Universidad de los Andes Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Escuela de Derecho Departamento de Metodologa y Filosofa del derecho Metodologa

de la investigacin I

La investigacin jurdica y el diseo jurdico

Cristian Escalante

Omar Torres

La investigacin jurdica

Concepto de investigacin jurdica.

Este concepto estaba en una gua de la profe mercedes que la encontr en la fotocopiadora revisen la cita a ver si est bien intente hacerla. Es el proceso sistemtico de bsqueda de informacin acerca de un problema en el mbito jurdico con la finalidad de conocerlo, analizarlo y buscarle soluciones (Meza, 2007, p 2). En 2006 Dvila, citado por Meza (2007), dijo: es la investigacin que tiene por objeto el estudio del derecho (p 1).

Fuentes del conocimiento jurdico.

Esto estaba en el libro de Jaime Giraldo 1980 pero estaban basados en los artculos colombianos entonces busque los venezolanos equivalentes y los coloque pero ah si no se cmo citar. La determinacin de las fuentes formales que regulan la actividad jurdica de cualquier pas, la hace directamente el legislador. El nfasis que una legislacin ponga en determinada fuente, permite su clasificacin dentro de una de las distintas familias jurdicas. As, en la familia romano-germnica se considera como la fuente primordial la legislacin, mientras que en la del Common Law se le da esta preeminencia a la jurisprudencia. Nuestro ordenamiento jurdico como integrante que es de la familia romano-germnica, considera la ley como la fuente primordial. En efecto, en el artculo 7 de nuestra constitucin se dice que la constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el poder pblico estn sujetos a esta constitucin . Igualmente en el artculo 2 del cdigo civil venezolano se dice: la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento

tambin el artculo 8 del cdigo civil venezolano dice la autoridad de la ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la Repblica . Con fundamento en estos mandatos, los jueces y funcionarios, al resolver los problemas jurdicos, deben recurrir primeramente a las normas jurdicas. Estas otras fuentes estaban en una gua de la profe que la encontr en la fotocopiadora.

Fuentes de conocimiento jurdico.

Las leyes La jurisprudencia La realidad social La historia Para Garca Maynez (1971): las fuentes del conocimiento jurdico son las formales, las reales y la fuente histrica. En cambio para Snchez (2005) existen las fuentes formales directas y las materiales indirectas. y Fuentes formales directas son las que obligan en virtud de un mandato del ordenamiento jurdico positivo (Raguso, 1979, p. 595). son los procesos de creacin de las normas jurdicas (Garca, 1971, p.51). Para Garca Mynez las fuentes formales son la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. y Fuentes materiales indirectas: son las que carecen del mandato de una autoridad positiva, y slo obligan en virtud de su peculiar contenido (norma de conducta, tradicin, historia costumbre) Snchez (2005) consideran los principios generales del derecho, la analoga, la doctrina y la jurisprudencia fuentes materiales indirectas (p. 12).

Razones para la realizacin de una investigacin jurdica:

Esto lo encontr en la copia del manual de metodologa para universitarios de Stefano Raguso (1979). A. Razn de orden prctico: La vida del derecho es una expresin reguladora de las acciones del hombre dentro de la sociedad en que nace, acta y muere. En consecuencia, nada y nadie le es extrao. Todo lo que tiene por delante y lo rodea, atrae su vista, su atencin, su reflexin. Porque l forma parte de relaciones y realidades practicas, que alcanzan dimensiones cada vez ms extensas y vigorizadoras de su papel en la vida social. Por eso, aunque no lo quisiera, se ve obligado a vivir en la prctica la parbola de sus semejantes. Sin exigirle especial esfuerzo, esta realidad de convivencia lo transforma de simple espectador en actor, protagonista de hechos, que se prestan a incontables controversias y discusiones. Por ejemplo, Quin no habla o no se interesa del estado, de la familia, del matrimonio, del divorcio, de los gremios sindicales, de la delincuencia, de los robos, de los atracos, de los secuestros? Adems, Quin no se siente afectado por una ofensa, una injusticia, un engao en un negocio de compra-venta, un homicidio, un suicidio? Y cul es el ciudadano que no se haya enfrentado a complicaciones judiciales derivantes de una multa cuestionada, de una obligacin contrada y no cumplida en el tiempo debido, de una penosa discusin por herencia, de un contrato de vivienda no formalizado, de un servicio pblico reclamado y de un derecho de libertad conculcado? En el texto esta parte aparece sin signo de interrogacin al principio no se que se deba hacer. Estas y otras cientas de realidades prcticas son las que a diario tejen el hilo de nuestra vida individual en el mundo de las relaciones sociales y humanas. Cada una de ellas, bajo formas distintas de regulacin jurdica, representa lo de siempre: de una a otra generacin, de una a otra expresin del mensaje legal, de uno a otro signo de cultura y civilizacin.

