Mémoire en vue de l’obtention du diplôme de Master en droit des affaires

Sous le thème

LA SITUATION DE LA CAUTION DANS LE

NOUVEAU DROIT DES ENTREPRISES EN
DIFFICULTÉS

Préparé et soutenu par : Sous la direction des professeurs :

Abdessamad ELOUARDI Mohamed ABOULHOUCINE
Tarik LEGDALI

Jury :
Mohammed ABOULHOUCINE : Professeur de l’enseignement supérieur à la FSJES de
Mohammedia, Encadrent
Tarik LEGDALI : Professeur à la FSJES de Mohammedia, Co-encadrant
Brahim AKACH : Professeur habilité à la FSJES de Mohammedia, Membre
Naïm SABIK : Professeur habilité à la FP de Béni Mellal, Membre

Année universitaire : 2021-2022

 LA SITUATION DE LA CAUTION DANS LE
NOUVEAU DROIT DES ENTREPRISES EN
DIFFICULTÉS

ELOUARDI Abdessamad

Année universitaire : 2021-2022

 « L’université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux
opinions émises dans les mémoires : ces opinions doivent être considérées
comme propres à leurs auteurs »
 DÉDICACE

À Toi mon Père là où tu es en haut de ciel !

À ma mère ! O combien si douloureux la distance qui nous
sépare !
À mon frère Mohammed qui subisse les douleurs de la dialyse
chaque jour ! Que dieu vous guérisse !
 REMERCIEMENTS

« La gratitude se réjouit de ce qu’elle doit, quand l’amour-propre

préférerait l’oublier » nous apprend André COMTE-SPONVILLE.
La réalisation de ce mémoire a été possible grâce au concours de
plusieurs personnes à qui je voudrais témoigner toute ma gratitude.
Ma reconnaissance s’adresse tout d’abord à mes professeurs
encadrants M. Mohamed ABOULHOUCINE et M. Tarik
LEGDALI qui ont accepté de diriger ce mémoire. Merci messieurs
pour vos conseils et suggestions.
Mes remerciements et ma reconnaissance vont également aux
membres de Jury M. N. SABIK et M. B. AKACHE qui ont accepté
d’évaluer ce travail, et d'avoir porté intérêt à mon sujet.
Mes remerciements et ma reconnaissance vont également à tous
mes chers professeurs et à toute l’équipe pédagogique du master droit
des affaires qui ont participé à ma formation et m’ont fourni les outils
nécessaires pour tout l’avenir de mon cursus universitaire et de
recherche. Montesquieu a dit : « Lorsqu’on a de bons maîtres et de bons
livres, la moitié du chemin est parcourue ». Grâce à vous mon chemin
aura été raccourci de moitié. Qu’ils trouvent ici toute ma gratitude.
Enfin j'ai accompli ce travail en pensant à ma mère et mes frères et
sœurs. Ce travail leur est dédié.
Enfin, je tiens à témoigner toute ma reconnaissance infinie à
Najwa, pour son soutien moral inestimable, pour avoir eu la patience de
répondre à mes innombrables questions, pour sa disponibilité et son
aide.
À mes camarades de classe.
Merci
 PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

Al. Alinéa
Art. Article
BORM Bulletin official du Royaume du Maroc
C.Com Code de commerce
Cass. civ. Cour de cassation, civile
CPC Code de la procédure civile
Rev Revue
Revue marocaine d’administrative locale et de
REMALD
développement
RTD. COM Revue trimestrielle de droit commercial
RTD. CIV Revue trimestrielle de droit civil
Ibid. Ibidem
Id. Idem (le même)
in Dans
Jurisp. Jurisprudence
Obs. Observation
Op. cit. Opere citato (ouvrage cité)
P. Page
Préc. Précité
Diri Dirigé
Th. Thèse
DOC Droit des Obligations et Contrats
RJ. COM Revue de jurisprudence commerciale
RERJ Revue électronique de recherche juridique
JCP Semaine juridique, édition entreprise
Infra Ci-dessous
Supra Ci-dessus
N° numéro
LGDJ Librairie générale de droit et jurisprudence
Coll Collection
univ Université
 ‫‪T‬‬ ‫‪Tome‬‬
‫‪Diri‬‬ ‫‪Dirigé‬‬
‫م‪ .‬س‬ ‫مرجع سابق‬
‫ص‬ ‫الصفحة‬
‫ط‬ ‫الطبعة‬
 SOMMAIRE

INTRODUCTION

PARTIE I.
LE SORT DU CAUTIONNEMENT ANTÉRIEREMENT
À LA CESSATION DE PAIEMENT

CHAPITRE I. L’INCIDENCE DU CARACTÉRE ACCESSOIRE DU

CAUTIONNEMENT SUR LES PROCÉDÉS PRÉVENTIFS

CHAPITRE II. L’INCIDENCE DU CARACTÉRE ACCESSOIRE DU

CAUTIONNEMENT SUR LA PROCÉDURE DE SAUVEGARDE

PARTIE II.
LE SORT DU CAUTIONNEMENT
POSTÉRIEUREMENT À LA CESSATION DE
PAIEMENT

CHAPITRE I. L’ALTÉRATION DU CARACTÈRE ACCESSOIRE DU

CAUTIONNEMENT SUR LA PROCÉDURE DE REDRESSEMENT

CHAPITRE II. L’ALTÉRATION DU CARACTÈRE ACCESSOIRE DU

CAUTIONMMENT SUR LE PLAN DE CESSION ET LIQUIDATION
JUDICAIRE

CONCLUSION
 INTRODUCTION
Sous l’égide du Roi Mohammed VI, le Maroc aura connu, en vingt-quatre
ans, un puissant renouveau juridique qui fait de ce pays un modèle du genre en
lisière Sud de la méditerranée, dont le plus récent se place ce beau monument
législatif que représente le nouveau code de commerce institué en 1996 1. Fort de
735 articles, il s’inscrit dans le grand mouvement du droit moderne des affaires et
se signalait déjà, à sa parution, par la place faite aux contrats commerciaux, dont
les contrats bancaires complétés depuis par la règlementation des crédits aux
consommateurs. Ainsi l’accélération de l’histoire économique, et du droit par
conséquent, est telle, y compris au Maroc, que ce code de commerce vient de subir
en 2018 un complet renouvellement de son titre V dédié aux « procédures relatives
aux difficultés de l’entreprise »2. Ce texte de 250 articles marque le modernisme
de la nouvelle mosaïque marocaine.
Néanmoins, à l’ère de crise, personne n’est à l’abri de l’imprévu. Ainsi, le
temps de l’évolution des difficultés d’une entreprise peut courir assez vite que le
temps nécessaire pour leur traitement. Pire encore, dans cette période où
l’assurance santé devient obligatoire pour les personnes physiques, elle l’est pour
l’entreprise également, le sort réservé à celle-ci depuis la loi de premier août 1996
illustre bien que le droit est évolutif l’idée dominante aujourd’hui cristallise
l’intervention précoce dans le processus d’affaiblissement économique de
l’entreprise. Toute en sachant qu’en cas d’échec avéré de son activité
la liquidation est inévitable, d’où d’une thérapie juridique aux premiers
symptômes du malaise afin de l’empêcher, voire d’y remédier, pour éviter la
poursuite du déclin et ses séquelles économiques et sociales sur l’entreprise. C’est
un postulat issu de la médecine et qui reçoit en parallèle le même fait en droit de
l’entreprise en difficulté. L’on sait toutefois, combien cet objectif est, en pratique,
contrarié par la foi du dirigeant dans son entreprise, son retard, sa négligence et
par l’orgueil de prétendre la redresser seul.
Les mesures de ce dispositif participent de l’idée d’assistance à l’entreprise
en difficulté dans les différentes procédures. On y trouve « les procédures de
prévention » et, « les procédures de traitement » abstraction faite, de ces mesures
le risque de l’insolvabilité est inhérent à l’activité économique le préteur d’argent

1
Loi n°15-95 formant le Code de commerce (promulguée par Dahir n° 1-96-83 du 15 rabii 1417 (1er août
1996).
2
Loi n° 73.17 réformant et remplaçant le livre V de la n°15-95 formant code de commerce relatif aux
difficultés de l’entreprise.

9
préfère cumuler les garanties3 qu’elles soient personnelles ou réelles est du droit
du banquier de les exiger lorsqu'il octroie un crédit, car son inquiétude ne cesse
d'augmenter face à la dégradation de ces garanties notamment par la mauvaise
gestion de l'entreprise ou par un quelconque motif. Il va sans dire, la conjoncture
économique étant difficile, le risque majeur pour les créanciers, en général, et le
banquier, en particulier, est l'avènement de difficultés l'incidence des procédures
collectives est décisive sur le crédit consenti aux entreprises. Ce sont les aléas du
monde des affaires avec tous les problèmes que peut engendrer l'interaction des
règles de procédures collectives et celles des garantie notamment le
cautionnement. Garantie contre la déconfiture du débiteur principal, il procure au
créancier un débiteur supplémentaire, un second droit de gage général sur le
patrimoine de la caution. Il tient une place de choix. Grâce à sa rapidité, sa
simplicité, il séduit et devient au fil du temps parmi les sûretés les plus usités mais,
qui cache bien des surprises, surtout pour les cautions qui ne se posent guère de
questions lors de la formation du contrat.
Nous essaierons dans cette introduction d’apporter certaines définitions
avant d’exposer succinctement l’évolution du droit des entreprises en difficultés
et du cautionnement. Il s'agit de prime de définir le droit des entreprises en
difficulté d’une part et d’autre part, le contrat de cautionnement.
D’abord, le droit connu sous plusieurs appellation tantôt on parle du « droit
des entreprises en difficultés » ou le « droit des difficultés de l’entreprise », et
tantôt on fait usage du terme le « droit des procédures collectives ». Ce droit de
l’entreprise financièrement malade, dont la santé financière n’est pas bonne est un
droit dérogatoire au droit commun c’est un droit qui vise à empêcher les créanciers
du chef d’entreprise d’agir chacun pour soi, d’où la dénomination du droit des
procédures collectives, il vise à geler le passif du débiteur momentanément afin
de lui permettre de réorganiser son actif patrimonial. L'entreprise en difficulté est
une notion récente. Elle traduit une nouvelle approche des incidents de
fonctionnement que peuvent rencontrer les entreprises. Elle intègre une idée de
prévention et de protection. Scindé en deux catégories, la prévention interne
entreprise par le chef d’entreprise lui-même, par le commissaire aux comptes ou
les associés, c’est dire les organes internes à l’entreprise tandis que, la prévention
externe, comme son nom l’indique fait appel à l’intervention du président du
tribunal de commerce en tant qu’organe externe à l’entreprise, est compétent le

3
À distinguer garantie et sûreté : la première est tout mécanisme qui prémunit une personne contre une
atteinte à un droit ou à une liberté ou encore à une perte pécuniaire. La seconde est une sécurité procurée au
créancier. Tout procédé permettant d'atteindre ce résultat peut être qualifié de sûreté.

