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Droit civil 

- Résumé du cour

Droit privé : ensemble de règles qui régissent les relations des particuliers et des collectivités privées
entre eux, soit les droits qu’ils peuvent exercer les uns envers les autres et les obligations qui pèsent sur
eux. Il détermine notamment qui peut être titulaire de droit et d’obligations, comment acquérir,
transmettre, perdre et mettre en oeuvre ces droits et obligations.
Droit civil :
- A l’origine, droit privé et droit civil confondu mais avec les pressions des marchands et des
paysans => distinction entre droit civil et droit commercial
- En droit positif  plus grande distinction entre droit civil et droit commercial. Pq ?
 régimes juridiques de droit commercial et de droit civil se sont
rapproché et les règles applicables sont largement identiques
 le droit commercial a éclaté en plusieurs corps de règles qui peuvent
formé de nouvelles disciplines : droit maritime, droit des assurances,...
 certaines réglementation qui ne visaient que les commerçant se sont
étendue à d’autre personnes.
Personnalité ou personne juridique : l’aptitude d’êtres humains et de groupements à être titulaires
de droits et d’obligations
Patrimoine : ensemble des droits et des obligations dont une personne est titulaire.
Sûreté : garantie dont bénéficie une personne relativement à l’exécution d’un droit dont elle est
titulaire.
Droit subjectif : prérogatives que le droit objectif reconnaît à une personne ou à un groupe de
personnes et que celle-ci peuvent invoquer dans leurs relations avec les autres personnes et, le cas
échéant, mettre en oeuvre à l’aide des pouvoirs publics.

1
Chapitre 1 - Les titulaires de droits subjectifs : les sujets de droit ou les
personnes juridiques.

Section 1 définition de la personnalité juridique.

Notion : personnalité juridique = concept qui désigne l’aptitude des personnes physiques ou de
groupements à être titulaire de droits et d’obligations, d’avoir un patrimoine et d’agir en justice
- Personnes physiques  
- le terme personne est ambigu : sens courant = être humain >< sens juridique = sujets de
droits. Mais tous les êtres humains ne sont pas par essence des personnes juridiques
(ex : esclaves dans l’antiquité ; les serfs au moyen âge ; les religieux qui avaient émis des
vœux solennels ; les individus condamnés à une peine qui emportait la mort civile)
- en droit positif : toutes personnes physique bénéficie de la personnalité juridique.
(art. 6 déclaration universelle des droits de l’homme : « Chacun a droit a la reconnaissance en
tous lieux de sa personne juridique.). Même si une personne n’a aucun droit ou obligation, ou
qu’il ne peut les exercer seul, il a quand la personnalité juridiques => il peut acquérir des
droits et obligations. (ex : le nouveau né abandonné).
- Personnes morales  
A. introduction
Principale personne morales 
- sociétés
- associations sans but lucratif
- fondations.
Observation préliminaire sur les lois applicables 
Historiques
- juristes romains avait déjà des règles de fonctionnement des groupements
- au 19éme S. juriste dégage des théories de la personnalité morale  lois commence à se
référer à ce concept.
- Les Codes Napoléonien ne se réfère pas directement à la notion de personne morale. Ils
ne se préoccupent pas de la reconnaître à certaines sociétés et certains groupements.
Mais parfois des dispositions s’y réfère de manière implicite.
- après la 2ème GM l’usage des termes personnalité, personnalité morale, personne morale,
se multiplie dans la loi avec la création d’organisme de droit public.
B. Théorie de la personnalité morales
- les théories de la personnalité morale semblent toutes issues de la théorie de la fiction  qui
a suscité des réactions extrêmes dans les 2 sens :
- nier la personnalité morale
- affirmer parfois sans nuance la réalité
des personnes morales
1. théorie de la fiction
Genèse
- développée 2ème moitié du XIXème S.
- fondée sur la constatation que seuls les êtres humains sont des personnes et les
idées de personnes et de sujets de droits se confondent à l’origine avec celles
d’êtres humains.
Toutefois on a jugé utile de reconnaître à certains groupements des droits
appartenant classiquement à des êtres humains comme le droit de propriété ;
certains groupement étaient considérés à certain égard comme des personnes
(pouvaient acquérir, posséder, aliéner,...)
théorie de la fiction
- se fonde sur la coïncidence initiale des notions d’être humain et de personne
« les personnes morales apparaissent comme des êtres fictifs car elles résultent
d’une assimilation consciente avec les personnes physiques »

2
- cette assimilation correspond au processus de la fiction 1
- la doctrine moderne a dénoncé l’ambiguïté du terme personne. Or ceux qui
prônaient la théorie de la fiction utilisaient le même terme personne pour
désigner individu et personne morale : en affirmant que les personnes morales
sont comme les personnes, et en entendant le terme personne selon son
acceptation personne physique => confusions.
théorie de la concession
- variante de la théorie de la fiction : parfois difficile de distinguer l’une et l’autre
- selon elle la création des personnes morales est subordonnées à l’intervention
du législateur car lui seul peut créer des fictions
- les personnes morales n’étaient assimilées aux personnes physiques par le
législateur qu’en raison de leur mission pour le bien public.
 les effets de la fiction y trouvaient leurs limites car la personnalité
conférée par le législateur devait se restreindre aux effets qu’ils voulait lui
voir produire
 personne morale bénéficiaient que des droits nécessaires à leur mission.
 forte coloration politique de cette théorie : confiance dans le législateur
>< méfiance à l’égard des corporations privées.
2. Théories négatrices de la personnalité 
genèse : à cause du caractère fictif des personnes morales, pour certains auteurs la
théorie de la fiction est :
- contradictoire car une personne fictive n’existe pas et donc ne peut avoir ni bien
ni dette
- fallacieuse car elle dissimulait l’existence de la propriété collective à côté de la
propriété individuelle
variante
- certains ont niés le concept de la personnalité morale et l’ont remplacé par :
- l’existence de droit sans sujets
- différente théorie de la propriété collective mais réduit la personnalité à
la jouissance de droits subjectifs
- conception de la personnalité morale comme formule des règles et
relations entre individus mais ne peut s’appliquer à la personnalité de
l’état, des communes, ...
- la négations de droits subjectifs mais ne propose aucune alternative 
met en péril les  des individus
3. Théories de la réalité
genèse : cette théorie repose sur la constatation que la personnalité morale
correspond à une nécessité et un fait qui ne saurait être nié
variantes
- théorie de la réalité organique  : personne morale = combinaison de cellules.
Mais entretien la confusions entre les 2 sens du mot personne
- Willenstheorie : personne morale = volonté collective d’atteindre un but
commun se dégageant par l’effet d’une synergie. Mais théorie se heurte à
l’existence d’être humain dénué de volonté
- personne morale = institution. Mais surtout développée a propos de S.A.
- personne morale = un phénomène sociologique : traduisant l’association dans
l’ordre juridique.
jurisprudence 
- la c. de cass. dans sa jurisprudence s’est plusieurs fois prononcé en faveur de la
théorie de la fiction
- arrêt du 8 février 1849, la cass. décide que la personnalité morale trouvait ses
limites dans la loi et ne pouvait sortir d’effets en dehors du pays qui l’a fait
naître => un être fictif créé par la loi étrangère n’existerait pas dans un autre

1
Fiction = procédé de technique juridiques qui consiste à supposer un fait ou une situation différente de la réalité
pour en déduire des conséquences juridiques.

3
pays : vives critiques en France, qui s’apaisèrent par la conclusion d’un traité de
reconnaissance mutuelle des sociétés entre les 2 pays.
4. Théories actuelles
Théorie du centre d’intérêts légitimement protégés
- Michoud : partant d’une déf. du droit subj., comme un intérêt juridiquement
protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de le représenter et
de le défendre, il considère que tout groupement peut se voir reconnaître la
personnalité morale. Il faut qu’il se prévale :
- d’un intérêt distinct des intérêts individuels
- d’une organisation capable de dégager une volonté collective, de
représenter et défendre cet intérêt.
Il ajoute l’intervention du législateur est nécessaire.
- Waline : partant d’une déf. de la personne juridique comme un centre d’intérêt
socialement protégés, il en déduit 3 conditions pour donner naissance à une
personne juridique :
- des intérêt digne de protection sociale
- un lien entre ces intérêts qui permette de les rattacher à un sujet
- une possibilité d’expression de ces intérêts
 Le législateur peut empêcher la création d’une personne morale :
- en déclarant que les intérêts sont contraire a l’ordre public
- en interdisant toute forme d’association non expressément autorisée
- en subordonnant l’acquisition de la personnalité à l’accomplissement de
formalités.
- griefs sur cette théorie :
- appréhende la reconnaissance de la personnalité morale comme une
faveur. Or elle est parfois considérée comme une charge à éviter (partis,
syndicats), comme une sanction pour certains groupements (supprimé par
la loi du 13 avril 1995 => désormais, les sociétés ne bénéficient de la
personnalité morale qu’à partir du dépôt de le acte constitutif.
- des groupements qui poursuivent des fins illicite peuvent bénéficier de la
personnalité morale, sous réserve de dissolution ultérieure
- cette théorie définit la personnalité comme la réunion de conditions qui
décrivent tout groupement organisés
La personnalité morale comme réalité technique :
- La distinction entre les 2 significations du terme personne a amené les auteurs à
affirmer le caractères technique de la personnalité juridique.
- L’expression réalité technique a été cri au critiquée au motif qu’elle recèlerait
une contradiction et qu’elle postulerait encore une similitude de nature entre les
personnes physiques et morales par le biais de la notion de sujet de droit
- Mais cette critique est peu fondée car le terme réalité tend juste à montrer qu’il
s’agit d’un concept nécessaire pour traduire des manifestations de la vie des
affaires.
La personnalité morale comme expression synthétique de règles :
- De nos jours, la doctrine considère la personnalité morale comme une
expression qui résume un ensemble de règles et elle souligne le particularisme
de la condition juridique des personnes morales par rapport à celle des
personnes physique
- selon cette doctrine , il ne s’agit plus d’assimiler les personnes morales à des
personnes physique (comme la th. de la fiction), mais à des sujets de  tout en
apportant immédiatement des restrictions et des limites.
 la notion de personnalité morale a acquis un contenu strictement technique et
étroitement lié au droit positif.
- Mais 2 critiques :
- si la notion de personnalité morale résume un ensemble de conséquences
juridiques = à tous concept juridique

4
 la fonction synthétique de la personnalité morale ne se distingue pas de
la fonction que remplit la personnalité juridique pour les personnes
physique.
- les personnes morales sont par définition des sujets de . => inexact que
cette théorie affirme que les personnes morales sont assimilées à des
sujets de . Et qu’il faut certaine limite => parler d’assimilation et de limite
n’a de sens que dans une perspective anthropomorphique.
Concept :
- En fait, la personnalité morale (comme la personnalité juridique) constitue un
concept, une représentation mentale, abstraite et générale
 voir les choses de cette manière permet d’échapper à l’anthropomorphisme
qui est sous-jacente dans toute les autres conceptions.
 il est vain de s’interroger sur la fictivité ou la réalité d’un concept : comme
n’importe quel autres concepts du raisonnement juridique, la personnalité est
étrangère à une fiction ou une réalité.
C. Reconnaissance de la personnalité morale  :
position du problème :
- on va s’interroger sur le rôle du législateur dans l’octroi de la personnalité
morale
- il s’agit de l’enjeu des controverses entre théorie de la fiction et de la réalité
- ces théories était empreintes de préoccupations politiques >< actuellement.
- pour montrer cette évolution, aujourd’hui, on préfère utilisé les termes
spontanéité que réalité et légalisme que fiction
- la doctrine s’accorde pour dire que seule le cataloguent des personnes morales
est liés au droit positifs de chaque système juridique => personnes morales
peut l’être dans un pays et pas dans un autre.
1. Spontanéité et légalisme :
Spontanéité (droit français):
- reconnu depuis un arrêt du 28 janvier 1954 rendu par la c. de cass.
- elle dispose que la personnalité civile n’est pas une création de la loi ; elle
appartient, e, principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité
d’expression collectives pour la défense d’intérêts licites , dignes , par suites,
d’être juridiquement reconnus et protégés.
 elle dit comme Waline (et Michoud) en oubliant la troisième condition de
Waline : l’existence d’un lien entre les intérêts du groupement.
- Aujourd’hui, la thèse de la spontanéité à perdu beaucoup de son intérêt car le
législateur français à légiféré en la matière.
Légalisme (en droit belge):
- en faveur du législateur. L’intervention peut ce manifester à divers degré selon
que l’octroi soit subordonné, par ordre décroissant :
1) à un acte individuel de l’autorité compétente ( syst. de la concession)
2) à la simple réunion des conditions de fond et à l’accomplissement des
conditions de formalités prévues par la loi (syst. formaliste).
3) à la seule satisfaction de fond (syst. de constitution informelle)
2. Concession, formalisme et constitution formelle :
coexistence en  belge : en droit belge, les 3 systèmes formaliste ont
coexisté jusqu’à la loi du 13 avril 1995 qui a supprimé le système de la
constitution informelle.
Système de la concession : pour
- association internationale sans but lucratif et les fondations d’utilité publique
=>subordonné à un arrêté royal.
- unions professionnelles => statut doivent être entériné par le C.E.
- sociétés mutualistes et les caisses communes d’assurances => agrée.
Système formaliste : pour 
- société à forme commerciale
- groupement d’intérêt économique

5
- groupement européen d’intérêt économique
- association sans but lucratif
- fondation privée.
Système de la constitution informelle :
- pour les sociétés commerciales avant 1995
- en vertu de la théorie des cadres légaux obligatoire 2.
- cette théorie obligeait les personnes exerçant une activité
- commerciale de choisir une forme de société dotée de la personnalité morale. A
défaut de choix on la rattachait à la société en nom collectif.
- on pouvait donc créer une société sans le savoir
- depuis 1995, l’acquisition de la personnalité morale par les sociétés dépend de
la volontés des parties et d’un choix délibéré.
D. Principaux types de personnes morales en  privés :
- société en nom collectif (snc), société en commandite simple (scs), société anonymes (sa),
société en commandite par action (sca), société privée à responsabilité limitée (sprl),
société coopérative (sc), régies par le code des société
- société agricole, régies par le code des société.
- groupement d’intérêt économique (gie), régis par le code des société.
- groupement européen d’intérêt économique (geie) régis par le règlement n°2137/85 du
conseil du 25 juillet 1985.
- association sans but lucratif (asbl), régies par la loi du 27 juin 1921
- association internationale sans but lucratif, régies par la loi du 27 juin 1921
- fondation, régies par la loi du 27 juin 1921
- association de copropriétaire, régies par l’article 577-7 du CC inséré par la loi du 30 juin
1994.
- etc.
- Les groupements non dotés de la personnalité morale  :
Associations de fait :
- groupement de personnes constituées sans but lucratif en dehors de tout
cadres légal.
Société de droit commun, momentanée et interne :
- société à objet civil ou commercial qui ne bénéficie pas de la personnalité
juridique
- ont pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opération de
commerce déterminée.
- se caractérise par leur caractère occulte vis-à-vis des tiers
Famille :
- existence d’un  de la famille ou un statut juridique de la famille.
- certains auteurs la considère comme une personne morale
- personnalité morale ressortirait de l’existence d’une propriété familiale
(souvenirs de famille, transmission de biens pour cause de mort
- Mais le régime juridique de ces biens ne suppose pas la personnalité de la
famille  les intérêt des différents membres peuvent être différent voir
antagoniste
 De nos jours , la famille n’est pas considérée comme un sujet de droit.
Entreprise :
- est une entité constituée par une organisation unitaire d’éléments personnels,
matériels et immatériels qui est rattachée à un sujet juridiquement autonome et
qui poursuit d’une façon durable un but économique déterminé.
- se caractérise par une scission entre l’intérêt de l’entrepreneur et celui de
l’entreprise
- pq l’entreprise n’a pas la personnalité juridique ? :
2
Théorie des cadres légaux obligatoires : En vertu de celle-ci, les personnes qui satisfaisaient aux conditions de
la société (apports, intention de réaliser des bénéfices et de les partager et intérêts communs) et qui exerçaient
ensemble une activité commerciale durable et ostensible constituaient nécessairement une société de l’une des
formes prévues par les lois coordonnées sur les sociétés commerciales.

6
- notion plus économique et sociale que juridique => la fluctuation de ses
éléments est obstacles à sa personnification
- hétérogénéité des intérêt dans l’entreprise
- entreprise rattachée à une ou plusieurs personnes physique ou morales.
Les textes qui utilisent le terme entreprise se réfèrent en réalité aux
personne physique et morale qui exercent les activités désignées par la loi.
- la notion d’entreprise remplit en droit une fonction propre qui se superpose
à celle traditionnellement assumée par le concept de personnalité morale,
notamment en droit social. => réduire l’entreprise à une personne morale
irait à l’encontre du souci de prendre en considération la réalité économique
au lieu de la forme adoptée par l’entreprise.
Groupe :
- ensemble de sociétés dotées d’une personnalité propre lais soumises à une
direction économique unique
Succursale :
- établissement secondaire doté d’une certaine autonomie de gestion qui ne
bénéficie pas de la personnalité morale.  du concept de filiale3.
Syndicats et partis politiques :
- ne possède pas la personnalité morale sauf s’il adopte la personnalité morale
- cependant, certaines lois autorisent les syndicats à ester en justice dans des
litiges déterminés.

Section 2 : personnalité et capacité.

I. Principes généraux
définition :
- la capacité exprime et mesure la possibilité concrète pour une personne d’être titulaire de
droits et d’obligation et d’accomplir des actes juridiques valable.  de la personnalité qui est
l’aptitude abstraite d’être humains et des groupements à être titulaire de droits et
d’obligation.

 entre capacité et personnalité :


- humains et groupements ont ou n’ont pas la personnalité. Alors que la capacité est plus ou
moins étendue.
- la question de la capacité ne se pose qu’a propos des personne et donc intervient après la
notion de personnalité.
point commun : référence au droit subjectif :
- la capacité et la personnalité se fondent toutes deux sur la notion de droit subjectif
 la personne est un sujet de droit en ce sens qu’elle a des droits subjectifs
 la capacité mesure l’étendue des droits subj. d’une personne.
- inversement, le droit subj. est le droit qui appartient à un sujet de droit doté d’une certaine
capacité.
 Seules les personnes peuvent avoir des droits subj.
II. Personnes physique
A. généralité :
principe :
- la capacité est la règle et l’incapacité l’exception => seule les personnes déclarées
telles par la loi sont incapable. Texte de stricte interprétation
- distinction faite par la loi pour les personnes physiques entre la capacité de jouissance 4
et la capacité d’exercice5.

3
Filiale : société dotée de la personnalité morale contrôlée par une autre, généralement grâce à la détermination
de la majorité des droits de vote.
4
Capacité de jouissance = la possibilité pour une personne de d’être titulaire de certains droits
5
capacité d’exercice = possibilité pour une personne de faire valoir seule ses droits et obligations  ; la personne
frappée d’incapacité ne peut exercer ses droits sans être assistée ; mais peut en être titulaire

7
B. Capacité de jouissance :
principe :
- en principe, toute personne peut-être titulaire de tout droit et obligation
- la loi prévoit cependant des incapacité de jouissance dans des cas déterminé
 incapacités spéciales
donations et legs en faveur des docteurs et prêtres.
- Article 909 CC. Dispositions qui s’explique par la crainte de l’influence qu’ils pourraient
exerce
vente entre époux :
- en principe, des époux ne peuvent conclurent entre eux un contrat de vente. Sauf dans
4 cas prévu par la loi art. 1595 CC. Dispositions qui s’expliquent par la crainte d’un
abus d’influence entre époux et de fraudes vis-à-vis des créanciers
vente entre représenté et représentant :
- art 1596 CC. Ex : les tuteurs, les mandataires, les administrateur, les officier publics
(des biens nationaux dont la vente se fait par leur ministère). Disposition s’explique
par le conflit d’intérêt dans le chef de représentant
ventes de droits litigieux en faveur des juges :
- art 1597 CC. . dispositions s’explique par la crainte d’abus d’influence
interdictions des droits :
- art 31 du CP. Interdictions comme peines accessoires des crimes et délits. (Ex  :
remplir certaines fonctions ou offices publics ; éligibilité, porter des décorations ou
des titres de noblesses ; d’être jurés, témoins ou expert, de déposer en justice ; être
tuteur, curateur sauf exceptions ; de porter des armes, de servir dans l’armée ; etc).
- En fonction de l’infraction commise, et de la peine principale, ces interdictions sont de
pleins droits ou facultatives, perpétuelle ou temporaire.
- Ces interdictions concernent plus des droits politiques que des droits subjectifs.
interdictions d’exercer certaines professions :
- AR n°22 du 24 octobre 1934. Interdictions judiciaires faite à certaines condamnés et
faillis d’exercer certaines fonctions , professions ou activités. Ces interdictions
concernent plus des libertés que des droits subjectifs.
Sanctions :
- les actes accomplis en violation d’une incapacité spéciale sont nuls  punition des
infractions aux interdictions professionnelles comme emprisonnement et amende (AR
24 octobre 1934).
C. Capacité d’exercice :
Enumération : mineurs ; aliéné mentaux ; faibles d’esprits ; arriérés mentaux ;
prodigues ; majeurs hors d’état de gérer leurs biens.
Régimes :
- dans le CC, chaque incapacité à ses propres règles. Quelque principe peuvent être
dégagé :
- l’incapacité d’exercice suppose l’intervention d’une personne capable, suppléant
l’incapable. Cette représentation prend la forme d’une représentation6 ou d’une
assistance7.
- généralement, la loi prévoit
1) un régime de représentation pour les personnes frappées d’une
incapacité naturelle (ex : enfant n’ayant pas l’âge du discernement, aliéné,
arriéré mental, etc) => personnes incapables d’agir seules et doivent être
représentées.

6
représentation : elle consiste en la substitution d’une personne capable à la personne incapable de l’exercice du
droit qui accomplit à sa place l’acte judiciaire
7
assistance  : elle consiste en l’intervention conjointe d’une personne capable à côté de l’incapable  ; celui-ci
accomplit lui-même l’acte juridique mais avec l’habilitation et sous contrôle de cette personne.

8
2) un régime d’assistance pour les personnes frappées d’incapacité dite
civile ou de protection 8 (enfant ayant l’âge du discernement, faible d’esprit,
prodigue).
3) Mais exceptions : mineurs soumis au régime de représentation qq soit
leur âge ; les interdits légaux sont soumis au régime de représentation.
- en principe, les personnes soumises à un régime de représentation ne peuvent
accomplir elles mêmes aucun actes, sauf exceptions prévues par la loi si l’acte ne
compromet pas le patrimoine ou revêt un caractère personnel qui s’oppose à toute
représentation (ex : mariage, divorce, etc)
>< du régime d’assistance qui ne concerne qu’à certaines catégorie d’actes ou
situations => certaines autonomie pour les incapables.
- Régimes de représentations :
- tutelles (mineur non émancipé)
- interdiction légale ( aliéné)
- minorité prolongée (arriéré mental)
- administrateur provisoire (majeur hors d’état de gérer ses biens)
- Régimes d’assistance : mise sous conseil judiciaire (faibles d’esprit et prodigues.
- Les actes accomplis sans l’intervention de la personne qui représente l’incapable sont
considérés comme nuls
Notion de pouvoir :
- la personne qui représente ou assiste un incapable exerce les prérogative dans l’intérêt
de ce dernier.
- pour éviter la confusions des droits subjectifs avec l’incapable, on utilise le utilise le
terme de pouvoir pour désigner l’exercice de droits subj. d’une autre personne dans
l’intérêt de cette autre personne.
III. Personne morale
A. généralité :
généralité :
- seule la notion de capacité à un sens pour les personnes morales, car elle doivent
obligatoirement agir par l’intermédiaire de personne physique, qui constituent leurs
organes.
Principe :
- les personnes morales sous réservent de diverses restriction jouissent d’une entière
capacité. Ce principe est confirmé par la jurisprudence de la c. de cass. suivant
laquelle pour tous les actes que n’exclut pas sa nature d’être moral, la capacité est en
principe la même que celle des personnes physiques si la loi ne l’a pas restreinte.
- Cette formule est critiquable :
- elle se réfère a une improbable nature de l’être moral, alors que la personnalité
morale est un concept.
- elle mesure la capacité des personnes morales par celles des personnes physique
=> démarche anthropomorphique
- elle occulte l’importante limitation à leur capacité qui résulte du principe de la
spécialité légale
- Mais cette formule mais fin au controverse qui portait sur l’étendue de la capacité des
personnes morales
Limites :
- des restrictions limitent le capacité des personne morale, restriction qui découle de
l’existence de certaines droits dont l’exercice par des personnes morales est impossible
et du principe de spécialité
B. Droits que les personnes morales peuvent ou non exercer.
Principe : elles ne peuvent exercer de droits dont l’exercice est naturellement réservé au
personne physique. => a ce propos le droit évolue.

8
Incapacité civile ou de protection  : incapacité qui frappent les individus physiologiquement et intellectuellement
capable, mais que la loi veut protéger contre leur inexpérience ou leur témérité.

9
Droits de la personnalité et liberté fondamentale :
- la majorité de la doctrine et de la juris. Se prononce en faveur de la reconnaissance
des libertés fondamentales, des droits de la personnalité et des droits constitutionnels
aux personnel morale, à l’exception des droits intimement liés à la personne humaine.
- mais elles ne peuvent exercer les droits qui résultent de l’âge et du sexe ou le droit à
l’intégrité physique et aux relations familiales.
Droits et actions relatifs à l’état des personnes :
- en général, la jouissance de tous les droits et actions relatifs à l’état des personnes est
refusé au personne morale (ex : droit de la famille, actions en désaveu de paternité,
en recherche de filiation ou en nullité de mariage)
- mais, elles peuvent exercer les droits de la famille qui ne supposent pas des liens de
sang. Le droit belge leur reconnaît aussi l’un ou l’autre droit de caractère personnel.
Ces dispositions restent toutefois exceptionnelle, elles visent les organismes caritatif à
l’exclusion des sociétés
- les personnes morales peuvent recevoir par testament, mais ne peuvent hériter ab
intestat.
Action en réparation d’un préjudice morale :
- De nos jours, il est admis que la personne morale peut demander la réparation d’une
injure ou d’une imputation diffamatoire
Droits intellectuels :
- les personnes morales peuvent jouir de droits intellect. et être considérée créatrice
originaire de l’œuvre protégée. Ceci ressort de divers textes
- pour la question de la jouissance de droits d’auteurs par les personnes morales, 2
doctrines sont contre. Certains considèrent qu’ils sont trop liés à personne humaine.
D’autres considèrent que les personnes morales ne peuvent jamais être titulaire ab
initio de droits moraux, car elle sont incapable de créer une oeuvre originale (2 ème
théorie=bancale).
- l’acquisition de droits d’auteur de manière dérivée est permise (ex : contrat d’emploi).
Profession :
- Pour l’exercice des professions de commerçant, d’artisan, ou d’agriculteur, la
possibilité d’exercer elles mêmes une profession ne s’est jamais posées
- Il est de nos jours admis que les titulaires de professions libérales peuvent poursuivre
un but lucratif qui s’inscrit dans celui de la société pourvu qu’ils ne recherchent pas la
maximalisation du profit et ne recourent pas à des procédés mercantiles.
- Généralement, l’exercice d’une profession libérale dans une société dotée de la
personnalité morale suppose le respect de plusieurs conditions :
1) La responsabilité professionnelle des associés ne peut être limitée. Cette règle
implique souvent le choix de sociétés à responsabilité illimitée des associés mais
cela n’est pas imposé.
2) Les qualifications requises pour l’exercice de la profession doivent être
satisfaisantes dans le chef des personnes physique, membres, organes ou
préposé.
3) Les actes matériels et les contacts humains liés à l’exercice de la profession
doivent émaner des personnes physique.
Administrateur, liquidateur ou curateur :
- Aujourd’hui, il est admis qu’une personne morale peut exercer les fonctions
d’administrateur ou de liquidateur pour autant que ces fonctions rentrent dans les
statuts. Les personnes morales qui sont administrateur ou liquidateur doivent désigner
une personne physique comme représentant permanent. (art. 61 du C. des sociétés,
modifié par la loi du 2 août 2002 et art. 184).
- Mais une personne morale ne peut être curateur
Arbitre :
- Il est admis que des personnes morales peuvent exercer la mission d’arbitre.