B. Razn de orden terico

Esta experiencia de la realidad practica que todos vivimos de mil maneras y en situaciones diversas dentro del conglomerado social, tiene su correspondiente tratamiento en un orden terico, doctrinario. El cual trasciende la complejidad de la problemtica temporal cotidiana bajo formas de cdigos, reglamentos, ordenanzas, decretos, etc. Todo lo cual revela claramente la insuficiencia del hombre de regirse sin un ordenamiento jurdico en sus relaciones sociales y humanas. Y hace que a la postre sea este ordenamiento el que asegure no solo u existencia, sino tambin la supervivencia de la sociedad humana. Es cierto que hay, afortunadamente, hombres tan compenetrados con la esencia de las normas reguladoras de las relaciones sociales, que ni siquiera apelan a ellas para cumplir con la relacin derecho-deber a veces es tan grande esta compactacin que llegan a actuar como

si no existieran. pero esto es signo de civilizacin muy avanzada. Y, sobre todo, en lo individual, es rasgo de un elevado sentir moral. En cambio, las mayoras no estn en lnea de buenas costumbres, de alta moralidad, de percepcin casi innata del sentido cultural del precepto imperativo. Sin contar que existen acciones que tambin para este privilegiado grupo de seres humanos caen, con mucha frecuencia y contra su propia voluntad, en la red complicada de los procesos judiciales. Tal es el caso, por ejemplo, de quien tiene que demostrar la observancia del cdigo del semforo ante la inobservancia de un cualquier peatn imprudente que ocasiono el doloso saldo de un muerto! En el texto esta parte aparece sin signo de exclamacin al principio no se que se deba hacer. La similitud permite recordar la hiptesis doctrinaria del delicto como posibilidad formulada por el maestro del derecho penal, Giovanni Leone, ex-Presidente de la Repblica Italiana en virtud de la cual el mas innocuo y responsable ciudadano sale de la casa con tnica inmaculada para dirigirse a su oficina de trabajo (que a veces puede ser una ctedra universitaria), y a los pocos minutos se puede encontrar envuelto en X circunstancias que lo transforma en criminal! En el texto esta parte aparece sin signo de exclamacin al principio no se que se deba hacer. Puestos frente a frente a estas situaciones reales, imprevista, quin es el que no intenta penetrar en alguno de sus aspectos para estudiarlos, explicarlos, encontrar el lado positivo o negativo de sus incidencias para disertar sobre el tema? Quien, despus de un riguroso anlisis de lo investigado, no se siente inclinado a llegar a alguna conclusin a favor o en contra de una u otra tesis doctrinaria? Adems, cual principiante o experto en materias jurdicas es capaz de mantenerse frio, insensible, en silencio en presencia de todas estas situaciones de hecho y de derecho? En el texto aparece sin signo de interrogacin al principio no se que se deba hacer.

C. Razn de orden dialectico.

Los estudiosos especialistas de todas aquellas relaciones y realidades nunca estn solos, inevitablemente su vasta y larga trayectoria de trabajo intelectual aplicado a investigaciones especficas de las diversas ramas del derecho, se encuentra acompaada por formulaciones dialcticas de los filsofos. En este caso, filsofos del derecho, quienes buscan aferrar, entender y comentar la esencia de la problemtica general de la realidad jurdica, para llegar a juicios valorativos en torno a los problemas que se plantean desde posiciones tericas muy distintas. Y esto ocurre porque toda la problemtica jurdica y jurisprudencial nos est reclamando, en todo momento, un juicio, una crtica, ms all del mismo juicio legal del juez o de la misma estimativa del jurista. Quin escapa a esta imperiosa exigencia del espritu? En lo que va de siglos, este llamado ha guiado e iluminado la mente de los pensadores ms destacados, en accin de

complementariedad con la de orden prctico y terico. Adems, esta exigencia parece tan arraigada que ni siquiera el estudiante escapa al poder de su influencia. En realidad, el estudiante con su innato idealismo desde el comienzo de sus trabajos de investigacin se propone temas tan amplios como los de justicia, libertad, en lugar e proceder por el camino contrario. Es decir, arrancar con el nivel que encuadra los hechos desde ngulos especficos, concretos, palpables. Y esta es ocasin didctica para sugerirle que as lo haga en su aprendizaje, para evitar fracasos que puedan llegar a desalentarlo.