10
tribunal du lieu du principal établissement du commerçant ou le lieu du siège
social de la société. A côté des procédures de prévention il y’a la procédure de
sauvegarde constitue une procédure à mi-chemin, entre la procédure préventive
de conciliation et les procédures curatives de traitement. Inspirée de la loi
française et vise la culture d’anticipation à surmonter les difficultés de
l’entreprise, assurer la poursuite de son activité et à maintenir les emplois.
Elle intègre en outre, le traitement collectif par le bais des procédures de
redressement et liquidation. Le redressement, à pour fin la sauvegarde de
l’entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif en
assurant le paiement des créanciers sur le même pied d’égalité. Cependant, il faut
tenir en compte le rang des priorités de chacun d’eux, un créancier privilégié sera
payé en priorité et par préférence au créancier chirographaire en raison de la sureté
ou privilège qu’il détient. Ce sont des solutions qui servent au redressement de
l’entreprise. Bien que, la liquidation judiciaire, est conçue pour se suppléer aux
voies d’exécution individuelles et assurer un règlement collectif et une égalité du
traitement des créanciers.
Alors que le cautionnement prend la forme d’une garantie qui protégé une le
créancier contre une atteinte à son un droit. Elle est satisfaisante pour le créancier
si elle le protège contre le risque d'insolvabilité de son débiteur principal. Garantie
et sûreté sont nécessaires pour l'octroi du crédit. Elles sont multiples. Il existe
plusieurs sortes de sûretés. Il y a les sûretés réelles et les sûretés personnelles.
Celles-ci sont des prérogatives superposées aux prérogatives ordinaires du
créancier par le contrat, la loi, le tribunal ou par une démarche conservatoire et
qui ont pour finalité juridique exclusive de protéger contre l'insolvabilité de son
débiteur.
Le cautionnement est donc, une sûreté personnelle, qui est devenu la règle
générale en matière de crédit. C’est un engagement pris envers le créancier par un
tiers, qui porte le nom caution, d'accomplir l'obligation si le débiteur n'y satisfait
pas lui-même. Il vise la minimisation de non-paiement, et ce par l’addition d’un
patrimoine accessoire à celui de débiteur principal c’est pourquoi le créancier
chaque fois que ses droits sont menacés, lorgne du côté de la caution pour lui
demander le paiement. Il procure de ce fait, au créancier un débiteur de renfort,
un second droit de gage général sur le patrimoine de la caution, souscrite au
bénéfice du créancier, le cautionnement s’inscrit dans un rapport triangulaire
créancier-débiteur-caution, mais est, avant tout, un contrat conclu entre cette
dernière et le débiteur, quel que soit sa forme, son objet satisfaire à l'obligation du

11
si celui-ci n'y satisfait pas lui-même. Il reste donc soumis, à ce titre, aux conditions
générales de validité des contrats. Cette structure triangulaire, qui veut que le
cautionnement se greffe sur la relation existante, imprime au cautionnement l’un
de ses traits marquant, à savoir son caractère accessoire. En effet, l’engagement
de la caution se calque sur celui du débiteur principal dans la mesure où son objet
est de garantir précisément la dette due par ce même débiteur.
Selon D. Grimaud4, le caractère accessoire du cautionnement est « cette
qualité qui le fait dépendre à chaque instant de son existence, de l’existence et de
l’étendue de la dette dont il garantit l’existence ». Elément de catégorisation du
cautionnement, il permet de situer le cautionnement dans la grande famille des
sûretés, d’une part ; d’autre part, de déterminer la validité, l’étendue et les effets
du cautionnement. Subséquemment, l'article 1117 du Dahir des Obligations et
Contrats en donne la définition suivante : « le cautionnement est un contrat par
lequel une personne s'oblige envers créancier à satisfaire à l'obligation du
débiteur, si celui-ci ne satisfait par lui-même. Il y a plusieurs variétés de
cautionnement. On peut citer le cautionnement simple et solidaire, les
cautionnements civils et commerciaux personnels et réels. Il y a aussi le
cautionnement défini et indéfini et légal ou judiciaire.
Le cautionnement présente plusieurs caractéristiques c'est une sûreté
personnelle de droit privé, gratuite ou onéreuse, unilatérale, civile ou commerciale
ayant pour essence d’être un contrat accessoire au contrat générateur de
l’obligation principale, contrairement à la garantie autonome, qui ne connaît pas
un tel lien avec le contrat de base5. Il repose sur un engagement de la caution
envers un créancier. Il permet à celui-ci d’acquérir contre la caution un droit de
créance, qui s’ajoute à celui dont il dispose contre le débiteur principal. Mais
l’engagement de la caution présente deux traits caractéristiques. D’une part, il est
accessoire à la dette du débiteur principal ; son objet est la dette d’un autre.
D’autre part, il est transitoire : la caution n’est pas le débiteur définitif de la dette
qu’elle s’engage à payer ; elle dispose donc de divers recours qui lui permettent
de reporter sur autrui le poids définitif de la dette.
D’un point de vue historique, le droit des entreprises en difficultés est connu
d’antan sous l’appellation de droit de la faillite6 ayant un caractère pénal qui était

4
Maître de conférences, et professeur de Droit privé et sciences criminelles.
5
M. BENIS, « La rédaction d’une garantie autonome : comment éviter la requalification
en cautionnement », REMALD, septembre 2017, n° 136, p. 56.
6
Par faillite, on entend l'ensemble des procédures collectives fondées sur l'insolvabilité d'un débiteur et qui
ont pour objet un redressement de l'entreprise ou la liquidation de ses biens, dans l'intérêt collectif de ses créanciers.

12
la source ce droit, elle constitue la base autrement dit, c’est le point de départ liée
au droit Romain dont l'insolvabilité est perçue comme une fraude et tout failli est
traité en criminel, la même rigueur caractérisait le code de Napoléon de 1807.
Cette conception délictuelle de la faillite explique la sévérité et le caractère
infamant des peines applicables au débiteur insolvable.
Cependant le droit des entreprises en difficulté au Maroc a connu trois
grandes étapes d’évolution, elles sont entre autres, avant le protectorat, pendant
cette période l’ordre juridique marocain connaissait à l’instar des droits
occidentaux, la notion de faillite à cette époque était gérée par le droit musulman
dans cette doctrine, toute personne dont l’actif ne parvient pas à couvrir ses
engagements est reconnue par le Qadi comme l’état de déconfiture. Le Qadi la
dépossède de ses biens et il en assure l’administration. Il a la mission de gérer et
de liquider son patrimoine. La deuxième période dite pendant le protectorat, elle
est marquée par le dahir du 12 aout 1913 qui marque l’introduction au Maroc du
droit de la faillite largement inspiré par le droit français, il traduit une méfiance
vis-à-vis de l’entrepreneur faillit, considéré comme malhonnête.
L’ancien code alors organisait la faillite selon deux procédures : la faillite
proprement dite et la procédure judiciaire ces deux procédures diffèrent au niveau
du sort destiné au commerçant, dans la mesure où l’on tenait compte du degré de
sa responsabilité dans l’échec de son entreprise. La faillite était réservée au
commerçant faillit, sournois, et de mauvaise foi, alors que la liquidation était
réservée au commerçant consciencieux et malchanceux en affaires.
Elle apparaissait au final comme une faillite apaisée et tempérée. On peut
observer que l’esprit général qui prévalait était de punir le chef d’entreprise failli,
souvent frappé de nombreux déchéances (professionnelles et civiques) et parfois
incarcéré, et toujours privé de l’administration de ses biens. L’objectif finalement
était de préserver l’intérêt des créanciers le droit intervenait toujours à posteriori
c’est à dire après la survenance de la cessation de paiement. Alors, que la troisième
période, est une phase phare dans l’histoire du droit des entreprises en difficulté
au Maroc caractérisée par l’adoption de la loi n° 15-95 du 8 novembre 1995
promulguée par le dahir du 1er aout 1996.7 Ce nouveau code fait rentrer le droit

7
Loi n°1995-15 du Dahir n°1-96-83 du 1er Aout 1996. Bulletin Officiel n°4418 du 3 octobre 1996. Cette
Loi avait remplacé l’ancien code terrestre de 1913 qui traite la faillite du débiteur d’entreprise en difficulté. Ce
code « très rigoureux » fût une loi sanctionnatrice, coercitive visant à éjecter le débiteur du monde des affaires en
raison de son insolvabilité, peu importe qu’il soit malhonnête ou malchanceux et victime de conjonctures qui lui
dépassent. Par contre la loi 15-95 et la 73-17 permettaient au chef d’entreprise malheureux de pouvoir bénéficier
de la règle de la « seconde chance » afin d’éviter au maximum le recours aux procédures contentieuses de
redressement, ou la de liquidation judiciaire le cas échéant.

13
de la difficulté d’entreprise dans une nouvelle ère, résolument moderne, marquée
par la prégnance de l’économie sur l’approche purement juridique constat d’un
changement d’abord au niveau de la terminologie qui est symptomatique d’un
changement des mentalités. On passe progressivement de l’image d’une
entreprise en faillite délinquante à l’image d’une entreprise victime d’un contexte
économique.
Aujourd’hui, le Maroc à adhérer à un système universel des procédures
d’insolvabilités, pour se mettre à niveau et trouver sa place au sien d’une
économie intégrée et interconnectée. Condition sine qua non de la réforme
introduite en 2018 dont les dispositions sont qualifiées d’amélioration, ce nouvel
code, a créé les procédures de prévention, la mise en place de la procédure de
sauvegarde ainsi que il a mis en place les procédures internationales pour la
première fois dans l’histoire du droit commercial marocain. Mais aussi, il a
réinventé les dispositions relatives aux cautions en abrogeant l’article 662 de
l’ancienne loi, par divers articles en leurs faveurs.
Le cautionnement de sa part, est une institution très ancienne. Le dire de
prophète SIDNA MOHAMMAD « qui cautionne paie »8 recèle une rigueur
l'institution fut connue en droits ancien et romain9. Pendant longtemps, le
cautionnement est demeuré en retrait de la vie des affaires celle-ci étant surtout
dominée par les suretés réelles. Mais force est de constater aujourd’hui, qu'après
diverses errances d'une garantie à l’autre, les partenaires financiers de l’entreprise,
déconfits par le triste sort réservé aux privilèges spéciaux dans les procédures
collectives, ont redécouvert le charme discret de la garantie personnelle.10
Le cautionnement trouve son origine dans la solidarité familiale sur laquelle
repose l’organisation sociale, bien avant l’époque classique. Le cautionnement,
adpromissio, se distingue mal de la solidarité, qui permet de faire peser sur tous
les membres de la famille l’obligation de satisfaire le créancier. Il présente un
caractère personnel marqué, s’éteint avec la mort de la caution, n’est pas
accessoire à une obligation principale et ne comporte ni bénéfice de discussion,
ni bénéfice de division. Cette rigueur est atténuée à l’époque classique où
plusieurs lois accordent successivement à la caution un recours contre le débiteur

8
M. EL HARTI, « Le caractère accessoire du cautionnement », entreprises en difficultés champ de
redressement judiciaire, forum régional déroulé à Tanger en 2007 p. 634.
9
V. dans ce sens, M. EL HARTI, l’engagement personnel du dirigeant à l’égard des dettes contractées par
sa société, th. univ. Montpelier, 1983.
10
I. ABDELHAK « commentaire de l'arrêt de la cour de cassation n ° 51617 du 29 novembre 2011 : le sort
de la caution dans les procédures collectives ». Lectures d'œuvres prétoriennes actes du colloque tenu les 10-11-
12 mars 2016 à la faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, p. 37.