10
Sécurité sociale :
- Le bénéfice des allocations de chômage, de maladie et d’invalidité, de vacances, des
pensions de vieillesse et des prestations analogue n’est pas étendu aux personnes
morales.
Contrat de travail :
- La doctrine considère que les personnes morales ne peuvent conclure de contrat de
travail en qualité d’employé, car elles ne peuvent se trouver sous un lien de
subordination.
- Mais pas convaincant car :
- comme les personnes morales peuvent exercer leur autorité sur des travailleurs
elles devraient pouvoir être assujetties à un employeur
- souvent, quand elle fond de la sous-traitance, leur situation ne diffère guère de
celle des travailleurs.
Responsabilité pénale :
- La loi du 4 mai 1999 en contradiction à la jurisprudence traditionnelle de la c. de cass.
a instauré le principe de la responsabilité pénale des personnes morales.
- jurisprudence de la c. de cass. antérieure à la loi de 1999  : pour elle, les personnes
morales étaient capables de commettre des infractions, mais elles ne pouvaient
engager leur responsabilité pénale et subir de peine.
 il fallait imputer ces infractions aux personnes physique qui était les organes ou
préposés.
mais si une personne morale commettait une infraction, le tribunal ne pouvait
condamner un prévenu en sa qualité de dirigeant que s’il le constatait auteurs ou
complices.
- justification :
- le principe de l’irresponsabilité pénale des personne morales se justifiait par le
principe de la personnalité de la peine =>punir la personne morale reviendrait à
punir même les membres étrangers à l’infraction.
- a défaut de volonté et de conscience dans le chef de la personne morale,
l’élément moral des infractions serait introuvable.
- critiques :
- ce principe procédait de la théorie de la fiction => on considérait la personne
morale comme une fiction. Or il s’agit d’un concept.
- la jurisprudence apparaissait peu conforme au principe de la personnalité des
peines (que pourtant elle avançait) puisque la peine ne frappait pas la personne
qui avait commis l’infraction.
- les personnes morales peuvent manifester une volonté collective mauvaise et
accomplir des actes avec une composants morale.
- il est souvent difficile d’identifier la personne physique qui commet l’infraction
(ex : délit d’omission) car souvent les infractions résultent d’une politique
générale défini par les organes collectifs.
- la plupart des sanction pénales ,peuvent être infligées en pratique aux personnes
morales (ex : peines pécuniaires)
- loi du 4mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales  
- cette loi a modifié le CP. Le législateur a voulu éviter la responsabilité pénale
objective dans le chef des personnes morales pour toute faute commise en leur
sein.
- d’une part, l’élément intentionnel de l’infraction doit s’apprécier en tenant
compte des caractéristiques de la personne morale : l’infraction peut
découler d’une décision ou d’une négligence.
- d’autre part, la personne morale n’engage pas de plein droit sa
responsabilité pour tous les faits commis par des personnes ayant un lien

11
avec elle quand celles-ci ne font que profiter d’elle pour perpétrer des
infractions dans leurs propres intérêts.
- le juge devra déterminer au cas par cas si la responsabilité de la personne morale
ou de la personne physique est déterminante. Celle des 2 qui a commis la faute la
plus grave sera condamnée. Mais si l’infraction peut être imputée à une personne
physique qui a agi de manière intentionnelle, celle-ci peut-être condamnée
comme coauteurs.
- cette loi vise en plus des personnes morales, certaines sociétés sans
responsabilité juridique (société momentanée, société en formation, société de
droit commun ). Mais pq cette assimilation alors que ces sociétés n’ont pas la
personnalité morale et les sanctions pénales ne peuvent être infligée qu’à leur
membre (il reste la dissolution).
- la loi ne comprend pas l’Etat, les régions et communauté, les communes, et autre
personne de droit public qu’elle énumère. Ceci au motif qu’il s’agit d’organes élu.
- les peines sont :
- l’amende
- la confiscation spéciale
- la dissolution : ne peut être prononcée contre les personnes morales de
droits public. Elle suppose que la personne ait été créée au motif d’exercer
des activités punissable ou que sont objet ait été détourné.
- l’interdiction temporaire ou définitive d’exercer une activité relevant de l’objet
social.
- la fermeture temporaire ou définitive d’établissements sauf ceux qui servent
à l’exercice du service public
- la publication ou la diffusion de la décision.
C. Principe de spécialité : le principe de spécialité recouvre la spécialité légale et la spécialité
statutaire. Seule la spécialité légale restreint la capacité des personnes morales.
1. Spécialité légale :
notion :
- le principe de la spécialité légale signifie que les personnes morales peuvent
uniquement accomplir les actes correspondant aux finalités en vue desquelles
le législateur les a instituées.
 le législateur attribue la personnalité morale à certains organismes à des
fins déterminées et leur assigne par conséquent une sphère d’activité
restreinte aux effets qu’il veut leur faire produire.
 le principe de spécialité légale restreint leur capacité. Il assigne des champs
d’activité spécifique aux diverses personnes morales de droit privé.
a. Application :
i. sociétés
notion :
- le premier alinéa de l’article 1 du code des sociétés définit la société 9.
- le 2ème alinéa apporte une exception contractuel et pluripersonnel de la
société en permettant de créer une société unipersonnel.
- le 3ème alinéa apporte une exception au caractère lucratif de la société en
permettant de créer une société dans un autre but.
conditions :
- sauf les exceptions prévue par les alinéa 2 et 3 le contrat de société
requiert, en plus des conditions générale de validité des contrats, 3
conditions :

9
Société  : une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent
quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux
associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.

12
- des apports de chaque associé.
- l’intention de réaliser des bénéfices et de les partager.
- l’intérêt commun des associés.
But lucratif10 :
- comporte 2 aspects : réaliser des bénéfices et les partager.
- le bénéfice patrimonial direct est l’accroissement de la fortune des
associés, tandis que le bénéfice patrimonial indirect est la réalisation
d’économies dans leurs chefs.
- but lucratif = une des conditions de la société mais aussi un des caractère
commun à toutes les sociétés qui permet de les distinguer d’autres
groupements.
- les sociétés revêtent un caractère civil ou commercial en vertu de leur
objet statutaire. => si leur statut prévoit pour objet une activité civile ou
commerciale.
Actes à titre gratuit :
- le régime des sociétés est sévère, il est rare que des groupements
constitués sous la forme de sociétés méconnaissent le principe de la
spécialité légale par leur objet, leur actes ou leurs activités.
- le principal problème concerne l’accomplissement d’actes à titre gratuit
(ex : sous la forme de donations ou de mécénat )
- la doctrine et la juris. reconnaisse aujourd’hui la validité d’actes à titre
gratuit, si elles on un intérêt direct ou un mobile intéressé et à la
condition que cet acte soit , fût ce indirectement accompli en vue
d’atteindre l’objet social.
- ex : subside, donation, mécénat, prime de personnel, pension et rente…
société à finalité sociale :
- l’art 1 alinéa 3 du code des société prévoit que dans les cas prévus par le
code, certaine société ne doivent pas avoir un but lucratif (société a
finalité sociale et GIE).
- la loi du 13 avril 1995 a créé un nouveau type de société qui ne poursuit
pas de but lucratif mais qui peut exercer une activité commerciale et avoir
la qualité de commerçant.
- les sociétés a finalité sociale doivent emprunter la forme de l’une des
sociétés ( SA, SCA, SPRL) => sont soumises à toute les règles applicables
à la forme de société choisie. La plus adéquate est la société coopérative
à responsabilité limitée (SCRL) car les sociétés à finalité sociale doivent
permettre à leurs travailleurs de devenir associé après un an et de se
retirer de la société s’ils cessent leur contrat de travail, et la SCRL est la
seule forme de société à capital variable. => le patrimoine peut être
augmenté ou réduit sans intervention de l’AG ou du notaire.
- elles doivent poursuivre un autre but que l’enrichissement de leurs
membres => les statuts doivent préciser que les associés ne recherchent
qu’un bénéfice patrimonial limité, ou aucun bénéfice et indiquer le but
social qui ne peut être de procurer des bénéfices indirect (l’association le
peut).
Groupement d’intérêt économique :
- la définition du GIE dans le code des société comporte 4 aspects :
1) le groupement doit développer l’activité de ses membres, accroître
leurs bénéfice sans qu’il puisse rechercher des bénéfices pour son
propre compte.
2) le groupement doit faciliter ou développer des activité de nature
économique : ce terme est très large et vise les activité
10
But lucratif : but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.

13
commerciale, e, matière de profession libérale, dans le domaine de
la santé, de l’éducation, ...
3) l’activité du groupement doit se rattacher à l’activité de ses
membres et avoir un caractère subsidiaire par rapport à cette
activité => groupement = instrument de coopération
4) me groupement ne peut rechercher des bénéfices pour son propre
compte car inconciliable avec sa vocation de développer l’activité
de ses membres.
- la loi du 13 avril 1995 prévoit que le groupement d’intérêt économique est
une société.
ii. groupement sans but lucratif :
but non lucratif11 :
- la définition comprend 2 négatives :
1) une condition objective : ne pas se livrer à des opérations
industrielles ou commerciales.
2) une condition subjective : ne pas cherche à procurer à ses
membres un gain matériel
interdiction de procurer à ses membres un gain matériel :
- condition interprétée de manière souple : la seule recherche de bénéfices
qui est exclue par le législateur est la recherche d’un enrichissement
direct par le partage entre les associés des gains pécuniaires dégagés par
l’activité de l’association.
- la notion de bénéfice ne coïncide pas dans l’association sans but lucratif
et dans la société : cette notion est entendue de manière étroite dans
l’association sans but lucratif (gain pécuniaire), mais large dans la société
(tout avantage de nature patrimonial).
- l’ASBL ne peut avoir un but lucratif , mais elle ne doit pas nécessairement
avoir un but désintéressé.
- une ASBL peut rémunérer les gens qui lui rendent des services, mais s’il
s’agit de membres, des rémunérations excessives pourraient être
assimilées à des distributions déguisées de bénéfices.
Interdiction de se livrer à des opérations industrielles ou
commerciale
- le terme opération suppose une certaine continuité => des actes
occasionnels ou d’importance minime sont acceptés.
- mes activités commerciales visent l’accomplissement régulier d’actes visés
par les articles 2 et 3 du C. de commerce dans un but de lucre. Comme
les associations sans but lucratif ne peuvent prévoir l’exercice d’activités
commerciales dans leurs statuts, elles n’ont jamais la qualité de
commerçant.
- les activités industrielle sont les activités économique ayant pour objet
l’exploitation des richesses minérales et des sources d’énergie.
- 1ère controverse : la loi de 1921 exclut-elle toute activité commerciale
ou industrielle, ou uniquement celle qui sont lucratives (><activités
bénévoles) ?
 Certains par analyse littérale de l’art 1de la loi de 1971 estiment
que l’asbl ne peut accomplir habituellement des activités
commerciales ou industrielles mêmes sans but de lucre.
 Mais, dans la loi, les termes activités commerciale et industrielles
sont là pour compléter la définition du but lucratif.

11
Association sans but lucratif :est celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales et qui
ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel.

14
De plus, les travaux préparatoire indiquent que seul l’asbl animée
d’un but de lucre ne peut accomplir habituellement de telles
opérations.
De plus, la présomption de commercialité est renversée si les
opérations qualifiée de commerciale par les art. 2 et 3 du Code de
commerce sont effectués sans but de lucre => l’expression activité
commerciale sans but de lucre n’a aucun sans.
Enfin, les asbl peuvent exercer à titre principale des activité non
commerciale et non industrielles pour autant qu’elles ne les
destinent pas à enrichir leurs membres et qu’elles affectent les
bénéfices à leurs fins idéales.
- 2 controverse : il résulte des travaux préparatoire de la loi de 1921
éme

qu’une asbl peut exercer une activité commerciale ou industrielles


lucrative pour autant qu’elle revête un caractère accessoire. Mais qu’est
ce qu’une activité commerciale ou lucrative à titre accessoire ? Pour la
stricte conception : l’asbl peut exercer une activité lucrative lorsqu’elle :
o est dans la ligne du but principal désintéressé.
o est nécessaire pour permettre la réalisation de ce but.
o ses bénéfices sont affectés à la réalisation de ce but.
 le caractère accessoire doit s’analyser par rapport au but idéal de l’asbl
plutôt que par rapport à son activité principale. Il faut une corrélation
entre l’activité accessoire et le but idéal => doit être plus qu’utile mais
pas absolument indispensable. (Ex : voy p.49)
 l’association dit affecter les bénéfices dégagés par cette activité à ses
fins idéales => elle ne peut les distribuer à ses membres mais elles ne
peut pas non plus poursuivre son enrichissement personnelle. Mais
elle peut toutefois faire des réserves dans les limites d’une saines
gestion.
- Selon la conception large (minoritaire) la dernière condition suffit.
Cette conception aboutit à une définition de l’asbl comme celle qui,
poursuivant un but supérieur, ne cherche ni son propre
enrichissement ni l’enrichissement direct de ses membres => les
asbl pourraient exercer des activités commerciales lucratives à titre
principal si elles affectent les bénéfices à leur but supérieur.
- la loi de 2002 à établit que les asbl doivent se soumettre au même
régime que les sociétés en ce qui concerne la comptabilité.
Association internationale sans but lucratif
- les association internationale sans but lucratif doivent poursuivre un but
non lucratif définit de la même manière que pour les asbl.
Fondations
- il s’agit d’un groupement de bien destiné à un même but. Ce but doit être
désintéressé. Elles ne peuvent procurer de gain à personnes sauf s’il s’agit
de la réalisation du but désintéressé (exclu fondateur et administrateur).
- une fondation peut-être reconnue d’utilité publique si elle tend à la
réalisation d’une oeuvre de caractère philanthropique, philosophique,
religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel.
- les autres fondations sont appelée fondation privée.
 fondations privée = but non lucratif
 fondations d’utilité publique = but non lucratif  philanthropie,
philosophie , etc.
Union professionnelles
- association formée pour l’étude, la protection et le développement des
intérêts professionnels de ses membres

15
- ne peuvent exercer ni profession, ni métier. Mais peuvent faire des
conventions, des achats, des opérations, etc.
Association de copropriétaire
- son objet est fort spécifique : la conservation et l’administration d’un
immeuble bâti qui comporte des parties privatives et des parties communes
dont plusieurs personnes sont copropriétaires.
- elle ne peut être elle-même propriétaire d’immeuble ; elle peut avoir
comme seul patrimoine les meubles nécessaires à son objet.
b. Summa divisio
critère : la doctrine traditionnelle fait une summa divisio au sein des personnes morales
de  privé entre les sociétés et les associations en fonction du but de lucre.
Critique :
- division aujourd’hui obsolète. Pq ?
1) l’ambiguïté de la notion de but lucratif ou de bénéfice (ex : notion de
bénéfice  large pour les sociétés).
 certaines groupements peuvent être association ou société.
2) l’introduction du GIE et du GEIE.
3) l’introduction des sociétés à finalité sociale.
 peut être poursuivie autant dans une SCS que dans une ASBL.
- le décloisonnement à 2 effets :
1) il développe une certaine concurrence entre les diverses formes de
personnes morales et crée des zones au sein desquelles les parties
peuvent choisir la forme la plus appropriée à leurs activités.
2) il devrait permettre aux diverses personnes morales de se
transformer sans perdre leur personnalité. Toutefois, le code des
sociétés ne semble admettre que les transformations de personnes
morales organisées par des lois particulières. (Art 774 du code des
sociétés)
c. Sanctions
distinctions préalables
- les sanctions de la méconnaissance du principe de la spécialité légale
diffère selon que celle-ci est ponctuelle12 ou structurelle 13
actes isolés
- les actes isolés accomplis en méconnaissance du principe de spécialité
légale peuvent être annulés.
- ex : société qui fait une donation trop discrète à un tiers ou en faveur de
ses administrateur ( ce point ne concerne pas les asbl puisqu’elle peut
accomplir des actes isolés.
Mais les cours et tribunaux applique rarement cette sanction car :
1) ils ont tendance à interpréter de manière extensive la sphère
d’activité de chaque personne morale (ex: une société fait don à
une oeuvre charitable)
2) les lois organiques de certaines personnes morales ne se soucient
pas d’actes isolés. (ex : loi de 1921 interdit les opérations
commerciales mais pas les actes isolés).
3) ils existent d’autres sanctions mieux adaptées à la sauvegarde de
l’ordre juridique.
Discordance entre la qualification de personne morale et son objet
statutaire

12
Méconnaissance ponctuelle du principe de spécialité légale = accomplissement d’actes isolés au-delà de la
sphère d’activité autorisée
13
Méconnaissance structurelle du principe de spécialité légale = discordance entre la qualification de la personne
morale et son objet statutaire, ou discordance entre la qualification et l’activité exercée.

16
- cette discordance se produit quand la personne morale adopte la forme
d’une société (sauf à finalité sociale) mais poursuit un but idéal ou adopte
la forme d’une association et poursuit un but lucratif (ex : association de
personne pour faire une activité théâtrale dans le but de faire des sous et
aurait pris la forme d’une asbl.
- en principe la personne morale mal qualifiée doit être annulée pour
violation du principe de spécialité légale, et requalifiée
- si les formalités requises pour la constitution de cette nouvelle personne
morale n’ont pas été accomplies, celle-ci est également irrégulière et peut
aussi être annulée.
- l’annulation opère en principe avec effet rétroactif. Mais depuis la loi du
6mars 1973, la nullité des sociétés dotées de la personnalité morale
opère sans effet rétroactif, comme une dissolution. De plus depuis la loi
du 2 mai 2002, ma nullité des associations sans but lucratif opère sans
effet rétroactif et entraîne la liquidation.
Discordance entre la qualification de la personne morale et l’activité
réelle
- ex : association qui distribue les bénéfices à ces membres.
- la personne morale a un objet statutaire qui correspond à sa qualification
mais qu’elle ne le respecte pas et exerce une activité contraire à ses
statuts et au principe de la spécialité légale => elle peut en principe être
dissoute
 tout intéressé ou le ministère public peut demander la
dissolution.
- pour les société ce cas est très théorique.
- les tribunaux ne respectent pas toujours se principe => certains ont
considéré des asbl qui avaient un but statutaire non lucratif mais
exerçaient en réalité une activité commerciale comme des commerçant et
les ont déclarés en faillite.(ex : asbl pour venir en aide aux enfants et en
réalité tient une galeries d’art). Or une asbl non commerçant =>
normalement ne peut être mise en faillite => normalement dissolution.
2. Spécialité statutaire
notion :
- En vertu du principe de spécialité statutaire, les personnes morales ne peuvent
concourir à la formation d’actes juridiques que si ceux-ci rentrent dans le cadre
de leur objet statutaire. => pour que les investisseur soit rassuré.
- ces actes sont en général définis de manière positive, par une clause qui décrit
les activités permises à la personnes morales
- initialement conçu comme une mesure de protection des associé et des tiers
=> assurance que la personne morale exerçaient seulement les activités pour
lesquels ils se sont engagés.
Analyse en terme de personnalité :
- dans la conception classique, la personne morale n’a aucune existence au delà
des limites tracées par son objet => les actes accomplis au delà tombent dans
le vide car associés, personne morale et tiers peuvent en demander la nullité.
- l’assemblé ne pouvait tirer l’acte du néant en le ratifiant.
- cette conception stricte du principe de la spécialité statutaire était autrefois
combattue et différente considérations était avancée pour contester au tiers le
droit de demander la nullité des actes étrangers à l’objet social.
En termes de capacité
- une partie de la doctrine et de la jurisprudence considérait que ce principe
limitait la capacité des personnes morales.

17
- Mais cette analyse va à l’encontre du principe selon lequel une personne ne
peut restreindre s propre capacité => art. 1123 CC.
=> seul le législateur peut limiter la capacité d’une personne.
Analyse en termes de pouvoirs
- aujourd’hui, la doctrine et la jurisprudence analysent le principe de la spécialité
statutaire comme une restriction aux pouvoirs de représentation de leur
organes
 ceux-ci n’agissent en cette qualité et ne s’identifient avec elles que s’ils
arestent dans les limites de leurs fonctions telles qu’elles sont tracées par la
clause relative à l’objet social.
 comme auparavant, tant la personne morale que les tiers peuvent
demander la nullité des actes accomplis en dehors de l’objet social
ex : si un investisseur voit que la société dans laquelle il est actionnaire
investit dans des choses plus risquées qu’avant et que dans les statuts =>
l’actionnaire peut s’en prévaloir.
Insécurité juridique 
- le principe de spécialité statutaire constitue une source d’insécurité juridique.
 car on ne vérifie pas toujours l’objet social.
- le code des sociétés remédie à cette insécurité pour les SA, SCA, SPRL , SCRL,
GIE, en prévoyant l’inopposabilité aux tiers des dépassements de l’objet social
 la société est liée par les actes accomplis par ses administrateurs même
s’ils excèdent l’objet social, sauf si les tiers savait que les actes excédaient
l’objet social, ou ne pouvaient l’ignorer.
- dans un arrêt du 12 novembre 1987, la c. de cass. a précisé que pour les
sociétés anonymes, le dépassement de l’objet social a uniquement des
conséquences dans l’ordre interne de la société, avec comme conséquence
qu’un tiers ne peut se libérer d’un engagement pris envers la SA au seul motif
que la convention qui comportait cet engagement dépasse l’objet social de la
société. => cette solution vaut aussi pour les sociétés précitées
application pratique
- il est rare qu’une société méconnaisse le principe de la spécialité statutaire,
car :
1) les dispositions statutaires relatives à l’objet social sont généralement
libellés de manière extrêmement large et complétées par une clause que
permet aux organes de gestion d’accomplir tous les actes en vue de
l’accomplissement de son objet.
2) la loi autorise généralement l’organe de gestion à accomplir tous les
actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social => objet
social trouve ses limites dans l’intérêt social.

Section 3 : début et fin de la personnalité.

IV. Personnes physique


A. Début
principe :
- la personnalité des personnes morales commencent à la naissance si 2 conditions :
enfant vivant ( doit avoir respiré) et viable (physiologiquement constitué pour vivre)
tempéraments :
- en faveur des enfants simplement conçus :
1) ils bénéficient d’une certaine protection : répression de l’avortement, sanction du
défaut de prévoyance durant l’accouchement, etc
2) infans conceptu pro nato habetur quotiens de commodo ejus agitur : la loi permet
pour un enfant né vivant et viable de remonter à un moment antérieur à sa
naissance pour lui faire acquérir des droits.

18
B. Fin
principe : la personnalité des personnes physique prend fin à leur mort
tempéraments :
- certains effets de la volonté du mort émise de son vivant peuvent se réaliser
uniquement après sa mort.
- le droit à l’intégrité physique connaît un prolongement après le décès => le cadavre
ne devient pas une res nullius ; il faut respecter les dispositions prises à ce sujet par le
défunt et respecter l’intégrité du cadavre.
II. Personne morale
III. acquisition
principe :
- l’apparition d’un nouveau groupement intéresse les tiers car elle fait apparaître un
nouveau sujet de droit dans le monde juridique.
 mesure de publicité qui varient en fonction du système en vertu duquel elles
acquièrent la personnalité morale.

1. Système formaliste :
sociétés :
- les statuts doivent être rédigé par écrit
- les statut des SA, SCA, SPRL, SCRL, doivent être établis par pacte authentique.
- un extrait des statuts doit être déposé au greffe du tribunal de commerce dans
lequel la société a son siège commercial. Tout personne peut prendre
connaissance des documents déposés
- le greffe assure la publication de cet extrait aux annexes du Moniteur belges.
- l’extrait doit être signé par le notaire si les statuts ont été établis par acte
authentique, ou par tous les associés ou un associé mandaté par les autres s’il
s’agit d’un acte sous seing privé.
asbl :
- les statuts peuvent être rédigés par acte authentique ou sous seing privé.
- les statuts de l’association ainsi que les actes relatifs à la nomination de ses
administrateurs doivent ensuite être déposés dans le dossier tenu au greffe du
tribunal de commerce pour chaque association.
- l’association acquiert la personnalité à dater du jour de cette déposition.
- ces actes doivent ensuite être publiés aux annexes du M.B.
fondation privées :
- la fondation privée doit être constituée par acte authentique.
- elle acquiert la personnalité morale lorsque ses statuts et les actes relatifs à la
nomination des administrateur sont déposés dans le dossier tenu au greffe du
tribunal de première instance.
- ces actes sont ensuite publiés aux annexes du M.B.
association de copropriétaire :
- elle acquiert la personnalité morale par la réunion de 2 conditions :
1) la naissance de l’indivision
2) la transcription de l’acte de base et du règlement de copropriété à la
conservation des hypothèque
 pas de publication
2. Système de la concession => AR confère la personnalité morale ;
associations internationales sans but lucratif :
- les statuts peuvent être rédigés par actes authentique ou sous seing privé.
- le projet de statuts doit être communiqué au ministère de la justice, service des
cultes, donations, legs et fondations.
- un fonctionnaire donne son opinion sur les statuts et peut suggérer des
modifications.

19
- les modifications effectuées, les statuts signés  note explicative  liste des
administrateurs  requête signée par le conseil de l’association => doivent être
adressées au ministère de la justice.
- un arrêté royal accorde la personnalité morale à l’association.
- les statuts et les actes relatifs à la nomination des administrateurs doivent être
déposés dans le dossier tenu au ministère et publiés aux annexes du M.B.
- l’association bénéficie de la personnalité morale a dater du jour de L’AR.
Fondations
- les formalités pour les fondations d’utilités publiques sont les mêmes que celles
des associations internationales sans but lucratif, sinon que l’acte constitutif doit
être passé devant notaire.
Union professionnelle
- les statuts de l’union professionnelle doivent être entériné par le CE
- elle jouit de la personnalité morale le 10 ème jour après celui de la publication
d’un acte contenant ses mentions essentielles.
B. Période de formation.
1. Généralité 
notion :
- la période de formation est celle qui s’écoule entre le moment auquel les
membres d’un groupement se sont mis d’accord sur tous ses
- éléments essentiels et substantiels et celui auquel ce groupement acquiert la
personnalité morale.
 elle s’achève le jour de la constitution.
Principe :
- tant qu’un groupe n’a pas acquis la personnalité morale, il ne peut agir , ni par
lui-même, ni par l’intermédiaire de mandataire.
- ceci peut s’avérer gênant en pratique (ex : pour être opérationnel dès la
constitution, le groupement doit avoir des locaux, du personnel, etc).
- pour remédier a cela, les fondateurs ont des solutions qui ne sont satisfaisantes
ni du point de vue juridique, ni du point de vue pratique
 le législateur a pallié a cette difficulté depuis la loi du 13 mars 1973 pour les
sociétés et depuis la loi du 2 mai 2002 pour les associations sans buts
lucratifs
2. Droit commun
Engagement des fondateurs en leur nom personnel :
- solutions simples et la plus sûre du point de vue juridique.
- les fondateurs contractent avec les tiers en leur nom personnel en se réservant
la possibilité de céder le contrat au groupement une fois qu’il aura la
personnalité morale.
- Mais cette solution est peu satisfaisante pour les fondateurs qui engagent leur
responsabilité personnelle si le groupement ne se forme pas ou ne ratifie pas les
engagements.
- cet inconvénient peut être dans une certaine mesure être supprimé par
l’insertion d’une clause de décharge si le groupement ne se forme pas dans tel
délai, mais il est peu probable que les tiers s’en satisfassent.
Mandat :
- les fondateurs peuvent agir en qualité de mandataires du groupement en
formation.
 avantage : à défaut du constitution du groupement ou de ratification des
engagements les fondateurs ne sont tenus qu’à des dommages-intérêts.

20
- mais le mandat s’analyse en un contrat entre 2 personnes. Comme le
groupement en formation ne jouit pas encore de la personnalité morale, le
recours à cette figure est impossible.
Gestion d’affaire14 :
- si les fondateurs contractent alieno nomine ils n’engagent pas leur responsabilité
personnelle même si le groupement ne se forme pas ou ne reprend pas les
engagements contractés en son nom. Mais il est peu probable que les tiers
accepte.
- ils exigeront généralement que les fondateurs contractent proprio nomine.
Port-fort15 :
- lorsque les fondateurs contractent en cette qualité avec un tiers, ils s’engagent
à obtenir la ratification de l’opération par le groupement
- à défaut, ils sont tenus à des dommages et intérêts mais il ne répondent pas
personnellement des engagement sut lesquels porte la convention de porte-fort.
- Mais obstacle : la personne dont les affaires sont gérées n’existe pas encore.
Cependant certains auteurs admettent la gestion d’affaires ou le porte fort au
profit d’une personne future, mais cette solution est incertaine.
3. Sociétés en formation.
Principe :
- art 60 du code des sociétés
- cette règle évite les difficulté que se posent sous l’empire du droit commun.
- ceux qui prennent un engagement au nom d’une société en formation engagent
leur responsabilité personnelle et solidaire pour les engagements contractés au
nom de cette société, sauf si elle se forme dans les deux ans de la naissance de
l’engagement et le reprend dans les deux mois de sa constitution
- seuls ceux qui ont pris personnellement ou par mandataire un engagement au
nom de la société en formation engagent leur responsabilité conformément a
l’art 60
 cette disposition ne rend pas tous les fondateurs responsables.

Engagements et créances :
- la jurisprudence a montré que l’art. 60 concerne aussi la reprise de contrats de
créances.
Conventions contraires :
- l’art 60 réserve la possibilité de conventions contraires.
- celles-ci peuvent aggraver la responsabilité de ceux qui ont pris un engagement
au nom d’une société en formation, la diminuer ou même la supprimer
Effets de la reprises de l’engagement :
- la reprise par la société des engagements pris en son nom dans le délais fixés
par la loi a un double effet :
1) cette reprise vaut ratification, la société pouvant désormais se prévaloir
des droits contractés en son nom, mais devant assurer les obligations
contractées en son noms.
2) cette reprise fait obstacle à la responsabilité personnelles de ceux qui ont
pris un engagement au nom d’une société en formation.
Analyse juridique :

14
Gestion d’affaire : opération par laquelle une personne ( le gérant), sans y être obligée légalement ou
contractuellement s’immisce dans les affaires d’une autre personne (le maître d’affaire) et accomplit pour elle
dans son intérêt mais sans intention libérale un acte juridique qui lui est utile. Le gérant peut agir proprio nomine
ou alieno nomine, il n’engage sa responsabilité personnelle vis-à-vis du tiers contractant que dans le premier cas.
15
Porte-fort : convention par laquelle une personne s’engagent à obtenir l’engagement d’une autre personne.

21
- l’art 60 établit une fiction : dans les limites de cette disposition, la société en
formation peut prendre des engagements comme si elle bénéficiait de la
personnalité morale. Cette fiction permet à la personnalité morale de rétroagir à
un moment antérieur à la constitution de la société.
- dans ce système, ceux qui prennent un engagement au nom d’une société en
formation contractent au nom de celle-ci mais sont personnellement tenus sous
la condition résolutoire et de la reprise des engagements. => la rétroaction se
fait seulement pour le contrat en question.
4. Association sans but lucratif en formation.
Renvoi :
- l’art. 3, § 2 de la loi de 1921 tel que modifié par la loi du 2 mai 2002 prévoit un
système calqué sur l’art. 60 du codes des sociétés.
- le syst. est identique à celui des sociétés, sinon que le délai dans lequel
l’assemblée peut reprendre les engagements est étendu à 6 mois.
- l’art 50 § 2 prévoit le même système pour les associations internationales sans
but lucratif.
C. Perte.
Maintien de la personnalité morale pendant la phase de liquidation.
- Les opérations de liquidation sont complexes et nécessitent un certain temps. La
protection des créanciers et les impératifs liés à la réalisation des biens sociaux
justifient qu’ils ne passent pas immédiatement dans le patrimoine des associés
mais que la personne morale maintienne sa personnalité pour toutes les
opérations de liquidation.
- si on faisait le contraire :
1) les créanciers perdraient tout recours
2) les associé deviendraient propriétaires indivis de tout le patrimoine actif et
passif.
 la dissolution d’une personne morale ne met pas fin à sa personnalité  : celle-ci
continue durant toute sa phase de liquidation. Mais elle entraîne quand même
une limitation à la capacité de la personnalité morale.
- art 183 § 1 alinéa 1 du code des sociétés : les sociétés commerciales sont,
après leur dissolution, réputées exister pour leur liquidation. (ceci n’est pas une
fiction cependant leur capacité est atténuée
=>elles peuvent simplement terminer les opérations commencées et réaliser les
opérations nécessaire à la liquidation).
Clôture de la liquidation => moment ou disparaît la personne juridique 
- l’état de liquidation subsiste jusqu’à la clôture de la liquidation.
- celle-ci résulte d’une décision de l’assemblée générale ou de la disparition de
l’actif, même si les créanciers ne sont pas totalement désintéressés.
- les liquidateurs doivent faire paraître dans les annexes du MB un avis annonçant
que les comptes de la liquidation ont été approuvés et que celle-ci est clôturée.
- la publication de la clôture de la liquidation met fin à la personnalité morale de
la société qui disparaît définitivement et qui ne peut plus accomplir aucun acte
juridique.
Recours des créanciers impayés
- les créanciers impayés peuvent faire valoir leurs droits contre les liquidateurs en
cette qualité. => délai de prescription de 5 ans à partir de la publication de la
liquidation. ( ex : le recours ne portera que si les liquidateurs ont gardé qq actifs
de la société).
- de , recours des créanciers impayés contre associés personnellement tenus des
dettes de la société.

