TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA - SALA CIVIL Bogota, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil once (2011). 1. IDENTIFICACI6N D EL PROCESO Maglstrada Poncnte: CLARA INES MARQUEZ BULLA Radlcacl6n: 1100122030002011 00965 00 Acclonantes: Maria del Carmen Sandoval y otros. Acclonados: Comlsl6n de Regu l acl6n de Agua Potabl e y Saneamlento Baslco y otra. Proceso: Accl6n de Tutela Asunto: Sentencla prlmera instancia Di scutido y Aprobado en Sal a de Declsl6n del tres (3) de agosto de 2011. Acta 25. 2. PRop6sITO DE LA DECISI6N: Surtldo el tramite propio de esta Instancla, procede la Sala a dlrlmlr la accl6n de tutel a promovlda por MARiA DEL CARMEN SANDOVAL, FLOR MARiA RAMiREZ PABON, JORGE ELlECER OSPINA MANCO, ADRI ANA RUIZ RESTREPO, qulen actua en nombre proplo y como agente oflclosa de GLORIA INES PEREZ, JOHN ALEXANDER PEDRAZA PEREZ, GUSTAVO LOPEZ PERILLA,
JONATHAN CONTRERAS Y ANTONIO VALENCIA BOTERO I ROBINSON, contra l a COMISI6N DE REGULACI6N DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BAsICO -CRA- y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL D E SERVI CIOS PUBUCOS -UAESP. 3. ANTECEDENTES: Como supuestos factlcos de l a solicitud de amparo se expusi eron los que l a Sal a precede a compendlar: 3.1. La Unidad Admlnlstrat l va Especial de Servlcios Publlcos UAESP, abrl6 Licitaci6n Publi ca 001 de 2011, con e l objeto de concesionar l a prestaci6n del servicio publico de aseo - recoleccl6n, barrido, IImpleza de vfas, corte de cesped, pada de a rboles, tran sporte de reslduos- para Bogota, en la cua! se dispuso l a inclusl6n de l a pobl acl6n que ejerce e l reciclaje en condiciones de vulnerabilidad, junto con la adjudicacl6n de areas de servicio exclusivo, debldo a l pr6xlmo fenecimiento del contrato de concesl6n anterior. Mediante resolucl6n 541 de 2011, l a Comisi6n de Regu l aci6n de Agua Potable y Saneami e n to Baslco -CRA-, autorlz6 a l a Alcaldfa de Bogota, l as areas de servlclo en l a nueva convocatorla publica. 3.2. Sostlene que no se han atendldo las observaciones a las condi ciones del pliego, por cuanto se hacen adendas que son objeto de reparo, perc con gran Improvi sacl6n e l cronograma de l a I1citacl6n avanza, toda vez que se valldaron a l gunas organizaciones de recicladores, sin resolver todas y cada una de las Inconformldades planteadas par los participantes.
4. PRETENSI6N Para la protecci6n canstltucianal de los derechos fundamenta les al debido proceso, igualdad, IIbertad de asocfaclon, minima vital y al trabajo, as! como los prlncipios de la buena fe, partlelpacion efectlva, confianza legitlrna y la discri minacl6n posltlva de los recieladores, solicita como medlda cautel ar l a suspensi6n de la licltaci6n 01 de 2011. Impetra l a anulaci6n de l as resoluciones 541 de 2011 de la Comi sl6n de Regu l acl6n de Agua Potabl e y Saneamlento Basico y la 364 de 2011 de la Unldad Admlnistratlva Especial de Servlclos Publlcos, asi mismo, se adopten todas la acciones aflrmatlvas en favor de l os reclcladores tradlclonal es 0 de oflclo. 5 . CONTESTACI 6N AL AMPARO. 5.1. La Jefe de la Ofici na Juridlca de l a Comisi6n de Regulacl6n de Agua Potabl e y Saneamiento Baslco, a traves de apoderado Judicial , seiial 6 que su funci6n es consultlva, toda vez que se Ilmita a verlficar las condiciones que expone e l e n te terrItorial, para la prestacl6n del servicio publi co de aseo en Bogota con areas de uso excluslvo, 10 cua l se realiza dentro del marco legal de su competencia. Destac6 la Improcedencla de ampliar el plazo maximo previsto en la regulaci6n para los contratos de concesi6n del servfclo de aseo, bajo la modalldad de areas de servlcio excluslvo, pues una vez se cumple, opera el fen6meno del decaimiento del acto administrativo.