14
et les autres cautions, le bénéfice de division entre cautions vivantes au moment
de l’exigibilité de la dette, et la péremption du cautionnement au bout d’un certain
temps (deux ans) ; ainsi se trouvait surmontée radicalement une difficulté encore
actuelle : l’oubli, par la caution, de son engagement à terme. Cet adoucissement
contraire aux impératifs du crédit devait provoquer la disparition de
l’adpromissio.
Dès la fin de la République se développe un nouveau cautionnement, ou
plutôt deux techniques, dont la fusion est à l’origine du contrat actuel. D’un côté,
la fidejussio, contrat formaliste par lequel la caution garantit l’exécution par le
débiteur principal. À la différence de l’ancienne adpromissio adjonction d’un
débiteur à un autre, cet engagement présente un caractère accessoire : le fidejussor
n’a qu’une obligation de garantie, qui comporte l’équivalent d’un bénéfice de
discussion ; il promet ce que le débiteur ne pourra pas payer. Le bénéfice de
division lui est définitivement reconnu à l’époque d’Hadrien. De l’autre, le
mandat, contrat consensuel : la caution donne mandat au créancier de faire crédit
au débiteur (mandat de crédit). Les relations du créancier et de la caution relèvent
des actions mandati contraria et mandati directa, dans lesquelles on peut voir
l’origine de l’article 2314 du Code civil. Enfin, à l’époque de Justinien,
l’adpromissio disparaît complètement. Fidejussio et mandat de crédit se
confondent, alors qu’est adouci le sort des cautions11.
Le code des obligations et des contrats12 a maintenu la conception romaine
empruntée au code civil de 1804. Le régime du cautionnement au Maroc est resté
calqué sur celui du code civil de 1804. Le droit des suretés marocain n’a connu
malheureusement aucune évolution depuis l’instauration de DOC, il y siège
encore confortablement dans les articles 1117 et suivants.
Néanmoins, le droit des sûretés est en constante évolution jurisprudentielle,
en effet l'incidence des procédures collectives est très significative notamment sur
les rapports de droit entre les parties en présence dont les intérêts sont
contradictoires. Si le rôle du cautionnement est de prémunir le créancier contre la
défaillance du débiteur, cela paraît encore plus vrai pour le droit des procédures
collectives qui impose aux créanciers un certain nombre de sacrifices,
dérogatoires au droit commun, afin de préserver l'emploi à travers la poursuite de
l'activité de l’entreprise.

11
L. AYNÈS et S-P. CROCQ, Droit des sûretés, 10ème éd. LGDJ.
12
Dahir du 9 ramadan 1331 (12 aout 1913) forant code des obligations et contrat (B.O. n° 46 ; 12 septembre
1913).

15
 Bien que « qui dit crédit13 dit confiance », le créancier est loin d'être naïf. Il
doit composer avec l'incertitude devant l'inconnu et tout ce que ce terme comporte
de mystérieux. De fait, sa méfiance va l'inciter à exiger du débiteur, chef
d’entreprise de solides garanties.
En ce sens, le cautionnement se présente comme une intéressante
proposition. Car, nous dit-on, que « le cautionnement est incontestablement l'une
des garanties les meilleures qu'on puisse donner à une banque, si ce n'est pas
toujours la plus sûre, en tout cas la plus pratique dans le domaine de la prévention
et du recouvrement des impayés ». Ces mots sont plutôt rassurants, mais nous
savons désormais que la réalité est autrement plus difficile ; confrontée aux
procédures d'insolvabilité touchant le débiteur principal elle le sera davantage.
En principe, si le débiteur principal est en difficulté, c'est tout naturellement
que le créancier se tournera vers la caution pour être payé, et ce indépendamment
de toute poursuite contre ledit débiteur. Après tout, c'est là sa fonction principale,
ce pour quoi le créancier l'a prise En effet, « assises sur le patrimoine d'un tiers
contre lequel le créancier dispose d'un droit de poursuite distinct et autonome, les
sûretés personnelles ont longtemps été indifférentes à la survenance de la
procédure collective du débiteur.
La finalité de garantie postule la rigueur de l'exécution au moment précis où
la sûreté personnelle doit remplir son office ». Une logique qui coule de source et
qui implique le respect de la parole donnée dans le contrat. Le débiteur de renfort
doit honorer son engagement. Une position à laquelle était d’ailleurs
farouchement attaché l'ancien droit de la faillite où la primauté la protection
légitime du créancier.
Ainsi les procédures collectives placent la caution dans une situation très
délicate, tiers à la procédure, susceptible à en supporter les effets. Elle sera
amenée à payer. C'est la raison pour laquelle elle essaiera d'exciper les moyens de
défense, sur le fondement du principe accessoire, qui lui permet de se dégager de
son engagement, une fois la dette est réglée. La pratique lui accordait donc une
action en remboursement en direction du débiteur principal c’est évident, mais,
de nombreuses difficultés surgissent de l'interaction des procédures collectives et
du droit du cautionnement, d’une manière ou d’autre l’ouverture d’une procédure
collective et la logique de l’appel de la caution parce que, les procédures
collectives sanctionnent traditionnellement la défaillance du débiteur, il est

13
D'un point de vue étymologique, le terme « crédit » vient du latin « credere » qui veut dire « croire », «
avoir confiance ». Il a la même origine que les mots « créancier » et « crédule ».

16
normal que la caution s’attende à payer lorsque surviennent ces procédures. Par
le fait, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un débiteur constitue
tout d’abord, une manière particulière de constatation de sa défaillance et la
caution ne peut se prétendre déchargée. Ensuite, la défaillance de la société
débitrice constitue le risque contre lequel le créancier s’est protégé en exigeant la
constitution à son profit d’un cautionnement. Enfin, le cautionnement sert à
prémunir le créancier contre la défaillance du débiteur telle est la fonction même
de l’engagement de la caution qui est pris pour remédier à une défaillance
éventuelle du débiteur et justifie son caractère accessoire. Sur ce point, la logique
du cautionnement rencontre une des finalités du droit des procédures collectives,
plus spécialement celle de désintéresser le créancier bénéficiaire de la garantie.
Pourtant, il n’est pas certain qu’un créancier bénéficiaire d’un cautionnement
obtienne paiement de la caution lorsque le débiteur principal est soumis à une
procédure collective sans être tenu d’intervenir dans cette procédure. Car, en
premier lieu, la diversité des procédures collectives et surtout l’affirmation du
changement de paradigme, du paiement des créanciers au profit de la sauvegarde
de l’entreprise, explique que la caution ne soit pas immédiatement amenée à
payer, en dépit des difficultés que rencontre le débiteur principal en fonction de
la difficulté subite en aval et en amont de la cessation de paiement.
L’intérêt de cette étude réside dans l’appréhension des rapports conflictuels
du cautionnement et des procédures collectives en droit marocain, en particulier
la situation de la caution dans les différentes phases que traverse une entreprise
en difficulté.
le droit des entreprises en difficulté n’est, certainement, pas étranger au
bouleversement du droit du cautionnement ce qui pose un problème d’imbrication
des intérêts à protéger et une mise en œuvre contrastée des règles du droit
commun, du droit des sociétés, du droit des entreprises en difficulté et du droit du
cautionnement.
Alors, l’altération du cautionnement, par le nouveau droit des entreprises en
difficulté, est-elle de nature, à alléger les difficultés du débiteur en l’occurrence,
est-elle de nature à sauvegarder le débiteur principal ?
Cette problématique nous conduit à poser les questions suivantes : Quels
impacts ce traitement particulier du cautionnement en période de prévention et de
traitement des difficultés peut-il avoir sur la situation de la caution, de débiteur
principal et de créancier ? Dans quelle mesure la caution bénéficie-t-elle des
mesures favorables au débiteur à la lumière du droit des difficultés de l'entreprise

17
? Et dans quelle mesure aussi se trouvent les créanciers titulaires de cette sûreté
lors des différentes phases de difficultés de l’entreprise ? Et qu’on est-il de
l’application de la règle de l’accessoire dans les différentes phases que passera
une entreprise en difficulté ?
Pour ce faire, il s’agira, dans les développements qui suivent, d’examiner
l’influence de ces mesures, sur le droit du cautionnement, sur la relation
triangulaire créancier, débiteur et caution.
Cette étude comprendra deux parties, dans un premier temps, nous
analyserons le sort du cautionnement antérieurement à la cessation de paiement,
dans cette phase, la caution va-elle s’appuyer sur le caractère accessoire de
l'obligation principale en faisant en sorte que la caution en profite toutes les fois
que la procédure mise en place privilégiera la prévention. (Partie I), cet objectif,
sera plus ou moins atteint au stade des procédures curatives qui dénatureront plus
ou moins le cautionnement en écartant peu à peu d’avantage son caractère
accessoire, après la cessation de paiement (Partie II).

18
 PARTIE I. LE SORT DU CAUTIONNEMENT
ANTÉRIEREMENT À LA CESSATION DE
PAIEMENT
Le dessein du droit des entreprises en difficulté est de fournir des solutions
aux entreprises14 rencontrant des difficultés d’ordre économique, juridique ou
social, dans le cadre de leurs activités économiques. Le livre V 15 du Code de
commerce propose, face à cette situation, pas moins de cinq procédures dont
l’ouverture dépend de l’intensité des difficultés rencontrées et encourues par
l’entreprise. Il compte en son sein des procédures amiables mais aussi judiciaires.
Les procédures amiables, mandataire spéciale16 et conciliation17 visent le
traitement des difficultés par la négociation, il s’agit en effet, de favoriser la
conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers ou
cocontractants habituels et portant sur des délais de paiement ou remise de dettes.
Quant aux procédures judiciaires, sauvegarde18 une procédure naguère qui
s’inspire de la loi française, redressement19 et liquidation20 judiciaire, il s’agit de
procédures collectives conçues pour se suppléer aux voies d’exécution
individuelles et assurer un règlement collectif et une égalité du traitement des
créanciers21. Les deux premières tendent à l’adoption d’un plan d’apurement à
l’issue d’une période d’observation. Pour sa part, la liquidation judiciaire entraîne
la cessation d’activité. Elle n’est pas dénuée, pour autant, de toute volonté de

14
Art, 546 du code de commerce on entend par entreprise au sens du livre V, le commerçant personne
physique ou la société commerciale.
15
Les dispositions du livre V de la loi n°15-95 formant Code de Commerce relatif aux difficultés de
l’entreprise ont été abrogées et remplacées en vertu de l’article premier du dahir n° 1-18-26 du chaabane 1439 (19
avril 2018) portant promulgation de la loi n°73-17; Bulletin Officiel n° 6732 du 28 rabii I 1440 (6 décembre 2018),
p.1879.
16
Art, 550 du C.Com.
17
Art, 551 à 559 du C.Com.
18
Art, 560 à 574 du C.Com.
19
Art, 575 à 635 du C.Com.
20
Art, 651 à 669 du C.Com.
21
P. PHILIPPE, Procédures collectives, 8ème éd. Dalloz, 2014, p. 2.