22
- créanciers impayés peuvent faire annuler la décision de clôture si elle a été prise
en fraude de leur droit => annulation qui fait revivre la société pour les besoins
de la liquidation.
Exceptions a la règle que pas fin de la personnalité juridique quand
dissolution.
- fusion 16 : effet juridique :
- transfert de plein droit des actifs et passifs => pas de formalités
particulières.
- la société absorbante émet des actions nouvelles au profit des actionnaire
de la société absorbée
- faillite et inexcusabilité.

Section 4 : identification des personnes juridiques.

I. Personne physique :
IV. A. le nom
notion :
- nom = l’appellation qui dans les rapports civils permets aux individus de se distinguer
les uns des autres ; c’est le signe distinctif de l’état des personnes qui résulte de la
filiation.
- se compose :
1) du nom patronyme17
2) du prénom => propre à chaque individu permet de le distinguer.
- désormais, il est interdit à l’officier d’état civil de recevoir dans l’acte de naissance des
prénoms prêtant à confusion ou pouvant nuire à l’enfant ou à un tiers.
- depuis loi du 2juillet 1974, on peut changer de prénoms.
- particule et titre nobiliaire font partie des nom au sens large.
principe :
- désignation des individus par leur nom intéresse aussi bien ces individus que société.
 le port du nom et du prénom est obligatoire  procédure de changement de nom ou
de prénom à des règles stricte ( motif sérieux soumis à l’appréciation du ministre
de la justice).
- le droit au nom est un droit de la personnalité, il est inaliénable et imprescriptible.
B. le domicile
notion :
- domicile = le lieu ou la personne à son principal établissement
 le lieu ou elle a l’intention de fixer le centre de ses activités avec une certaine
permanence.
importance :
- il détermine la compétence des tribunaux, le lieu ou sont centralisés les opérations
d’administration, etc.
principes :
- le domicile est fixe et unique.
domicile et résidence :
- la loi n’oblige pas les individus à habiter dans leur domicile. Si ce n’est pas le cas, la
résidence désigne l’habitation. Elle suppose une certaine durée.
- la résidence produit des effets juridiques dans les cas prévus par la loi.
C. la nationalité
notion :

16
Fusion : opération par laquelle une société transfert tout ces passifs à une autre société soit préexistante (  =
fusion par absorption) , soit une société nouvelle ( = fusion par constitution d’une société nouvelle)
17
nom patronyme : ou nom de famille, commun à tous les membres de la famill qui descendent du même auteur,
en principe les mâles.

23
- nationalité = le lien qui rattache une personne à un Etat déterminé. Elle conditionne la
jouissance des droits politiques, l’admissibilité à l’emploi publics, civils et militaires et
le statuts personnels des individus en droit international privé.
V. Personnes morales
nécessité :
- les sociétés qui ont la personnalité doivent pouvoir être identifiées.
- généralement identifiées par nom et siège (=domicile).
- transposition aux sociétés de la nationalité = délicat.
A. le nom 
notion :
- nom = l’appellation qui permet de distinguer la personne morale des autres.
- toujours suivi ou précédé de l’indication de sa forme (SA, ASBL) => évite les
confusions avec personne physique renseigne sur le régime applicable.
- l’absence de mention du nom est sanctionnée par la nullité de la société ou par la
responsabilité des administrateur.
- chaque société est désignée par une dénomination particulière. Mais dans les sociétés
en commandite simple et par actions, les associés commanditaires dont le nom ferait
partie de la dénomination deviennent solidairement responsable des engagement de la
société envers les tiers.
- dénomination d’une société ne coïncide pas absolument avec son nom commercial.
- l’utilisation du nom d’une personne physique résulte d’une convention avec celle-ci
liberté de choix et limites :
- les sociétés peuvent choisir librement leur dénomination >< personne physique qui se
le voient imposer.
- limites :
- la dénomination ne peut donner une fausse impression de la société ( ex : tout
le monde ne peut utiliser « banque ».
- la dénomination ne peut être disponible => elle ne peut être identique à un terme
courant, au nom que s’est déjà approprié une autre société
- la dénomination ne peut créer la confusion ( ex : nom de famille = a celui d’un
autre commerçant, d’une autre société).
Modification :
- les sociétés peuvent librement modifier leur nom à l’initiative de leurs organes ><
personne physique .
- si changement de dénomination, changement de statuts.
- depuis la loi du 8 août 1997, les sociétés en liquidation ne peuvent plus changer de
dénomination => réaction du législateur contre les manœuvres frauduleuse de
certaine société en liquidation destiné à les rendre plus opaques.
VI. B. Siège
notion :
- siège = domicile des personnes physiques.
- siège = principal établissement, = l’endroit où la personne morale est dirigée, où se
réunissent ses organes, où sa comptabilité est tenue, où ses archives son conservées.
-  des sièges d’exploitation qui sont des établissement durables formant une partie
indépendante
siège statutaire, siège réel, siège fictif :
- siège dans les statuts = siège statutaire.
 doit correspondre à l’endroit d’où la personne morale est dirigée = le siège réel.
- si une personne morale indique dans les statuts un siège qui est différent de la réalité
= siège fictif .
 si le siège est fictif, les tiers peuvent tenir compte du siège réel.
Importance : le siège permet de localiser les personnes morales pour :
- accomplissement de formalité de constitution.
- tenue des assemblées générales et des conseils d’administration.

24
- compétence territoriale des tribunaux.
- endroit où les actes de procédures doivent être signifiés
- loi applicable.
Déplacement du siège :
- il entraîne en général une modification des statuts.
- selon un usage, les statuts peuvent autoriser le déplacement du siège à un autre
endroit en Belgique par l’organe d’administration sans modification des statuts. Mais,
controverse si transfert dans une autre région linguistique impose une traduction des
statuts.
- le législateur n’interdit pas le transfert du siège social d’une société en liquidation mais
le réglemente car bien sûr cela la rend plus opaque mais dans certains cela se justifie
(ex : faire coïncider le lieu du siège social avec le cabinet du liquidateur)
 il faut une homologation du tribunal de commerce.
C. Nationalité (ou loi applicable)
rattachement à un droit national
- les personnes morales doivent être rattachées à la loi d’un état spécifique pour
déterminer :
1) la loi qui leur est applicable.
2) leur caractère national ou étrangère.
Types de rattachement
- le rattachement des personnes à un ordre juridique se justifie par se justifient par 2
ordres de préoccupations distinctes, consistant à rechercher leur allégeance juridique,
et leur allégeance politique et économique.
- la notion de nationalité n’a de sens que pour analyser les relations politiques entre la
personnes morales et l’état, par ex. en temps de guerre.
Facteurs de rattachement juridique
- la loi applicable aux personnes morales est généralement déterminée en fonction du
siège social ou du lieu d’incorporation.
 en droit belge et français = siège social
 dans d’autre droit = endroit où la société s’est constituée.

Section 5 : la responsabilité des membres des personnes morales

principe :
- la personnalité morale d’un groupement signifie qu’il peut être titulaire de droits et
d’obligations et engager sa responsabilité envers les tiers.
- n’implique pas que les membres de la personne morale n’engagent pas leur responsabilité
personnelle pour les engagement de la personne morale.
- 3 systèmes en Belgique selon que les membres :
1) limitent leur responsabilité à leur apport (SA, SPRL, SCRL).
2) n’engagent pas leur responsabilité personnelle (ASBL, AISBL)
3) engagent leur responsabilité personnelle de manière illimitée ou solidaire pour les dettes
de la personne morale (SNC, SCRI, GIE, GEIE).
 les SCS et les SCA => 2 catégories d’associés, les commandités qui engagent leur
responsabilité personnelle illimitée et solidaire et les commanditaires qui limitent leur
responsabilité à leur apport.
Absence de responsabilité personnelle
- dans les ASBL et les AISBL les membres ne doivent effectuer aucun apport et ne répondent
pas des dettes de l’association.
Responsabilité limitée
- Dans toute société, chaque associé doit effectuer un apport ( en argent, en nature, ou en
industrie).

25
- dans les SA, SPRL et SCRL les associés limitent leur responsabilité à leur apport.
- responsabilité limité = en cas de mauvaise fortune de la société, les associés risquent
uniquement de perdre leur investissement. Si les choses vont bien, ils récupèrent leur apport.
- existence de règles légales en matière de capital ( ex : minimum fixé par la loi).
- capital = la somme que représente l’ensemble des apports faits le jour de la constitution de
la société ou ultérieurement. C’est un chiffre qui figure au passif du bilan . Il indique le
minimum d’actif net que la société s’oblige à conserver pour la garantie de ses créanciers et
qu’elle s’interdit à distribuer à ses associés.
- pour les SA, SPRL et SCRL ,la loi impose que les apports consistent en argent ou en élément
d’actif susceptibles d’évaluation économique (pas effectuer des travaux) et que la somme de
leur valeur atteigne un certain montant : le capital minimum.
- tempéraments à la règles de la responsabilité limitée :
1) les parties à un acte juridique peuvent déroger à cette règle et prévoir la responsabilité
personnelle de certains ou tous les associés.
2) la constitution d’une société à responsabilité n’exonère pas les associé de leur
responsabilité aquilienne propre. Les membres d’une société à responsabilité limitée
engagent leur responsabilité personnelle pour les fautes qu’il commettent à l’occasion
de la fondation de la société en leur qualité de fondateur ou de la gestion de la société
en leur qualité d’administrateur ou de gérant mais la mise en cause de la
responsabilité personnelle des associés d’une société à responsabilité limitée suppose
en principe que les tiers démontrent une faute, un lien de causalité et un dommage
>< pour les soc. a responsabilité illimitée où les associés engagent leurs
responsabilité de plein droit.
- pour une partie de la doctrine et de la jurisprudence la levée du voile social = la mise à
l’écart de la règle de la responsabilité personnelle des associés qui ne respectent pas
l’autonomie de la personne morale en confondant le patrimoine de la personne morale avec
le leur. (la confusion des patrimoines se manifeste par divers indices (ex : confusion des
comptes en banques, tenue irrégulière de la comptabilité).
Pour cette doctrine, le non respect du principe de la séparation du patrimoine entraîne une
perte du privilège de la responsabilité limitée et peuvent le cas échéant être déclaré
personnellement en faillite.
 la levée du voile social correspond à une restriction de la règle de la responsabilité limitée
sous l’influence d’une autre norme, celle suivant laquelle les règles de la personnalité morale
ne doivent s’appliquer que dans la mesure où elles servent les fins fixées par le législateur 
souvent théorie liées à une conception de la personnalité morales en termes de fiction.
 fondements juridiques de cette théories = imprécis et incertains.
Responsabilité illimitée
- Dans les SNC, les SCRI, les GIE, les GEIE, les associés engagent leur responsabilité
personnelle et solidaire pour toutes les dettes de la société.
- la loi n’impose pas que les apports consiste exclusivement en argent ou en éléments d’actif
susceptibles d’évaluation économique et ne fixe pas de minimum => leur patrimoine risque
d’offrir des garanties insuffisantes aux créanciers de la société.
- l’engagement personnel des associés s’analyse comme une caution solidaire.
- caution solidaire  de la caution du code civil car :
1) le cautionnement organisé par le CC suppose un accord de volonté entre la caution et
le créancier alors que cette caution résulte de la loi sans accord de volontés avec les
créanciers.
2) le cautionnement du CC port sur certaine dette déterminées >< cette caution porte sur
toutes les dettes, contractuelles ou extra contractuelles de la société.

Section 6 : théorie de l’organe.

I. Principes :

26
notion :
- la théorie de l’organe se fonde sur la constatation que les personnes morales ne peuvent
décider et agir que grâce à l’intervention de personnes physique. => organe 18 = les
personnes qui permettent aux personnes morales de fonctionner dans l’ordre interne et
externe.
Légalisme :
- organe = régis par la loi organique de chaque personne morale qui détermine leur régime.
- les personnes morales n’ont que les organes prévus par la loi et ces organes peuvent
uniquement exercer les fonctions prévues ou autorisées par la loi
- les personnes morales ne peuvent donc pas créer des organes statutaires => autre que
prévus par la loi. Mais elles peuvent créer des mandats spéciaux, ceux-ci sont régis par les
règles du mandat et nom de l’organe.
- mais la loi laisse une latitude aux statuts pour déterminer les pouvoirs des organes.
Identification à la personne morale
- théorie traditionnelle : les organes s’identifient à la personne morale, les actes et faits
accomplis par les organes sont les actes et faits de la personne morale elle-même
- conséquence :
o les actes accomplis par les organes dans la sphère de leurs attributions lient les
personnes morales même s’il sont illicite.
o l’intention des organes doit être imputée à la personne morale (ex : fraude, volonté de
tromper).
o a l’égard des tiers, les organes ne doivent pas produire de procuration pour établir
leurs pouvoirs. => doivent juste prouver leurs qualité d’organe.
o les membres des organes n’engagent pas leur responsabilité personnelle pour les actes
valablement accomplis au nom de la personne morale. Sauf s’il sont associé ou tenu
d’une faute.
o l’organe peut comparaître pour la société en justice.
 théorie qui repose sur idées de incarnation et d’absorption.
II. Distinctions préalables  :
organes  mandataires :
- mandat procède généralement de la loi >< l’organe tjs de la loi
- mandataire = intermédiaire => ne peut comparaître en justice >< organe pas intermédiaire.
- l’organe établit ses pouvoirs à l’égard des tiers par sa seul qualité d’organe >< mandataire
- mandataire chargé d’accomplir des actes juridiques >< organes exercent diverses fonctions ,
dont représentation.
 administrateur ont une situation juridique qui diffère de celle du mandataire.
Organes  de préposés :
- préposé agit pour la personne morale = organe
- mais le préposé se trouve dans un lien de subordination  ne s’identifie pas à la personne
morale >< l’organe.
- les fautes des préposés entraîne la responsabilité de leur commettant même si elles ne
présente qu’un lien indirect et occasionnel de leur fonction >< pour engager la responsabilité
de la personne morale, la faute comme par un organe doit rentrer dans la sphère de ses
attribution.
- les fautes commises par l’organe entraîne la responsabilité de la personne morale sur base
de l’art. 1382 cc >< les fautes d’un préposé entraîne sa responsabilité indirecte (art. 1384 al.
3 cc. ).

18
Organe : corps composé par une ou plusieurs personnes qui procède de la constitution d’une personne morale
et accomplit un certain nombre de fonctions pour la personnes morales essentiellement en ce qui concerne son
fonctionnement ou sa représentation envers les tiers => l’organe ne jouit pas de la personnalité juridique.

27
- la personne morale dont la responsabilité est engagée par une faute de son organe peut
exercer une action sur base de l’art. 1382 ou 1252 al. 3 du CC. >< le préposé est largement
protégé par l’art. 18 de la loi du 3 juillet 1978.
III. types d’organes :
classification par les fonctions : les lois organique des divers type personne morale prévoient
plusieurs types d’organes avec fonction différentes.
- l’assemblée générale :
- constituée de tous les associés, ils doivent être convoqués et ont le droit d’y assister
et d’y voter ( sauf membres adhérent asbl).
- approuve les comptes annuels, nomme les administrateur, modifie les statuts.
- organes de gestions :
- administrent la personne morale et prennent l’ensemble des décision relatives au
fonctionnement.
- le conseil d’administration : (asbl, sa, sca)
- le ou les administrateurs (snc, scs, sprl)
- depuis la loi du 2 août 2002 les SA peuvent instituer des comités de direction
auxquels le conseil d’administration peut déléguer des pouvoirs de gestion.
- organes de gestions journalière :
- prennent les décision urgente de minime importance (association, sa, sca) => en
pratique notion très étendue.
- organes de représentation :
- assurent la représentation de la personne morale dans les actes juridiques et en
justice.
- se confondent généralement avec les organes de gestion
 exprime la volonté de la société à l’égard des tiers.
- organes de contrôle :
- (commissaires) contrôlent la situation financière, les comptes annuels et la régularité
des opérations à inscrire dans les comptes.
- organes de liquidation :
- (liquidateur ou collège des liquidateurs) se chargent de la liquidation de la personne
morale et représente la personne morale durant la liquidation.
Organe obligatoire et facultatif :
- la plupart des organes sont obligatoire => car organes prévus par loi organique.
- mais certains organes sont facultatifs : délégué de gestion journalière dans les asbl ;
comité de direction dans les sa ; administrateurs de la représentation dans les sa.
Organe individuel ou collégial :
- organe individuel = si toute personne en faisant partie peut valablement agir seule, même
si plusieurs personnes exercent les mêmes fonctions.
- ex : gérants pour snc, scs, sprl ; administrateur pour sc.
- mais les statuts peuvent prévoir que les gérants ou administrateur doivent agir
collégialement.
- l’organe est collégial quand ses membres ne peuvent agir qu’ensemble au nom de la
personne morale, suivant le respect des conditions d’unanimité, de quorum ou de majorité
définies par la loi ou les statuts. => l’organe collégial se distingue des personnes qui en
font partie.
IV. les membres des organes  :
Qualité : en principe, toute personne peut être membre d’un organe, elle ne doit pas être
associée.
Personne physique :
- toute personne physique peut être membre d’un organe sauf si interdiction professionnelle
ou incompatibilité.

28
- Interdictions professionnelles :
- le juge qui condamne une personne comme auteur ou complice de certaine
infractions peut assortir sa condamnation de l’interdiction d’exercer les fonctions
d’administrateur, de gérant ou de commissaire dans les sa, sca, sprl, sc.
- faillis réhabilités
- sinon peines d’emprisonnement ou amendes.
- tribunal de commerce peut interdire administrateur et gérants d’une société faillie et
qui ont commis une faute grave et caractérisée.
- les personnes condamnées à des peines criminelles pour infraction à la sûreté de
l’état en temps de guerre sont déchus de plein droit.
- incompatibilités :
- il existe certaines incompatibilité : juges, militaires, notaires ne peuvent exercer de
fonction dans une société commerciale.
Personnes morales :
- peuvent aussi être membre d’un organe
- ne diminue pas le principe selon lequel toute personne morale ne peut agir qu’à
l’intervention de personne physique => la seconde personne morale agit par l’intermédiaire
des personnes physiques qui sont l’organe de la première.
- loi du 2 août 2002 => les personnes morales administrateurs ou gérant d’une société
doivent désigner parmi leur associés, administrateur, gérants ou travailleurs, une personne
physique comme représentant permanent
 la SA et son représentant permanent engage leurs responsabilité dans l’autre société.
Responsabilité personnelle :
- les personnes qui composent les organes engagent dans certains cas leurs responsabilité
personnelles.
- responsabilité envers la personne morale pour les fautes commises dans la gestion =>
responsabilité de nature contractuelle.
- responsabilité envers les tiers dans les cas visés par la loi ( ex : pour SA en cas de violation
des statuts)  pour les fautes aquiliennes => responsabilité de nature extra-contractuelle.
Mais la solution qui consiste à retenir la responsabilité personnelle des organes pour les
fautes commises dans les limites de leurs fonctions n’est pas logique car la faute résulte
souvent d’un risque d’entreprise.
- responsabilité pénale envers la personne morale ou envers les tiers.
- les membres des organes n’engagent jamais leurs responsabilité contractuelle envers les
tiers pour les dettes de la personnes morales. Mais ils peuvent engager leur responsabilité
contractuelle en une autre qualité (ex : caution d’une société à responsabilité limitée.
- remarque la responsabilité des adm. Est solidaire en cas de violation au statut ou à la loi  
>< elle est individuelle en cas de faute de gestion.
Extension de la faillite :
- si les membres des organes ne respectent pas l’autonomie de la personne morale, ils
risquent en cas de faillite d’être eux même déclaré en faillite
.V. Crique de la théorie de l’organe  :
Théorie de l’organe admet de nombreuses dérogations :
- d’une part, tout ce que fait un organe n’est pas imputé à la personne morale ( ex : société
constituer pour exercer une profession libérale n’est pas titulaire de la profession.
- d’autre part, la personne morale n’absorbe pas la responsabilité civile et pénal des organes
pour les fautes qu’ils commettent.
Théorie de l’organe est artificielle :
- identification des commissaires à la personne morale = artificielle : ils n’expriment pas sa
volonté.
Théorie de l’organe est simpliste :

29
- elle simplifie un ensemble de règles qui intéressent le fonctionnement, la représentation et
le contrôle des personnes morales
- l’idée d’identification ne concerne finalement que les organes de représentation.

30
Chapitre 2 : le concours19.

Section 1 : le patrimoine

I. notions fondamentales
définition du patrimoine :
- ensemble de bien (droits) et de dettes (obligations) d’une personne appréciable en argent,
à l’exclusion des droits extrapatrimoniaux => actif et passif d’une personne.
- les biens ou droits patrimoniaux ont une valeur pécuniaire appréciable en argent => droits
vénaux => ils peuvent faire l’objet d’une cession, d’une transmission, ou d’une saisie.
Mais, certains droits vénaux ne sont pas cessible, transmissible, saisissable ( ex : droit aux
aliments)
- les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui ne sont pas appréciable en argent ( ex : les
droits de la personnalité dans une conception large) => ils sont incessibles,
intransmissible, insaisissable.
Caractéristiques du patrimoine :
- permanence et corrélation entre actif et passif.
- patrimoine = pour toute la vie de la personne
- actif = protection du passif. => les biens d’une personnes répondent de ses dettes => en
cas de défaillance du débiteurs, les créanciers peuvent poursuivre l’exécution forcée de ses
obligations
Théorie classique du patrimoine :
- théorie classique = selon Aubry et Rau => 19ème S
- pour eux : le patrimoine est indissolublement lié à la personnalité ; il est l’émanation de la
personnalité => 4 principes fondamentaux s’en déduisent :
1) seul les personnes peuvent avoir un patrimoine  : il n’y a pas de patrimoine sans une
personne qui lui serve de support.
2) toute personne a nécessairement un patrimoine  : celui-ci étant la projection de la
personnalité sur le plan des intérêts matériels, toute personne a un patrimoine.
3) incessibilité du patrimoine entre vifs : la patrimoine reste lié à la personne aussi
longtemps que dure la personnalité : => comme toute personne a nécessairement un
patrimoine, de son vivant, elle ne peut céder son patrimoine mais uniquement des
biens et des dettes faisant partie de son patrimoine.
Mais, comme, la personnalité prend fin au décès, possibilité de transmission
patrimoine au décès d’une personne
Mais, la fin de la personnalité soulève un problème car elle servait de support au
patrimoine et constituait le facteur de cohésion entre ses éléments. Certains auteurs
ont expliqué le maintien de la cohésion du patrimoine par la continuation de la
personnalité juridique du défunt par son héritier en vertu d’une fiction. En fait, a
aucun moment les biens et les dettes du défunt ne restent sans titulaire car sans
transition ils passent lors du décès dans un ou plusieurs autre patrimoines.
4) principe de l’indivisibilité du patrimoine : une personne n’a qu’un seul patrimoine : ce
principe veut qu’une personne ne peut diviser son patrimoine et créer des sous
patrimoines.
Ainsi si une personne affecte certain bien a son activité commerciale, d’autre à sa vie
privée, ils restent quand même un ensemble => les dettes contractées par cette
personne continuent à porter sur tous ses biens
Notions voisines : les universalités 20

19
Concours : affrontement de prétentions contradictoires des créanciers sur les mêmes biens
20
universalité  : est un ensemble de biens qui a une valeur propre distincte de la somme de la valeur de ses
composantes et qui reste identique malgré les fluctuations de ses éléments ( ex  : biblio., troupeau, fonds de
commerce, patrimoine)

31
- 2manières d’envisager les biens : isolément dans leur individualité ( ut singuli) ou comme
dans un ensemble (ut universi).
- universalité de fait  universalité de droit.
1) niversalité de fait21 :
- la notion d’universalité de fait est vague => peu juridique
- l’universalité obéit à des règles différentes de celles des biens qui la composent.
Mais, la notion d’universalité de fait présente un intérêt réduit, on pourrait s’en
passer en constatant que les biens qui la composent sont soumis à des règles
différentes.
1) universalité de droit22 : selon la doctrine traditionnelle, l’universalité de droit se
caractérise par la corrélation entre les biens et les dettes, de sorte qu’il n’existe qu’une
seule universalité de droit : le patrimoine. Mais le législateur a créé d’une part de
nouvelles universalités de droit, au sens statiques d’ensemble caractérisés par une
corrélation entre les biens et les dettes (ex : les sicav 23) et d’autre part de nouvelles
universalité dynamiques au sens d’ensemble de biens et de dettes considérées comme
un tout en vue de faciliter la réalisation de certaines opérations juridiques ( ex  : mise en
gage d’un fond de commerce.
Suite : mise en gage du fonds de commerce :
- fond de commerce = un ensemble de biens corporels et incorporels unis par une
destination commune : exploitation d’un commerce déterminé, comportant des éléments
propres à retenir la clientèle et utiles à l’organisation et à l’exploitation du commerce.
 pas de corrélation entre biens et dettes => le commerçant ne peut pas isoler les biens et
les dettes concernant son commerce dans son fond de commerce.
- si le commerçant veut vendre son fonds de commerce, il ne peut pas le céder comme un
tout mais doit le décomposer et respecter pour chaque élément les règles pour cet
élément.
- inconvénients en matière de gage :
- valeur du fond de commerce souvent supérieur à la somme de la valeur des éléments
qui le composent.
- le gage implique un dessaisissement qui ferait obstacle à l’exercice de l’activité
commerciale.
 le législateur a remédier a cela en autorisant la mise en gage du fonds de commerce
au condition fixée par la loi (loi 25 oct. 1919).=> exception qui avantage le
commerçant.
- le gage porte sur l’ensemble des valeurs qui composent le fonds de commerce (clientèle,
enseigne, ...) il peut même comprendre les marchandises en stock à concurrence de 50
de leur valeur, ainsi que les créances, valeurs et espèces, mais moyennant une clause
spéciale de l’acte de gage.
- la gage est constitué par un acte authentique ou sous seing privé et rendu opposable aux
tiers par une inscription dans un registre spécial du bureau de la conservation des
hypothèque
- il n’implique aucun dessaisissement du débiteur qui peut continuer des opérations
normales

21
universalité de fait : ensemble de biens ayant une destination commune et considérées comme un tout par leur
propriétaire => caractère précaire et contingent.
22
Universalité de droit  : ensemble de biens et de dettes considérées comme un tout par le législateur
23
SICAV : (société d’investissement à capital variable) organisme de placement constitué sous la forme d’une SA
ou d’une SCA qui a pour objet le placement collectif de moyens financiers recueillis auprès du public et dont le
capital varie, sans modification des statuts, en raison de l’émission d’actions nouvelles ou du rachat de ses
actions. Elle peut créer des compartiments distincts de valeurs mobilières, alors elle crée des catégories d’actions
correspondant chacune à un compartiment. Les investisseur choisissent le type de valeur dans lequel il
investissent => certain considère chaque compartiment comme une petite société, en réalité, il n’y en a qu’une
seule. Mais les actifs d’un compartiment déterminé ne répondent que des dettes, engagements, et obligations qui
concerne ce compartiment

32
- Mais le fond de commerce n’est une universalité que si il y a gage, pour les autres
opérations, il faut respecter les règles spécifique de chaque élément.
Suite : apport ou cession de branche de droit :
- loi du 13 avril 1995 : a facilité l’apport ou la cession d’une branche d’activité par une
société ou une personne physique à une autre société.
- branche d’activité : ensemble qui du point de vue technique et sous l’angle de
l’organisation, exerce une activité autonome et est susceptible de fonctionner par ses
propres moyens. La notion de branche d’activité est orientée vers la capacité de production,
alors que celle de fonds de commerce est orientée vers le maintien de la clientèle. Une
branche d’activité peut englober plusieurs fonds de commerce, et vice-versa.
- l’apport de branche d’activité est l’opération par laquelle une société transfère, sans
dissolution, à une autre société une branche de son activité ainsi que les passifs et actifs
qui s’y rattachent, moyennant une rémunération consistant exclusivement en actions ou
parts de la sociétés bénéficiaire de l’apport.
- la cession de branche d’activité  est l’opération par laquelle une société cède à une autre
société une branche de son activité avec les actifs et les passifs qui s’y rattachent
moyennant une rémunération consistant en de l’argent ou d’autres biens ou sans
rémunération
- les sociétés doivent publier l’acte constatant l’apport ou la cession de branche d’activité aux
annexes de Moniteur belge (pour opposabilité aux tiers)
- même régime pour l’apport ou la cession d’une branche d’activité par une personne
physique à une société.
II . exceptions à la théorie du patrimoine.
En droit des succession :
- En principe, au décès d’une personne, son patrimoine se fond avec celui de son héritier.
Mais, si le patrimoine du défunt comporte plus de passifs que d’actifs => problème pour
l’héritier ; ou si le patrimoine de l’héritier comporte plus de passifs que d’actifs =>
problème pour le créancier.
 la loi remédie à chacun de ses problèmes. :
1) la loi ouvre à l’héritier une option : accepter purement et simplement la succession, la
refuser, ou l’accepter sous bénéfice d’inventaire, ce dernier a pour effet d’empêcher la
confusion des patrimoines => l’héritier n’est tenu des dettes de la succession que sur
les biens qu’il recueille => de plus, cette opération est neutre.
2) la loi accorde aux créanciers du défunt le droit de demander la séparation des
patrimoines de défunt et de l’héritier, pour pouvoir se payer sur les biens du défunt
avant les créanciers personnels de l’héritier.
- exceptions au principe de l’indivisibilité du patrimoine.
En droit maritime
En droit des sociétés
Attention ! :
- ces opérations ne peuvent être confondues avec la fusion et la scission
- fusion : opération par laquelle une société qui disparaît en tant que telle, se fond avec tout
son patrimoine actif et passif, dans une autre société, soit préexistante (fusion par
absorption) soit constituée à l’occasion (fusion par constitution d’une société nouvelle),
moyennant le respect des formalités prévues par le code des sociétés (pas les règles de
chaque composant) et l’attribution ) à ses associés d’actions ou de parts émises par la
société absorbante ou nouvelle.
- scission : opération par laquelle une société qui disparaît en tan que telle, se divise avec
tout son patrimoine en au moins 2 sociétés, préexistantes ou constituées à l’occasion,
moyennant le respect des formalités prévues par le code des sociétés (pas les règles de
chaque composant) et l’attribution à ses associés d’actions ou de parts émises par les
sociétés bénéficiaires.
- ces sociétés doivent publier l’acte de fusion ou de scission aux annexes de MB => pour
opposabilité aux tiers.