5.2. La ciudadana Marcela petlcl6n de tutela. SOSluvo que estudlos prevlos reallzados por Agua Potabl e y Saneamiento BaskD reallzado modlflcaciones y ane os a pIiego Implden la pluralldad de ofer e ntes en ~ _ : I O pobl aci 6n vulnerabl e. 5.3. La Directora General de la Unidad Adm,,,,straUva Especial de Serviclos Publicos, memor6 toda la actuaclon adelantada e n la Ii cltacl6n, Indic6 que la mi sma se reallz6 con observancla de las pautas legalmente est ablecidas. tenlendo en cuenta las directrices de la Corte Const it ucional sabre acciones afirmativas para beneficiar a los recicl adores de oflclo en condici ones de vulnerabilidad. Sostuvo que los textos comple me ntarios se reallzaron en l egal forma, de modo que el pllego de condi ciones mantlene las rutas tradlcionales de reciclaje, asegura la mayor partlcipacion de l a poblacl6n afi li ada a las organlzaclones de segundo grado dedlcadas a esta actividad, conforme a la dlrectrlz proferlda en auto 268 de 2010 de l a Corte ConstitucionaL 5.4. EI senor Misael Castro Castro, en su condlcl6n de r epresentante l egal de l a asociaclon de segundo nlvel denominada Federacl 6n Sindical de Reclcladores y Carreteros de Bogota, en su co ndlci6n de partlcipante en la Il citacl6n 01 de 2011 de l a UAESP, depreco l a improcedencia de la demanda constltucional , par cua nto parte de suposiciones que no pueden probarse.
5.5. EI senor Jesus Pabon PabOn. 0iI_=" FUNREDAMBIENTE, a pesar de a gunas a la conformaci6n de l os terminos de rete t!f'lCia del ego .. manifest6 que l as prctensiones d e la tutelante", se perfi'an a beneficiar a l os oferentes que ella h a asesorado. 5.6. Flnalmente, l a sef10ra Nohra Padilla He r rer a, dirigente de l a Asociaci6n Cooperativa de Reclcladores d e Bo g o ta, Intervino en apoyo de los demandantes, en punta a que s e han desnaturalizado l as acciones afirmatlvas para mitlgar el estado de vulnerabllldad de los reclctadores, por cuanlo l as a lternatlvas que ofrece la convocatorla impacta de manera negatlva e l valor del reclclaje. 6. CONSIDERACIONES 6.1 . Es competente esta Corporacl6n para dirlmir c l sub- examine, de conformldad con 10 dlspuesto en e l articulo 86 de l a Constltuci6n Polftlca, e l Decreto 2591 de 1991 artic ulo 37, V e l articulo 1 del Decreto 1382 del aRo 2000. 6.2. La tutel a es un mecanismo Jurlsdicclonal de caracter extraordinario V subsldlarlo, creado con el prop6slto de proteger los derechos constltuclonal es de los miembros de la colectlvldad que resulten amenazados 0 vulnerados por l as acclones u omlslones de las autoridades publlcas 0 por l os particulares en los casos expresamente senal ados par 18 lev. En este orden, ella unicamente procede c uando e l afeclado no cuente con otro mecanl s mo d e d e f e n sa judicial d e s u s prerrogatlvas fundamentales , 0 s i , aun exist iend o, se util ice como mecani sm o transitorio p ara evitar un perjuicio irremediabl e.
6.3. EI derecho a la Igualdad consagrado en la Carta Politica expresa que todas .as personas :eben sef" tratadas de la misma manera sin Importa S<J condici6n social, cultural, racial, etnica, entre otrO'S tCKtOres Que puedan presentarse, slendo siempre necesaoo que .f!Xlstan minlmo dos sujetos de la relacl6n, tenlendo en c.uenta que se debe presentar una dlscrlmlnacl6n en la ap/lcacl6n de alguna norma, tralO 0 procedirniento, es decir, debe recaer sobre una pluralidad de elementos que Ie perm.tan al Juez constltuclonal ejercer termlnos de comparacl6n y tener un punto de referencla. La Ley 80 de 1993, en el articulo 30, establece que: .... . Se entiende por IIcitacl6n publica el procedimlento mediante el cual la entldad estatal formula publica mente una convocatorla para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre elias la mas favorable ... ". Este tr<lmlte se convlerte en la herramienta id6nea para salvaguardar la funcl6n publica, por cuanto asegura mediante el desarrollo de un procedimlenlo reg lado, l a transparencla e Imparclalldad de las entidades para elegir al mejor proponente, protege ademas, los prlnclplos constituclonales de igualdad y libre concurrencia, al otorgar a todas l as personas que reunan l a capacldad tecnica, administratlva, econ6mlca y flnanclera, la oportunidad de presentar ofertas a l a Admlnistraci6n y de obtener el derecho a ser beneficiario de la adjudicacl6n del contrato, slempre y cuando presenten la propuesta mas favorable. Ha sostenldo la Corte Constituclonal que .. ... Ia li cltaci6n publica es un procedimiento adminlstratlvo que se Inl cia (i) con una