19
pérenniser l’entreprise. En effet, la « permanence de l’entreprise »22, semble donc
constituer le plus petit dénominateur commun entre ces différentes procédures.
Il revient au débiteur, en proie à des difficultés économiques, de solliciter,
du Tribunal compétent23, la mise en place d’une procédure en fonction desdites
difficultés. Certaines procédures comme la prévention interne et la procédure de
sauvegarde ne peuvent, à ce titre, être mises en place qu’à l’initiative du chef de
l’entreprise. En effet, le législateur a voulu instaurer une loi moderne et protectrice
à l'égard des entreprises, qui apporte indubitablement des solutions plus efficaces
aux difficultés rencontrées. Primant de manière incontestable une politique
préventive qui repose sur l'anticipation et la rapidité de l'action. Deux décennies
d'application du cinquième livre du code de commerce ont été suffisantes pour
déceler les principales lacunes de la dite loi, et inciter le législateur à intervenir
pour mettre en place de nouveaux dispositifs qui fortifient les anciens
mécanismes, et anticipent les difficultés de l'entreprise24.
À compter de la loi de 2018, le législateur a donc intégré, dans l’optique d’un
traitement plus rapide des difficultés, l’influence que pourrait avoir la qualité de
caution du dirigeant d’entreprise en ce qui concerne le déclenchement du
processus de traitement des difficultés. Le bénéfice de la suspension provisoire
des poursuites25, acquise au débiteur principal dès le début de toute procédure
collective, lui a donc été étendu26. Cette démarche législative, faisant montrer d’un
certain pragmatisme, qui n’a pas été prise par les réformes d’antan. Présentement,
loi 73-17 traduit encore plus cette volonté à l’issue de la procédure de sauvegarde.
Cette intervention législative, s’est appuyée sur l’engagement de la caution à
suppléer la défaillance du débiteur principal pour inciter ce dernier à déclencher
plus rapidement le traitement de ses difficultés.
Nous verrons le cautionnement durant cette période critique et déterminante
dans la vie de l’entreprise en difficulté, ses effets sur les procédés de préventions
par voie de conséquence, la procédure de conciliation, en tant que procédure
conventionnelle (Chapitre I), ensuite notre attention sera scinder sur

22
A. DIARRA, Cautionnement et entreprise en difficulté, th. univ. La Rochelle diri. G. JAZOTTES, 2017,
p. 28.
Art, 28 du CPC en matière des difficultés de l’entreprise, devant le tribunal du lieu du domicile ou de la
23

dernière résidence du failli.

24
M-M. RHALIB et Z. BOUABIDI, L’essentiel du droit des entreprises en difficulté, préf. A. KOMAT,
éd. Dar Essalam 2021, p. 5.
25
Mesure prononcée, dans le cadre de la procédure de conciliation, par le président du tribunal à la demande
du conciliateur pour faciliter la conclusion d'un accord amiable entre l'entreprise et ses créanciers.
26
V. Art, 559, al.2 du C.Com.

20
conséquences de l’ouverture de la procédure de sauvegarde sur les mêmes parties
(Chapitre II).

21
 CHAPITRE I. L’INCIDENCE DU CARACTÉRE
ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT SUR LES
PROCÉDÉS PRÉVENTIFS

« Le traitement est plus efficace quand le mal est traité à temps ». Ce postulat
issu de la médecine reçoit en parallèle le même fait, en matière des entreprises en
difficultés. En effet, la prévention des difficultés de l’entreprise est la consécration
pure et dure de l’aphorisme « un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon
procès »27, cela insinue que, plus on manifeste une célérité pour affronter les
signes précurseurs de difficulté plus on minimise l’impact désastreux d’une
éventuelle volatilisation de l’entreprise de tout le tissu économique national et ses
effets néfastes sur les salariés titulaires de créances alimentaires28.
Gérer c’est prévoir, pronostiquer, échafauder des hypothèses et travailler sur
des probabilités d’échec ou de gain. Bref, il faut être toujours sur le qui-vive pour
éluder une disparition de l’entreprise le cas échéant29. À ce propos, la loi 15-95
du 1er aout 1996 manifeste l’entrée de la législation Marocaine de traitement des
difficultés dans « sa phase de maturité ». Et rompt avec la philosophie du dahir
12 aoute de 1913 puisque pour ce dernier l’anticipation ne constitue pas l’une des
grandes lignes directrices du législateur d’antan. Toutefois, le législateur de 1996
de plus, les procédures de redressement et liquidation a innové sur le plan
organisationnel des procédures. Il a procédé par les procédures de prévention30 il
poursuit l’œuvre d’anticipation dans le traitement des difficultés entamée par le
législateur à la suite du processus de distinction de l’homme et de l’entreprise31
afin d’inciter les débiteurs à recourir, dès les premiers signes de difficultés aux
procédures d’anticipation.
L’inefficacité des procédures collectives pour régler les difficultés du
l’entreprise débitrice a amené le législateur, au fil des réformes, à concevoir
d’autres méthodes alternatives prenant la forme de procédures amiables32. Plus

27
H. de BALZAC, Illusions perdues, éd. la bibliothèque électronique de Québec, collection à tous les vents
volume 1069, p. 1301.
28
N. LYAZAMI, « Plus de vingt ans d’application du droit préventif des difficultés de l’entreprise : un
bilan maigre et rachitique », Rev. droit des affaires. 2018.
29
Ibid.
30
M. MOTIK, Droit commercial marocain, imprimerie Elmaarif al Jadida, RABAT 2001, p. 238.
31
Ibid.
8172 ،‫" دار اآلفاق المغربية‬،17-71 ‫ " شرح أحكام نظام مساطر معالجة صعوبات المقاولة في ضوء القانون‬،‫ عبد الرحيم شميعة‬32
.71 ،‫ص‬

22
souples et plus confidentielles que les procédures collectives, il s’agit de
mécanismes conventionnels qui reposent essentiellement sur la négociation33. Cet
arsenal amiable se compose de deux procédures : le mandataire spécial34, et la
procédure de conciliation35 héritière du règlement amiable, elle est mise en place
pour une période de quatre mois36, prorogeable un mois37, la conciliation doit
déboucher, en cas de succès, sur la conclusion sous l’égide du conciliateur d’un
accord amiable et collectif ayant pour objet l’adoption de mesures de
redressement en faveur du débiteur principal38. C’est un contrat serti dans un
processus judiciaire39 il profite au débiteur principal et lui octroie une panoplie de
faveurs allant de suspension provisoire des poursuites40 jusqu’à la suspension ou
interdiction de toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la
créance a son origine antérieurement à ladite procédure41.
Qu’on est-il des cautions ?
Notre objectif dans le présent chapitre sera axé sur les conséquences de la
procédure de conciliation sur les cautions (section 1) ensuite, nous verrons si ces
dernières se prévaudront des mesures conventionnelles incluses dans l’accord issu
de ladite procédure (section 2).

33
V dans ce sens, M. Koehl, La négociation en droit des entreprises, th. univ. Paris Nanterre dir.
B.THULLIER, 2019.
34
Personne désignée par le président du tribunal d'une entreprise qui n'est pas en cessation des paiements
mais qui éprouve des difficultés susceptibles d’être aplanies grâce à l’intervention d’un tiers à même de réduire
les oppositions éventuelles qu’elles soit d’ordre social, entre les associés ou des partenaires habituels de
l’entreprise, et toutes les difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise.
35
Procédure ouverte aux entreprises qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière,
avérée ou prévisible, et qui ne se trouvent pas en cessation des paiements.
36
Art, 553, al.1 du C.Com.
37
Ibid.
38
V. Rapport USAID Maroc, « Propositions d’amendements du Livre V du Code de Commerce », Avril
2007, p. 12.
39
D.ROBINE, M. JEANTIN, P. LE CANNU, Droit des entreprises en difficulté, 8ème éd. Dalloz 2020, p.
87.
40
Le critère de déclenchement de la suspension provisoire des poursuites n'est pas aisé à déterminer car La
marge entre la situation financière difficile et la cessation d.es paiements est très faible, comme l’a justement
remarqué Mr. AILLUSSEAU : « la tendance naturelle du juriste pourrait être de confondre la situation financière
difficile avec la cessation de paiement ou du moins, établir une grande analogie entre ces deux notions » ; V. dans
ce sens, Qu'est-ce qu'une entreprise en difficulté ? Colloque de l'association, Droit et Commerce, Mai 1976 sur les
entreprises en difficulté - Revue Française de comptabilité 1976, n°55, p. 379.
41
Art, 555 du C.Com.

23
 Section 1. Les effets de la procédure de conciliation sur les
cautions

Dans sa version initiale, la loi 15-9542 ayant instauré le règlement amiable,

ancêtre de la procédure de conciliation les dispositions relatives aux cautions
étaient avant l’entrée en vigueur de la loi de la loi 17-73 régis par le Dahir des
obligations et contrats43 dont la solution était, unanimement, fondée sur le
caractère accessoire du cautionnement44 qui lui fait épouser les contours de
l’obligation principale45. Le code des obligations et des contrats Marocain
contient plusieurs articles consacrés à ce principe46.
En revanche, l’avènement de l’article 55947 du commerce le législateur
Marocain conscient du rôle de la caution dans la prise en charge des difficultés au
plus tôt possible étend à ce dernier les avantages accordés au débiteur principal
par les procédures préventives48. L’incitation législative cherchée par la loi 73-17
se manifeste par un traitement égalitaire des cautions, qui peuvent se prévaloir des
mesures édictées en faveur du débiteur principal ces mesures sont incluses aux
cautions pour la première fois sous l’empire du droit des entreprises en difficulté
(§. 1), en revanche, l’étude de la position des cautions dans le cadre de la
procédure de conciliation nous conduit à celle issues de l’accord amiable (§. 2).

§. 1. L’inclusion des cautions dans le bénéfice des mesures édictées en

faveur du débiteur principal

À l’ouverture de la procédure de conciliation une mesures empêche les

poursuites du créancier à l’égard de la caution personne physique. Il s’agit en
l’occurrence de la suspension des poursuites49 (A), l’étude de cette mesure nous
convoie à élucider sa finalité et ses limites (B).

42
B.O n° 4418 du 19 joumada I 1417 (3 octobre 1996) Dahir n° 1-96-83 du 15 rabii 1417 (1er août 1996)
portant promulgation de la loi n° 15-95 formant code de commerce.
43
Dahir du 9 ramadan 1331 (12 aout 1913) forant code des obligations et contrat (B.O. n° 46 ; 12 septembre
1913).
44
V. dans ce sens, M. EL HARTI, op. cit., p. 631.
45
A. DIARRA, op. cit., p. 47.
46
V. Art, 1117, 1220, 1120, 1140 du DOC.
47
À comparer avec l’article 653 de la 15-95.
48
V. dans ce sens, N. ED-DARKAOUI, « Réflexion sur l’utilité de l’assurance prévention dans le droit
marocain des entreprises en difficultés » RMALD, n° 141, 1 juillet 2018.
49
V. dans ce sens, B. HOSTIOU, La suspension provisoire des poursuites, recherche sur l'application de
l'ordonnance n° 67 280 du 23 septembre 1967, th. univ. Rennes 1974, p. 158-161.