33
- la scission ou fusion entraîne le transfert de tout la patrimoine de la société absorbée ou
scindée à la ou aux sociétés bénéficiaires.
III. critique de la théorie du patrimoine
inutilité :
- dans la mesure ou la théorie de Aubry et de Rau considère la patrimoine comme une
abstraction qui se confond avec la personnalité, elle paraît inutile => l’existence de droits
patrimoniaux montre d’ailleurs que la patrimoine ne peut être confondu avec la
personnalité.
- elle conserve cependant des vertus explicatives.
Oubli des personnes morales :
- théorie conçue en ayant égard au patrimoine des personnes physique, et n’aborde
qu’accessoirement la technique de la personnalité morale.
- pourtant elle peut aussi s’appliquer aux personnes morales.
Inconvénients pratiques :
- conception d’un patrimoine unique et indivisible, projection de la personnalité à été
vivement contestée.
 on a fait valoir qu’elle entrave certaines initiatives privées lucratives ou désintéressée.
- cependant, cette personne peut éviter ces inconvénients en créant une personne morale.
IV. techniques permettant d’aboutir à un résultat voisin de celui de la divisibilité du
patrimoine.
Théorie de l’affection :
- théorie centrée sur le droit des biens et fondées sur la notion d’affectation.
- l’affectation est un mécanisme qui consiste à soustraire les biens à l’usage indéterminé que
souhaite en faire leur propriétaire, tout en les maintenant dans son patrimoine, pour les
consacrer à la réalisation d’un but déterminé.
- elle produit 2 types d’effets :
1) elle crée une connexité entre ces biens.
2) elle restreint leur utilisation par leur propriétaire.
- mais l’intérêt de cette notion peut être mises en doute : les cas d’affectation diffère fort
 ils n’ont rien en commun sinon l’idée d’un lien entre un bien et une destination particulière
et qu’il n’est pas possible de dégager un régime juridique.
- dans cette conception, le patrimoine = un ensemble de biens affectés à des destinations
particulières => conséquences opposées à celle de la théorie classique :
1) au sein de son patrimoine générale, une personne peut avoir des patrimoines spéciaux
affectés à des fins particulières
2) au sein de ces patrimoines spéciaux, les biens répondent des dettes et les créanciers
de la personne relativement aux dettes d’un patrimoine spécial n’ont de recours que
contre les biens qui composent ce patrimoine spécial.
3) ces patrimoines spéciaux peuvent être transmis à titre universel, l’acquérant recueillant
l’actif et le passif.
4) une personne peut créer une fondation en affectant une masse de biens à une oeuvre
déterminée.
5) cette théorie accepte l’existence de droits sans sujet ou qu’une même personnes
puisse être titulaire de plusieurs patrimoine
- théorie non accueillie en droit positif.
Technique de la personnalité morale
- technique qui permet de réaliser une certaine affectation patrimoniale (>< théorie de
l’affectation)
- apport de bien à une personne morale => une personne peut affecter ces biens à la
réalisation du but de la personne morale. => sa personnalité est distincte => la personne
morale a un patrimoine distinct de celui de ses associés.
- mais, on ne peut pas considérer que la technique de la personnalité permet à une
personne de diviser son patrimoine, car elle n’en a toujours qu’un seul et que les biens

34
qu’elle affecte à la réalisation du but de la personne morale appartiennent à cette personne
morale.
- chacun des membres de la personnes morales et la personnes morales elle-même ont des
patrimoine autonomes. Mais, cette autonomie n’implique pas de séparation absolue entre
les deux patrimoines. Dans les sociétés à responsabilité illimitée, les associés répondent sur
leurs propres bien de toutes les dettes de la personnes morale, en vertu d’une caution
légale.
Mécanisme contractuels
- imagination des parties a pallié les inconvénients de la théorie classique
- 2 principes de droit des obligations sont essentiels :
- principe de l’autonomie de la volonté : en vertu duquel la libre volonté des parties
peut, dans tous les domaines, créer, modifier ou éteindre des obligations pour
autant qu’elles ne portent pas atteinte aux bonnes mœurs et ne dérogent pas aux
lois d’ordre public ou impératives
- principe de la relativité des conventions, en vertu duquel les conventions ne
peuvent en principe créer des droits ou des obligations dans le chef de ceux qui n’y
sont pas partie.
- ces principes s’appliquent également aux déclarations unilatérales de volonté.
- une personne peut diviser son patrimoine en plusieurs masses et les gérer de manière
distincte (ex : sa fortune perso et fond de commerce).
- cette division peut fonctionner aussi longtemps que le commerçant paye ses créanciers.
- mais division inopposable aux tiers (=> si défaillance du commerçant, ses créanciers
peuvent saisir ses biens personnels).
- rem. : les mêmes principes s’appliquent à une société qui aurait plusieurs établissement ou
branches d’activité.

section 2 : principes fondamentaux

I. sujétion de tous les biens du débiteur à l’action de ses créanciers.


Notion : le patrimoine du débiteur se caractérise par la corrélation entre l’actif et le
passif : tous les biens du débiteur répondent de ses dettes et si défaut de paiement, sont
affectés au désintéressement des créanciers (art 7 de la loi hypothécaire). Cette règle
s’applique à toutes les obligations du débiteur et à tous ses biens.
A. application à toutes les obligations du débiteur.
Principe :
- art. 7 de la loi hypothécaire s’applique qu’elles que soient la cause de l’obligation ou la
qualité du créancier.
- peu importe la cause de l’obligation (contrat, engagement unilatéral, faute, ...)
- peu importe la qualité du créancier ( chirographaire ou privilégié)
obligation personnelle :
- mais l’art. 7 ne s’applique qu’à celui qui est obligé personnellement => cette notion
ce comprend par opposition avec celle d’obligation réelle ou propter rem.
- obligation réelle ou propter rem : celle qui porte sur un bien déterminé du patrimoine
du débiteur et uniquement sur ce bien, à l’exclusion des autres biens => ce n’est pas
le débiteur qui est tenu, c’est la chose qui est grevée d’une charge

35
- l’obligation propter rem résulte de tous droit réel principal 24 ou accessoire 25 autre que
le droit de propriété.
 dan tous ces cas, ce n’est pas la personne que est tenue sur ses biens, mais c’est
la chose qui est grevée d’une charge
 si elle aliène la chose, elle aliène également la charge qui y est grevée.
 le débiteur propter rem peut toujours se libérer en abandonnant la chose au
créancier
B. application à tous les biens du débiteur.
Principe :
- l’art7 L.H. énonce que le débiteurs est tenu sur tous ses biens, mobiliers ou
immobiliers, présents à venir.
- double principe :
- débiteur n’est tenu que sur ses biens (><contrainte sur la personne)
- débiteur est tenu sur tous ses biens ( sauf exceptions).
1. le débiteur n’est tenu que sur ses biens.
Principe : la sujétion de tous les biens du débiteur à l’exécution de ses obligations a
permis d’écarter la contrainte par corps.
Contraintes par corps :
- ou prison pour dettes était un procédé général de recouvrement des créances.
- moyens de pression et une peine privée à l’égard du mauvais débiteur. Mais ne
conférait aucune maîtrise du créancier sur la personne du débiteur.
- supprimée par des lois de 1859 et 1871.
Maintient de sanctions personnelles :
- certaines dispositions qui sanctionne le débiteur dans sa personne en cas de
défaillance s’accompagnant de fraude ou de malversation subsiste cependant en
droit belge.
- art. 490bis CP punit le débiteur a frauduleusement organisé son insolvabilité ...
- art. 489 et suivant du CP prévoient diverses infractions liées à l’état de faillite
( ex : recours à des moyens ruineux ou paiement d’un créanciers au préjudice
de la masse pour retarder la déclaration de faillite, détournement d’actif, ...).
2. le débiteur est tenu sur tous ses biens :
Biens meubles et biens immeubles :
- de nos jours ( avant) tant les meubles que les immeubles sont assujettis à
l’exécution de ses obligations.
Biens corporels et incorporels :
- tant les bien corporels que les biens incorporels (créances) répondent de ses
dettes.
Biens présents et à venir :
- bien à venir = tous les biens qui se trouveront dans le patrimoine du débiteur
lorsque ses créanciers poursuivront l’exécution de leurs obligations.
- double signification : recours des créanciers ne sont limités :
- ni à la valeur des biens que se trouvent dans le patrimoine du débiteur au
moment de la naissance de la créance
- ni à la valeur des biens qui se trouvent dans le patrimoine de débiteur au
moment de la mise en oeuvre de ses droits.

24
droit réel principal  : toute personne qui ne jouit que d’un démembrement du droit de propriété sur un bien subit
sur ce bien la charge qui résulte des droits concurrents d’une autre personne sur ce bien (ex  : fond servant et
fond dominant)
25
droit réel accessoire : toute personne qui affecte par une convention conclue avec le créanciers d’autrui un de
ses biens à la garantie de la dette d’autrui s’oblige propter rem. (ex : gage et hypothèque) cette personne est
personnellement obligée à défaut de paiement par le débiteur principal, elle s’expose à la réalisation du bien
affecté à la garantie du créancier et n’est pas tenue sur l’ensemble de son patrimoine.

36
 si un créanciers ne parvient pas à obtenir le paiement intégral de sa
créance, celle-ci subsiste jusqu’à son apurement.
3. exceptions.
Droits exclusivement attaché à la personne :
- même s’il ont valeur pécuniaire, les droits exclusivement attachés à la personne
du débiteur ne sont pas soumis au principe de la sujétion de tous les biens du
débiteur à l’exécution de ses obligations, en raison de leur caractère personnel,
ou aspect alimentaire.
- ex : usufruit légal des parents sur les biens de leurs enfants mineurs, droit
d’usage et droit d’habitation ( incessible en vertu de la loi).
Biens insaisissable :
- la loi déclare insaisissable une série de biens => dispositions au caractère
exceptionnel => interprétation stricte.
- art. 1408 du C. Jud. : obstacle à la saisie de certains meubles corporels
nécessaires à la subsistance du débiteur et de sa famille ( lit, frigo, ...) ou à
l’exercice de sa profession ou de ses études
 considération d’humanité et de bon sens :
- la vente forcée de mobiliers privés ne rapportent presque rien.
- le débiteur a besoin de ses instrument professionnels pour générer de
nouveaux revenus.
- art. 1409 et 1410 du C. Jud. Déclarent insaisissable les rémunérations, allocations
et pensions diverses à concurrence de certains montants.
- biens insaisissable par la loi : allocations familiales et au profit des handicapés,
remboursement de soins de santé et sommes payées à titre de revenu garanti
aux personne âgées ou de minimum de moyens d’existence => insaisissable pour
le tout.
- biens insaisissables par nature : papier de famille, décoration, cercueil,...
 la loi prévoit un minimum en dessous duquel on ne peut pas saisir.
 la loi prévoir un maximum au dessus duquel on peut saisir autant qu’on
veut.
C. actions permettant aux créanciers de sauvegarder la consistance du patrimoine du débiteur.
Principe :
- comme les créanciers ont un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur, ils
doivent en principe subir les aléas de ce patrimoine => le débiteur peut encore plus
s’appauvrir.
- les créanciers qui mettent leurs droits en oeuvres risquent de trouver un patrimoine
moins consistant qu’au moment où ils ont contracté avec le débiteur.
 la loi ouvre plusieurs actions => généralement, ces actions supposent dans le chef du
créancier une créance certaine et exigible ; mais certaine exception.
Saisie conservatoire :
- elle a pour but : de mettre un ou plusieurs biens du débiteurs sous la mainmises de la
justice pour éviter qu’il n’en dispose au détriment de ses créanciers.
- le débiteur conserve la jouissance et la gestion mais ne peut accomplir aucun acte de
gestion relatif à ces biens.
- elle ne confère aucune préférence ou aucun droit de vendre le bien au créancier
saisissant et celui-ci n’échappera pas à la règle du concours en cas de saisie d’autres
créanciers.
- 3 types de saisies conservatoire prévues par la loi :
1) la saisie mobilière conservatoire => sur des meubles corporels.
2) saisie immobilière conservatoire => sur un immeubles.
3) saisie arrêt conservatoire => sur une créance du débiteur entre les mains de son
propre débiteur.
-  saisie mobilière spéciale :

37
1) saisie-gagerie => réservée au bailleur d’immeuble ; porte sur les biens mobiliers
qui garnissent les lieux loués.
2) saisie revendication => porte sur les biens mobiliers dont le créancier saisissant
revendique la propriété ou sur lesquels il invoque un privilège => procédure par
laquelle s’exerce le droit de suite en matière mobilière.
- conditions de fonds :
1) la créance doit être certaine, exigible, liquide ou susceptible d’une estimation
provisoire ou pour une créance de revenus périodique à échoir (ex : loyer) .
2) elle n’est admise que dans les cas qui requièrent célérité => les droits des
créanciers doivent être menacés à défaut de mesure urgente de conservation du
patrimoine du débiteur (ex : le débiteur qui liquide son patrimoine et a pris un
billet d’avion aller simple).
3) elle suppose l’autorisation du juge des saisies saisi par une requête unilatérale du
créanciers : car on craint que si le débiteur est prévenus à l’avance, il essaiera de
faire disparaître des biens. L’autorisation prend la forme d’une ordonnance.
Mais, cette règle souffre de 3 exceptions :
- tout jugement, tient lieu d’autorisation de saisir conservatoire
- la saisie-gagerie ne requiert pas d’autorisation du juge des saisies.
- la saisie-arrêt conservatoire peut être pratiquée en vertu de titres
authentiques ou privés (ex : reconnaissance de dette).
- le débiteur saisi peut libérer les biens saisis conservatoirement par le
recours à la procédure de cantonnement26.
L’action oblique :
- institution en vertu de laquelle les créanciers peuvent exercer les droits et actions de
leur débiteur inactif en son nom et pour son compte contre les tiers en vue de
préserver la consistance de son patrimoine
 action du débiteur exercée par ses créanciers, elle peut être exercée par un créancier
pour un montant plus élevé que sa créance.
- son exercice suppose :
- une créance certaine et exigible du créanciers contre son débiteur.
- une créance certaine et exigible de son débiteur contre son sous-débiteur.
- un risque sérieux d’insolvabilité du débiteur.
- l’inaction du débiteur : le débiteur peut poursuivre l’action introduite par ses
créanciers a sa place.
- elle doit être écartée chaque fois que la loi organise la gestion du patrimoine du
débiteur par un tiers (ex : faillite).
- elle a pour effet de faire rentre des biens dans le patrimoine du débiteur.
 elle profite a tout les créanciers
 elle ne crée pas de privilège au profit du créancier qui l’exerce.
L’action paulienne :
- l’action paulienne est l’institution en vertu de laquelle les créanciers peuvent attaquer
les actes accomplis par leur débiteur en fraude de leurs droits.
- son exercice suppose :
- l’antériorité de la créance du créancier à l’acte attaqué  l’exigibilité de l’acte au
moment de l’intentement de l’action paulienne.
- la fraude du débiteur : l’accomplissement d’un acte anormal en vue de
soustraire des biens à la mainmise de ses créanciers.
- la complicité du cocontractant du débiteur, soit la conscience de
l’appauvrissement du débiteur et du préjudice causé à la personne du créancier
=> condition non requise pour les actes à titre gratuit.

26
Procédure de cantonnement : consignation du montant dû au créancier à la Caisse des dépôts et consignation.

38
- l’action paulienne ne tend pas à l’annulation d’un acte accompli par le débiteur, mais
seulement à son inopposabilité au demandeur.
 le bien aliéné est réintégré dans le patrimoine du débiteur à l’égard du demandeur
seulement ; pour les autres créanciers, il est considéré avoir quitté le patrimoine
du débiteur.
 il aboutit à conférer un droit de préférence à celui qui l’exerce.
 le créancier pourra faire une saisie après cette action
- exemple : achat d’un château => j’ai fait de grand achat, je ne peux plus payer mes
créanciers => pour subtiliser mon château à l’action de mes créanciers, je le donne à
une SPRL dont je suis l’actionnaire => créancier : action paulienne.
II. Principe de l’égalité des créanciers.
Gage commun des créanciers :
- art. 8 L.H. les biens du débiteur sont le gage commune de ses créanciers
- la masse de ses biens augmente ou diminue au gré des actes accomplis par le débiteur.
- tous les créanciers disposent d’un recours sur tous ces biens => ils sont libres d’exercer ou
non leurs droits, de faire ou non saisir les biens de leur débiteur.
- l’expression gage commun est malencontreuse mais : en cas de concours le principe
d’égalité et les sûretés remédient à ces inconvénients :
 en principe, si plusieurs créanciers du débiteur émettent des prétentions sur les mêmes
éléments, le produit de la réalisation de ces éléments se distribue entre eux au marc le
franc, mais le créancier qui est titulaire d’une sûreté réelle échappe à la loi du concours  : il
a droit , par priorité au prix des biens grevés de la sûreté.
Egalité des créanciers :
- art. 8 L.H. : le prix s’en distribue entre eux (les créanciers) par contribution.
 principe de l’égalité des créanciers.
- en vertu de ce principe, lorsque les biens du débiteur sont insuffisant pour satisfaire tous
les créanciers, le produit de la réalisation doit être réparti au marc le franc entre tous les
créanciers, ce qui signifie en proportion de leur créance.
- chaque créancier supporte l’insolvabilité du débiteur proportionnellement à sa créance.
Concours :
- le principe de l’égalité des créanciers ne s’applique qu’en cas de concours 27 .
- le principe de l’égalité des créanciers est une conséquence du concours . Il porte non sur
les biens eux-mêmes, mais sur le produit de la réalisation des biens sur lesquels les
poursuites des créanciers s’exercent.
 portée : assurer le règlement du produit de la réalisation des biens du débiteur entre ses
créanciers.
- pour certains, le concours implique le dessaisissement du débiteur et la réalisation des
actifs de celui-ci. Mais en réalité, il suffit que ses biens soient soustraient à sa libre
disposition pour être affectés à une finalité collective => suspension des poursuites
individuelle.
 la liquidation déficitaire d’une personne morale entraîne un concours, alors que cette
liquidation n’entraîne aucun dessaisissement (important pour le concordat)
- procédures donnant lieu à concours peuvent résulter :
1) de l’initiative des créanciers => plusieurs saisies conservatoire ou exécution sur le
même bien.
2) de l’initiative du débiteur => concordat et règlement collectif de dettes.
3) de la loi => faillite, liquidation déficitaire des personnes morales
- il n’y a pas de concours tant que plusieurs créanciers n’agissent pas ou qu’aucune
procédure collective ne s’ouvre. Même si débiteur insolvable, ou passif excède son actif, ...
caractère du principe d’égalité :

27
Concours  : est la rencontre due a l’initiative des créanciers ou a la volonté du législateur de prétentions
contradictoires des créanciers sur un ou plusieurs biens du débiteur dont celui-ci a perdu la libre disposition.

39
- cette solution résulte non comme la jurisprudence l’a longtemps pensé du caractère d’ordre
public, mais du principe de l’effet relatif des conventions en vertu duquel les parties à une
conventions ne peuvent imposer aux tiers de subir les effets internes de cette convention.
Exceptions au principe d’égalité :
- 2 exceptions :
- l’une résulte de la suite de l’art. 8 L.H. et comprend les sûretés (sûretés
conventionnelles réelles et privilège légaux).
 droit de préférence par rapport aux autres créanciers car payé sur le produit de la
réalisation de l’assiette de leur sûreté ou privilège.
- en cas de faillite, les créanciers qui contractent après l’ouverture de la faillite avec le
curateur sont privilégiés par rapport aux autres créanciers et sont donc désintéressé
en priorité. Si il n’y avait pas cette règle, aucun créancier n’accepterait de contracter
avec le curateur.

Section 3 : situations de concours.

Plan : elle peut résulter de saisie pratiquées par plusieurs créanciers ou de procédures
collectives.
I. La saisie-exécution pratiquée par plusieurs créanciers.
Principe :
- art. 8 L.H. « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers » =>
consécration au profit des créanciers du droit à l’exécution forcée sur tous les biens
de leur débiteur.
- a défaut d’exécution volontaire par le débiteur, les créanciers peuvent faire saisir ces
biens, les faire vendre et se payer sur le prix de la réalisation. Mais il ne peuvent
s’approprier le bien (exception : créancier gagiste déjà en possession du bien
moyennant une expertise judiciaire).
- en cas de saisie téméraire et vexatoire, le créancier engage sa responsabilité. Par
exemple un créancier peut saisir un bien supérieur à sa créance mais attention s’il y
a abus de droit.
- si un bien est grevé d’une sûreté réelle, cela ne fait pas obstacle à la saisie de ce
bien par un autre créancier que le titulaire de la sûreté. Mais quand il s’agit de
répartir le produit de la réalisation, la préférence doit être respectée.
- A l’inverse le créancier titulaire d’une sûreté réelle peut saisir d’autres biens que ceux
grevés de sûreté. (ex : créancier hypothécaire peut saisir des immeubles non
hypothéqués mais ne peut commencer les poursuites en expropriation que dans le
cas d’insuffisance des biens qui lu sont hypothéqués ; il doit obtenir une autorisation
judiciaire.
Types de saisie :
- la loi fixe des conditions rigoureuses pour y recourir : le créancier doit avoir une
créance certaine, liquide, exigible  il doit être en possession d’un titre exécutoire 28.
- exemples de titre exécutoire :
- décisions judiciaires exécutoire sous réserve des voies de recours sauf si le juge
a accordé l ‘exécution provisoire.
- acte notarié qui reconnaît l’existence d’une somme d’argent dès que la créance
est exigible
- certains actes administratifs pour contrainte fiscale (= privilège préalable).
Procédure :
- toute saisie-exécution doit être précédée d’un commandement => ordre payer sous
menace de saisie signifié au débiteur

28
Titre exécutoire : titre qui est revêtu de la formule exécutoire apposée au nom du Roi par le greffier, le notaire,
ou le fonctionnaire compétent aux termes de laquelle la force publique est tenue d’aider à son exécution.

40
- la saisie se réalise par un exploit d’huissier.
Publicité :
- il faut informer les tiers de la saisie pour assurer le cas échéant le respect des règles
de concours 
- l’huissier doit adresser un avis de saisie au fichier des avis de saisies dans les 3jours
ouvrables. Ceux-ci peuvent être consulté par les avocats, huissiers et receveurs des
contributions chargés d’une procédure contre une personne déterminée.
- en matière d’immobilier , pour des raisons de sécurité, la saisie doit aussi être
inscrite au registre de conservation des hypothèques.
Répartition au marc le franc :
- si saisie mobilière : c’est l’huissier qui procède à la vente.
- si saisie immobilière c’est le notaire qui procède à la vente
- ils répartissent tout deux le produit de la vente au marc le franc.
Absence de privilège :
- la saisie ne confère à celui qui la pratique aucun privilège.
- cependant la poursuite ne devient collective que si d’autres créanciers s’associent
aux poursuites.
Cantonnement :
- lorsque la dette qui a justifié la saisie fait l’objet d’une décision exécutoire qui est
encore susceptible de recours ordinaires et qui n’est pas encore passée en force de
chose jugée, le débiteur peut libérer les biens saisis ou éviter la saisie par le recours
à la procédure de cantonnement. ( si condamnation assortie de l’exécution
provisoire).
- le cantonnement vaut paiement pour autant que le saisi soit reconnu débiteur. =>
paiement sous condition résolutoire. => si la condition ne se réalise pas, le transfert
de propriété de la somme d’argent se réalise avec effet rétroactif au profit du
créancier.
- le juge peut écarter le cantonnent.
- parties peuvent également convenir d’une consignation amiable des fonds. Mais le
sort de ceux-ci fait controverse en cas de faillite.
Ordre public :
- intéressant l’ordre public, on ne peut modifier par convention la procédure de faillite
établie par la loi.
- applications du caractère d’ordre public des saisies :
- interdiction de la clause permettant de faire vendre les immeubles du débiteur
sans remplir les formalités prévues.
- oppositions extrajudiciaires se substituant aux saisies-arrêts n’ont aucune valeur
juridique
- seul le cantonnement conforme au C. jud. A un effet incontesté de paiement.
- les répartitions non conforme aux procédures d’ordre ou de distribution par
contribution sont prohibées.
II. les procédures collectives.
Plan : il s’agit du concordat et de la faillite, de la liquidation des personnes morales et
du règlement collectif des dettes.
A. concordat et faillite
1. introduction :
Lois des 17 juillet 1997 et 8 août 1997 :
- ces 2 lois abrogent les anciennes lois
Inconvénient de la loi ancienne sur le concordat judiciaire :
- le concordat judiciaire était une mesure qui permettait au débiteur malheureux
et de bonne foi de proposer à ses créanciers un règlement de son passif selon

41
certaines modalités qui supposaient des concessions de leurs part et qui
permettait en cas d’accord des créanciers et du tribunal d’éviter la faillite.
- pour pouvoir demander le concordat, le débiteur devait se trouver dans un état
virtuelle de faillite et il devait être malheureux et de bonne foi alors qu’il était
souvent à l’origine de ses difficultés.
- de , le concordat ne faisait pas obstacle à l’exécution de leurs privilèges par
les créanciers privilégiés => rendait impossible l’exécution des propositions
concordataires et la poursuite de l’activité du failli.
Inconvénients de la loi ancienne sur la faillite :
- la loi du 18 avril 1851 tendait uniquement au remboursement des créanciers
par la liquidation du patrimoine du débiteur, sans se soucier de la survie de
l’entreprise.
- le tribunal pouvait prononcer la faillite d’office => procédure inquisitoriale
 méconnaissance des droits de la défense du débiteur et absence
d’indépendance et d’impartialité du tribunal.
 certains tribunaux ne convoquait pas le commerçant avant de le déclarer
failli.
la c. de cass. a longtemps considéré que ses droits de la défenses étaient
garantis par la possibilité faire opposition au jugement mais cette analyse
présentait 2 vices fondamentaux :
o à la suivre les juridictions de fond ne devaient jamais respecter les
droits de la défense.
o la faillite provoque souvent des conséquences irrémédiables auquel le
jugement qui réforme la faillite sur opposition ne peut remédier.
 depuis 1989 la c. de cass a changé sa jurisprudence.
- le tribunal se comportait en accusateur : même si le tribunal respectait les
droits de la défense et confiait l’examen sur le fond à un autre juge que celui
qui avait mené l’enquête, le thèse que le débiteur devait réfuter était celle d’un
juge.
Objectifs des lois nouvelles :
- les lois du 17 juillet et du 8 août 1997 tiennent compte des intérêts de
l’entreprise, pour garantir l’activité économique et les emplois qui en
découlent.
 concordat devrait maintenant constituer une procédure préventive, tandis que
la faillite devrait être réservée aux situations désespérée
plan : rôle des chambres d’enquête commerciale (2), puis examen du concordat
judiciaire (3) et de la faillite (4).
2. Chambres d’enquête commerciale :
historique :
- sous l’empire de la loi de 1851, beaucoup de tribunaux de commerce avaient
mis en place des services d’enquêtes commerciales pour déceler les indices
(ou clignotant) de difficultés des commerçant.
- ces services réunissaient dans un dossier sur base duquel, ils invitaient le
débiteur à s’expliquer devant un magistrat du tribunal au cours d’un entretien
informel, qui pouvait aboutir à la faillite d’office du débiteur. => antichambre
de la faillite.
- mais incontestable utilité économique car contrôle sur les entreprises.
- le législateur les a maintenant institutionnalisé mais avec un rôle surtout
préventif.
récolte de clignotant :
- comme avant, mes chambres d’enquête commerciale doivent récolter des
clignotants.