etapa previa que corresponde al cumplimlento de los requlsitos Que se imponen en la ley para SU aDertura, tales como, ,' eallzar l os estudlos y anall sl s prevlos, obtener la habilitacion presupuestal y reallzar la pubhddad de los prepllegos, etc.; (II) continua con la resolucl 6n de apertura mediante la cual se decide contratar; (III) proslgue con la publicaclon de avisos y del contenldo del pliegos de condiciones; (Iv) a contlnuacl6n, y a sollcltud de cualquler Interesado, es poslbl e practlcar audienclas aclaratorlas a su contenldo; (v) para reclblr con posterloridad la presentaclon de l as ofertas que es la fase central en donde se flJa la posicion de l os IIcltantes; (vi) luego debe entregarse por el comite evaluador el informe de evaluaci6n, la realizacl6n de observaciones a su contenido por parte de los oferentes; y flna l mente, (vii) se produce l a seleccl6n y adjudicacl6n del contrato en donde definltlvamente se compromete la voluntad estatal ... ".' 6.4. No cabe duda que l a convocatorla publ ica es una actlvldad reg l ada en cuyo desarrol l o se fiJan con antelacl on los lineamientos y directrices por los que ha de guJarse aquel l a de forma tal que los Interesados conozcan de antemano las condiciones, requlsltos, eta pas, Y demas circunstancias en las que tendril lugar, en manera alguna puede aludlrse trato deslgual 0 dlscrlmlnatorlo, pues preclsamente 10 que busca garantlzarse es que los partlclpantes se pongan en Identlcas de condiciones, con el objeto de materlalizar una relaci6n de tlpo contractual entre la admlnlstraclon y los orerentes. EI articul o 40 del Estatut o de contratacion publica, entiende como parte esencial las clausulas y estlpulaclones prevlstas en
el. pllego de condici ones, pues """=0$ normativo del procedimi ento e:s Interpretar e Integrar las dcsPC:lSKje+ !S negocio jurfdico suscrito entre e 6,5, Puntuaimente gravlta el reprod'1e en convocatorla publica, asi como del con,ten>OO de la al9."nas condiciones precontractuales, junto con sus a ~ 1 C e S efectuadas en l a IIcitacl6n 001 de 2011 para l a prestad6n del serviclo de aseo en ei Oistrito Capital, determinacion adopt ada por la Unidad Administrativa Especial de Servlelos Pu bflcos - UAESP-, pues en su sentir hay puntos senslbl es que mereeen ser dlscutldos ampllamente, habida cuenta que se debe n incl ulr acelones aflrmativas tendlentes a favorecer a la poblacl6n marglnada que eJerce e l oflclo del reciclaJe. En la precitada sentencia se define e l pllego de condicion es como " .. . el conjunto de reglas que el abora exclusivan1ente la Administraci6n para dlsciplinar el procedlmlenl'o de seleccl6n objet/va del conl'ratlsta y delimitar el a l cance del contrato estatal . Se trata de un acto de con ten/do general, que flja 105 paramel'ros para comparar l as propuestas presentadas par l os oferentes y que perrnlte regular l os derechos y obligaclon es que en1anan de l a suscrlpcl6n del contrato. De a l1f que no sea un sImple acto de l'ram/te, sIno un verdadero acto adfnln/strativo mediante el cual se plaslna tina declaracl6n de /ntellgencla y vofuntad dirigida a produc;r efectos juddlcos, maxlfne c uando los pI/egos tlenen esencialmente un canten/do normativo por ser la ley de la Iicitaci6n y l a ley del cantrato ... ". Ahora bien, en principia las condiciones contractuales son e l aboradas unilate ralme nte por la Adml n lstracl on, si n n l nguna parti cipaci 6 n de los eventual es p roponentes, quien a traves de
sus e ntida d es estalales evalua discredonalmente la con veni e n c l a, idoneidad, suficlencia y proporcional1dad de los requisitos h abl lfta ntes y de los factores de selecclon en elias previstos, con e l prop6sl to d e satisfacer el interes publico que subyace en l os fines de l a contratacl6n estatal, sin embargo, no es menos eierto, que por tralarse de una Ii c ltacl6n para conceslonar l a prestacl6n del se,"vi clO publico de as eo para Bogota, se deben incorporar actuacl ones positivas que permitan l a inclusl6n de los reci c l adores i nformal es, aten d l e n do l os precedenles con s tltucionales. Medi a nte auto 268 de 2010, e l 6rgano de ei erre con stitu cional o rden6 que en l a Ii citacl6n se debia ' n cluir como r equlslto habllitante, que los proponentes se presenten conformados can una organlzacl6n de segundo nlvel de r eclcl adores de Bogota, asi com o incluir dos c r lterios de califl cacl6n partl clpacl 6n accional"la de l a organl zaci6n de segundo nlvel y magnitud de l os residuos s6lidos a aprovech ar dentro del proyecto, hacienda enfasis en la mano de obr a que se empl eara-. 