24
 A. Caution profitant de la suspension provisoire

La procédure de conciliation est ouverte en cas d'absence d'état de cessation50

de paiement, et lorsque l'entreprise éprouve des difficultés d'ordre juridique,
économique, financier, ou social51, ou encore des besoins qui ne peuvent être
couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise. Sont donc
visées, les entreprises in bonis52 dont la situation se dégradait mais qui pouvait
facilement être redressées par un étalement de leurs charges pour pouvoir faire
face aux échéances futures53. Si ces conditions sont réunies le président du
tribunal54 désigne un conciliateur, qui a pour mission principale, la négociation
d’un accord entre l’entreprise et ses créanciers. Ainsi, la demande de la
suspension55 qui autorise le débiteur en difficulté à ne pas payer momentanément
ses dettes, et cela peut engendrer des risques sérieux d’abus peuvent tenter certains
débiteurs à y recourir à titre purement dilatoire au détriment de la caution qui sera
actionnée à ce moment et tenue, en conséquence, plus sévèrement que le débiteur
principal56.
En effet, la suspension provisoire des poursuites57 est prévue par l’article 555
du Code de commerce Marocain, dans le seul objectif de faciliter le déroulement
de la procédure de conciliation58. En revanche, l’ouverture de celle-ci, n’entraîne
automatiquement au profit du débiteur principal, la suspension provisoire des
poursuites59car, c’est une mesure facultative, le conciliateur ou le chef de
l’entreprise ne la demandent que s’ils estiment qu’elle est susceptible de
contribuer à faciliter la conclusion de l’accord de conciliation. A cet effet, toutes

50
La cessation de paiement est établie dès lors que l’entreprise est dans l’impossibilité de faire face au
passif exigible avec son actif disponible, y compris les créances résultant des engagements pris dans le cadre de
l’accord amiable.
51
Ce critère a été rajouté par la loi 73-17.
52
C’est une expression qui désigne le fait, pour une entreprise ou une personne exerçant une activité
professionnelle, d'être en bonne santé financière et de pouvoir faire face à ses engagements.
53
M-M. RHALIB et Z. BOUABIDI, op. cit., p. 27.
54
On entend par président du tribunal au sens du livre V, le président du tribunal de commerce ou son
suppléant.
55
M-M. RHALIB et Z. BOUABIDI, op. cit., p. 29.
56
K. MAWUNYO AGBENOTO, Le cautionnement à l’épreuve des procédures collectives, th. univ. Maine
et Lom, diri. S. Akuété, 2008, p.30.
57
V. dans ce sens, A .HAMMOUMI, Droit des difficultés de l’entreprise : la prévention des difficultés, le
redressement judiciaire, la liquidation judiciaire, 3ème éd, Librairie dar assalam, 2008, p. 37-38.
58
O. CHEKAUD, Le cautionnement à l’épreuve de la nouvelle loi n° 73-17 relative aux difficultés de
l’entreprise, mémoire pour obtention du master juriste d’affaire 2019, p.30.
59
Art. 555, al. 1 de C.Com.

25
les actions diligentées par les créanciers antérieurs60 et tendant au paiement d’une
somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une
somme d’argent sont proscrites et obsolètes.
Il s’agit donc d’un principe qui ne concernait, à l’origine, que le débiteur
principal61 étant donné que il est regardé comme purement personnelle au
débiteur62 et ne pouvant pas être invoquée par la caution63 suivant les avancés de
la législation comparé le législateur Marocain avec la loi de 2018 a étendu le
bénéfice de cette mesure de protection à la caution, souvent dirigeant ou proche
parent du dirigeant social64. Ainsi cette dernière, n’ayant plus à craindre les
poursuites lors de cette procédure. Toutefois, la durée de cette suspension
provisoire des poursuites à l’égard de la caution, dépend de la procédure ouverte
dont le terme n’excédant pas la mission du conciliateur65. L’article 559 du Code
de commerce dispose, en effet, qu’en présence d’une procédure de de conciliation,
les cautions, solidaires ou non, ayant garanti la créance incluse dans l’accord
peuvent se prévaloir de la suspension provisoire des actions et procédures.
L’article subordonne ce bénéfice à l’existence d’un accord homologué66 il n’est
pas automatique il ne concerne que les cautions incluses dans l’accord de
conciliation.
En filigrane, le principe de l’extension du bénéfice de la suspension
provisoire des actions et procédures aux cautions puise son essence sur le
caractère accessoire de l’obligation de la caution consacré par le DOC qui dispose
que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, tant personnelles
que réelles, qui appartiennent au débiteur principal, y compris celles qui se
foncent sur l'incapacité personnelle de ce dernier. Elle a le droit de s'en prévaloir,

60
La portée de la suspension provisoire des poursuites est générale :
- elle concerne tous les créanciers ;
- elle suspend et interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance a son origine
antérieurement à la décision ;
- elle interdit au débiteur :
- de payer, tout ou partie, d’une créance antérieure à la décision ;
- de faire un acte de disposition étranger à la gestion normale ;
- de consentir une hypothèque ou un nantissement.
61
Loi. n° 15-17, art, 577, al. 1.
‫ وميدان التسوية‬،‫ "إشكاالت وقف المتابعات الفردية في صعوبات المقاولة" صعوبات المقاولة‬،‫ محمد القادري ومحمد ايت موح‬62
.721،‫ص‬8111 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،‫ الندوة الجهوية الثامنة‬،‫القضائية من خالل اجتهادات المجلس األعلى‬
63
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p.36.
64
V. dans ce sens, K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., pp. 6 à 10.
65
Art. 555, al. 1 de C.Com.
66
T-S. KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l’entreprise : Étude comparative des législations
OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, th. univ. Toulouse, diri. S. NEUVILLE
2014, pp 270 à 274.

26
encore que le débiteur principal s'y oppose ou y renonce. Et peut même opposer
les exceptions qui sont exclusivement personnelles à ce dernier, telle que la remise
de la dette faite à la personne du débiteur ». Il faut noter que le législateur a institué
une suspension à la fois des actions, mais aussi des procédures, la suspension des
actions concerne bien évidemment les actions en justice contre le débiteur dans le
but d'obtenir le paiement des créances qui en font l'objet. Le législateur par le biais
de cette mesure, conscient de la proximité entre débiteur principal et caution,
étend aux secondes les avantages accordés au premier par les procédures
amiables. Il espère ainsi que la mesure les incitera à impulser une prise en charge
des difficultés au plus tôt. À notre avis, cette mesure ayant pour effet la restriction
des droits des créanciers doit être justifiée. Elle doit également être en mesure de
les rassurer, afin de les préparer à collaborer au redressement de l’entreprise.

B. Les finalités et limites de l’inclusion des cautions dans le

bénéfice de la suspension provisoire des actions et procédures

La suspension provisoire des poursuites est considérée par le législateur

Marocain comme étant un moyen efficace permettant la réalisation du règlement
amiable. Elle joue un rôle très important dans la politique préventive instituée
sous l’égide de la loi 73-17 c’est une mesure qui tend à la préserver les ressources
financières de l’entreprise est nécessaire à son redressement et touche à toutes les
poursuites visant essentiellement le paiement par l’entreprise des dettes qu’elle a
contractées envers ses créanciers67. Yves GUYON68 estime que l’intérêt de la
suspension provisoire des poursuites réside dans son efficacité à accélérer le
déroulement de la procédure, en concentrant toutes les actions entre les mains du
conciliateur69 elle offre aux créanciers un paiement qui respecte les règles d’équité
et d’égalité et empêche la vente précoce de biens essentiels à la marche de
l’entreprise70.

67
S. BACHLOUH, la prévention et le réglementent amiable des difficultés des entreprises en droit comparé
franco-marocain, th, driri B. FAGES, de l’Université Paris-Est Créteil, 2012 p. 140.
68
Professeur agrégé des Facultés de droit, Yves GUYON est l'auteur de nombreuses publications en droit
commercial, qui font de lui un spécialiste réputé, tant en France qu'à l'étranger.
69
Les termes de l’article 553 du Code de commerce marocain ne précisent pas le statut du conciliateur, ni
ses compétences particulières. Toutefois, en vue de combler ce vide juridique, la majorité de la doctrine marocaine
s’accorde sur certaines qualités pouvant être attribuées à la personne du conciliateur. En effet, nommé par le
président du tribunal, celui-ci peut être un juge en fonction ou en retraite, un avocat, un salarié, un syndicaliste si
la nature des difficultés est plutôt sociale, ou encore un expert-comptable ; il peut être également administrateur
ou expert en diagnostic d’entreprise, c’est à dire un professionnel.
70
V. Y.GUYON, Droit des affaires : entreprises en difficulté, redressement judiciaire, faillite, Tome 2,
éme
7 éd. Economica, 1999, p. 1239.

27
 Désormais, la caution en dispose en vertu du dispositif de traitement des
difficultés économiques vise l’incitation des chefs d’entreprises, généralement
cautions de leurs entreprises, à déclarer rapidement leurs difficultés pour
bénéficier ainsi de l’accord homologué71, mais en tant que garants dans cette
hypothèse72. Elle évite aussi que les créanciers ne soient tentés d’accorder dans le
cadre d’un accord amiable, des remises ou des délais trop importants tout en
sachant qu’ils pourraient en même temps se retourner contre le garant pour
l’intégralité de leur créance. Ainsi, l’élargissement des bénéficies des mesures
prises en faveur du débiteur en difficulté dépossèderait le cautionnement d’une
grande partie de son essence, et conduirait inévitablement les créanciers des
entreprises naufragées à se détourner de cette sûreté pour en rechercher d’autres
dont l’efficacité serait plus avantageuse. Mais d’un autre côté, une trop grande
rigueur à l’encontre des cautions pourrait avoir des effets néfastes et inciter en
particulier les dirigeants qui se sont porté cautions à retarder au maximum
l’ouverture d’une procédure de conciliation de leur entreprise.
En effet, parce que l’ouverture d’une procédure préventive déclenche les
poursuites contre la caution, les dirigeants sociaux, par ailleurs cautions des dettes
sociales, se montrent généralement réfractaires à l’idée de saisir le tribunal en vue
d’une admission au régime du traitement des difficultés de l’entreprise. Pour
contourner cette réticence, il faut paralyser momentanément le droit de poursuite
du créancier. De ce fait, en sollicitant le bénéfice des procédures préventives des
difficultés des entreprises, le dirigeant social permet à la caution d’être à l’abri
des poursuites du créancier. Ainsi, l’extension à la caution du bénéfice des
dispositions de l’accord conclu entre le débiteur et ses principaux créanciers, dans
la procédure de conciliation, permet de maintenir le cautionnement dans une
situation de latence73.
Quant aux limites de celle-ci selon la lecture de l’article 555 de la loi n° 73-
17, qui prévoit que les cautions ne peuvent pas prévaloir de la suspension
provisoire des actions et procédures dès l’ouverture de la procédure puisque cette

71
L’homologation constitue une véritable décision de justice et, à ce titre, présente l’inconvénient majeur
« d’étaler au grand jour les difficultés du débiteur » puisqu’elle fait l’objet d’une publicité, elle modifie donc la
nature de l’accord et est susceptible de diverses voies de recours notamment par le ministère public. Mais, à notre
sens, cet aspect ne constitue pas un butoir car, elle n’intervient qu’à la fin de la procédure, ce qui maintient sous
silence les difficultés du débiteur pendant son déroulement. Par ailleurs, elle constitue un facteur de sécurité non
négligeable pour les créanciers.
72
O. CHEKAUD, op. cit., p. 36.
73
O. CHEKAUD, op. cit., p. 37.

28
mesure concerne explicitement le débiteur et non pas ses cautions. Ces derniers,
n’en profite qu’après la conclusion d’un accord amiable entre les créanciers et le
débiteur. Notons aussi que la décision de la suspension provisoire des poursuites
est facultative, pour le président du tribunal qui doit, tout d’abord apprécier son
opportunité en dressant une liste du pour et du contre74. Elle permet au conciliateur
de mieux gérer les négociations entre les parties dans des conditions favorables,
loin des poursuites judiciaires déclenchées à l’encontre de l’entreprise. Cette
décision de suspension, ne peut nullement donner l’occasion aux principaux
créanciers d’être complices avec le débiteur. C’est une décision prononcée par le
président du tribunal, sur demande du conciliateur75 ou le chef d’entreprise, et cela
après avoir dûment recueilli l’avis des principaux créanciers. Le président du
tribunal peut soit l’accepter, soit la refuser. Si la suspension provisoire des
poursuites, est un acte de soulagement immédiat pour le débiteur ainsi pour les
cautions dans la mesure où il interdit et suspend toute action en justice initiée par
des créanciers dont la créance est née antérieurement à l’ordonnance du président.
Elle est pour les créanciers une pratique tranquillisante, car elle empêche
valablement que d’autres créanciers, qui ne faisaient pas partie à l’accord du
règlement amiable ou qui ont des créances nées postérieurement au jugement
d’ouverture, d’être désintéressés en priorité76. En définitive le législateur
Marocain a subordonné le bénéfice de la suspension provisoire des actions et
procédures aux cautions sous deux conditions d’une part, l’exigence d’un accord
et d’autre part l’inclusion des créances dans cet accord.