42
- la loi sur le concordat judiciaire énumère plusieurs clignotants  (ex : jugement
par défaut ou pour somme incontestée, arriéré de 2 trimestres de cotisations à
l’ONSS , ...) mais n’en n’exclut pas d’autre. 
Fonctions :
- si une chambre d’enquête commerciale constate des clignotants, elle doit
examiner si le commerçant se trouve dans les conditions du concordat. Si oui,
le greffe doit convoquer le commerçant.
- l’entretien peut déboucher sur 3 scénarios :
1) le juge considère que les conditions du concordats ne sont pas remplies
et classe le dossier. (Ex : un débiteur dont le système informatique a eu
des problèmes, maintenant c’est réparé => bonne explication)
2) il juge que les conditions du concordat sont remplies, alors soit le
commerçant soit le procureur du roi peut solliciter un concordat.
3) le juge considère que les conditions de la faillites sont remplies, alors il
doit transmettre le dossier au procureur du roi.
- en fait, après que la chambre d’enquête ait mis ses difficultés à jours, le
débiteur n’a pas d’autre choix que de faire l’aveu de la faillite ou demander le
concordat.
Information du procureur du Roi :
- tous les mois, le greffe du tribunal de commerce doit communiquer au
procureur du roi une liste des examens entamés par la chambre d’enquêtes
commerciales du ressort.
- le procureur et le débiteur peuvent à tous moment obtenir communication des
renseignement récolté par la chambre d’enquête commerciale.
3. Concordat judiciaire :
a. Conditions de fond :
Généralité  :
- le concordat judiciaire suppose 4 conditions :
Qualité de commerçant :
- il peut s’agir de personne physique (cf : l’activité réellement exercée) ou de
société commerciale dotées de la personnalité morale (cf : l’objet social
statutaire).
Difficulté temporaire :
- art. 9 § 1 de la loi du 17 juillet 1997. Concordat accordé si le débiteur ne peut
temporairement s’acquitter de ses dettes ou si la continuité de son entreprise
est compromise.
- si le débiteur est une personne morale, la loi présume que la continuité de son
entreprise est compromise si, à la suite de ses pertes, le montant de son actif
net est inférieur à la moitié du montant de son capital.
Chance de redressement :
- art 9 § 2 « concordat accordé si situation financière peut être assainie ou si
un redressement économique est possible. => Les prévision doivent montrer
la possibilité de redressement.
Absence de mauvaise foi manifeste :
- condition moins sévères qu’avant (malheureux et de bonne foi)
- si le débiteur est une personne morale, la mauvaise foi manifeste d’un des
dirigeant ne fait pas obstacle au concordat si ce dirigeant est écarté de la
direction.
b. procédure
introduction de la demande :
- le commerçant (par requête) et le procureur du Roi ( par citation) peuvent
introduire une demande en concordat Mais la procédure introduite par le
procureur du roi n’a de chance d’aboutir que si le débiteur y collabore, ou

43
dépose personnellement une requête. Sinon, le tribunal n’aura pas les
éléments nécessaires pour prendre sa décision.
- le tribunal compétent est celui du principal établissement du débiteur personne
physique ou du siège du débiteur personne morale.
- le dépôt de la requête ne fait l’objet d’aucune publicité.
- le commerçant doit annexer a sa requête certaines choses comme un état
comptable, des prévisions comptable, une liste des créanciers, ....
- tant que le tribunal n’a pas statué sur la demande, le commerçant ne peut être
déclaré en faillite et ses biens ne peuvent être réalisé suite à une voie
d’exécution.
Sursis provisoire :
- le tribunal doit statuer dans les 15 jours de la demande. Mais pas de sanctions
si dépassement des délais.
- si les conditions de concordat son réunies, le tribunal accorde le sursis
provisoire pour max. 6 mois renouvelable 1fois pour 3 mois.
- si le tribunal rejette la demande, il peut dans le même jugement prononcer la
faillite d’office du débiteur ( => le problème de la faillite d’office (droit de la
défense) est toujours présents alors qu’il est normalement supprimé =>
problème => alors qu’on pourrait contourner cela en envoyant le dossier au
procureur du roi).
Commissaire au sursis :
- si le tribunal accorde le sursis provisoire, il désigne dans son jugement un ou
plusieurs commissaires au sursis (reviseur d’entreprise, expert comptable,...).
- le commissaire au sursis doit :
- aviser les créanciers du sursis provisoire.
- assister le commerçant dans la gestion et dans l’élaboration d’un plan de
redressement.
- faire rapport un périodique au tribunal.
- le commissaire au sursis à une mission d’assistance et non de représentation.
Mais exception :
 le tribunal peut subordonner l’accomplissement de certains actes à
l’autorisation du commissaire au sursis.
 le commissaire au sursis peut proposer au tribunal le transfert en
totalité ou en partie de l’entreprise : il assumera alors une mission
spéciale (publicité, réalisation).
 le commissaire peut convoquer l’assemblée générale pour faire
remplacer certains administrateurs ou gérants.
Effets du sursis provisoire :
- le débiteur n’est pas dessaisi de l’administration de ses biens. Sauf certaines
exceptions que l’on vient d’indiquer.
- le jugement qui accorde le sursis provisoire fait obstacle aux saisies même
conservatoires et entraîne la suspension des voies d’exécution individuelle,
même celle des créanciers privilégiés, gagistes, hypothécaires et du fisc.
Mais ne suspend pas le cours de leurs intérêt.
- la sursit provisoire ne met pas fin aux contrats en cours et prive d’effet toute
clause qui prévoirait la résolution de plein droit du contrat en cas de
concordat ou de dommage et intérêt forfaitaires en cas d’inexécution du
contrat (art. 28). L’art. 28 ne vise pas les véritables contrats intuitu
personnae . De même, l’art. 28 n’interdit pas d’invoquer les mécanismes de
droit commun (ex : exception d’inexécution)
- le sursis ne profite ni aux codébiteurs, ni aux cautions.
Plan de redressement :

44
- pendant la période de sursis, le débiteur qui n’a pas présenté de proposition
en même temps que sa requête élabore un plan de redressement.
- Il comporte :
1) une partie descriptive ( description de la situation de l’entreprise et des
difficulté).
2) une partie prescriptive (avec les mesures de désintéressement des
créanciers et les moyens nécessaires à la poursuite et au redressement
de l’entreprise).
- le plan peut prévoir de privilégier certains créanciers (ex : si sa créance est
essentielle à la continuation de l’entreprise => voy : cass 2mai 1985, Pas.,
1985, I, p. 1078 ) . mais cela ne va pas à l’encontre du principe d’égalité
des créanciers car celui-ci ne concerne que la répartition entre les créanciers
du produit de la réalisation des biens sur lesquels leurs poursuites s’exercent.
- les créanciers à l’égard desquels le plan prévoit un sursit votent sur le plan
de redressement.
Sursis définitif si :
1) le débiteur offre des garanties nécessaires de probité en matière de gestion.
2) plus de ½ des créanciers votent et plus de ½ des votes sont positif au plan.
 la tribunal peut accorder le sursis définitif (mais il peut aussi le refuser)
- sursis : pas plus de 24 mois à compter du jugement  peut être prolongé une
fois de 12 mois.

 sursis maximum  = sursis provisoire 9mois  sursis définitif 36 mois =


45 mois.
- le tribunal peut également prononcer la faillite d’office.
- le commissaire au sursis surveille l’exécution du plan. En cas d’inexécution, il
peut demander la révocation du sursis. De même, tout créanciers qui n’est
pas désintéressé dans les délais du plan et selon les modalité du plan, ou qui
peut démontrer qu’il ne le sera pas, peut demander la révocation du plan.
- le sursis prend fin par son exécution ( le débiteur pour rassurer ses
créanciers peut introduire une clause de retour à meilleure fortune dans le
plan de redressement => il ne sera alors libéré qu’après l’exécution du plan
et retour à meilleur fortune) ou sa révocation (alors, le tribunal peut
prononcer la faillite d’office).
Effet du sursis définitif :
- art. 35 : l’approbation du tribunal rend le plan contraignant pour tous les
créanciers concernés.
- qui sont les créanciers concernés ?
 les créanciers dont les créances sont antérieure au dépôt de la requête
en concordat, dans la mesure où le débiteur peut seulement mentionner
les créances antérieurs à la requête en concordat dans cette requête.
 les créanciers chirographaires et privilégiés généraux.
  les créanciers avec sûreté ou privilège spéciaux ne sont pas tenu par
le plan sauf s’ils l’approuvent ou si le tribunal leur rend le plan
opposable (il le peut si ce plan prévoit le paiement des intérêts et si le
débiteur ne suspend pas les paiements pendant plus de 18 mois) .
  l’administration fiscale ne peut être tenue par le plan : art. 172 const :
nulle exemption ou modération d’impôt ne peut être établie que par une
loi.
  le plan ne profite pas aux codébiteurs et aux cautions.
- l’exécution du plan libère le débiteur de toutes les dettes y figurant, sous
réserve d’une clause de retour à meilleure fortune.
Transfert de l’entreprise :

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- le transfert de tout ou partie de l’entreprise peut être soit prévu par le plan
de redressement, soit être proposé par le commissaire en cas d’échec de la
procédure concordataire. => il doit assurer la publicité de cette décision.
- le transfert doit être approuvé par le tribunal, ainsi que, s’il porte sur toute
l’entreprise, par les créanciers.
Faillite :
- le tribunal peut déclarer à tout moment le débiteur en faillite, même d’office :
- s’il rejette la demande en concordat.
- s’il ordonne la fin du sursis provisoire.
- s’il n’autorise pas le sursis définitif.
- s’il révoque le sursis.
- le débiteur peut exercer une tierce opposition contre le jugement qui le
déclare d’office en faillite.
- en cas de faillite, les créanciers concernés par le sursis entrent en concours à
concurrence de la part de la créance originaire qu’il n’ont pas encore reçue
(et non celle du plan). Mais, les créanciers qui ont contractés avec le
débiteur pendant la période de sursis « avec la collaboration, l’autorisation,
ou l’assistance du commissaire » sont considérés comme des créanciers de la
masse => cette disposition ne vise pas tous les créanciers de la période de
sursis => pour encourager les banques à accorder des crédits aux débiteurs
concordataires.
Dissolution :
- en cas de concordat d’une société, le tribunal de commerce peut ordonner au
commissaire au sursis de convoquer une assemblée générale pour statuer
sur la dissolution dans les hypothèse de :
- fin du sursis provisoire.
- sursis définitif.
- transfert d’entreprise.
- révocation du sursis en cas d’inexécution du plan.
- faillite.
 il s’agit d’une dissolution volontaire, mais à l’initiative du tribunal.
c. Concours :
position de la question :
- le concordat entraîne-t-il une situation de concours entre créanciers =>
controverse
- question qui a une grande importance pour les droits individuels des
créanciers.
Controverse :
- avant la loi du 17 juillet 1997 :
- la c. de cass. considérait qu’un concours s’établissait entre les
créanciers.
- certains auteurs étaient d’avis que seul le concordat par abandon d’actifs
s’analysait en un concours, car la notion de concours suppose la
liquidation des biens de débiteur (dessaisissement du débiteur 
réalisation d’actif)
- depuis loi du 17 juillet 1997 : plusieurs auteurs estiment que le concordat
n’entraîne pas une situation du concours, essentiellement parce que cette loi
a supprimé le concordat par abandon d’actifs et conçoit le concordat comme
un instrument de redressement des entreprises.
Solution :

46
- cette thèse procède d’une définition étroite de la notion de concours conçu
en termes de réalisation des actifs du débiteurs, qui ne se justifie pas
(supra).
- le concordat entraîne le dessaisissement des biens du débiteur pour le
désintéressement des créanciers  la suspension des poursuites individuelles
des créanciers = les 2 caractéristiques du concours.
 pour Simonart : le concordat est un cas de concours mais principe d’égalité
appliqué avec nuance car le plan de redressement peut s’analyser comme
une convention dans laquelle des mesures différentes entre créanciers
peuvent être prévues.
4. Faillite :
a. Principes de l’unicité et de l’universalité.
Unicité et pluralité :
- le principe d’unicité = un commerçant ne peut faire l’objet que d’une seule
procédure de faillite à un moment déterminé. Car le débiteur n’a qu’un seul
patrimoine => une seule masse.
 tant qu’une faillite n’est pas clôturée, un commerçant ne peut être prononcé
une nouvelle fois en faillite même s’il exerce de nouvelle activité.
- l’unicité de la faillite entraîne une règle de compétence : seul le tribunal de
commerce du principal établissement d’une personne physique ou du siège
social d’une personne morale peut prononcer la faillite et connaître de toutes
les contestations qui naissent de la faillite.
- >< du principe de pluralité qui implique que plusieurs tribunaux peuvent
prononcer plusieurs faillite dans le chef de la même personne.
- mais en cas de changement de l’établissement principal ou du siège de la
personne dans l’année précédent la demande en faillite, le tribunal dans le
ressort duquel le commerçant avait son établissement principal ou son siège
à un moment quelconque pendant cette année peut également prononcer la
faillite.
 le délai d’un an prend cour à l’inscription notificative du changement de
l’établissement principal au registre du commerce ou de la publication du
changement de siège au MB.
 on peut imaginer que plusieurs tribunaux soit compétent pour déclarer la
faillite. Le tribunal premier saisi est préféré, ce qui sauvegarde l’unicité de
la faillite.
 cette disposition permet de contrecarrer les manœuvres consistant pour
des sociétés en difficulté, à déplacer leur siège social afin d’échapper à la
compétence du ministère public ou du tribunal qui a entamé une enquête
commerciale ou qui a refusé un concordat et profiter de l’accalmie pour
vider son patrimoine social.
Territorialité et universalité :
- En vertu du principe de territorialité, la faillite, mesure d’exécution forcée
émanant d’une autorité publique, ne peut sortir ses effets que sur le territoire
de l’état concerné, à peine de porter atteinte à la souveraineté des autres
états.

 des tribunaux d’états différent peuvent prononcer plusieurs faillite dans le


chef du même débiteur s’ils sont compétents en vertu de la loi
(localisation du siège de la société, présence d’une succursale ou d’actifs
=> critère selon les lois). ><
- En vertu du principe d’universalité, la faillite affecte tous les biens du
débiteur où qu’il se trouve => dans ce système la faillite produit ses effets à
l’étranger et affecte les biens à l’étranger.

47
- Pendant longtemps, la Belgique a retenu le principe de l’universalité tout en
concluant des traités bilatéraux avec la Fr. les P-B. et l’Autriche qui appliquait
le principe de territorialité. Mais la loi du 4 septembre 2002 permet au
tribunaux belges de déclarer dans certaines circonstance la faillite de
l’établissement en Belgique d’un débiteur dont le centre des intérêts
principaux est situé dans un autre état.
b. conditions :
généralités :
- pour qu’il y ait faillite, il faut 3 conditions :
o qualité de commerçant
o état de cessation de paiement
o ébranlement de crédit.
 jugement déclaratif de faillite.
Commerçant :
- il faut avoir égard à l’activité réellement exercée pour la personne physique
et à l’objet social statutaire pour la personne morale.
- pour la faillite ces principes ont donné lieu à des développement.
1) prise en compte de l’objet social statutaire : c’est l’objet social statutaire
qui détermine si une personne morale est commerçante , et non
l’activité qu’elle exerce en fait. Mais la c. de cass a décidé que
« lorsqu’il ressort de la volonté des fondateurs d’une société civile
constituée sous la forme d’une société commerciale que l’objet réel de la
société revêt un caractère commercial et que les fondateurs ont
mentionné un objet à caractère civil dans les statuts dans un seul esprit
de simulation et dans la seule intention d’éluder une loi d’ordre public, la
société acquiert la qualité de commerçant et est susceptible d’être
déclarée en état de faillite.
2) association sans but lucratif  : asbl ne sont pas des commerçant, même
si elles exercent une activité commerciale. Pourtant dans les années 80
et aussi récemment des asbl ont été mises en faillite. Mais Dans un
jugement du 7 novembre 2000, le tribunal de commerce de Bxl confirme
que l’asbl que a un objet statutaire conforme à la loi de 1921 ne peut
être déclarée en faillite, mais seulement, le cas échéant dissoute.
3) société en nom collectif et en commandite simple  : des règles
particulières s’appliquent aux associés en nom collectif et aux associés
commandités (rappelons que leur caractéristique est de répondre
solidairement à toute les dettes de la société).
- d’une part, ils sont considéré comme commerçant par leur seule
qualité d’associé. Cette règle est dépourvue de toute
justification.
- d’autre part selon la c. de cass la cessation et l’ébranlement de
crédit de la SNC ou de la SCS implique que les associés sont
également en état de cessation des paiements et d’ébranlement
de crédit.

 jurisprudence contestable car il se peut que les créanciers de la


société n’aient pas demandé le paiement de leur créance aux
associés par volonté de préserver des relations d’affaires
harmonieuses avec cette société. ( Voy note syl p. 119).
En toute hypothèse, la c. de cass. considère que la faillite d’une SCS ou
d’une SNC entraîne la faillite des associés en nom collectif et
commandité. Mais les faillites de la société et de chacun des
commandité restent distincte.
4) anciens commerçant : la loi du 8 août 1997 permet de déclarer en
faillite :

48
- l’anciens commerçant peut être déclaré en faillite si la cessation
de ses paiements remonte à une époque ou il était encore
commerçant.
- le commerçant décédé peut être déclaré en faillite dans les 6 mois
de sons décès s’il est mort en état de cessation de paiement.
- les sociétés commerciales peuvent être déclarée en faillite dans
les 6 mois de la clôture de la liquidation.
Cessation de paiements :
- art 1 de LF : « tout commerçant que a cessé ses paiement de manière
persistante et dont le crédit est ébranlé est en état de faillite ».
- cessation de paiement = fait matériel pour le commerçant de ne plus payer
ses dettes certaines, liquides et exigibles (aujourd’hui et/ou plus tard => c’est
le tribunal qui l’apprécie).
-  de l’insolvabilité ( passif > actif) un débiteur insolvable peut échapper à la
faillite si ses créanciers lui accordent des délais de paiements ou des remises
de dettes. Et un débiteur solvable qui néglige de payer ses créanciers ou qui
ne dispose pas de liquidités suffisantes pour les payer peut être déclarés en
faillite (ex : le débiteur n’a pas assez de liquide mais ils a un château qu’il
n’arrive pas a vendre => il ne peut satisfaire ses créanciers pourtant, son
passif est supérieur à son actif). Mais souvent dans ce cas la condition relative
à l’ébranlement du crédit ne sera pas remplie.
Ebranlement de crédit :
- l’ébranlement de crédit est la perte par les créanciers de toute confiance à
l’égard du débiteur : ( ex : les banques ne consentent plus de délai de
paiement, les fournisseur ne livrent qu’au comptant).
- considérations sur l’évolution de la loi
Jugement :
- la prononciation d’un jugement qui déclare la faillite est une condition de
forme essentielle de la faillite : tant qu’il n’est pas prononcé, le débiteur n’est
pas en faillite => pas de faillite virtuelle.
- le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le commerçant à son
établissement principal ou pour une société son siège social au jour de l’aveu
de la faillite ou de l’assignation de la faillite. Mais en cas de déplacement de la
société dans l’année précédente, le tribunal de l’ancien établissement ou de
l’ancien siège social reste compétent durant 1 an.
- le jugement déclaratif de faillite doit contenir les mentions prévues par l’art. 11
- le jugement sort ses effets à partir du jour du jugement déclaratif de la faillite
(0h).
- un extrait du jugement doit être publié dans les 5 jours par le Greffe au MB et
par le curateur dans au moins 2 journaux ou périodiques ayant diffusion
régionale.
- le jugement est susceptible d’opposition et d ‘appel dans un délai de 15 jours
(si le recours émane du failli à partir de la signification du jugement, s’il émane
des tiers à partir de la publication au MB ).
c. modalité de saisine du tribunal :
généralités :
- art 6 de la loi du 8 août 1997, le commerçant ne peut plus être déclaré en
faillite que sur aveu ou par citation, d’un créancier, du ministère public, de
l’administrateur provisoire, ou du syndic de la procédure principale.
 une caractéristique de cette loi est d’avoir supprimé la faillite d’office.
Faillite sur aveu :
- tout commerçant doit dans le mois de la cessation de ses paiement, en faire
l’aveu au greffe du tribunal de commerce. (mois = un délai d’appréciation).

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- par l’aveu le commerçant n’est pas encore déclaré en faillite, il porte à la
connaissance du tribunal qu’il est en état de cessation de paiement et
d’ébranlement de crédit.
- pour les sociétés commerciales, c’est l’organe d’administration qui est
compétent.
- si le failli ou le dirigeant de la société faillie omettent l’aveu dans le but de
retarder la déclaration de la faillite s’exposent à des sanctions pénales.
Faillite sur assignation :
- tout créancier dont la créance est certaine et exigible peut assigner le débiteur
en faillite. => il ne doit pas être en possession d’un titre exécutoire.
- mais prudence pour le créancier à peine d’engager sa responsabilité et le cas
échéant de devoir des dommages-intérêts substantiels au débiteur dont la
faillite aurait été déclarée à tort et que en aurait subi un grave préjudice.
- le procureur du roi peut assigner un commerçant en faillite (prévenu par le
service d’enquête commerciale) => inconvénient par rapport à l’ancienne
faillite d’office : avant, cela pouvait aller très vite et avait une certaine
efficacité sur certains débiteurs malhonnêtes. Maintenant, il est toujours
prévenus et aura un délai de citation entre le moment où il l’apprend et le
moment où la faillite est jugée => le législateur a prévu une ordonnance de
dessaisissement sur requête unilatérale du créancier au jugement .
d. pouvoirs du tribunal :
déclaration de faillite :
- si les conditions de faillites sont réunies, le tribunal peut déclarer la faillite.
Toutefois, depuis la loi du 8 août 1997 le tribunal peut suspendre sa
décision.
Suspension de la décision :
- le tribunal peut suspendre la décision pour 15 jours. Pendant cette période,
le débiteur ou le ministère public peut introduire une demande en concordat
(art. 7).
 passerelle établie par la loi entre la faillite et la concordat.
Procédure provisoire et conservatoire :
- sur requête de créancier ou d’office, le président du tribunal de commerce
peut dessaisir en tout ou en partie le commerçant de la gestion de ses biens
en cas d’absolues nécessité et s’il existe des indices précis, graves et
concordants que les conditions de la faillite sont réunies.
- ceci pour prévenir les actions de certains débiteurs qui porteraient préjudice
à la masse. En effet depuis la loi de 1997 les débiteurs sont
systématiquement avertis de la procédure en déclaration de faillite.
- l’ordonnance de dessaisissement désigne 1 ou plusieurs administrateurs
provisoires
- elle devient caduque si le demandeur ou les administrateurs provisoires
n’introduisent pas une demande de faillite dans les 15 jours ; elle cesse de
produire ses effets si la faillite n’est prononcée dans les 4 mois de
l’introduction de la demande .
- les actes accomplis par le débiteurs au préjudice de la masse en violation de
l’ordonnance de dessaisissement sont inopposables à la masse.
- mais la loi d’août 1997 ne prévoit pas de publicité de l’ ordonnance de
dessaisissement.
e. les organes de la faillite :
Curateur :
- le curateur est chargé par le tribunal de gérer la faillite, de réaliser l’actif et
d’en distribuer le produit entre les créanciers.
- il est désigné dans le jugement déclaratif de faillite.

50
- ils sont choisis parmi les personnes inscrites sur une liste établies par
l’assemblée générale du tribunal de commerce. Il faut remplir certaines
conditions pour figurer sur cette liste.
- le curateur représente à la fois le failli et la masse des créanciers.
- en sa qualité de représentant du failli, il exécute ou résilie les contrats en
cours, continue provisoirement ses activités commerciales, ...
- en sa qualité de représentant de la masse, il exerce les droits communs à
l’ensemble des créanciers. Il n’exerce pas les droits particuliers des
créanciers privilégiés ou hypothécaire.
Juge-commissaire :
- il est un membre du tribunal de commerce désigné dans le jugement
déclaratif.
- il a essentiellement pour mission de surveiller la gestion du curateur et de
veiller à l’accélération des opérations de la faillite.
Procureur du Roi :
- il a le droit d’assister à toutes les opérations de la faillite, reçoit
communication et donne son avis dans certains litiges en matière de faillite.
Tribunal de commerce :
- il déclare la faillite, mais il connaît aussi de toutes actions qui découlent de la
faillite et dont les éléments de solution résident dans le droit particulier qui
concernent le régime de faillite.
- ex : - l’admission de la créance d’un travailleur au passif privilégié de la
faillite.
- la détermination du rang entre 2 créances privilégiées spéciaux.
- l’action contre les fondateurs d’une société au capital insuffisant.
- l’action en comblement de passif contre les administrateurs en cas de faute
grave et caractérisée ayant contribué à la faillite.
- les actions en inopposabilité des actes accomplis pendant la période suspecte
et l’action paulienne exercée sur la base de l’art. 20 de la loi sur les faillites.
f. effets de la faillite quant à la personne du failli :
conservation des droits personnels :
- le failli conserve une série de droits exclusivement attachés à sa personne (
 de se marier, d’exercer une nouvelle activité commerciale, de demander la
réparation d’un préjudice moral, ...
restriction à la liberté du failli :
- le failli ou les gérants ou administrateurs de la société faillie doivent se
rendre à toutes les convocations qui leurs sont faites par le curateur ou le
juge commissaire et leur fournir tout renseignement requis et les
changement d’adresse. Sinon, ils s’exposent à des sanctions pénales.
- le courrier adressé au failli doit être remis au curateur.
Sanctions pénales :
- art. 489 et suivants du CP prévoient diverses infractions liées à l’état de
faillite.
- les faillis s’exposent à des sanctions pénales si :
1) ils contractent des engagements trop considérable eu égard à la
situation de l’entreprise.
2) ils ne répondent pas aux convocations du curateurs
3) dans l’intention de retarder la faillite, ils se livrent à des moyens
ruineux pour se procurer des fonds, paient ou favorisent un créanciers
au dépens de la masse, omettent de faire l’aveu de la faillite ou
donnent des faux renseignement.

51
4) avec intention frauduleuse ou à dessein de nuire, détournent ou
dissimulent une partie de l’actif ou soustraient des livres et documents
comptables.
Déchéances professionnelles :
- le failli non réhabilité ne peut exercer certaines professions comme banquier,
réviseur d’entreprise, expert comptable.
- le failli non réhabilité ne peut plus exercer les fonctions d’administrateur, de
gérant, ou de commissaire dans des sociétés par actions, sociétés privées à
responsabilité limitées et sociétés coopératives, ni de fonctions conférant le
pouvoir d’engager ces sociétés à titre de mandataire, sous peine de sanctions
pénales.
- en outre si le failli a contribué à une faute grave et caractérisée qui a
contribué à la faillite, le tribunal peut interdire au failli non réhabilité ainsi
qu’au personne qui lui sont assimilée d’exercer personnellement ou par
interposition de personnes toutes activités commerciales ; le tribunal peut
aussi interdire au personnel assimilée d’exercer certaine fonctions
d’administrateur, gérant ou commissaire dans les sociétés commerciales.
- la durée de l’interdiction est fixée par le tribunal entre 3 et 10 ans.
g. effet patrimoniaux de la faillite :
dessaisissement du failli :
- le jugement déclaratif de faillite dessaisit de plein droit le failli de
l’administration et de la disposition de tous ses biens, même ceux qui
pourraient lui échoir pendant qu’il est en état de faillite (art 16). Mais cet
article exclut certains biens de l’actif de la faillite :
- les biens visés à l’art 1408 du code jud.
- les sommes payées au failli et déclarées insaisissable par la loi
(supra).
- les dommages et intérêts accordés au failli pour un préjudice causé à
sa personne.
- tous les actes qu’il accomplirait et tous les paiements qu’il recevrait après le
jugement déclaratif de faillite sont inopposables à la masse.
- le failli conserve bien sûr sa capacité de jouissance : il est propriétaire de
tous les actifs et reste partie aux contrats qui ne sont pas résiliés par le
curateur, il ne perd pas ses droits.
- le failli conserve aussi sa capacité d’exercice : les actes accomplis par le failli
sont valables dans ses relations avec ses cocontractant : ils sont simplement
inopposables à la masse.
- pendant la faillite le failli peut se livrer à de nouvelles affaires et acquérir des
biens qui seront le gage commun de ses créanciers, sous déduction des frais
nécessités par leurs acquisition et des charges qui les grèvent (cass. 26 oct.
1987). Donc, en théorie, le failli peut exercer une nouvelle activité
commerciale et accomplir tous les actes nécessaires à celle-ci(sous réserve
des déchéances professionnelles, supra)
création de la masse :
- le dessaisissement du failli entraîne la création de la masse.
- la masse à 2 sens :
- elle désigne l’ensemble des biens dont le failli est dessaisi et dont
l’administration est confiée au curateur => tous les biens présents et
futurs du failli, sous réserve de certaines exceptions.
- elle désigne l’ensemble des créanciers antérieurs à la faillite dans la
mesure où ils ne bénéficient pas d’une sûreté spéciale.
Biens présents :

52
- la masse comprend d’abord tous les biens présents du failli, soit les biens qui
existent dans son patrimoine au jour du jugement déclaratif de faillite.
- mais :
- les droits exclusivement attachés à la personnes (supra), les biens
insaisissables (supra) et les indemnités accordées au failli pour la
réparation d’un préjudice lié à la personne et causé par un acte illicite
ne tombent pas dans la masse.
- les biens grevés d’une sûreté ne tombent dans la masse qu’à
concurrence de la valeur qui excèdent la créance garantie par la
sûreté.
Biens futurs :
- la masse comprend aussi tous les biens futurs du failli, soit ceux qui lui
échoient au cours de la faillite ou sont acquis par la gestion du curateur, sous
réserve des biens vu supra. (ex : si le failli hérite).
- mais les biens acquis par le failli dans le cadre d’une nouvelle activité sont
affectés en priorité au paiement des frais nécessités par leur acquisition. Seul
le bénéfice net de l’activité revient au curateur. (cas rare mais le failli
pourrait très bien s’improviser écrivain public).
Biens réintégrés :
- la masse comprend aussi des biens qui étaient sortis du patrimoine du failli
mais qui sont réintégrés à la suite d’une action en inopposabilité intentée
avec succès par le curateur.
- le législateur craint que le futur failli ayant cessé ses paiements ne tente de
rompre l’égalité entre ses créanciers en payant certains au détriment d’autres
=> le tribunal doit fixer la date de la cessation des paiements => la période
comprise entre cette date et la date du jugement déclaratif de faillite est
suspecte et certains actes accomplis peuvent être déclarés inopposables à la
masse
- la période suspecte ne peut remonter à une période antérieure à plus de 6
mois au jugement déclaratif de faillite, sauf pour les société en liquidation :
s’il existe des indices d’intention de nuire aux créanciers, la date de la
cessation des paiements peut-être fixée au jour de la décision de dissolution.
- la date du début de la période suspecte est fixée soit par le jugement
déclaratif de faillite, soit par un jugement ultérieur.
- les diverses actions en inopposabilité tendent à faire déclarer l’acte litigieux
inopposable à la masse, mais cet actes reste valable dans les relations entre
le failli et le cocontractant.
- distinction entre les inopposabilités de droits et les inopposabilités
facultatives :
1) les inopposabilité de droit sont celle que le tribunal doit prononcer
lorsque les conditions légales sont réunies => actes accomplis en
période suspecte. Exemples :
- libéralité (bizarre qu’un homme ne puisse plus payer ses
créanciers et fasse des libéralités).
- actes à titre onéreux lésionnaires (si la valeur de ce qui a été
donné au failli excède ce qu’il a reçu en contrepartie).
- paiement de dettes non échues.
- paiement anormal d’une dette échue (par compensation qui
est le résultat d’une convention conclue en période suspecte,
autrement qu’en argent à la suite d’une dation en paiement)
- sûreté pour dettes antérieurement contracté.
 tout ceci nuit au principe de l’égalité des créanciers.

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2) les inopposabilités facultatives sont celle que le tribunal peut
prononcer lorsque les conditions légales sont réunies. => pouvoir
d’appréciation . Exemples :
- les actes à titre onéreux et paiement du failli si celui qui a
traité avec le failli a eu connaissance de la cessation des
paiements et si l’acte a causé un préjudice à la masse.
- les inscriptions d’hypothèque ou de privilège prises pendant la
période suspecte s’il s’est écoulé plus de 15 jours entre la date
de l’acte constitutif et l’inscription.
3) l’art 20 permet par ailleurs au tribunal de déclarer inopposables à la
masse les actes et paiements faits en fraude des droits des
créanciers, qu’elle que soit leur date.
Cette disposition constitue une application de l’action paulienne en
cas de faillite ( mais certaine  cette action bénéficie à tout les
créanciers alors que normalement elle est égoïste  le curateur
pendant la faillite est le seul à pouvoir exercer l’action paulienne).
 pour que les actes soit inopposable à la masse il faut : que l’acte soit
compris dans une des catégorie citée  que le curateur exerce
l’action paulienne  que le juge fasse droit à la demande.
4) les faillis que dans l’intention de retarder la faillite, ont payé ou
favorisé un créancier au préjudice de la masse, s’exposent à des
sanctions pénales.
Effets sur les créanciers :
- tous les créanciers ne subissent pas de la même façon les effets de la faillite.
- 3 catégories :
- les créanciers dans la masse, dont le droit s’exercent sur la masse et
qui comprennent les créanciers chirographaires et les créanciers
privilégiés généraux.
- les créanciers de la masse qui ont traité avec le curateur, qui sont
payés sur les biens de la masse avant les créanciers de la masse
- les créanciers bénéficiant d’une sûreté conventionnelle ou d’un
privilège spécial.
Créancier dans la masse :
- les créanciers de la masse sont essentiellement ceux qui ont traités avec le
failli avant la déclaration de faillite.
- la loi prévoit 2 types de mesures afin d’assurer le respect du principe de
l’égalité des créanciers dans la masse.
1) la suspension des actions individuelles et des voies d’exécution. Elle
s’applique aussi au saisies entamées avant la faillite. Mais les
créanciers peuvent faire établir judiciairement leur créance contre le
curateur.
2) la loi cristallise les droits des créanciers dans la masse au jour du
jugement déclaratif de faillite : les créanciers à terme deviennent
exigible  le cour des intérêts s’arrête vis-à-vis de la masse. La règle
de la suspension du cours des intérêts ne s’applique ni aux créances
de la masse, ni aux créances garanties par un privilège spécial ou une
sûreté conventionnelle.
Créancier de la masse :
- les créanciers de la masse sont les créances nées postérieurement au
concours qui échappent au principe d’égalité des créanciers et sont payées
sur les biens de la masse avant les autres créances.
 solution qui s’applique aussi à toutes liquidation collective que font naître un
état de concours et pas seulement en cas de faillite.