Momento metodolgico para la formacin de la norma jurdica.

Esto lo saque de la gua de la profe que la encontr en la fotocopiadora. Cmo se forma el conjunto de normas jurdicas que regulan la vida en la sociedad venezolana? Hay un cuerpo legislador: la asamblea nacional.

Etapas del proceso ordinario de la formacin de la ley:

1 Etapa. Comprende: derecho de iniciativa de ley, presentacin y su conocimiento por la plenaria, remisin a la comisin parlamentaria competente. Derecho de iniciativa de ley: y La asamblea nacional y Otros poderes pblicos: poder ejecutivo nacional, tribunal supremo de justicia, poder ciudadano, poder electoral y y Iniciativa popular Iniciativa de los estados

Presentacin de la iniciativa de ley Se presenta ante la secretaria de la asamblea nacional. Comprobacin del cumplimiento de los requisitos de la ley de la iniciativa presentada. La secretaria de la asamblea remite el proyecto de ley a la junta directiva que constata si cumple con los requisitos establecidos en la constitucin y en el reglamento. Remisin y conocimiento del proyecto de ley en propuesta a los asamblestas.

Entra en cuenta en la sesin siguiente y se ordena su distribucin a los asamblestas dentro de los cinco das de su presentacin. En sesin ordinaria, la plenaria lo analiza para su aprobacin o reforma. Remisin a la comisin parlamentaria competente y primera discusin. En la primera revisin se revisa alcances, objetivos, viabilidad y discusin del articulado en general. Decisin por la mayora de aprobacin, rechazo o diferimiento. 2 Etapa proceso de estudio de proyecto de ley por la comisin parlamentaria y segunda discusin en plenaria. Esta segunda discusin se hace artculo por artculo. De ser aprobado se considera ley sancionada 3 Etapa. Firma del texto sancionado y revisin del Presidente de la Repblica. Es firmado por la junta directiva de la asamblea nacional y remitido al Presidente para su publicacin en gaceta oficial, o veto en lapso de diez das. En caso de veto puede ser remitida en ese lapso a la sala constitucional del TSJ (Asamblea Nacional, s.f., p. p. 1-5)

Momento metodolgico para la aplicacin de la norma jurdica.

todas la normas del ordenamiento jurdico son normas abstractas, objetivas, universales, imperativas (Raguso, 1979, p. 562). Las leyes determinan una relacin entre varias personas que conforman una persona de facultad-obligacin. Al darse una trasgresin de la ley, por parte de uno de los sujetos que conforman la relacin, se inicia la realizacin efectiva de la ley abstracta. El sujeto deber ser sancionado para que sea integrado el derecho transgredido. La sancin es impuesta por el estado a travs del rgano jurisdiccional: tribunal, juez, una vez que se haya agotado la relacin procesal (p. 563).

El diseo de la investigacin jurdica.

Esto es del libro de Rmulo Perdomo Mrquez 2 reimpresin de la 2 edicin actualizada y corregida 2007 Es el mtodo para confrontar las hiptesis con los hechos. En el campo jurdico es la metodologa que utiliza el jurista para confrontar los hechos jurdicos con la ley y con la ratio iuris.

Aqu falta la importancia del diseo jurdico.

Etapas de un diseo jurdico.

1. 2. 3. 4. 5. Indagacin de los hechos. Conceptualizacin jurdica. Tipicidad. Hiptesis en la interpretacin de la norma jurdica. Hiptesis en la aplicacin y ejecucin de la norma jurdica.

1-Indagacin de los hechos

El derecho es conducta, es vida jurdica, o sea, es la realizacin de los diversos actos previstos y permitidos por la ley. Esto explica por qu el jurista tiene que realizar como primer paso en una investigacin, una actividad encaminada a conocer los hechos que estn sometiendo a su consideracin. Son hechos ecolgicos, civiles, penales, sociolgicos, etc, y es el estudio profundo de estos los que les permite pasar a la siguiente etapa. Ejemplo: un grupo de compaas en las cuales tienen participacin los mismos socios, tienen una serie de problemas administrativos, financieros e impositivos, y entonces resuelven integrarse en una gran sociedad. Esto conlleva a que el jurista indague los hechos que se le presentan a su consideracin, es decir, estructura de las compaas, tipo de sociedades, capital, administracin, etc, para obtener una idea clara de los hechos que son sometidos a su consideracin, con la finalidad de conocer la parte prctica del problema.