§. 2. La position des cautions issues de l’accord de conciliation

L’entrée en vigueur de la loi 73-17, à changer le métabolisme des

négociations des parties, dans la mesure où les créanciers sont amenés à participer
à la conclusion d’un accord amiable et apporter au débiteur de nouveaux concours
financiers ou bien lui consentir des remises de dettes. Ces mesures ont pour ultime
objectif, faciliter le déroulement de la conciliation et par ricochet la poursuite de
l’activité de l’entreprise et sa pérennité77. Toutefois cet objectif ne peut être réalisé
sans le concours des cautions qui bénéficiaient78 des mesures prévues en faveur

74
N. LYAZAMI, La prévention des difficultés des entreprises Étude comparative entre le droit français et
le droit marocain, th. dir. A. Marie ROMANI, 2013, p. 346.
‫ الجزء الثاني في "مساطر‬،"‫ " الوسيط في مساطر الوقاية من الصعوبات التي تعترض المقاولة ومساطر معالجتها‬،‫شكري السباعي أحمد‬75
.861 ،‫ ص‬8000 ،‫ دار النشر‬،‫المعالجة وحكم فتح مسطرة المعالجة" الطبعة األولى‬
76
N. LYAZAMI, op.cit., p. 148.
77
Art, 558 du C.com.
78
Supra, p. 25.

29
de la personne débitrice or, ces mesures se voient exclues à l’issue de l’accord
amiable notre attention se veut analyser le fondement juridique de cette exclusion
(A), ensuite son l’intérêt (B).

A. Le fondement juridique de l’exclusion de la caution des

bénéfices issus de l’accord de conciliation

La promulgation de la loi 73-17 parachève l'avènement d'un véritable droit

de « l'entreprise en difficulté » un droit qui repose sur la nécessité d'un traitement
prophylactique, c'est-à-dire préventif, et amiable des difficultés nées avant toute
cessation des paiements s’assigne un but thérapeutique : organiser le sauvetage de
l'entreprise79 ce souhait qui doit passer inéluctablement par la conclusion d’un
accord amiable entre l’entreprise et ces créanciers. La caution qui n'est pas partie
à l'accord amiable. Peut-elle dès lors se prévaloir des faveurs accordées au
débiteur principal ?
Les règles qui régissent le cautionnement sont prévues dans le deuxième
livre titre dixième du Dahir des obligations et contrats tout d’abord l’article 1117
lequel définit le cautionnement comme étant un contrat est « un contrat par lequel
une personne s'oblige envers le créancier à satisfaire à l'obligation du débiteur, si
celui-ci n'y satisfait pas lui-même ». Le caractère accessoire se déduit de cette
règle. Ensuite, l’article 1154 de ce texte précise que « la remise de la dette
accordée au débiteur libère la caution ; celle accordée à la caution ne libère pas le
débiteur ; celle accordée à l'une des cautions, sans le consentement des autres,
libère celle-ci pour la part de la caution à qui la remise a été accordée ». En outre,
on peut citer l’article 1140 lequel concerne les moyens de défense « la caution
peut opposer au créancier toutes les exceptions, tant personnelles que réelles, qui
appartiennent au débiteur principal, y compris celles qui se foncent sur l'incapacité
personnelle de ce dernier. Elle a le droit de s'en prévaloir, encore que le débiteur
principal s'y oppose ou y renonce. Elle peut même opposer les exceptions qui sont
exclusivement personnelles à ce dernier, telles que la remise de la dette faite à la
personne du débiteur » se sont donc les moyens de défense que peut opposer la
caution au créancier afin d’échapper au paiement la philosophie de la loi 73-17
adopte une vision similaire du droit commun.

79
M-L. COQUELET, op. cit., p. 8

30
 La lecture de l’article 55980 al. 2 démontre que le législateur Marocain à
accorder uniquement aux cautions la possibilité de s’exonérer des poursuites et ils
ne leurs pas accordés d’autres faveurs au même titre que le débiteur principal. Tel
que, la possibilité de l’octroi de délais des paiements. La procédure de conciliation
héritière du règlement amiable, est essentiellement contractuelle en raison de « sa
base qui reste de type conventionnel »81 entre le débiteur et les créanciers, la
caution reste écartée des termes de l’accord conclu entre les parties et ne peut se
prévaloir de son contenu. La caution ne peut pas, donc, se prévaloir des remises
consenties au débiteur principal, en vertu de l'effet relatif des conventions, ses
dispositions ne s'imposent qu'à ceux qui ont signé l'accord amiable, en
l'occurrence le débiteur et ses créanciers. La caution n'étant pas signataire audit
accord, elle ne devrait pas en bénéficier82. Cette solution offre l’opportunité
d’affirmer que le législateur a fait « des remises dans le cadre des procédures
préventives » des droits exclusifs du débiteur principal83.
En somme, le principe de l’accessoire ne règle pas entièrement la situation
de la protection de la caution dans le cadre de la procédure de conciliation dans la
mesure où elle jouit seulement de la suspension provisoire des poursuites et elle
est privée de d’autres privilèges édictés en faveur de chef de l’entreprise84. le
législateur dans la procédure de conciliation à déroger au principe institué par le
droit commun en l’occurrence, le caractère accessoire du cautionnement qui
traduit l’idée selon laquelle la caution doit être tenu dans les mêmes limites que
le débiteur principal85 ainsi les exceptions qui appartient au débiteur profitent à
eux nonobstant, les solutions concernant la conciliation ne leurs sont pas
transposables. Il a borné le bénéfice des mesures auxquelles elles donnent lieu en
faveur du débiteur principal dans la limite de la suspension provisoire comme
seule possibilité de s’exonérer des poursuites, en posant certaines conditions qui
s’avèrent aberrantes avec le régime juridique du cautionnement et même la
politique du livre V qui normalement doit utiliser la caution comme instrument
de gestion précoce des difficultés du débiteur principal.

80
« Les cautions, solidaires ou non, ayant garanti la créance incluse dans l’accord peuvent se prévaloir de
la suspension provisoire des actions et procédures ».
81
M. KOEHL, op. cit., p. 281.
82
S.H. MEBARKIA, La protection de la caution, th. univ. Valenciens et du Hainaut Cambrésis diri. D.
JAMEL, 2016 p. 222.
83
K. MAWUNYO AGBENOTO., op. cit., p.152.
84
V. art, 555 du C.com.
85
M. EL HARTI., op. cit., p.631.

31
 Alors qu’il est l’intérêt de cette exclusion ?

B. L'intérêt de l’exclusion de la caution des mesures issues de

l’accord de conciliation

La caution ne peut servir de levier pour ce faire que si des gages lui sont
donnés86. Car, l’élargissement des privilèges, à la caution sont censées
promouvoir une prise en charge précoce des difficultés, ce qui devra améliorer
par voie de conséquence les chances du sauvetage de l’entreprise et donc le
maintien des emplois comme objectif. L’exclusion de cette dernière, des mesures
issues de l’accord de conciliation reste cependant freinant et risque de mettre en
péril les efforts déployés pour la conclusion de l’accord, dans la mesure où ce sont
les cautions, acteurs en coulisse qui initient même cette procédure de prévention
car comme on vient de constater, ce sont souvent les dirigeants qui se portent
cautions de leurs entreprises. Malheureusement, le législateur Marocain n’a pas
pris en considération les mêmes solutions juridiques consacrées par les différentes
législations comparées notamment l’expérience française lors de la dernière
réforme du code de commerce, en n’intégrant pas, directement, les cautions dans
les avantages de l’accord consenti, et ce, en se limitant à lui accorder la suspension
provisoire des actions et procédures aux termes de l’article 559 de la loi n° 73-17.
Le principal argument soulevé est le caractère accessoire du cautionnement.
De fait, la normalité veut que le créancier qui a octroyé « généreusement » des
faveurs au débiteur ne puisse pas non plus agir contre la caution ; d'autant que la
caution qui subirait une telle injustice ne manquerait pas de brandir aussitôt et,
même avant paiement, son recours contre le débiteur. Or, un tel effet serait
contreproductif et anéantirait à coup sûr l'intérêt de l'accord amiable87. À notre
guise, la non-extension aux cautions des dispositions de l’accord conclu lors de la
conciliation reste une attitude incomprise de la part du législateur, lors de la
réforme du 2018. Or, la diversité des intérêts véhiculés par ce droit nous laisse
penser à ceux des créanciers, le traitement inégalitaire de la caution quant aux
mesures édictées en faveur du débiteur principal peut être justifié par cette finalité
avancée.

86
A. DIARRA, op. cit., p. 94.
87
S.H. MEBARKIA., op. cit., p. 222.

32
 Section 2. Les effets de procédure de conciliation sur les
créanciers garantis par le cautionnement

La réussite de la procédure de conciliation nécessite la mise en place de

mesures susceptibles de favoriser un traitement négocié et souple des difficultés
qui n’est censé porter atteinte ni débiteur chef d’entreprise ni aux droits des
créanciers88. Toutefois, la position de la caution peut remettre en causes certains
intérêts jugés important, elle métamorphose les droits des créanciers lourdement
sacrifié par l’effet des procédures collectives et elle neutralise cette sureté en cas
d’accord. (§. 1) et ouvre par conséquences des poursuites à leur égard (§. 2).

§. 1. La neutralisation du cautionnement en cas d’accord de conciliation

Le législateur a instillé les mêmes outils du règlement amiable au niveau de

la procédure de conciliation. Ces outils, qui ont pour avantage donner un répit au
débiteur et de faciliter la conclusion d’un accord, apportent des restrictions
importantes aux droits des créanciers et la pratique a démontré qu’elle présente
plusieurs inconvénients89 sans garantir pour autant de meilleurs résultats elle
remet en cause la garantie consentie par le créancier en cas d’accord conciliation
(A), notamment les créances incluses dans ledit accord (B).

A. La mise en cause de la garantie consentie par le créancier

en cas d’accord conciliation

La conclusion d'un accord de conciliation, est l'aboutissement d'une entente

négociée entre le chef d’entreprise et ses propres créanciers. L’accord amiable est
de nature contractuelle, car il est largement soumis aux dispositions du droit
commun, et son contenu est influencé par le principe de l'autonomie de la
volonté90 qui fait cité du droit des obligations et contrats. Comme tout contrat,
l’accord de la conciliation n’échappe pas aux conditions de formation générale du
contrat91. Il doit être conclu par la rencontre des consentements libres et éclairés.
Selon les termes de l’article 556 du Code de commerce Marocain, l’accord est

88
K. BALBOUL et Y. LAHJOUJI « Réflexions sur les droits des créanciers à la lumière de la loi 73-17
sur les entreprises en difficulté », RERJ, n°3, 2019.
89
K. BALBOUL et Y. LAHJOUJI, op.cit., ; V. K. BENKIRANE, « ‫» دور رئيس المحكمة في مسطرة التسوية الودية‬
Rev.de la cour suprême, 2007, n°8, p.73.
90
Art, 230 du DOC.
91
V. dans ce sens, O. AZZIMAN, Droit civil : droit des obligations, le contrat, éd. Le fennec 1995, p. 81.