54
- ce super privilège résulte du fait que à défaut aucun créancier n’accepterait
de traiter avec le débiteur en état de concours ou son représentant.
- mais son fondement reste incertain :
1) l’art 99 de la loi du 8 août 1997 impose de payer par priorité, les frais
et dépens de l’administration de la faillite => mais il ne vise pas les
dettes contractées à l’occasion de la continuation de l’activité
commerciale du failli  elle ne s’appliquent qu’en cas de faillite => pas
pour les procédures collectives de liquidation.
2) l’art. 46 al.3 de la loi du 8 août 1997 : lorsque le curateur décident la
faillite le cocontractant avec le curateur a droit à charge de la masse a
l’exécution de son contrat. Mais cette disposition ne vise que les
dettes résultant de la poursuites de contrats conclus avant la faillite et
ne s’applique qu’en cas de faillite.
-  3 arrêt de principe du 16 juin 1988 de la cour de cass
- lorsque le curateur met fin à des contrats de travail après la déclaration de
faillite, les indemnités compensatoire de préavis sont tout entières des dettes
de la masse. => cette juris. s’applique aussi à la résiliation d’autres contrats.
- les dettes de la masse peuvent trouver leur source dans des contrats, dans la
loi, voire dans des fautes commises par le curateur dans l’exercice de sa
mission.
Exemple : créances des travailleurs
- en cas de faillite d’un employeur :
1) les rémunérations dues aux travailleurs sont des dettes dans la masse
pour les prestations effectuées avant le concours et des dettes de la
masse pour les prestations effectuées après le concours.
2) les indemnités de licenciement des travailleurs sont dettes de la masse si
le curateur a poursuivi les contrats (=> pas ventilées en fonction du
temps pendant lequel le travailleur était au service du failli ou du
curateur). Pour éviter que toutes les indemnités dues aux travailleurs ne
soient considérées comme des dettes de la masse, les curateurs
s’empressent de mettre fin aux contrat de travail et à réengager les
travailleurs dont ils estiment avoir besoin pour des tâches déterminées ou
pour une durée déterminée.
Créanciers privilégiés :
- ils ne peuvent agir avant la clôture du procès-verbal de vérification des
créances.
- si l’intérêt de la masse l’exige et si ce délai ne les désavantage pas le tribunal
peut suspendre l’exécution pendant une période maximale d’un 1 an à
compter du jugement déclaratif de faillite. Cette règle ne s’applique pas au
propriétaire des lieux loués, qui peut en reprendre possession.
- si la valeur du bien affecté en garantie de leur créance est inférieure au
montant de celle-ci, ils deviennent chirographaire pour la solde et peuvent
participer à la répartition de l’actif de la masse.
Effets sur les contrats en cours :
- En principe, les contrats conclus par le failli avant la faillite sont opposables à
la masse , pour autant qu’ils aient été conclus sans fraude et qu’ils aient fait
l’objet des formalités légales (inscription pour une hypothèque).
- la faillite ne met pas fin aux contrats en cours, sous réserve des contrats
intuitu personae et des contrats qui comportent une clause de résiliation ou
de résolution en cas de faillite.
- mais le curateur peut décider d’exécuter ou non 1 contrat non dissous par la
faillite
- si le curateur exécute le contrat, le cocontractant devient créancier de la
masse relativement aux prestations effectuées après la faillite.

55
- si le curateur n’exécute pas le contrat, le cocontractant peut conformément
au droit commun, opposer au curateur l’exception d’inexécution ou le droit
de rétention, demander la résolution du contrat avec des dommages et
intérêts ou exiger son exécution par équivalent, mais la créance de
dommage-intérêts due au cocontractant du chef de l’inexécution entre dans
la masse.
- les curateur doivent décider sans délai s’ils poursuivent l’exécution des
contrats => le créanciers qui a contracté avec le failli peut mettre le curateur
en demeure de prendre cette décision dans les 15 jours => s’il ne répond
pas, la loi présume le contrat résilié
h. déroulement de la faillite :
Déclaration de créances :
- créanciers prévenu par la publication du jugement au MB  par une circulaire
du curateur..
- ils doivent déposer au greffe du tribunal de commerce la déclaration de leur
créance dans un délai indiqué dans le jugement. Le créancier y indique son
identité, le montant de sa créance, ses causes, son titre, et ses privilège ou
sûretés qui affectent sa créance.
- le curateur vérifie les créances. Lors de la clôture du procès verbal de
vérification des créances le curateur admet les créances au passif ou les
renvoies à l’audience du tribunal fixée pour les contestations.. le tribunal
tranche les contestations ou les renvoie au rôle pour permettre aux parties
de s’échanger des conclusions.
- si un créancier omet de déclarer sa créance dans les délais, il peut encore
agir en admission, mais n’a aucun droit sur les distributions déjà ordonnée.
Prescription de ce droit après 3 ans à dater du jugement déclaratif.
Pouvoirs du curateur :
- il doit procéder à l’inventaire, sous la surveillance du juge-commissaire et en
présence du failli.
- il peut vendre immédiatement les actifs sujets à dépérissement prochain, à
dépréciation imminente ou si le coût de conservation des biens est trop élevé
compte tenu des actifs.
- il doit recherche et recouvrer les créances du failli.
- il doit procéder à la vérification et à la rectification du bilan.
- à la demande de tout intéressé, le tribunal peut autoriser le curateur ou le
failli à poursuivre les activité du failli si l’intérêt des créanciers le permet.
Procédure sommaire de clôture :
- a tout moment, le tribunal peut, à la demande du curateur, prononcer la
clôture de la faillite pour insuffisance d’actif.
- la clôture suppose qu’il n’y ait pas d’actif suffisant pour couvrir les frais
présumés d’administration et de liquidation de la faillite.
- pour le failli personne physique, la clôture les remet à la tête de leurs
affaires ; leurs créanciers
- recouvrent l’exercice de leurs actions individuelle.
- pour les sociétés, elle entraîne leur dissolution et la clôture immédiate de
leur liquidation.
Liquidation :
- quand toutes les créances sont admises ou rejetées, le curateur procède à la
liquidation de la faillite pour en distribuer le produit entre les créanciers.
- fait vendre meubles et immeubles sous surveillance du juge-commissaire.
- peut transférer une entreprise en moyennant l’homologation du tribunal.
- peut procéder à des répartitions provisionnelles entre les créanciers.

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- quand la liquidation est terminée, il convoque les créanciers à l’assemblée de
reddition des comptes et le tribunal prononce la clôture de la faillite.
- la clôture met fin aux fonctions du curateur et au dessaisissement du failli,
qui recouvre l’administration et la disposition de ses biens.
Excusabilité du failli :
- une des grandes réformes de la loi du 8 août 1997.
- le législateur a voulu permettre au commerçant dont la faillite est survenue à
la suite de circonstances dont il n’est pas responsable de recommencer une
nouvelle activité sans supporter le poids des dettes passées.
- art 80 pour être excusable, il faut être :
o commerçant personne physique ( et plus les personnes morales depuis
la loi du 4 sept. 2002).
o malheureux.
o de bonne foi
- ne peuvent être déclaré excusable les faillis condamnés pour infraction à l’art
489ter du CP ou pour vol, concussion, escroquerie ou abus de confiance.
- les créanciers donnent leur avis durant l’assemblée de clôture. Le curateur et
le failli sont entendus. La décision du tribunal est susceptible de tierce
opposition par les créanciers individuellement dans le mois à partir de la
publication du jugement.
- l’excusabilité éteint la dette du failli. => même le retour à meilleur fortune
ne permet pas aux créanciers de remettre en cause l’excusabilité.
- avant la loi du 4 sept. 2002, la c. de cass. considérait que l’excusabilité était
une exception purement personnelle qui ne profitait qu’au failli => la caution
n’était pas déchargée.(cass, 16 nov. 2001).
 solution logique : c’est le rôle même de la caution que de payer quand le
failli ne le peut. Mais elle était choquante du point de vue de la caution =>
obligée de payer mais pas de recours contre le failli excusable.
La C.A. (CA 28 mars 2002) décida qu’en ce qu’il ne permet pas de décharger
de leur engagement le conjoint ou la caution du failli déclaré excusable, l’art
82 viole les art. 10 et 11 de la const. => arrêt critiquable car le débiteur failli
se trouve dans une situation  de son conjoint solidairement tenu ou de sa
caution puisque ces derniers garantissent la dette d’autrui.
Le législateur à alors modifié l’art. 82 : maintenant, l’excusabilité éteint la
dette du failli et décharge les personnes physique qui a titre gratuit se sont
rendues caution. Même chose pour le conjoint solidairement tenu. Mais
l’excusabilité est sans effet sur les dettes alimentaires du failli et celle pour
réparer des dommages corporels causés par sa faute.
 si l’excusabilité éteint la dettes du faillis, il faudrait déduire du caractère
accessoire du cautionnement que les cautions, qui garantissent ces dettes,
sont déchargées. Or les cautions ne sont que s’il s’agit de personnes
physique que à titre gratuit, se sont rendues caution. => illogique.
Réhabilitation :
- procédure auprès de la cour d’appel qui a pour effet de restaurer son
honneur, de rétablir son crédit commercial, de mettre fin au déchéances
professionnelles.
- il doit apporter la preuve qu’il a acquitté ses dettes en principal, intérêts et
frais.
- le failli excusé est réputé réhabilité.
B. liquidation  :
notion :
- liquidation = l’ensemble des opérations consécutives à la dissolution d’une personne
morale que tendent à la réalisation de l’actif, au paiement des créanciers et à

57
l’affectation du boni de liquidation éventuel aux fins poursuivies par la personne
morale.(=>pour une société, répartition entrer associé ; pour une association, une
société à finalité sociale, ou une fondation remise à une oeuvre désintéressée).
- opérations effectuées par un ou plusieurs liquidateur, organe de la personne morale,
désignée par les statuts ou par l’assemblée générale.
- la liquidation fait naître un concours entre les créanciers si elle s’avère déficitaire
(cass 4 janv. 2001).
- la jurisprudence a édifié un système qui contribue à la théorie du concours et qui
s’applique à toutes les personnes morales.
Egalité des créanciers :
- consacré par l’art. 190 du code des Sociétés.
- les liquidateurs engagent leur responsabilité personnelle s’ils favorisent certains
créanciers.
- pour la c. de cass. cette disposition ne constitue pas simplement une règle de
responsabilité des liquidateurs mais implique l’égalité que doit régner dans les
répartitions de l’avoir social entre tous les créanciers chirographaires et détermine
leurs droits (cass, 23 nov. 1939)
- la mise en liquidation fixe les droits des créanciers de manière irrévocable.
- la mise en liquidation fait obstacle aux voies d’exécution, les créanciers
pouvant toutefois faire constater judiciairement leurs créances.
- dans les rapports entre les créanciers, le cours des intérêts est suspendu.
- les créanciers que contractent avec le liquidateur postérieurement à l’entrée en
liquidation pour les besoins de la liquidation sont des créanciers de la masse. 
Possibilité de déclarer en faillite une société en liquidation :
- la liquidation ne fait pas obstacles à la déclaration en faillite de la société.
- en effet :
- malgré la liquidation, la société commerciale garde sa qualité de
commerçant.
- une société en liquidation peut cesser ses paiements et avoir son crédits
ébranlés. Mais ces conditions doivent s’apprécier différemment dans le
cas d’une liquidation : le liquidateur ne peut payer immédiatement tous
les créanciers et ce simple fait ne suffit pas à caractériser la cessation
des paiements . le crédit est ébranlé si les créanciers refusent d’accorder
des délais de paiements au liquidateur.
 la loi du 8 août 1997 confirme se principe.
Intérêt pour les créanciers de faire déclarer en faillite une société en
liquidation :
- la liquidation offre aux créanciers moins de garanties que la déclaration en
faillite.
- la liquidation est confiée à un liquidateur souvent lié au actionnaires ou
anciens administrateurs, tandis que la faillite est jugé par un curateur
indépendant.
- la liquidation n’est pas précédée par une période suspecte. Pour pallier
les fraudes l’art 12 de la loi de 1997 prévoit qu’en cas de faillite d’une
société en liquidation qui est prononcée plus de 6 mois après la
dissolution, la date de la cessation des paiements peut être fixée au
jour de la dissolution s’il existe des indices qu’elle a été menée dans
l’intention de nuire aux créanciers.
C. règlement collectif de dettes.
1. généralité :
loi du 5 juillet 1998 :

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- la loi du 5 juillet 1998 relative au règlement collectif de dettes et à la
possibilité de vente de gré à gré des biens saisi a inséré dans le code judiciaire
des dispositions relatives à la procédure de règlement collectif de dettes.
objectifs :
- le législateur a voulu une solution globale au surendettement 29.
- la loi prévoit 2 procédures :

- un règlement amiable : le juge désigne un médiateur de dettes, qui tente


de négocier un plan avec les créanciers. S’il y a accord, le plan est
homologué par le juge.
- un règlement judiciaire qui peur être imposé par le juge à défaut d’accord
des créanciers.
- le plan de règlement poursuit une double finalité : rétablir la situation
financière du débiteur en lui permettant de payer ses dettes  garantir au
débiteur et à sa famille de mener une vie conforme à la dignité humaine.
2. conditions :
Texte :
- art. 1675/2 nouveau du code jude.
 pour introduire une demande de règlement collectif de dettes, le requérant
doit remplir les conditions suivantes :
1) personne physique : les personnes morales ne peuvent recourir à cette
procédure.
2) domicile en Belgique : cette condition s’apprécie au moment de
l’introduction de la demande.
3) qualité de non commerçant : il existe en effet des procédures collectives
spécialement réservées aux commerçant (concordat et faillite). Mais la loi
n’opère pas de distinction entre les dettes privées et les dettes
professionnelles : elle s’applique aussi au dettes d’un titulaire d’une
profession libérale ou par un indépendant non commerçant ( ex :
agriculteur).
Si le requérant a eu autrefois la qualité de commerçant, il ne peut
introduire une requête que 6 mois après la cessation de son commerce, ou
de la clôture de la faillite. => car un commerçant peut toujours 6mois
après la cessation de son activité être déclaré en faillite.
4) difficultés durables : le requérant doit éprouver de manière durable des
difficultés de payer ses dettes exigibles ou à échoir. Ce déséquilibre doit
s’apprécier entre les dettes et les revenus (pas entre passif et actif). Si une
personne n’éprouve que des difficultés financières temporaires, elle ne peut
recourir à cette procédure (elle peut toujours demander des délais de
paiement).
5) absence d’organisation d’insolvabilité : le requérant ne peut avoir organisé
manifestement son insolvabilité, mais la loi n’exige pas qu’il soit de bonne
foi. Le terme manifestement indique que le juge doit apprécier prima facie.
3. procédure :
introduction de la demande :
- le débiteur introduit par requête la demande de règlement collectif de dettes,
en indiquant l’objet et le motif de la demande, un état détaillé des éléments
actifs et passifs du patrimoine, l’identité des créanciers, et les raisons de
l’impossibilité de rembourser ses dettes.
- vu la définition de difficulté durable il aurait judicieux de viser aussi ses
revenus.
Juge compétent :

29
Surendettement : incapacité durable ou structurelle de faire face à ses obligations financières

59
- le juge des saisies du domicile du débiteur au moment de l’introduction de la
demande.
Décision d’admissibilité :
- le juge statue sur l’admissibilité dans les 8 jours du dépôt.
- s’il déclare la demande admissible, le juge doit nommer un médiateur de
dettes
- le médiateur doit être un avocat, un officier ministériel, un mandataire de
justice ou une institution agréée à cet effet par l’autorité compétente. Il doit
être indépendant et impartial à l’égard des parties.
- il perçoit des honoraires, payées de manière privilégiée par le débiteur et s’il
reste un solde impayé, par le fond de surendettement financé par les
institutions de crédits.
- dans les 24h du prononcé de la décision d’admissibilité, le greffier doit
adresser un avis de règlement collectif de dettes au fichier central des avis
de saisie.
- la décision d’admissibilité est susceptibles de tierce-opposition dans le mois
de la notification. Elle est aussi susceptible d’appel mais il n’a pas d’effet
suspensif.
Plan de règlement amiable :
- le médiateur de dette établit un projet de plan de règlement amiable.
- ce plan doit être approuvés par toutes les parties : le débiteur, le conjoint,
ses créanciers, ses cautions.
- la loi ne limite ni la durée, ni le type des mesures que ce plan peut
comporter.
- en cas d’approbation le plan est renvoyé au juge pour homologation.
Plan de règlement judiciaire :
- si le médiateur constate qu’il n’est pas possible de conclure un accord sur un
plan de règlement amiable rapidement, il informe le juge.
- le juge doit entendre les parties.
- le juge peut soit imposer un plan de règlement judiciaire, soit si la procédure
est irréalisable rejeter la demande de règlement.
- le plan de règlement judiciaire peut comporter les mesures suivantes :
- report ou rééchelonnement des dettes en principal, intérêts et frais.
- réduction des taux d’intérêt conventionnels aux taux d’intérêt légal.
- suspension de l’effet de sûretés réelles et de l’effet des cessions de
créances.
- remise de dettes, partielles, totales, des intérêts moratoires,
indemnités et frais liés au recouvrement amiable ou judiciaire.
- le juge ne peut décider d’autre remise partielle de dettes que moyennant
certaines conditions sévères :
- le débiteur doit le demander.
- les mesures visées à l’art 1675/12 ne permettront pas de réaliser le
plan.
- tous les biens saisissables doivent être réalisés
- le solde restant dû doit faire l’objet d’un plan de règlement dans le
respect de l’égalité des créanciers.
- la remise dette n’est acquise que si le débiteur respecte le plan de règlement
judiciaire et sous la réserve de retour à meilleur fortune avant la fin du plan
de règlement judiciaire (art. 1675/13). La loi est muette sur l’hypothèse dans
laquelle le retour à meilleur fortune se produit après l’échéance du plan.
- le juge ne peut accorder comme remise de dette :

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1) les dettes alimentaires non échues.
2) les dettes constituées d’indemnités accordées pour la répartition d’un
préjudice corporel causé par une infraction.
3) les dettes d’un failli qui subsistent après la clôture de la faillite. => un
failli non excusable ne peut bénéficier d’une remise de dette.
- le juge subordonne ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes
propres à garantir ou à faciliter le paiement des dettes (recours au service
social, vente de certains biens, déménagement vers un logement moins
coûteux) et interdit au débiteur d’accomplir des actes qui aggraveraient son
insolvabilité.
- le juge peut déroger aux articles 1409 et 1412 du C. jud. (sur les biens
insaisissables) par une décision spécialement motivée. Par exemple, si 2
cohabitant bénéficient de rémunérations inférieures au seuil de saisissabilité,
le juge peut en cumulant, ordonner l’utilisation d’une partie pour exécuter le
plan.
- le plan de règlement ne peut excéder 5 ans, sous réserve du délai de
remboursement des contrats de crédits ; il doit avoir une durée minimale de
3 ans dans le cas visé à l’art. 1675/13.
- le médiateur de dettes est chargé de suivre et de contrôler l’exécution des
mesures prévues dans le plan de règlement amiable ou judiciaire.
Nouveaux éléments :
- en cas de difficultés qui entravent l’exécution du plan ou de survenance de
faits nouveaux, le médiateurs de dettes, le débiteur ou tout créancier
intéressé peut faire ramener la cause devant le juge pour faire adapter le
plan ou le faire révoquer.
- ex : survenance d’un créancier omis, accident, perte d’emploi ou au
contraire, retour à meilleur fortune.
- le retour à meilleur fortune du débiteur n’entraîne donc aucune conséquence
automatique (sous réserve des remises de dettes de l’art 1675/13), mais
constitue un fait nouveau qui oblige le médiateur à ramener l’affaire devant
le juge.
Déclaration de créance :
- les créanciers sont avertis de la décision d’admissibilité par le greffe.
- les créanciers doivent déclarer leur créance au médiateur de dettes dans le
mois de l’envoi de la décision d’admissibilité.
4. effets :
concours :
- la décision d’admissibilité de la demande en règlement collectif de dettes fait
naître une situation de concours entre les créanciers.
- le concours vise tous les biens du requérant qui existaient au moment de la
décision ainsi que les biens qu’il acquiert pendant la procédure.
- ces biens sont affectés à la satisfaction des créanciers et échappent à la libre
disposition du débiteur.
- la décision d’admissibilité entraîne la suspension du cours des intérêts et
l’impossibilité de procéder à des voies d’exécution sur les biens du requérant
tendant au paiement d’une somme d’argent. Mais les créanciers peuvent
encore procéder aux voies d’exécution qui tendent à une exécution en nature
(ex : l’expulsion du logement)
- l’introduction de la demande n’a pas d’effet suspensif.
Interdiction pour le débiteur d’accomplir certains actes :
- tout acte étranger à la gestion normale du patrimoine.
- tout acte susceptible de favoriser un créancier, sauf le paiement d’une dette
alimentaire mais à l’exception des arriérés de ceux-ci.

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- d’aggraver son insolvabilité (nouveaux emprunts, réserver vacances).
 sauf autorisation par le juge.
- tout acte accomplis par le débiteur au mépris des effets attachés à la
décision d’admissibilité est inopposable aux créanciers.
- mais comme le failli, le débiteur soumis au règlement collectif de dettes
n’est frappé d’aucune incapacité.
Durée :
- les effets de la décision d’admissibilité prennent cours le premier jour qui suit
la réception au fichier des avis de saisie de l’avis de règlement collectif de
dettes.
- en principe, ils se prolongent jusqu’au terme ou à la révocation du plan.
Caution :
- les personnes qui ont constitué une sûreté personnelle en faveur du débiteur
n’ont de recours à son encontre que dans la mesure où elles participent au
plan et dans le respect de celui-ci.
- le législateur a voulu éviter que les cautions puissent se retrouver dans une
situation plus favorable que les autres créanciers du débiteur.
5. révocation du plan :
causes :
- le médiateur de dettes ou tout créancier intéressé peut demander au juge de
révoquer la décision d’admissibilité ou le plan de règlement amiable ou
judiciaire quand :
1) le débiteur a remis des documents inexacts en vue d’obtenir le
bénéfice de la procédure de règlement collectif de dette.
2) il a fait sciemment de fausses déclarations
3) il ne respecte pas ses obligations
4) il a fautivement augmenté son passif ou diminué son actif
5) il a organisé son insolvabilité.
- de , pendant une durée de 5 ans après la fin du règlement amiable ou
judiciaire comportant remise de dettes en principal tout créancier peut
demander au juge la révocation de celle-ci, en raison d’un acte accompli par
le débiteur en fraude de ses droits.
- les fraudes commises par le débiteur qui justifient la révocation de la remise
de dettes, concernent surtout les actes destinés à soustraire de la masse des
biens ou revenus disponibles. => notion de fraude = dans la relation
paulienne.
- l’action aboutit à la révocation de la remise de dettes et par conséquent, du
plan de règlement tout entier.
Effet :
- en cas de révocation, les créanciers recouvrent le droit d’exercer
individuellement leur action sur les biens du débiteur pour la récupération de
la partie non acquittée de leur créance. => la révocation profite à tout les
créanciers.
Demandes successives :
- en cas de révocation du plan, le débiteur ne peut pas introduire de nouvelle
requête visant à obtenir un règlement collectif de dettes pendant une période
de 5 ans à dater du jugement de révocation. => pour éviter des demandes
successives abusives.

Section 4 : sûretés.

Notion : sûreté = une institution juridique qui a pour but ou pour effet de fournir à

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un créancier donné la garantie de paiement de sa créance, et qui soit porte sur un ou plusieurs
biens se trouvant dans le patrimoine du débiteur ou d’un tiers, soit consiste en l’engagement
personnel d’une autre personne de payer la dette du débiteur.
En principe, elle constitue un droit accessoire à un autre droit principal et suit le sort de celle-ci.
Elle s’éteint si la dette est remboursée.
I. distinction préalable  :
sûretés conventionnelles et légales :
- sûreté trouvent toujours leurs origine dans la loi
- mais tantôt elles résultent d’une convention conclue en vertu de la loi (sûreté
conventionnelle). Tantôt elles sont directement créées par la loi (privilèges).

Sûretés réelles et personnelles :


- il existe 2 types de sûretés. Toutes 2 confères à leur titulaire une garantie contre
l’insolvabilité du débiteur, mais d’une manière .
1) les sûretés réelles  : grèvent un ou plusieurs biens faisant partie du patrimoine du
débiteurs ou d’un tiers tenu propter rem. Le caractère réel d’une sûreté implique que le
créancier bénéficie du droit de préférence et du droit de suite.
- d’une part, toute sûreté réelle confère à son titulaire une préférence sur le produit
de la réalisation de ces biens => soustraient à la règle du concours à concurrence
de la créance. => ces sûretés réelles portent atteinte au principe de l’égalité.
- d’autre part, le droit de suite permet au titulaire de la sûreté d’obtenir la paiement
préférentiel même si le bien grevé sort du patrimoine du débiteur => protection
contre les actes de disposition du débiteur. Mais le droit de suite ne vaut que
pour les sûretés immobilière (hypothèque, privilèges spéciaux sur immeubles )
=> le droit de suite assortit essentiellement les sûreté réelles qui font l’objet
d’une publicité.
2) les sûretés personnelles consistent en l’adjonction au premier débiteur d’un second : elle
confèrent à leur titulaire une garantie extérieure au patrimoine du débiteur. Elle
n’accordent à leur titulaire aucune préférence sur des biens du patrimoine du débiteur,
n’entament pas le gage commun des créanciers et ne portent pas atteinte au principe de
l’égalité des créanciers.
3) ette  entre sûretés réelles et personnelles explique qu’elles sont assujetties à des
règles .
a) les sûretés réelles sont limitativement ignorée par le législateur, et les parties ne
peuvent en créer d’autres (sinon >< au principe de l’égalité). Mais, les parties
peuvent imaginer d’autres sûretés que celle prévues par la loi ( ex : garantie en
première demande)
b) la loi sur les faillites prévoit la possibilité pour le curateur de remettre en cause,
dans certaine condition, les sûretés réelles accordées par le débiteur durant la
période suspecte (pas les sûretés personnelles).
Sûreté civiles et commerciales :
- cette distinction n’intéresse que les sûretés conventionnelles.
- En principe, le caractère des sûretés réelles se détermine au regarde de la nature de
l’engagement garanti >< une sûreté personnelle est commerciale si elle est concédée par un
commerçant dans le cadre de sont commerce.
Sûretés mobilière et immobilière :
- cette distinction n’intéresse que les sûretés réelles.
- elles sont mobilières ou immobilières en fonction du bien grevé.
- sûreté mobilière = gage  certains privilèges >< sûreté immobilière = hypothèque  autres
privilèges.
- l’intérêt de la distinction réside dans la nécessité d’accomplir des formalités de publicité pour
les sûretés immobilières. Mais certaines sûretés mobilière requièrent aussi une publicité.