6.6. La Corte Con stltucional en scnte n cia T-12B de 2007/ reiter6 l a excepcl onalldad de l a queja constituci o n a l contra aetos adminlstrativos que vulne r en derechos fundamentales, para Indi car que l a mlsma tan 5610 emerge apropi ada cuando se constate l a exlsten c i a de un perjuicio irremediable y l a acci6n admlnlstrati va no resulta eficaz. En suma, ha perfilado como regia gen eral , que aquella es improcedente para con trovertlrlos, pues e l ordenamiento jurfdico tlene prevista la acci 6 n de nulidad y restabl eclmlento del derecho, luego exlste un media de defensa judicial propio, especifico, y eficaz que excluye la prevista en el articulo 86 Superior. - , MIf{Ii-'r.do Aa_" . tau ..... ell! .. E." __ _
NO obstante, ha senalado que ante perjul clo irremediabl e, puede resuttar P f O C ~ p eI cuando l a accl on de nulidad y restabJec.mi.,.,!<:> del derectc resulta Inadecuada para la efectiv,dad de los dtse:hos funda m ental es v io l ados, dada l a situaclon concreta. 6.7. Desde el exordio se advi erte 10 impr6spero del amparo. hablda cu enta que el plJego d e condiciones corresponde a un acto admini strativo general, pues flja las reg las que dl.scipl an el procedimi ento d e sel ecci 6n objeti va del contratista de mane ra Impersonal, impar ci al y abstracta frente a todos los proponentes, manifestaci 6n determinaci6n que al erlg l r se como Ie d e voluntad por parte d e Unidad Adminlstrativa Especial d e Servi cl o's Publl cos, r esulta controvertible a traves d e l a vfa contencioso admini strativ8, eventualldad que a todas luces cl ausura l a oportunidad para que el Juez de tutela Intervenga en l a soluci6n d e este asunto. Ademas, se abre l a posl b ilidad de proponcr l a su spensi 6n prov i sional de los efectos d e l os termlnos precontractual es. En ese o rden d e ideas, l a d emandante cu enta con acciones adminlstratl vas, pues esta corresponde a l a natural eza de las preten siones formuladas -artfculo 238 Constltucl6n Politl ca y artl culos 152 y 55 del C6dlgo Conte ncioso Admi" lstratlvo-. 6 . .8. En el s ub examine, no milita mate ri al que revele una actuacl6n ablertamente irregul ar, pues l as quejas de la pretensa tutel ante, se afl nca n en su especi al interpretaci 6n de l as condiciones d el pllego, suposlclones que no pueden verifi carse en la realidad, pues es apenas 16gico que en un proceso licitatorio, al menos uno de los oferentes slenta vuineracl6n de sus prerrogativas.
Ftna tme nte, a t no aereditarse para e caso un oerju\cio I rre m e diabl e que haga v iable el amparo translt:Drlo dada Ia improeede neia e n general de la aect6n de tutela para d nm r controversias origlnadas e n actos adminlstrativos, se concluye que la tutela debe ser denegada. 7. DECISI6N En m erito de 10 expuesto EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C., en Sala de Declsi 6n Civil , admini strando just icia e n nombre de la Republi ca y par autoridad de la ley, RESUELVE: 7.1. NEGAR el ampar o Incoado por MARiA DEL CARMEN SANDOVAL, FLOR MARiA RAMiREZ PAB6N, JORGE ELIECER OSPINA MANCO, ADRIANA RUIZ RESTREPO, quien aetua e n nombr e propio y como agent e oflci osa de GLORIA INES PEREZ, JOHN ALEXANDER PEDRAZA PEREZ, GUSTAVO L6PEZ PERILLA, JONATHAN CONTRERAS Y ANTONIO VALENCIA BOTERO / ROBINSON, cont ra la COMISI6N DE REGULACI6N DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BAsICO -CRA- y l a UNlOAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS UAESP- , par las razones precedentemente expuestas. 7.2. NOTIFICAR a las partes la presente decision por la v ia mas expedlta y en la forma m as rapida posible. 7.3. REMITIR el expediente a la honorable Corte Constituclonal para su eventual revisi6n, en caso de no ser
impugnada, segun 10 establecido en el articulo 31 del Decretc 2591 de 1991. , NOTIFIQUESE, CA BULLA ENA MOJICA M istl'il Magistrado - ----- 'A ES '-
2016 OCT 11 Ruiz-Restrepo Sobre Múltiples Coincidencias Con Sistema Jurídico de Distinción Aplicado en 2012 y Reporte de La Comisión Pro Bono 2014 - Derecho Petición DIAN MINHACIENDA
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