33
obligatoirement constaté par écrit puis déposé au greffe du tribunal de commerce
du lieu de l'entreprise. Quant au contenu de l’accord, il n'est pas défini par le texte
Marocain au vu du principe de l'autonomie de volonté92.
Les parties jouissent alors d'une grande liberté pour déterminer son contenu.
Ainsi, il leur appartient d’aménager cet accord en fonction des situations qui se
présentent, et surtout en tenant compte des possibilités et moyens du chef
d’entreprise. Notons toutefois que l'accord amiable, pour ne pas s'écarter de son
objectif, doit avant tout répondre aux attentes du chef d’entreprise. L'objectif est
de permettre à l’entreprise de se redresser, notamment par la possibilité d'acquérir
des moyens de financement adaptés à ses futurs besoins, afin de permettre sa
continuité et son expansion.93 Or, selon la définition majoritairement reçue en
droit, la règle de l’accessoire est « lié à un élément principal mais distinct et placé
sous la dépendance de celui-ci, soit qu’il le complète, soit qu’il n’existe que par
lui »94. On remarque d’emblée que l’accessoire comprend deux éléments
importants dans la perspective du cautionnement : c’est bien un contrat distinct
du contrat principal mais il est placé sous sa dépendance ce qui censé expliquer
que tout ce qui affecte l’obligation principale doit également affecter l’obligation
accessoire, c’est-à-dire le cautionnement. En revanche, le subsidiaire est « ce qui
a vocation à venir en second lieu pour le cas où ce qui est principal, primordial,
vient à faire défaut »95. Ce qui frappe dans cette définition c’est qu’elle semble
également parfaitement rendre compte du mécanisme légal central du contrat de
cautionnement à savoir que le créancier ne peut agir contre la caution qu’à défaut
d’exécution par le débiteur principal de son obligation. Néanmoins, par extension,
le subsidiaire est volontiers confondu avec l’accessoire si bien que ce dernier est
souvent préféré dans la définition du cautionnement.96 Du moment que
l’obligation principale est éteinte, par exemple parce qu’une suspension
provisoire a été consentie dans la procédure de conciliation, cette extinction doit
se reporter mécaniquement sur le cautionnement en raison de sa dépendance à
l’égard de l’obligation principale97. Dans ce cas, où un accord est conclu, il y’a
renonciation tacite de la part des créanciers aux poursuites individuelles à
l’encontre du débiteur, en contrepartie des avantages perçu lors des négociations

92
S. BACHLOUH, op. cit., p. 145.
93
S. BACHLOUH, op. cit., p. 145.
94
G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 8ème éd. 2007, Accessoire, sens 1, a.
95
G. Cornu, op. cit., subsidiaire, sens 1.
96
F. ROUVIERE, « Le caractère subsidiaire du cautionnement », RTD com., 2011.
97
Ibid.

34
orchestrées par le conciliateur de même la situation du cautionnement est mise en
latence, car le législateur préfère d’étendre aux cautions, solidaires ou non, ayant
garanti la créance incluse dans l’accord la suspension provisoire des actions et
procédures.
Toutefois, la jurisprudence comparée s’est montrée révélatrice quant à la
position des créanciers en cas d’accord. Elle a indiqué dans un arrêt de la cour de
cassation française, que lorsqu’il est mis fin de plein droit à un accord de
conciliation en raison de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du débiteur, le créancier qui a
consenti à celui-ci des délais ou des remises de dettes dans le cadre de l’accord de
conciliation. Ce dernier recouvre l’intégralité de ses créances et des sûretés qui
les garantissaient, il ne conserve pas le bénéfice des nouvelles sûretés obtenues
dans le cadre de l’accord98.

B. Les exceptions liées à la nature des créances incluses dans

l’accord de conciliation

Bien qu’il s’agisse d’un effet, sensiblement, négatif sur les créanciers
titulaires d’une sûreté personnelle, la neutralisation du cautionnement revêt une
importance pratique pour les efforts de conciliation et pour le renforcement de son
caractère confidentiel. Cette exception admise pour le compte des cautions, et
résultant de la suspension provisoire des actions et procédures, est conforme à la
nature des créances qui doivent faire partie l’accord de conciliation. Donc
l’arrivée à un accord, incluant une créance grevé de sureté, rend automatiquement
toute action, contre la caution, obsolète. Cette exception est introduite par la
réforme du livre V, à travers le deuxième alinéa, nouvellement inséré dans
l’article 559 de la loi n° 73-17. Ce raisonnement, pris à la lettre par le législateur,
celui-ci qui n’a fait qu’à consolider le principe de l’autonomie de volonté, incarné
par l’accord de conciliation, cette attitude qui reste très souhaitable, et qui
favorisera sans doute les garants-dirigeants à bien exploiter l’état dont lesquels ils
peuvent se prévaloir.

98
Cass. com., 25 sept. 2019, n°18-15655.

35
 §. 2. Le droit de poursuite des cautions durant la procédure de
conciliation par les créanciers garantis

Si le conciliateur ou le chef d’entreprise estime qu'une suspension provisoire

des poursuites serait de nature à faciliter la conclusion de l'accord, il saisit le
président du tribunal. Après avoir recueilli l'avis des principaux créanciers, ce
dernier peut rendre une ordonnance fixant la suspension pour une durée
n'excédant pas le terme de la mission du conciliateur. Soit trois mois si ledit terme
vient à être reporté de la même durée, à ce niveau, la loi ne semble donner aucune
autorité juridique à l’avis des créanciers, de sorte que, théoriquement, le président
du tribunal est en mesure de l’ordonner. Néanmoins, il doit en tenir compte pour
préserver les entières chances d’aboutir à un accord entre l’entreprise débitrice et
ses créanciers. Dans ces conditions, les créanciers insatisfaits de la mise en place
de cette mesure judicaire « autoritaire » selon eux, vont changer la stratégie, en
s’attaquant aux garants, s’ils en existent, et ce pour l’ultime objectif de détourner
la procédure amiable. Cette possibilité de poursuite des cautions, vise les créances
non concernées par l’arrêt des poursuites (A), et peut survenir également après la
résolution de l’accord (B).

A. Les créances non concernées par l’arrêt des poursuites

Le déroulement de la procédure de la procédure de conciliation ne peut

aboutir que si la l’ordonnance de la suspension provisoire est mise en mouvement
par le conciliateur et le chef de l’entreprise comme outil de pression sur les
créanciers. Durant le prononcé de cette ordonnance le créancier devant faire face
à une paralysie provisoire ou définitive de son droit de poursuite. Or, le maintien
de cette mesure dans le cadre de la loi 73-17 est fort regrettable, car le législateur
n’a pas tiré les leçons des insuffisances du «règlement amiable». En effet, la
réussite d’une procédure de conciliation nécessite la mise en place de mesures
susceptibles de favoriser ce type de traitement négocié et souple des difficultés
qui n’est censé porter atteinte ni à la liberté de gestion du débiteur chef
d’entreprise ni aux droits des créanciers99 et pour assurer en contrepartie la
protection des créanciers, l’article 555 prévoit que « les délais impartis à peine de
déchéance ou de résolution des droits sont, en conséquence, suspendus ». Il faut
éviter, que les créanciers, privés du droit d’agir pendant la durée de la suspension
des poursuites ne soient forclos à l’issue de celle-ci. Et afin de compenser le

99
K. BALBOUL et Y. LAHJOUJI, op.cit.,

36
sacrifice consenti par les créanciers, l’article 555 énonce que, sauf autorisation du
tribunal, l’ordonnance qui prononce la suspension provisoire des poursuites
interdit au débiteur, à peine de nullité, de payer, en tout ou partie, une créance
quelconque née antérieurement à cette décision, ou de désintéresser les cautions
qui acquitteraient des créances nées antérieurement, ainsi que de faire un acte de
disposition étranger à la gestion normale de l'entreprise ou de consentir une
hypothèque ou nantissement. Les contrats de travail échappent à la règle100. En
filigrane, les cautions, elles, auront comme condition sin qua non pour se prévaloir
de cette mesure, l’inclusion des créances dont elles sont garantes dans l’accord
conclu à l’issue des négociations menées par le conciliateur101. Cette condition
ouvre le judas de plein droit aux créanciers non satisfaits de l’insolvabilité de leurs
débiteurs, d’entamer un processus contentieux contre les cautions, et de mettre en
œuvre, par conséquence, le cautionnement en dépit de la procédure de conciliation
, éventuellement entamée.

B. La possibilité de poursuite des cautions après la résolution de

l’accord

À priori, l’accord préventif de conciliation est le fruit d’une négociation

mûrie entre les parties prenantes de l’entreprise engloutie par une difficulté
financière ou économique, néanmoins, si il est bien exécuté, l’entreprise retrouve
nécessairement sa situation financière stable. Mais, il peut aussi arriver que
l’accord préventif connaisse un sort malheureux. Si l’échec du concordat
préventif se traduit par son annulation ou par sa résolution, l’échec de l’accord
de conciliation ne peut résulter que de son inexécution, entraînant sa
résolution102. L’inexécution de l’accord peut entraîner la résolution de l’accord
obtenu et peut déboucher sur l’ouverture d’une procédure collective.
Subséquemment, la défiance des engagements financiers résultants de cet accord,
cependant, le tribunal, en cas d’accord homologué, peut prononcer la résolution
de l’accord, ainsi que la déchéance de tous délais de paiement accordés.
Nonobstant, le tribunal ne peut être saisi que par un créancier, qui a été partie à
l’accord.

100
V. dans ce sens, N. DECOOPMAN, « Entreprise en difficulté et droit du travail », collection
CEPRISCA ; Art, 555 al dernier du C.com.
101
Art, 559 du C.com.
102
P. NGUIHÉ KANT, Les techniques de sauvetage des entreprises en difficulté en droit OHADA,
Harmattan, 2019, p. 144.

37
 Dans cette décision, il pourra être décidé de supprimer les délais de grâce
imposés soit pendant la recherche de l’accord, soit en cours d’exécution de
l’accord103 dès lors, le prononcé de la résolution entraîne l’anéantissement
rétroactif de l’accord homologué ou constaté à cet effet, les délais de paiement et
termes accordés dans l’accord sont résolus par ordonnance non susceptible
d’aucun recours et renvoie l’affaire devant le tribunal aux fins d’ouverture de la
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.104 Cette ouverture donne
le droit d’engager des poursuites individuelles contre l’entreprise débitrice105. Il
en est de même pour la caution les termes dont elle profite sont anéantis et le
créancier peut par voie conséquence la poursuivre. Le créancier aurait vocation à
la poursuivre en sa qualité de débiteur secondaire. Celle-ci, s’étant engagée à
suppléer la défaillance du débiteur principal106, ne devait donc, pas bénéficier
d’aucunes autres faveurs cependant, elle conserve le droit de recourir contre le
débiteur la caution si elle éteint l'obligation principale, pour tout ce qu'elle a payé,
contre le débiteur, même si le cautionnement a été donné à l'insu de ce dernier.
Elle a recours également pour les frais et les dommages qui ont été la conséquence
légitime et nécessaire du cautionnement. Tout acte de la caution, en dehors du
payement proprement dit, qui éteint l'obligation principale et libère le débiteur,
vaut payement, et donne ouverture au recours de la caution pour le principal de la
dette et les frais y relatifs107. Si elle peut représenter la quittance de créancier, ou
une autre pièce constatant l'extinction de la dette108. Mais ce recours va-t-il avec
la philosophie de la prévention, voire l’anticipation des difficultés ?