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Sûreté spéciales et générales :
- une sûreté spéciale grève un ou plusieurs biens déterminés du patrimoine du débiteur =>
gages, hypothèque, privilèges spéciaux sur meubles ou immeubles.
- une sûreté générale grève un ensemble de biens => privilèges généraux sur meubles.
Sûretés traditionnelle et non traditionnelle :
- sûreté traditionnelle = organisée par la loi >< sûreté non traditionnelle = organisée par la
pratique : mais problèmes car « pas de privilège sans texte ».
II. Sûretés conventionnelles  :
notion : elles sont créées par les contrats ou des actes unilatéraux. On distingue les
sûretés conventionnelles personnelles ou réelles.
A : sûretés personnelles :
notion :
- elle consiste en l’adjonction d’un débiteur supplémentaire à côté du débiteur initial en faveur
du créancier, qui dispose donc de recours sur 2 patrimoines au lieu d‘un seul.
- la plus classique et la seule réglementée par la loi = le contrat de cautionnement.
- les sûretés personnelles ne soustraient aucun élément du patrimoine du débiteur et du gage
commun des créanciers => en vertu de principe de l’autonomie de la volonté les parties
peuvent décidés d’en créer d’autres ( ex : garantie à première demande, crédit documentaire
irrévocable, lettre de patronage).
- de , la pratique a créé des sûreté dégagée de leur caractère accessoire, dans un soui de
sécurité de la créance principale.
1. le cautionnement :
notion :
- contrat par lequel une personne, la caution, s’engage vis-à-vis d’un créancier à payer la dette
du débiteur principal, au cas où il n’exécuterait pas son obligation (art. 2011 CC). Le
créanciers à alors 2 débiteurs : le principal et la caution.
- mais  de la caution réelle qui est la personne qui constitue une sûreté réelle sur son propre
patrimoine (gage ou hypothèque) en garantie de la dette d’autrui et qui n’est tenu que
propter rem.
- parfois la caution à une origine légales : (ex  : associés en nom collectif ou des commandité,
caution à fournir par l’usufruitier ou par l’usager, caution des héritier présomptifs d’un absent
que se font envoyer en possession provisoire).
a) caractères du contrat de cautionnement
contrat consensuel : ce contrat se forme par l’accord de volonté entre les
parties : il n’est soumis à aucune condition de forme.
Contrat unilatéral :
- contrat qui ne fait naître des obligations qu’à charge de la caution.
- il est donc soumis à l’art. 1326 du code civil => l’acte unilatéral doit être
soit écrit en entier de la main de celui qui s’oblige, soit comporter outre sa
signature de sa main, la mention « bon » ou « approuvé » et le montant en
toutes lettres de la somme pour laquelle il s’engage => règle de preuve et
non de validité.
Caractère civil ou commercial :
- caractère commercial de l’obligation de la caution quand elle entre dans la
catégorie des actes commerciaux et quand elle est contractée par un
commerçant dans l’exercice de son activité commerciale ( ex : banquier
caution de son client). Dans tous les autres cas, elle revêt un caractère
civil.
 c’est le caractère de l’obligation de la caution qui détermine la nature du
cautionnement et non le caractère de l’obligation garantie. (  sûretés
réelles).
- les art. 2011 et suivant CC. régissent le cautionnement civil et commercial.
Mais le caractère commercial entraîne des dérogations au droit commun

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( ex : la preuve est libre, l’art. 1326 CC ne s’applique pas , la solidarité est
de droit entre les débiteurs, la solidarité est la règle sauf convention
contraire des parties).
b) conditions de validités :
conditions de validité propres à tout contrat :
- consentement et capacité des parties  objet et cause licite.
- le CC prévoit des règles particulière de protection de la famille pour le
cautionnement. ( ex : les sûretés personnelles données par un des époux et
qui mettent en péril les intérêts de la famille sont annulables à la demande
du conjoint. La notion de péril, s’apprécie au moment de la conclusion de
l’acte en fonction des particularité de l’acte et de la situation familiale.
 quand la caution est mariée, le créancier demande souvent soit la caution
des 2 époux, soit l’accord de l’autre époux => écarte le risque d’annulation.
Conditions de validité déduite du caractère accessoire du
cautionnement :
- le cautionnement ne peut être consenti que pour sûreté d’une obligation
principale valable. Sinon, le cautionnement n’a pas d’objet et peut lui-même
être annulé.
- exception : on peut néanmoins cautionner une obligation alors qu’elle pût
être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé ( dans
toutes les incapacités de protection => ex : minorité) : car volonté des
parties de prendre une caution pour couvrir le risque d’annulation.
c) Règles applicables :
Inopposabilité des exceptions :
- le contrat de cautionnement est un contrat entre le créancier et la caution
distinct de l’obligation principale : si en pratique c’est le débiteur qui
recherche la caution , en droit elle n’intervient pas.
- la caution ne peut opposer au créancier les exceptions déduites de contrat
éventuel qui le lie au débiteur principal ni les vicissitudes de ses relations
avec le débiteur principal.
- mais la caution peut opposer au créancier les exceptions déduites du
contrat entre le créancier et le débiteur principal ( extinction, prescription,
compensation, remise de dette, exception d’inexécution, ...).
- mais la caution ne peut opposer au créancier : les exceptions qui sont
purement personnelles au débiteur => les incapacités de protection du
débiteur principal.
Subsidiarité :
- la caution ne doit payer le créancier que si le débiteur reste en défaut de la
payer et le créancier ne peut la poursuivre qu’à défaut d’exécution par le
débiteur princip.
- mais le créancier demande souvent à la caution de s’engager solidairement
avec le débiteur principal, et si elles sont plusieurs s’engager solidairement
entre elles.
- de , la solidarité est la règle en matière commerciale.
- art. 2021 CC : la caution solidaire est vis-à-vis du créancier dans la même
situation que le débiteur principal. => le créanciers peut les poursuivre
indifféremment.
Bénéfice de discussion :
- le caractère subsidiaire de la caution est illustré par le bénéfice de
discussion.
- bénéfice de discussion = exception dilatoire qui permet à la caution de
demander au créancier qu’il discute au préalable le débiteur principal dans
ses biens.

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- en pratique, pas d’intérêt car la caution solidaire perd le bénéfice de
discussion  le créancier demande toujours à la caution d’y renoncer.
Bénéfice de division :
- = possibilité des cautions lorsqu’il en existe plusieurs, d’exiger du créancier
de diviser préalablement son action pour la réduire à la part de chaque
caution.
- en pratique, aucun intérêt car le créancier demande presque toujours à la
caution d’y renoncer  cautions solidaires perdent le bénéfice de division.
Recours de la caution :
- la caution qui a payé le créancier dispose d’un recours contre le débiteur
sur la base du contrat conclu avec lui ou de la gestion d’affaires.
- l’art 2029 CC subroge la caution dans tous les droits qu’aurait le créancier
contre le débiteur.
2. Autres sûretés personnelles :
Principes :
- pour remédier au faiblesse d u cautionnement pour le créancier en raison de
son caractère accessoire et de la possibilité pour la caution d’invoquer les
exceptions inhérente au contrat principal, la pratique a imaginé de nouvelles
sûretés qui se caractérise par leur détachement par rapport au contrat
principal
- les impératifs de sécurité juridique explique leur formalisme et leur littéralisme.
i. Engagement unilatéral de volonté :
- l’engagement du débiteur résulte généralement non d’un contrat avec le
bénéficiaire ou avec le débiteur principal mais d’un engagement unilatéral
de volonté.
ii. Abstraction :
- en principes, tout contrat a une cause au sens de mobiles déterminant.
Mais, on admet la création d’actes abstraits (=> détaché de leur cause et
caractérisé par l’inopposabilité de certaines exceptions tenant à cette
cause par le débiteur créancier.
- le degré d’abstraction varie en fonction de l’institution considérée.
- ex : caution et autres sûreté  possibilité d’un double degré d’abstraction
iii. Formalisme :
- l’écrit est exigé non seulement comme instrument de preuve mais aussi
comme élément essentiel de l’acte.
iv. Littéralisme :
- la sûreté n’est tenue que dans la mesure des termes qui figurent dans la
lettre de garantie. En particulier, le bénéficiaire doit se conformer
strictement aux obligations éventuelles que lui impose la lettre.

Crédit documentaire irrévocable :


- institution en vertu de laquelle une personne (souvent banque) s’engage à la
demande du donneur d’ordre (client, acheteur ou importateur) envers le
bénéficiaire ( vendeur ou exportateur) à lui payer la somme convenue dans le
contrat conclu entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire moyennant la remise
des documents spécifiés dans ce contrat (facture, documents de transports,
polices d’assurance). La banque prend envers le bénéficiaire un engagement
personnel, détaché à la fois des relations existant entre cette banque et le
donneur, et des rapports entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire.
- institutions qui confère des garanties aux 2 parties :
- au donneur d’ordre : assuré que la banque ne paiera le bénéficiaire que
moyennant remise des documents attestant la livraison de la
marchandise.

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- au bénéficiaire : assuré du paiements.
- Elle repose sur l’intervention de 3 acteurs (parfois 4) : le donneur d’ordre, la
banque émettrice, le bénéficiaire, ( et la banque confirmatrice ou notificatrice).
Le donneur d’ordre conclut avec le bénéficiaire un contrat qui prévoit le
paiement par cette institution. Il demande à sa banque d’accorder au
bénéficiaire sa garantie. La Banque consent au donneur d’ordre un crédit de
signature. La banque adresse au bénéficiaire une lettre de garantie. La banque
du donneur d’ordre fait parfois appel à une banque du pays du bénéficiaire
pour lui demander , tantôt de notifier le crédit et le cas échéant de recevoir,
agréer, et transmettre les documents (banque notificatrice) tantôt de
s’engager à ses côtés envers le bénéficiaire (banque confirmatrice).
Garantie à première demande :
- institution en vertu de laquelle une personne (souvent une banque) s’engage à
payer une somme déterminée au bénéficiaire pour sûreté des obligations
assumées en vertu d’un contrat principal, soit moyennant la remise des
documents prouvant l’inexécution de ces obligations, soit moyennant une
justification de l’appel à la garantie, soit sans aucune explication => on doit
payer dès que le bénéficiaire le demande.
- la banque ne peut invoquer aucune exception déduite de ses relations avec le
débiteur ou des relations entre le débiteur et le créanciers.
- institution qui se rencontre fréquemment à propos des contrats d’embauche à
l’étranger.
- si elle apporte la protection la plus sûre au bénéficiaire ; le vendeur ou
l’entrepreneur s’expose à des dangers importants. => avant aidait les
capitalistes à s’implanter dans des pays sous-développés.
- le donneur d’ordre ne peut enjoindre à la banque de ne pas exécuter la
garantie. En principe, le juge des référés saisi par le donneur d’ordre ne peut
davantage interdire à la banque de s’exécuter. Ce n’est qu’en cas d’abus
manifeste de la garantie que le juge des référés saisi par le donneur d’ordre
peut interdire au garant de s’exécuter => il faut que la fraude crève les yeux.
Lettre de patronage :
- on regroupe sous l’appellation lettre de patronage, lettre de soutien, lettre
d’intention, etc  : une grande variété d’actes , émis généralement par une
société-mère à l’occasion de l’octroi d’un crédit ou d’un marché à une filiale,
allant de la simple description d’une situation, sans conséquence juridique,
jusqu’à un engagement moral ou un engagement précis de garantie.
- 3 catégories :
- certaines ne contiennent aucun engagement précis et se bornent à
décrire une situation donnée. La société-mère fait des déclarations qui
n’ont pas de conséquences juridiques, sous réserve de la responsabilité
aquilienne de la société qui déclarerait des faits inexact que causeraient
un préjudice au créancier.
- certaines contiennent des engagements limités envers le créancier : ne
pas modifier le capital, maintenir sa participation dans la société, ne pas
vider la filiale de sa substance. La violation de ces engagements est de
nature à engager la responsabilité de la société => ne pas aggraver la
condition patrimoniale.
- certaines comportent un véritable engagement de garantie de la société
(ex : elle fera en sorte que la filiale exécute son obligation). Il peut
s’agir d’un engagement de moyen ou de résultat. Elle peut faire l’objet
d’une exécution forcée par le créancier, mais l’obligation de la société-
mère sera de fournir à sa filiale les moyens de payer sa dette et
différera donc de celle qui aurait résulté du cautionnement

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- la lettre de patronage est parfois rédigée de telle manière qu’il faut
l’interpréter comme un véritable cautionnement.
- en cas de litige, le juge doit avoir égard à la volonté réelle des parties.
Sûreté négatives :
- les sûretés négatives consistent en des engagements du débiteur de ne pas
faire. => ce ne sont pas de sûretés : elles n’offrent aucune garantie. Elles ont
uniquement pour but de prémunir le créancier contre des modifications
défavorables du patrimoine du débiteur. Elles recouvrent une grande catégorie
de clauses ( ex : engagement de ne pas aliéner, de ne pas hypothéquer, ...).
- ces sûretés sont inopposables aux tiers.
B. sûretés réelles :
limitation : les contrats constitutifs des sûretés réelles sont limitativement
énumérés par la loi en vertu de la règle : pas de privilège sans texte. Il s’agit des
différentes formes de gage et d’hypothèque traditionnelle.
1. Nantissement :
nantissement :
- le nantissement est une convention par laquelle un débiteur remet un bien à
son créancier pour sûreté de sa dette.
- sûreté réelle conventionnelle caractérisée par la dépossession.
- si le gage est meubles : gages  si le gage est immeubles : antichrèse.
L’antichrèse est aujourd’hui tombée en désuétude
2. gage :
notion :
- contrat par lequel un débiteur ou un tiers remet un bien mobilier à un
créancier qui au cas où le débiteur n’exécute pas ses obligations, dispose de
préférence sur le produit de réalisation de ce bien.
 tant que je ne suis pas dépossédé, il n’y a pas gage => promesse de gage ne
vaut pas pour contrat de gage.
- le terme gage veut dire aussi :
o le bien remis au créancier en sûreté de sa créance.
o la préférence que le contrat confère au créancier sur le prix de
réalisation de ce bien.
Gage civil et commercial :
- le caractère civil ou commercial du gage se détermine en fonction de la nature
de la créance garantie : le gage commercial est le gage constitué pour sûreté
d’un engagement commercial.
- gage civil régit par art. 2073 à 2084 CC de même pour le gage civil sauf si la
loi du 5 mai 1872 n’écarte pas ses dispositions.
Conditions de validité :
- le gage est un contrat réel => le consentement des parties ne suffit pas => il
faut la tradition du bien au créancier par le débiteur pour former le contrat =>
gage = seule sûreté qui entraîne la dépossession du débiteur.
- pour qu’il y ai maintien du gage => il faut le maintient de la dépossession.
- la mise en possession du créancier va de pair avec l’absence de droit de suite
=> si le débiteur gardait le bien, le créancier ne pourrait lui réclamer. Même
chose s’il y avait aliénation.
- gage = contrat réel => impossibilité du gage sur biens futurs et inutilité de la
promesse de gage.
- gage = contrat réel => difficulté pour la mise en gage des droits incorporels
(créances).
 doctrine classique : remise au créancier du titre de la créance. Mais
impossibilité de mise en gage de créances non représentées par un titre (ex :

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créance résultant de la loi)  caractère artificiel, car créance ne se confond pas
avec le titre qui en fait preuve.
 c. de cass. 29 mars 1990 => on remplace la mise en possession de la créance
par sa signification. => caractère réel ? pour créances car la mise en
possession du créancier pour celle-ci s’avère impossible, sauf par artifice.
 loi du 6 juillet 1994 : fin de la controverse pour la mise en gage des créances.
=> le créancier est mis en possession de la créance gagée par la conclusion
de la convention de gage => gage de créance = gage sans dépossession.
- les biens incessibles en vertu de la loi ne peuvent être donné en nantissement.
Conditions d’opposabilité aux tiers :
- le gage civil doit être constaté par un acte authentique ou sous seing privé
dûment enregistré à moins que le montant de la créance garantie n’excède pas
375euro.
- pour les meubles incorporels, depuis la loi du 6 juillet 1994, le nouvel art.
2075 consacre pour les créances, l’opposabilité de la convention de dation en
gage aux tiers par le seul effet de la conclusion de celle-ci : la convention n’est
opposable au débiteur cédé qu’à partir du moment où elle lui a été notifié ou
à partir du moment où elle a été reconnue par lui.
Effets avant l’échéance de la dette :
- le gage confère au créancier la possession, non pas animo domini mais animo
pignoris.
- vis-à-vis des tiers, le créancier gagiste peut invoquer l’art. 2279 CC.
- entre partie le créancier n’a que la jouissance du bien mis en gage  ; il ne peut
ni en disposer, ni en recevoir les fruits.
- s’il s’agit d’une créance qui porte intérêts, l’art. 2081 autorise néanmoins le
créancier gagiste à percevoir les intérêts et à les imputer sur sa créance.
- si la créance mise en gage vient à l’échéance avant la créance principale, le
tiers débiteur ne peut se libérer valablement qu’entre les mains du créancier
gagiste. Le créancier gagiste peut conserver cette créance jusqu’à l’échéance
de sa propre créance, afin de conserver la montant dû par le débiteur à titre
de paiement et de rembourser l’excédent éventuel au débiteur gagiste.
- pour le gage commercial , il est expressément autorisé au créancier de
percevoir le capital et les intérêt de la créance.
Effets à l’échéance de la dette :
- l’art. 2078 CC permet au créancier impayé de :
1) soit faire vendre aux enchères le bien remis en gage et se faire payer
par préférence sur le prix.
2) soit se faire attribuer la propriété du bien après estimation à dire
d’expert.
- dans les 2 cas, le créancier doit d’abord obtenir un titre exécutoire et saisir le
tribunal.
- la loi du 5 mai 1872 prévoit une procédure plus rapide pour le gage
commercial => le créancier doit mettre le débiteur en demeure et déposer
requête entre les mains du président du tribunal de commerce. L’ordonnance
tient lieu pour le créancier de titre exécutoire.
- le pacte commissoire et le clause de voie parée sont source de fraude ou
d’abus de la part du créancier qui pourrait ainsi se faire attribuer un bien d’une
valeur supérieure à sa créance, ou faire vendre le bien pour un prix faible dès
qu’il couvrirait sa créance.
- mais seules les clauses concomitantes à la conclusion du contrat de gage sont
prohibée : conclues ultérieurement, elles ne procèdent d’aucune contrainte sur
la personne du débiteur.

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- ces règles ne se justifient pas pour le gage d’une somme d’argent ou d’une
créance. En matière de gage commercial, me créancier gagiste perçoit aux
échéances les intérêts, les dividendes et les capitaux des valeurs données en
gage, et les imputes sur sa créance.
Limitations en cas de faillite :
- en cas de faillite du débiteur, les droits des créanciers gagiste sont suspendus
jusqu’à la clôture du procès verbal de vérification des créances.
- si l’intérêt de la masse l’exige et si ce délai ne les désavantage pas, le tribunal
peut suspendre l’exécution de leurs droits pendant une période maximal d’un
an à compter du jugement déclaratif de faillite.
3. gage sur fond de commerce :
Notion : le gage sur fond de commerce est un gage sans dépossession qui porte sur
l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui composent ce fonds.
 permet au débiteur de trouver des crédits en continuant à exploiter normalement
sont fond de commerce. Il peut aussi constituer plusieurs gages sur son fonds de
commerce (créancier inscrit en 1er rang, 2éme rang, 3èmerang, ...).
Conditions de fond :
- il doit porter sur un fonds de commerce dont le débiteur est propriétaire.
- il ne peut être consenti qu’à un établissement de crédit ou un établissement
financier pour sûreté du remboursement d’une opération de crédit.
Conditions de forme :
- le contrat de gage sur fond de commerce doit être constaté par écrit => car
inscription au registre de conservation des hypothèque. => il s’agit d’une
condition de validité du contrat et non d’une simple règle de preuve =>
contrat solennel.
Publicité :
- il doit être inscrit dans un registre spécial tenu par le conservateur des
hypothèque.
- L’inscription vaut pour 10 ans renouvelable.
Assiette :
- il a pour assiette l’ensemble des valeurs qui composent le fonds de commerce
du débiteur. => tous les éléments mobiliers corporels et incorporels, mais
s’étend aux immeubles par destination.
- le contrat ne doit pas énumérer ces biens. Mais la marchandise en stock n’en
fait partie qu’à condition d’être mentionnée et à concurrence de 50% de leur
valeur.
- de même, les créances, espèces en caisse et valeurs en portefeuille doivent
être expressément mentionnées.
Effet :
- le débiteur est laissé en possession du fonds de commerce, il peut continuer à
l’exploiter. Mais il ne peut amoindrir le fonds sauf vendre des marchandises,
en recommander de nouvelles, remplacer l’outillage, ...
- en cas d’exploitation abusive, la loi prévoit la déchéance du terme ainsi que
des sanctions pénales
Droit de revendication :
- de , le créancier peut revendiquer entre les mains de l’acquéreur les éléments
aliéné sans son consentement.
- le créancier doit intenter l’action en revendication dans un délai de 6 mois
pour maintenir son droit de préférence sur les éléments déplacés. Mais même
dans ce délai, l’action en revendication reste sans effet sur les acquéreurs de
meubles de bonne foi (car protégé par l’art 2279 CC).
- la revendication ne peut pas porter sur les éléments incorporels tel que le droit
au bail.

70
- cette action en revendication s’analyse comme un véritable droit de suite en
cas d’aliénation du fonds comme un tout => comme il y a publicité, le
créancier peut saisir le fonds chez tout tiers même de bonne foi.
Réalisation :
- le créancier peut poursuivre la réalisation du fonds de commerce selon les
règles applicables au gage commercial.
- en cas de faillite, l’art. 26 de la loi du 8 juillet 1997 sur les faillites s’applique.
4. Warrant :
Notion :
- le warrant est un titre représentatif de marchandises déposées en entrepôt
sous la garde et la responsabilité d’un tiers qui permet au déposant, porteur
du document, de les céder ou de les engager sans manipulation.
- il est utilisé à des fins de sûreté.
Conditions :
- le warrant exige le dépôt préalable des marchandises entre les mains d’un
tiers.
- le déposant doit avoir la libre disposition des marchandises.
Warrant et cédule :
- le warrant se composent en réalité de 2 documents distinct : warrant et
cédule.
- en théorie, il peuvent circuler séparément. Séparé du warrant, la cédule
matérialise le droit de disposition des marchandises, mais grevées d’une
sûreté. Séparé de la cédule, le warrant confère un droit de gage sur les
marchandises.
- en pratique, le warrant et la cédule ne sont jamais séparés, et l’institution du
warrant constitue moins un gage qu’une cession des biens warrantés à titre de
garantie.
- le warrant et la cédule représente entre les mains du porteur la libre et entière
disposition des marchandises, et leur cession réalise la vente des
marchandises.
5. Hypothèque :
Notion :
- l’hypothèque est une sûreté qui porte en principe sur un immeuble (ou plûtot
sur le droit du débiteur sur cet immeuble, de propriété, d’usufruit, de nue-
propriété), qui n’entraîne pas la dépossession du débiteur et qui confère un
droit de suite à son titulaire.
- elle constitue un droit immobilier (mais hypothèque maritime ou fluvial  =
mobilière).
- outre l’hypothèque conventionnelle, il existe des hypothèque légale accordées
par la loi à certains créanciers.
Conditions de fond :
- le constituant de l’hypothèque doit être titulaire du droit réel qu’il grève de
l’hypothèque. Son droit doit être actuel => pas d’hypothèque sur un immeuble
qu’on va acquérir.
Conditions de formes :
- l’hypothèque doit être constatée par un acte notarié : ce contrat doit être
solennel. Sinon le contrat est nul.
- il s’agit d’une solennité , non de protection de la volonté, mais de publicité à
l’égard des tiers (pour assurer la sécurité du régime hypothécaire). => le
mandat de constituer hypothèque doit être donné par acte authentique.
- l’acte authentique doit contenir une série de mentions (prescrite à peine de
nullité) en ce qui concerne l’immeuble grevé et le montant de la créance
garantie.

71
Publicité :
- l’hypothèque n’est opposable aux tiers qu’à partir de son inscription au registre
de conservation des hypothèques.
Promesse d’hypothèque :
- la promesse d’hypothèque est une convention par laquelle un débiteur
s’engage envers un créancier à constituer ultérieurement une hypothèque à
son profit sur des biens et pour une somme déterminés.
- contrat unilatéral qui fait naître dans le chef du débiteur l’obligation de
constituer hypothèque selon les formes requises par la loi.
- la promesse d’hypothèque est valable car le formalisme est de publicité. Mais
son exécution forcée est en principe impossible car il s’agit d’une obligation de
facere à laquelle s’applique le principe nemo praecise cogi administrateur
factum. Le juge ne peut décider que son jugement tiendra lieu de convention
d’hypothèque car l’acte notarié est une condition de validité.
- pour remédier à cet inconvénient : en vertu du mandat hypothécaire
authentique (mandat irrévocable de passer l’hypothèque), si le débiteur
n’exécute pas lui-même la promesse d’hypothèque, le mandataire peut
valablement conclure le contrat d’hypothèque à sa place et le débiteur est
personnellement tenu par l’effet de la représentation.
 cette formule évite la publicité , les formalités et les frais de l’acte de
constitution de l’hypothèque  prémunis le créancier contre les risques de
mauvaise volonté ultérieure du débiteur qui se refuserait à passer l’acte.
- malgré cette technique, la promesse d’hypothèque présente des
inconvénient :
1) le débiteur de mauvaise foi pourrait hypothéquer son immeuble au profit d’un
autre créancier => rang ultérieur de la seconde hypothèque
2) le débiteur pourrait vendre l’immeuble.
3) le créancier bénéficiaire d’une simple promesse s’expose au risque d’une
saisie de la part d’un autre créancier.
4) le créancier bénéficiaire d’une simple promesse ne peut plus l’exécuter en cas
de faillite du débiteur.
5) même si la promesse d’hypothèque a été consentie avant le commencement
de la période suspecte, l’hypothèque constituée pendant la période suspecte
peut être déclarée inopposable à la masse.
Effet avant l’échéance :
- le débiteur conserve la possession, l’usage, les revenus et même la libre
disposition de son immeuble.
- il peut valablement aliéner l’immeuble, constituer une 2 éme hypothèque.
- le créancier n’a aucun droit de jouissance sur l’immeuble hypothéqué.
Effet à l’échéance :
- à défaut de paiement à l’échéance, l’hypothèque confère au créancier le droit
de saisir l’immeuble, de le faire réaliser en vent publique et de se faire payer
par préférence sur le prix de réalisation. => droit de préférence mais ne peut
s’approprier la chose.
- le créancier doit respecter les règles de la saisie-exécution immobilière pour
faire vendre l’immeuble. => obtenir un titre exécutoire, à moins que la dette
garantie ne soit constatée par un acte notarié (= titre exécutoire).
- l’art. 1626 du C. jud. Interdit les clauses de voies parées, qui l’autoriserait à
réaliser l’immeuble de sa propre initiative et sans contrôle judiciaire.
Droit de suite :
- le créancier a un droit de suite et peut saisir et faire vendre l’immeuble
hypothéqué même entre les mains d’un acquéreur.
Limitations en cas de faillite :

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- en principe, en cas de faillite, le créancier hypothécaire premier inscrit peut
faire vendre le bien hypothéqué après la clôture du procès-verbal de
vérification des créances. Mais si l’intérêt de la masse l’exige et à condition
qu’une réalisation du bien hypothéqué puisse être attendue qui ni
désavantage pas les créanciers hypothécaires : le tribunal peut suspendre
l’exécution pendant une période maximale d’un an à compter de la
déclaration de faillite.
III. sûretés légales  :
notions :
- les sûretés légales sont celles qui sont créées par la loi qui les attache de droits à
certaines créances. Elles doivent être expressément prévues par la loi.
- il s’agit des privilèges et des hypothèques légales.
- ce privilège ce justifie par la qualité de la créance auquel la loi l’attache, jugée par la
loi digne d’une protection particulière.
- le privilège confère au créancier le droit d’être payé par préférence sur le produit de
réalisation de la chose qui en forme l’assiette => droit de préférence sur le prix. =>
En principe, ne confère aucun droit sur le bien grevé : le créancier ne peut pas
empêcher le débiteur de vendre ce bien ou un tiers de le saisir.
- les privilèges peuvent porter sur un ou plusieurs bien déterminés ( privilèges
spéciaux) ou sur un ensemble de biens ou tout le patrimoine du débiteur ( privilèges
généraux).
- les privilèges peuvent s’exercer sur des meubles ou des immeubles.
 privilèges généraux sur meubles
privilèges mobilier spécial.
privilège immobilier spécial.
mais cette classification traditionnelle est entachée d’imprécision
A. privilèges sur tous les biens  :
Privilège pour frais de justice en matière civile et commerciale :
- les frais de justice sont privilégiés sur les meubles et immeubles à l’égard de tous les
créanciers dans l’intérêt desquels ils ont été faits.
- les frais de justice sont tous les frais faits par un créancier sous l’autorité de la justice
pour la conservation et la liquidation de l’avoir du débiteur dans l’intérêt de ses
créanciers (citation, frais de saisie, ...).
- ce privilèges s’explique par des raisons d’équité : il est juste de soustraire au concours
les ceux qui ont permis de conserver le patrimoine.
- ce privilège est relatif dans la mesure ou il ne porte que sur les biens que les frais ont
permis de conserver ou de réaliser et n’existe que vis-à-vis des créanciers ayant tiré
profit des frais exposés. => on peut douter de son caractère de privilège général
même s’il a vocation à s’étendre sur tout le patrimoine.
B. privilèges généraux sur meubles  :
notion :
- les privilèges généraux sur meubles portent au premier chef sur tous les biens
meubles du débiteur.
- dans la mesure où ce type de privilège s’explique, non par un lien entre la créance et
la chose (comme pour les privilèges spéciaux) mais par la volonté du législateur de
protéger certains créanciers, on peut se demander pq le législateur n’a pas étendu ce
privilège sur tous les biens meubles et immeubles du débiteur.
 car le législateur a voulu garantir la sécurité du régime hypothécaire en éliminant les
privilège occultes sur les meubles. Toutefois, il a permis que les immeubles soient
affectés à titre subsidiaire, c-à-d après apurement des Hypothèque et privilèges
spéciaux qui les grèvent.
- les créanciers privilégiés sur tous les meubles sont préférés aux créanciers
chirographaires, mais entre eux ils sont soumis à un principe d’égalité.

73
Inventaire :
- l’art. 19 L.H. énumère les privilèges généraux sur meubles.
- 4 catégories :
- privilèges justifié par un souci d’humanité envers le débiteur.
- privilèges des travailleurs.
- privilèges justifié par une idée de solidarité sociale.
- privilège du fisc.
Privilège justifiés par un souci d’humanité à l’égard du débiteur :
1) privilèges des frais funéraires pour assurer au débiteur des funérailles décentes.
2) privilèges des frais de maladie (honoraire du médecin, frais de médicament,...)
3) privilège des fournitures de subsistance faites au débiteur et à sa famille au cours des
6 mois qui ont précédé la naissance du concours, visant ce qui est nécessaise à la
consommation du ménage (eau, gaz, nourriture,...)
 en pratique : pas grande importance.
Privilèges des travailleurs :
- privilège des travailleurs pour :
- la rémunération (plafond 7500eur)
- l’indemnité de rupture (sans plafond)
- les indemnités spéciales de ruptures dues aux travailleurs protégés
- e pécules de vacances
- mais ces privilèges assurent une protection insuffisante des travailleurs (ex : si
faillite).
 les fonds d’indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d’entreprises
doit payer aux travailleurs, en cas de fermeture de l’entreprise, toutes les
rémunérations et indemnités qui leur sont dues par l’employeur. Le fonds peut exercer
une action subrogatoire contre l’employeur.
Privilèges justifiés par l’idée de solidarité sociale :
- privilèges attachés aux créances de divers organismes de sécurité sociale ou de
compagnies d’assurances intervenant dans le secteur de la sécurité sociale.
 surtout le privilège de l’ONSS.
Privilège du fisc :
- l’art. 15 LH prévoit que les privilèges à raison des droits du trésor public et l’ordre dans
lequel ils s’exercent sont réglés par les lois qui les concernent.
 il s’agit du :
o privilège du receveur des impôts sur les revenus.
o privilège du receveur de la TVA.
o privilège du receveur des droits de succession.
 ces privilèges sont des privilèges généraux uniquement sur les meubles.
C. privilèges spéciaux sur meubles  :
classification :
- les privilèges spéciaux sur meubles grèvent un ou plusieurs biens mobiliers
déterminés.
- ils obéissent à 2 ordres d’idées :
- tantôt fondé sur l’idée de gage tacite (bailleur,transporteur)
- tantôt fondé sur l’idée que la chose grevée doit sont existence ou sa
conservation dans le patrimoine du débiteur à l’action du créancier privilégié
(vendeur, conservateur, assureur).
Bailleur d’immeuble : => (il ne peut faire saisir un immeuble puisque c’est le sien)
- privilège accordé à tout bailleur d’immeuble même non propriétaire.
- il garantit 2 années échues de loyer, les loyers de l’année du concours, les loyers qui
suit cette année, et si le bail est à date certaine, les loyers à échoir jusqu’au terme du
bail, ainsi que les réparations locatives et tout ce qui concerne l’exécution du bail.

