Derecho, Universidad de Chile, N 1 (2007), pp. 43-74. FERMANDOIS V., Arturo, Derecho Constitucional Econmico. Tomo I. Garantas econmicas. Doctrina y Jurisprudencia, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2000. FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, 4a edicin, Madrid, Trotta, 2003. GUZMN BRITO, Alejandro (ed.), El Cdigo Civil de Chile (1855-2005), Santiago, Lexis Nexis, 2007. _____, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin de las leyes, Santiago, Lexis Nexis, 2007. HBERLE, Peter, La Constitucin como cultura, en: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 6 (2002). _____, El Estado constitucional, Mxico DF, Universidad Autnoma de Mxico, 2003.

26

HABERMAS, Jrgen, La soberana popular como procedimiento, en: HABERMAS, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta, 1998, p. 594. HESSE, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, en: HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 1-31. LOVERA PARMO, Domingo, A quin pertenece la Constitucin en Chile? Cortes, democracia y participacin, en: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 11 N 1 (2010), pp. 119-141. QUINTANA BRAVO, Fernando, Interpretacin y argumentacin jurdica, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006. WALDRON, Jeremy, Derecho y desacuerdos, Madrid, Marcial Pons, 2005. ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y Constitucin, Madrid, Trotta, 2005. ZIGA URBINA, Reformas constitucionales para un Estado social y democrtico de Derecho, en: Coleccin Ideas, ao 4 N 33 (2003), pp. 27-28.

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