2- conceptualizacin jurdica
Es la aprehensin intelectual de la esencia jurdica del hecho analizado. Esto permite calificarlo como tpico o atpico, segn corresponda a conceptos jurdicos elaborados previamente o a hechos que todava no han sido conceptualizados por la ciencia del derecho. En el proceso de aprehensin intelectual de los hecho, el jurista reconoce la existencia de conceptos jurdicos tales como compaa annima, capital suscrito, socios, compaa de responsabilidad limitada, etc.

3- Tipicidad jurdica
Es la inclusin del hecho singular analizado, dentro del concepto; es decir, cuando este va reuniendo las caractersticas a, b, c, configura una determinada categora jurdica como homicidio, compra-venta, etc. Si al hecho analizado no lo podemos incluir dentro de conceptos jurdicos ya elaborados es atpico, y entonces es un hecho que est llamado a desempear el papel de base en la modificacin de conceptos jurdicos ya existentes, o en la creacin de unos nuevos. Cuando un hecho singular analizado como por ejemplo: Atribuciones de la Asamblea de Accionistas de la Compaa Z rene las notas o caractersticas a, b, c, n, que integran el concepto Atribuciones de la Asamblea de Accionista de una compaa annima, es un hecho tpico porque est incluido dentro del mencionado concepto de atribuciones de la Asamblea de Accionistas de una compaa annima. En caso contrario es atpico, y por consiguiente no se le pueden aplicar los efectos del concepto.

4- Hiptesis en la interpretacin de la norma

Cuando se ha encontrado la norma o normas reguladoras del caso estudiado, el jurista las interpreta para descubrir el verdadero pensamiento del legislador, o explicar el sentido de una disposicin cuando sta es oscura o dudosa. Para descubrir el pensamiento del legislador, se han originado las cuatro especies de interpretacin denominadas: gramatical, histrica, lgica y sistemtica.

5- Hiptesis en la aplicacin de la norma

Dadme los hechos que yo os dare el derecho, era una de las mximas de los pretores romanos. Dicha mxima sintentiza el concepto de aplicacin de la ley, como un proceso en que se subsumen los hechos dentro del derecho, para darle a los hechos todas las implicaciones legales que nacen, en dicha subsuncin. La dogmatica jurdica ha puesto de presente que el proceso de aplicacin del derecho es comparable a un silogismo, en el cual la premisa mayor es la ley, la premisa menor son los hechos y la conclusin, el falle, el efecto legal de la subsuncin. Ejemplo: todo comprador debe pagar el precio al vendedor, asi que A es comprador luego A debe pagar el precio al vendedor. Las hiptesis en la aplicacin de la lay surgen con ocasin de los conflictos de competencia territorial, o de la promulgacin, o aplicacin de un determinado estatuto personal, etc. Tipificado nuestro problema como fusin de sociedades, y habiendo encontrado los preceptos que l regulan, se produce la subsuncin de los hechos dentro de la norma.

Supongamos una disposicin que prescriba estructuralmente que hay fusin de sociedades cuando se presentan los hechos a, b, c y d. es as que las sociedades de nuestro ejemplo cumplen con las disposiciones a, b, c y d, por consiguiente, hay una inclusin de los hechos dentro del derecho, proceso que se llama subsuncin.

6- Ejecucin de la norma
Es la realizacin efectiva de la norma en el plano de los hechos. Es el cumplimiento de la ley por medio de la accin, Esta etapa pone de presente que el derecho es conducta, aunque no es solamente conducta, y es aqu donde aparecen los problemas que se suscitan en la ejecucin de los contratos, sentencias, etc. Con la realizacin de la norma se consigue una triple igualdad: La subsuncin del supuesto factico (los hechos jurdicos que se quieren realizar dentro del supuesto normativo ley) y la subsuncin de la conducta efectiva dentro del supuesto factico. En el ejemplo que hemos venido estudiando, esta etapa del diseo se verifica mediante de un conjunto de actos reales tales como asambleas de las sociedades donde se aprueban la fusin, aumento de capital, autorizacin del organismo competente, escrituras, etc.

Esto es todo belkis deje el espacio para colocar los nmeros de las pag eso lo cuadramos maana.