74
- en pratique en cas de faillite , le curateur propose la résiliation du bail moyennant le
paiement d’une indemnité privilégiée, et le bailleur l’accepte car il peut ainsi reprendre
la libre possession de son bien.
- assiette du privilège = tout ce qui garnit le bien loués => tout ce qui a été introduit
dans les lieux pour leur usage et conformément à leur destination.
- procédure du bailleur pour assurer son privilège :

 saisie gagerie : saisie conservatoire destinée à prévenir le déplacement des


meubles hors des lieux loués ; elle peut être pratiquée sans autorisation préalable
du juge des saisies mais doit être précédée d’un commandement de payer signifié
au preneur au moins un jour auparavant.
 saisie revendication : elle permet au bailleur d’exercer un droit de suite sur les
meubles déplacés par son locataire et qui se trouvent en possession d’un tiers qui
ne peut pas se prévaloir de l’art. 2279 CC pour les réintégrer dans l’assiette de
son privilège. Le bailleur doit demander l’autorisation du juge des saisies et doit
exercer cette action dans les 15 jours du déplacement, sinon il perd son privilège.
- en pratique, le privilège du bailleur d’immeuble n’est pas très important car quand on
enlève les biens insaisissables, il ne reste pas grands choses  les meubles meublant
se déplace très facilement.
Privilège du transporteur :
- le transporteur terrestre, le transporteur maritime et le transporteur fluvial =>
privilège sur l’ensemble des sommes, qui leur sont dues en raison de l’opération de
transport et des opérations accessoires (frêt, magasinages, douanes,...) sur les
marchandises transportées => celle qui font l’objet du document de transport.
- le privilège subsiste aussi longtemps que le transporteur en en possession des choses
 un bref délai après livraison si le destinataire est toujours en possession de la chose.
Privilège du conservateur : (= réparateur)
- toutes les dépenses sans lesquelles, la chose eût péri, ou serait devenue impropre à
l’usage auquel elle est destinée, sont privilégiées sur la chose, pourvu qu’il s’agisse
d’un bien meuble, corporels ou incorporels.
- ce privilège peut aussi se grevé sur des immeubles par incorporations ou par
destination dans la mesure ou il s’agit de machine au sens de l’art. 20, 5° L.H. et où le
conservateur a déposé sa facture au greffe du tribunal de commerce.
Ex : livreur de pizza et 1 moto endommagée or flotte du livreur = immeuble par
destination => normalement, pas de privilège du conservateur. Mais il peut déposer
sa facture au trib. de commerce => permet d’avoir son privilège.
Privilège du vendeur :
- la loi hypothécaire reconnaît au vendeur d’effets mobiliers impayés un privilège sur le
prix des meubles impayés. Autres moyen de protection du vendeur impayé : l’action en
revendication, l’action en résolution, la clause de réserve de propriété.
- privilège : le vendeur de meubles impayés bénéficie d’un privilège pour le paiement du
prix sur le meubles, à condition que celui-ci reste meuble et identifiable. => si
immobilisation, il perd son privilège. Mais exception en faveur du vendeur
d’équipement professionnel : son privilège est maintenu pendant 5 ans à partir de la
livraison s’il dépose une copie certifiée conforme de sa facture au greffe du tribunal de
commerce dans les 15 jours de la livraisons. depuis la loi 8 août 1997 si le débiteur
fait faillite, le vendeur ne perd plus son privilège.
- Action en revendication  : le vendeur dispose également une action en revendication
qu’il doit introduire dans la huitaine de la livraison et ceci si la vente à été faite au sans
terme quand au transfert de propriété  si les biens se trouvent toujours en possession
de l’acheteur et dans le même état. la revendication ne porte en réalité que sur la
possession, le vendeur a par hypothèse perdu la propriété => curiosité : en cas de
faillite, le vendeur doit exercer son action avant la clôture du procès-verbal de
vérification des créances, à peine de déchéance.

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- Action en résolution : la perte de l’action en revendication entraîne la perte de l’action
en résolution.
- clause de réserve de propriété  : disposition contractuelle qui diffère le transfert de
propriété d’un bien jusqu’au paiement du prix par l’acheteur au vendeur. Cette clause
s’analyse en un terme suspensif qui affecte l’obligation du vendeur de transférer la
propriété du bien. Elle est régie en principe par le droit commun des obligations.
Depuis la loi du 8 août 1997, en cas de faillite la clause de réserve de propriété est
opposable à la masse à certaines conditions :
- clause faîte par écrit maximum lors du transfert du bien.
- le bien doit se trouver en nature chez le débiteur.
- vendeur doit l’invoquer avant la clôture du procès verbal de vérification des
créances.
 disposition ne s’applique qu’aux clauses suspendant le transfert jusqu’au paiement
intégral du prix établit par écrit avant l’entrée en vigueur de cette disposition
 mais le curateur peut s’opposer à la revendication si l’intérêt de la masse l’exige. Dans
ce cas, il doit payer le prix au vendeur.
L’opposabilité au tiers de la clause de réserve de propriété reste controversée dans les
autres ces de concours.
Privilège de l’assureur :
- le privilège garantit le paiement de la prime à concurrence de 2 annuités et a pour
assiette la chose meuble ou immeuble
D. privilèges spéciaux sur immeubles  :
notion :
- les privilèges spéciaux sur meubles sont ceux qui confèrent droit de préférence et droit
de suite au créancier sur un ou plusieurs immeubles déterminés du débiteur.
- ils reposent sur l’idée que l’immeuble grevé doit sa présence, sa conservation ou son
amélioration dans le patrimoine du débiteur à l’intervention du créancier.
Publicité :
- la publicité des privilèges immobiliers spéciaux est assurée tantôt par inscription
(privilèges des architecte, entrepreneurs et ouvriers) tantôt par transcription ( privilège
du vendeur, du copermutant, du donateur, du copartageant) suivant le privilège.
- le conservateur à l’obligation d’inscrire d’office le privilège que révèle l’acte transcrit
dans le registre des inscriptions => facilite la recherche des charges qui grèvent
l’immeubles.
Privilège du vendeur d’immeuble :
- le vendeur est privilégié sur l’immeuble vendu pour le paiement du prix.
Privilège du copermutant :
- le copermutant au profit duquel une soulte est due par l’autre copermutant en suite de
l’échange en raison d’une valeur moindre de l’immeuble qu’il reçoit par rapport à celui
qu’il aliène a privilège sur cet immeuble pour le paiement de la soulte.
Privilège du donateur : (d’immeuble avec charge)
- le donateur a un privilège sur l’immeuble qu’il donne pour l’exécution des charges
pécuniaires imposées au donataire.
 ex : gd-mère donne un kot à conditions qu’on aille au cours => si on y va pas => gd-
mère peut reprendre le kot.
Privilège du copartageant :
- chacun des copartageant ou des héritiers s’il s’agit d’une succession est privilégié sur
le ou les immeubles attribués aux autres pour ce qui lui est dû par ceux-ci en suite du
partage, si partage non égal (soultes destinées à compenser l’inégalité entre les
différent lots)
Privilège des architecte, entrepreneurs et ouvriers :

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- ils sont privilégiés pour ce qui leur est dû par le maître de l’ouvrage sur la plus-value
que les travaux qui leur ont été confiés ont apportée à l’immeuble. => privilège ne
grève pas l’immeuble pour le tout.
- la plus-value est estimée par comparaison entre 2 procès verbaux dressé avant et
après les travaux par un expert nommé par le président du trib. de 1 ère instance. =>
condition essentielle de ces privilèges => en pratique tombé en désuétude.
E. Hypothèque légales :
Notion :
- l’hypothèque légale est celle qui résulte de la loi. La loi l’attache à certaines créances
en raison de la qualité de son titulaire : incapable ( sur les immeubles de son tuteur)
qu’il faut protéger contre les malversations ou les négligences de son tuteur, le fisc
(sur les immeubles du receveur), le curateur en tant que représentant de la masse.
- le titulaire de l’hypothèque doit cependant l’inscrire pour la rendre publique et la
spécialiser.
- l’hypothèque légale n’est opposable aux tiers qu’à partir de son inscription au registre
de conservation des hypothèque, mais existe de droit dès la naissance de la créance.
- l’inscription indique la créance garantie, le montant garanti et le ou les immeubles
affectés à cette garantie.
IV. Autres mécanismes préférentiels et sûretés non traditionnelles  :
A. la règle « pas de privilèges sans texte  » :
principe :
- les seules exceptions au principe de l’égalité des créanciers sont les préférences
établies en vertu (les sûretés conventionnelles) ou par la loi (les privilèges et les
hypothèques légales).
- seul le législateur peut décider de l’existence d’un privilège, de l’étendue de son
assiette et de son rang. Les parties ne peuvent créer d’autres causes de préférences
que celles établies par ou en vertu de la loi.
- la règle « pas de privilège sans texte » signifie que les parties ne peuvent, en dehors
d’un texte le permettant, affecter au paiement privilégié de l’un ou de plusieurs d’entre
eux le produit de la réalisation d’un bien faisant partie du patrimoine du débiteur et
soumis à ce titre à la règle du concours.
 restreint-elle le principe de l’autonomie de la volonté ? A première vue oui. Mais elle
procède plutôt du principe de la relativité des conventions, qui interdit aux parties de
créer des obligations dans le chef des tiers et de porter atteinte à la situation des tiers.
En vertu de ce principe, un débiteur ne peut reconnaître à son créancier un droit de
préférence qui n’est pas reconnu par la loi.
interprétation :
- la loi énumère de manière limitatives les exceptions au principe de l’égalité des
créanciers. => exceptions interprétées de manière stricte => elle doivent découler
d’un texte exprès et ne peuvent être étendues par analogie à d’autres situations que
celles visées par la loi (ex : cass 15 oct. 1999).
- la jurisprudence interprète ces exceptions non seulement de manière stricte mais
également de manière restrictive => à défaut de disposition expresse de la loi, le
privilège ne couvre que le principal de la créance et non les intérêts.
Relativité :
- la portée de la règle « pas de privilège sans texte doit être relativisée » . Elle signifie
seulement que les parties ne peuvent, en dehors d’un texte légal le permettant,
affecter au paiement privilégié d’un créancier le produit de la réalisation d’un bien
faisant partie du patrimoine du débiteur soumis à ce titre à la règle du concours.
- pour le surplus, dans le mesure où elles n’affectent pas certains biens du débiteur au
paiement de certaines dettes, les parties restent libres de créer conventionnellement
des techniques dont la mise en oeuvre a pour effet d’avantager certains créanciers en
cas de concours => technique appelée : sûretés non traditionnelles, ou, mécanismes
préférentiels.

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- a propos de tous les actes que les parties peuvent créer en vertu de l’autonome de la
volonté, la question à se poser est si la loi l’interdit et non si la loi le permet.
- la prolifération de tous ces mécanisme s’explique par les formalités, les lourdeurs et
plus généralement l’inadéquation aux besoins des affaires des sûretés traditionnelles.
B. exemples :
rappel : les sûretés personnelles :
- les sûretés personnelles ne portent pas atteinte à la règle du concours et au principe
de l’égalité des créanciers puisqu’elles ne portent pas sur un bien qui fait partie du
patrimoine du débiteur. => la règle pas de privilège sans texte n’a donc pas gêné
leurs développements.
 on parlera donc que des sûretés réelles non traditionnelles.
Droit de rétention :
- droit de rétention = le droit d’un créancier de refuser , aussi longtemps que le débiteur
n’a pas exécuté ses obligations à son égard, la restitutions d’un bien qui appartient à
son débiteur et qu’il détient en dehors de toute sûreté réelle.
- la loi ne consacre pas ce droit en termes généraux, mais le CC en fait de nombreuses
applications dont se déduit le principe général (ex : le vendeur n’est pas tenu de
délivrer le bien tant que le prix n’en est pas payé, le dépositaire n’est pas tenu de
restituer le bien tant que son salaire n’est pas payé,...).
- plusieurs conditions :
- le droit de rétention ne peut porter que sur un bine corporel, meubles ou
immeubles, aliénable et saisissable.
- le créancier doit avoir une créance liquide et exigible (pas de terme ni de
condition).
- le créancier doit exercer une détention de la chose.
- le créancier doit exercer sa détention sur ce bien de bonne foi, cette condition
tenant au fondement d’équité à la base du principe relatif au droit de rétention
(=> pas pour le créancier qui s’empare du bien par subterfuge).
- l’exercice du droit de rétention suppose une connexité matérielle ou juridique
entre le bien (la détention) et la créance.
 la connexité est matérielle quand la créance est née à l’occasion de la
détention (frais exposés pour la conserver)
 la connexité est juridique quand la détention et la créance résultent de
la même convention ( garde et frais de garde par exemple)
 souvent la connexité est matérielle et juridique.
- le créancier peut opposer son droit de rétention aux autres créanciers du débiteur en
cas de concours. (Ex : s’en prévaloir vis-à-vis du curateur en cas de faillite du
débiteur).
- le droit de rétention ne crée aucun privilège, il ne peut ni s’attribuer le bien, ni vendre
le bien pour se payer par préférence sur le prix de la réalisation. Mais en pratique, il a
un effet assez semblable. Le créancier pouvant retenir le bien tant qu’il n’est pas payé,
le curateur dans l’intérêt de la masse paiera en principe la créance pour obtenir la
restitution du bien , du moins si sa réalisation rapportera davantage à la masse
(voiture entre les mains d’un garagiste).
- un créancier peut-il conventionnellement se réserver un droit de rétention, en créant
une connexité conventionnelle ?
 cass. 7 oct. 1976 : la cour répond que non à propos d’une convention conclue par un
façonnier en courant d’affaire avec un client suivant laquelle il pouvait se prévaloir du
droit de rétention sur les matières fournies par le client à défaut de paiement des
factures relatives aux matières restituées par le clients. En effet, il n’y a ni connexité
matérielle, ni connexité juridique à défaut d’un contrat unique.
Exception d’inexécution :

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- l’exception d’inexécution (ou exceptio non adimpleti contractus ) est le droit d’une
partie à un contrat synallagmatique de refuser d’exécuter ses obligations aussi
longtemps que l’autre partie reste en défaut d’exécuter les siennes.
- ex : garagiste impayé ne répare pas tant qu’il n’est pas payé.
- exception non consacrée par un texte exprès mais le CC en fait plusieurs application et
la doctrine et la jurisprudence l’admettent sur base de la considération de l’équité.
 porte indirectement atteinte a l’égalité des créanciers lorsque le créancier s’oppose à la
délivrance de la chose. Dans ce cas, l’exception d’inexécution se confond avec le droit
de rétention mais s’en différencie car elle ne peut être invoquée que sur un contrat
synallagmatique parfait >< droit de rétention peut être tjs invoqué  droit
d’inexécution ne s’applique pas seulement à l’obligation de livrer ou restituer une
chose.
Compensation :
- la compensation est un mode d’extinction de 2 obligations existant réciproquement
entre 2 personnes et ce jusqu’à concurrence de la dette la moins élevée.
 elle remplit 2 fonctions :
- un effet de paiement dans la mesure où elle aboutit à l’extinction des dettes à
concurrence du montant le plus faible.
- un effet de garantie dans la mesure où chacun des créanciers est assuré du
paiement de sa propre créance à concurrence du montant le plus faible.
- 3 types de compensation :
1) la compensation légale opère de plein droit, automatiquement, par le seul
effet de la loi, même à l’insu de la volonté des parties dès que certaines
conditions sont réunies :
- existence de 2 dettes réciproques
- dettes réciproques entre les mêmes personnes en la même qualité.
- fongibilité des dettes 30(mais on accepte la compensation de dettes
quasi fongible => dont la valeur peut-être évaluée facilement).
- liquidité des dettes31.
- exigibilité des dettes => par opposition aux dettes à termes ou sous
condition suspensive avant la réalisation de la condition.
2) la compensation conventionnelle  : résulte de la volonté des parties en vertu
de l’art. 1134 CC ; elle permet d’opérer la compensation entre leurs dettes
réciproques même quand les conditions de la compensation légale ne sont
pas réunies.
3) la compensation judiciaire : est ordonnée par le juge au jour du jugement et
peut se faire dans des conditions plus larges que celles qui doivent être
remplies pour la compensation légale ; ainsi, le juge peut liquider les dettes.
- l’art. 1298 CC interdit la compensation « au préjudice des droits acquis à un
tiers ».Cette disposition vise toutes les situations de concours entre créanciers. Elle
s’applique notamment à la faillite.Si la compensation pouvait jouer nonobstant
l’existence d’un concours entre créanciers, le créancier payé par l’effet de
compensation bénéficierait d’un privilège par rapport aux autres => il échapperait à la
loi du concours.
=> en cas de faillite de son débiteur, un créancier doit payer au curateur tout ce qu’il
doit au failli, mais ne peut recevoir qu’une partie de sa créance au prorata de l’actif,
sans pouvoir invoquer la compensation entre sa dette et sa créance. Mais, si les
conditions de la compensation sont réunies avant le concours, la compensation a joué
par le seul effet de la loi, sous réserve des dispositions relatives à la période suspecte.

30
fongible : les choses fongibles sont les choses que dans un paiement ont la même valeur libératoire et peuvent
être remplacée l’une par l’autre, ce qui vise les choses qui se déterminent au poids, au nombre et à la mesure,
telles que de l’argent, des denrées, des titres au porteur, par opposition au corps certains
31
liquidité des dettes : dette dont l’existence est certaine et dont son montant est déterminé.

79
 la situation de concours ne fait obstacle à la compensation que si ses conditions sont
réunies après le concours.
- 1 exception au principe d’interdiction de compensation en cas de concours : la
compensation reste possible entre les dettes réciproques connexes => celles qui
présente entre elle s une relation tellement étroite qu’il serait inéquitable de ne pas
admettre la compensation, parce que le créancier a compté sur l’effet de garantie
attaché à la compensation lorsqu’il a contracté. => les parties n’ont entendu conclure
l’opération juridique en cause qu’en considération de la garantie pouvant résulter pour
elles soit de l’exception d’inexécution, soit de la compensation, soit du droit de
rétention. =>le droit de créance n’entre dans son patrimoine et n’est soumis au droit
de gage de ses créanciers que sous la déduction des droits de l’autre partie, pour sa
valeur nette. => n’affecte pas la règle de l’égalité des créanciers.
 Ex : en cas de faillite de l’entrepreneur, le maître de l’ouvrage peut compenser ce qu’il
doit au curateur avec les dommages-intérêts dus par l’entrepreneur du chef de
l’abandon du chantier, des malfaçons, des retards.
 La connexité peut résulter de ce que les 2 dettes réciproques procèdent d’une
opération unique (ex : un même contrat : créance de prime de l’assureur et créance
d’indemnité de l’assuré suite à la réalisation du sinistre), de leur incorporations dans
un même compte indivisible (ex : convention de compte-courant) ou d’autre raison.
Mais les partis peuvent elles conventionnellement créer entre leurs créances et leurs
dettes un lien de connexité de nature à permettre la compensation en cas de concours
de l’une d’elles ? la c. cass l’admet si la convention ne revêt pas un caractère
frauduleux ou artificiel => la convention de compensation doit s’inscrire dans les
rapports économiques des parties et ne pas avoir exclusivement pour objet de relier
entre elles des opérations étrangères l’une à l’autres dans le seul but de faire échec à
l’art 1298 CC.
transfert de propriété à titre gratuit :
- forme de sûreté distincte du gage, qui consiste en le transfert par le débiteur au
créancier de la propriété d’un bien ( généralement argent ou créance) en garantie
d’une créance, avec l’obligation pour le créancier d’imputer les sommes perçues sur sa
créance, de rembourser l’excédent éventuel au débiteur, sous la condition résolutoire
du paiement de la créance garantie.
- ex : on me doit 1000 euro => je pourrais demander un gage, mais difficulté si
réalisation. => transfert de propriété avec condition résolutoire qui est l’exécution de
son obligation par le débiteur.
- mais validité de ce mécanisme controversée car il contournerait l’interdiction du pacte
commissoire exprès dans le gage et méconnaîtrait la règle « pas de privilège sans
texte » ou le principe d’égalité des créanciers :
1) il contournerait le pacte commissoire dans le gage en attribuant le bien en
paiement au créancier à défaut de paiement par le débiteur.
 mais le contrat s’analyse en une cession et non un gage, cette objection ce
fonde sur la théorie de la simulation ou de la fraude à la loi.
 hors, ici il ne peut être question de simulation dès lors que les parties
accepetent toutes les conséquences du transfert de propriété même si elles
limitent conventionnellement certains usages que le propriétaire pourra
faire du bien transféré.
 sous réserve du droit international privé, la théorie de la fraude à la loi 32 ne
semble pas admises en droit belge => rien n’interdit les parties à choisir
une figure juridique  de celle du gage, => ne seront pas soumises aux
règles du gage.

32
Fraude à la loi  : elle consiste à recourir, dans le but d’éluder une règle impérative ou d’ordre public, à un moyen
licite pour atteindre un résultat qui n’aurait pas pu être atteint directement parce qu’il est prohibé par la loi  ; elle
se fonde sur un acte sincère dont les parties acceptent toutes les conséquences et se distingue en cela de la
simulation.

80
 en outre, quand la cession de créance porte sur une somme d’argent ou
une créance, elle ne produit pas d’autres effets que ceux de la clause d’un
contrat de gage portant sur une somme d’argent ou sur une créance
permettant au créancier de percevoir cette somme ou cette créance à
l’échéance, et on a vu qu’une telle cause est licite dans la mesure où le
créancier ne risque pas de s’approprier un montant supérieur à celui qui lui
est dû. => même s’il fallait admettre la théorie de la fraude à la loi, une
telle cession serait licite puisqu’elle n’aboutit pas à un résultat qui serait
prohibé par la loi.
2) le transfert de propriété à titre gratuit serait contraire à la règle « pas de
privilège sans texte » et méconnaîtrait le principe de l’égalité des créanciers en
attribuant un bien à un créancier de préférence aux autres.
Mais ce principe ne s’applique qu’aux biens qui se trouvent dans le patrimoine
du débiteur et non aux biens aliénés par le débiteur et qui se trouvent dans
patrimoine d’une autre personne.
3) 27 avril 1994, la cour d’appel de Liège a annulé une cession de créance à titre
de garantie au motif qu’elle constituait un gage simulé et violait le principe de
l’égalité des créanciers.
 le créancier s’est pourvu en cassation en invoquant notamment la violation
du principe d’égalité des créanciers et de la notion légale de simulation.
 la c. de cass (17 oct. 1996) rejette le pourvoi par ce drôle d’arrêt : « l’arrêt
considère que la convention... est une sûreté réelle, établie en-dehors des
règles légales, heurtant le principe d’égalité des créanciers ; en refusant à
cette convention, qui créerait une préférence dépourvue de cause légitime
en faveur du créancier et qui serait préjudiciable aux autres créanciers du
débiteur, tout effet postérieur au concours, l’arrêt fait une exacte
application du principe et des dispositions légales précitées.
V. Conflit entre les sûretés  :
généralité :
- la multiplication des sûretés (surtout des privilèges) a accru les risques de conflits
entre les créanciers titulaires d’une sûreté et ils ne sont que rarement désintéressés en
totalité.
- la loi hypothécaire règle certaines hypothèque de concours entre les sûretés, et la
jurisprudence a développé des solutions en ce qui concerne les hypothèses non visées
A. principe :
Règle de la qualité des privilèges :
- art. 13 L.H. pose le principe que « entre les créancier privilégiés, la préférence se règle
par les différentes qualités des privilèges ».
- cette règle se vérifie dans la mesure où un grand nombre de concours entre privilèges
se règle en fonction de la qualité de la créance. Mais elle admet 1 exception lorsque le
créancier normalement préféré savait ou était informé que l’assiette de son privilège
était grevée d’un autre privilège
 ex : préférence du créancier gagiste et du bailleur sur le vendeur, sauf en cas de
connaissance ou d’information que le prix de l’objet mobilier sur lequel s’exerce leur
gage était encore dû
règle de l’antériorité :
- une autre règle s’applique aux sûretés soumises à une publicité instrumentaire : celle
de l’antériorité de la publicité. Elle découle de la nature même de la publicité, qui a
pour objet d’assurer l’opposabilité de la sûreté aux tiers.
- cette règle s’applique aussi en principe aux sûretés conventionnelles. Elle se justifie
alors par le principe : nemo plus iuris administrateur alium transferre potest quam ipse
habet : le débiteur ne peut s’affranchir d’une sûreté préexistante pour grever à
nouveau ce bien au profit d’un autre créancier, celui-ci ne peut recevoir le bien en
garantie que grevé de cette sûreté.
B. Conflit entre privilèges généraux et privilèges spéciaux  :

81
principe :
- les privilèges spéciaux sur meubles primes les privilèges généraux.
- mais le privilège sur frais de justice > que toutes les créances dans l’intérêt
desquelles il sont été faits, et partant, tous les autres créanciers, privilégiés, gagiste
ou hypothécaires, mais uniquement dans la mesure où ces créanciers ont tiré profit
des frais exposés.
C. conflit entre privilèges mobiliers spéciaux  :
frais de justice : les frais de justice priment toutes les créances dans l’intérêt desquelles
ils ont été faits.
Frais pour la conservation de la chose :
- les frais faits pour la conservation de la chose priment les privilèges antérieurs.
- ex : garagiste : s’il n’avait pas réparé la voiture, tout les créanciers privilégié sur cette
chose aurait perdu l’assiette de leur privilège.
Créancier gagiste et vendeur de meuble :
- le créancier gagiste est préféré au vendeur de l’objet mobilier qui lui sert de gage, à
moins qu’il n’ait su, en le recevant, que le prix en était encore dû.
- cette connaissance peut résulter du dépôt au greffe du tribunal de commerce de la
copie de la facture dans la quinzaine de la livraison
Créancier gagiste sur fonds de commerce et vendeur d’équipement
professionnel :
- si pas d’indication dans la loi en ce qui concerne le rang du créancier gagiste sur fond
de commerce, la c. de cass. l’assimile à un gagiste ordinaire dans la mesure où les
règles de droit commun du gage ne sont pas incompatibles avec l’absence de
dépossession du gage sur fonds de commerce (cass 10 nov.1967).
- le vendeur > le créancier gagiste sur fonds de commerce si ce dernier savait en
recevant le gage que le prix n’en était pas payé. => le dépôt par le vendeur de sa
facture au greffe suffis à assurer son rang, même si le gage est inscris avant le dépôt
de la facture (cass, 28 sept 1972).
- en pratique, les établissements de crédits imposent au commerçant de les avertir si
un élément d’actif faisant partie du gage est remplacé par un bien grevé du privilège
du vendeur d’effets mobiliers impayés.
Bailleur d’immeubles et créancier gagiste sur fonds de commerce :
- ce concours se règle par l’antériorité des droits d’un créancier par rapport à l’autre.
- il faut prendre en compte la date d’introduction des meubles dans la maison louée
(pour le bailleur d’immeubles) et la date d’inscription du gage sur fond de commerce
(pour le créancier gagiste sur fond de commerce).
D. conflit entre privilèges mobiliers généraux  :
principe :
- les privilèges généraux sont classés dans l’ordre de leur rang par l’article 19 LH.
- ainsi, le privilèges des frais funéraires l’emporte sur tous les autres privilèges, à
l’exception du privilège pour frais de justice, du privilège des frais faits
postérieurement pour la conservation de la chose et du privilège du créancier gagiste  ;
le privilège des travailleurs prime le privilège de l’ONSS.
E. Concours entre sûretés immobilières  :
privilège et hypothèque :
- les privilèges priment les hypothèques.
- si le législateur a jugé telle créance particulièrement digne de protection en la
privilégiant (art. 12LH), il est logique qu’elle soit préférée aux créances protégées par
une hypothèque qui résulte de la volonté des parties.
- mais s’applique aussi quand il s’agit d’une hypothèque légale qui résultent de la
qualité de la créance.

82
 en théorie, un créancier hypothécaire inscrit antérieurement risque de se voir primer
par un créancier privilégié inscrit postérieurement (rétroactivité des privilèges). =>
source d’insécurité puisqu’elle écarte le principe de priorité de la publicité.
 en pratique ce n’est pas le cas : 3 exemples.
1) hypothèse d’un concours entre un vendeur d’immeuble et un créancier
hypothécaire de l’acheteur. Le privilège du vendeur est nécessairement inscrit
avant l’hypothèque du créancier hypothécaire, car l’acheteur ne peut consentir
une hypothèque qu’après avoir acheté l’immeuble. => la prééminence des
privilèges sur les hypothèques aboutit donc au même résultat que la règle
d’antériorité.
2) hypothèse d’un concours entre les créanciers hypothécaire et un architecte qui
ferait inscrire postérieurement son privilège. Le privilège de l’architecte prévaut,
mais il ne porte que sur la plus-value apportée par les travaux et le créancier
hypothécaire ne pouvait compter sur celle-ci lors de la constitution de sa sûreté.
3) hypothèse du concours entre les créanciers hypothécaire et le vendeur
d’équipement professionnel. Ce concours peut se produire dans la mesure où cet
équipement est immobilisé par destination économique et où le vendeur conserve
son privilège en dépit de l’immobilisation s’il dépose sa facture au greffe du
tribunal de commerce. Conformément à l’art. 12, c’est le vendeur qui prime,
même s’il dépose sa facture au greffe du tribunal de commerce après l’inscription
de l’hypothèque. Mais, ici aussi, le vendeur a créé une plus-value sur laquelle le
créancier hypothécaire ne pouvait pas compter au moment de la constitution de
l’hypothèque.
- La règle de l’art. 12 ne s’applique aux conflits entre les hypothèques et les privilèges
qu’en ce qu’ils portent sur des immeubles. Si les privilèges généraux sur meubles de
l’art. 19 grèvent aussi les immeubles du débiteur, ce n’est qu’après les hypothèques et
les privilèges légaux.
Hypothèques :
- entre les créanciers hypothécaire, c’est la date de l’inscription qui détermine le rang  ;
les hypothèques inscrites le même jour sont de rang égal.
E. Concours entre sûretés mobilières et immobilières  :

Hypothèque et gage sur fonds de commerce :


- un concours peut se produire entre un créancier hypothécaire et un créancier gagiste
sur fonds de commerce dans la mesure où l’outillage, le matériel d’exploitation, le
mobilier, ... sont immobilisés par destination économique. Ils sont donc à la fois inclus
dans l’assiette de l’hypothèque de l’immeuble qui les abrite et dans l’assiette du gage
sur fonds de commerce.
- ce conflit doit être tranché en fonction de l’antériorité de l’inscription.
Démarche à suivre si conflit entre sûreté 

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