103
C. PIERRE-MICHEL, Droit des entreprises en difficulté, 8éme éd. Dalloz 2017, p. 20.
104
Art, 559 al dernier du C.com.
105
A. HAMMOUMI, op.cit., p. 43.
106
V. dans ce sens, V. M. EL HARTI, op. cit., p. 618.
107
Art, 1143 du DOC.
108
Art, 1144 du DOC.

38
 CHAPITRE II. L’INCIDENCE DU CARACTÉRE
ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT SUR LA
PROCÉDURE DE SAUVEGARDE

Au-delà de l’instauration d’une procédure de conciliation109, une procédure

dite de “sauvegarde”110 La procédure de sauvegarde est la nouvelle venue dans
l’arsenal du droit des affaires marocain ; logée dans un titre autonome, elle n’y
émarge pas à la qualification de procédure de prévention. C’est toute l’ambiguïté
de cette procédure volontariste, qui rappelle un certain chapter eleven d’être à la
limite du soft et du hard : on est bien, ici, en amont de la défaillance, mais
l’entreprise qui n’est pas, encore, « en état de cessation des paiements, justifie
néanmoins de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter de nature à la
conduire à la cessation des paiements111. Elle a été introduite récemment en doit
Marocain, tout en rénovant totalement le droit des entreprises en difficulté. Cette
nouvelle loi, qui complète utilement “la boite à outils” du livre V du code de
commerce, constitue une procédure à mi-chemin, entre la procédure préventive
de conciliation et les procédures curatives de traitement112. Inspirée de la loi
française113 et vise la culture d’anticipation114. Elle constitue véritablement une
panacée pour les entreprises victimes de conjonctures qui dépassent leurs
capacités de rebondissement, ou bien c’est une sorte de frénésie législative115.
Appelée procédure de sauvegarde, elle exige comme critère d'ouverture
l'absence de l'état de cessation de paiement116, une condition indispensable117 qui
confère au débiteur seul la possibilité de se placer sous la protection de l'institution
judiciaire, dans le but de ne pas compromettre davantage la situation de
l'entreprise, et lui permettre de poursuivre son activité économique ainsi, la

109
Supra, pp. 22 et suivants.
110
Réglementée dans les articles 560 à 574.
111
D-R. MARTIN, « Du droit des entreprises en difficulté au Maroc », RMALD, n° 141, 1 juillet 2018.
112
N. LYAZAMI, « Plus de vingt ans d’application du droit préventif des difficultés de l’entreprise : un
bilan maigre et rachitique », Rev. Droit des affaires, 2018, p. 16.
113
La loi n. ° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, entrée en vigueur le 1er janvier
2006, et son décret d’application n°2005-1677 du 28 décembre 2005 favorisant le sauvetage, la prévention et la
négociation, également applicable aux professions libérales et indépendantes.
114
M. RHALIB et Z. BOUABIDI., op. cit., p. 55.
115
N. LYAZAMI, « Plus de vingt ans d’application du droit préventif des difficultés de l’entreprise : un
bilan mitigé », REMALD, n°141, 2018, p. 120.
116
Infra, p. 59.
.778 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫عبد الرحيم شميعة‬117

39
commercialité de l’entreprises est obligatoire. À ces deux conditions s'ajoute la
situation du débiteur qui doit justifier de difficultés qu'il n'est pas en mesure de
surmonter. Les difficultés en question118, et qui peuvent fonder l'ouverture de
ladite procédure, peuvent être de nature économique, juridique, sociale,
financière, ou de toute autre nature, du moment que le débiteur est dans
l'impossibilité de les surmonter, et sont susceptibles d'entraîner dans un bref délai
la cessation de paiement119. Y recourir est en effet, conçu de manière facultative,
la loi n'impose en ce domaine aucune obligation c'est donc au débiteur, et à lui
seul, maitre à bord qu'incombe le choix de faire appel au juge pour trouver une
solution à ses difficultés le tribunal ne peut donc jamais ouvrir une procédure de
sauvegarde à la demande d'un créancier, voire même du ministère public.
La saisine du tribunal par le débiteur doit se faire par une demande écrite
déposée au greffe du tribunal compétent, cette demande doit exposée de manière
générale, la nature des difficultés de l'entreprise et les raisons pour lesquelles elle
n'est pas en mesure de les surmonter120. Elle doit en outre être accompagnée d'un
certain nombre de documents limitativement énumérés à titre d’exemple le bilan
comptable de la dernière année, liste des dettes, liste des créanciers une copie de
model J. la demande doit exposée également un projet détaillé du plan de
sauvegarde dont le chef de l’entreprise s’en charge, ce projet relate les voies de
protection de l’activité ainsi les propositions de paiement des créances et enfin les
garanties d’exécution de plan121.
En définitive, la procédure de sauvegarde offre de nouvelles perspectives de
négociations au même titre que la conciliation au débiteur principal en le mettant
à l'abri des sollicitations de ses créanciers à différents stades à notre avis elle
constitue une clémence pour le chef d’entreprise qui souhaite insuffler la situation
de son entreprises avant d’atteindre la cessation de paiement. S’agissant de l’étude
de la situation de la caution dans les stades que passera une entreprise faillite,
l’analyse de la procédure de sauvegarde fille naguère de la loi 73-17 n’échappera
à cette logique pour ce faire nous allons examiner simultanément la situation des
cautions, les mesures protectrices qui lui sont dévolues durant cette procédure
(Section 1), ensuite, nous allons voir les recours dont elles disposent notamment
ceux prévues par le droit commun (Section 2).

118
Art, 560 du C.com.
119
Art, 561 du C.com.
120
Ibid, al.2.
121
Art, 577 du C.com.

40
 Section 1. La protection des cautions par la procédure de
sauvegarde.

La sauvegarde est une procédure volontaire. Elle permet un redressement

anticipé de l'entreprise en opérant sa réorganisation sous le contrôle du juge.122
Vraie nouveauté et l’ambition principale du texte de loi n°73-17 c’est une
procédure qui voudrait instituer une relation amiable entre les créanciers et le
débiteur qui demeure à la tête de ses affaires. Mais, en réalité, la protection des
garants n’est pas une fin en soi ; c’est bien plutôt un moyen pour soutenir les
entreprises, conforter les emplois, et favoriser in fine la croissance économique123.
En effet, la mise en place de cette procédure hybride a pour effet de substituer à
l’unité de traitement des cautions lors des phases amiables une diversité de
régime. S’installe alors une disparité dans le sort de la caution en fonction de sa
qualité personne physique ou morale (§. 1), Identifié les personnes concernées
nous amène à élucider la portée des mesures édictées par la sauvegarde à l’égard
de la caution (§. 2).

§. 1. Les cautions personnes physiques véritables bénéficiaires de la

procédure de sauvegarde

La stratégie du législateur Marocain à travers la procédure de sauvegarde est

d’encourager une prise de conscience précoce qui consistera donc à consacrer au
sein de la procédure une grande place aux entités viables de l’entreprise en
l’occurrence, aux cautions. Ces débiteurs de renfort sont apparus comme des
acteurs fondamentaux dans l'ouverture rapide de la sauvegarde et, qu'il fallait
d'une certaine manière les protéger contre les poursuites des créanciers, en tant
que cautions personnes physiques124 d’une part (A), d’autres part, nous
s’interrogerons sur la position des cautions personnes morales (B).

A. Les cautions personnes physiques

La lecture de l’article 572 du code de commerce prévoit que les cautions,

personnes physiques, solidaires ou non, peuvent se prévaloir respectivement des
dispositions du plan de sauvegarde ainsi l’arrêt du cours des intérêts prévu à

122
S.H. MEBARKIA, op. cit., p. 225.
123
O. CHEKAUD, op. cit., p. 54.
124
V. dans ce sens, L. AYNÈS et S.P. CROCQ, Droit des sûretés, 10ème éd, LGDJ.

41
l’article 692125. Il en résulte de la rédaction de cet article que le législateur
subordonne le bénéfice des mesures accordées au débiteur principal par le juge à
la caution personne physique. Cette solution semble ressusciter le caractère
accessoire du cautionnement qu’on aurait voulu trop vite enterrer. Pourtant, les
auteurs enseignent que ce régime possède une raison d’être propre aux procédures
collectives : éviter que le dirigeant social, personne physique qui s’est porté
caution de sa propre société, ne rechigne à faire appel à la procédure de
sauvegarde. En effet, avant l’entrée en vigueur de ce dispositif, les dirigeants
étaient enclins à retarder le recours au droit des procédures collectives pour
retarder corrélativement leurs poursuites en tant que caution126. Si l’on s’en tient
à cette justification pragmatique, on comprend que le législateur n’ait pas entendu
renouer par cette voie avec le caractère accessoire du cautionnement. Dans le
même ordre d’idée, les cautions personnes physiques peuvent également invoquer
à titre personnel le principe de suspension des poursuites, qu’il s’agisse cette fois
de la procédure de sauvegarde ou pendant la période d’observation. Cette règle en
particulier n’est donc motivée ni par le caractère accessoire ni par celui subsidiaire
du cautionnement car c’est la personne de la caution qui est le critère d’application
de ce régime particulier. Que les personnes morales ne puissent en bénéficier ne
fait que confirmer que le législateur paraît implicitement distinguer entre la
caution professionnelle et non professionnelle même si cela ne coïncide pas
forcément avec la distinction entre personne morale et personne physique. Dès
lors, cette dernière remarque amène à nuancer en partie les enseignements
découlant de la loi sur les procédures collectives. En visant indifféremment toutes
les sûretés personnelles, le législateur ne semble pas vouloir asseoir sa solution
sur la nature particulière de l’une d’elles.
Aussi, l’intérêt d’argumenter en faveur du caractère subsidiaire du
cautionnement ressort bien plus nettement lorsque c’est l’application du droit
commun qui est en cause dans les procédures collectives127. Par le biais de cette
opposabilité, la loi a voulue rendre plus attractive aux yeux des garants dirigeants la
procédure de sauvegarde et favoriser, par la même, le redressement anticipé de

125
«… Le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous
intérêts de retard et majorations ».
126
V. dans ce sens, M. NOËLLE, J. BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, Droit des Sûretés,
Sirey, 2007.
127
F. ROUVIERE, op.cit., p. 15-16.

42
l’entreprise en difficulté mais ils ont au même temps compromis l’intérêt pour les
créanciers des sûretés personnelles souscrites par des personnes physiques128.

B. Les cautions personnes morales

Le cautionnement est un acte grave qui engage le patrimoine de la personne

morale129, de sorte qu’en cas d’appel en garantie, il peut emporter de lourdes
conséquences financières pour cette dernière130. Or, il est fréquent qu’une société
garantisse les dettes d’une autre société appartenant au même groupe ou les dettes
d’une personne physique ou morale avec laquelle elle entretient des relations
d’affaires131. Cette garantie est dangereuse pour la société elle-même132, pour ses
associés et pour ses créanciers, puisqu’elle déplace le patrimoine social au service
d’autrui, le plus souvent sans aucune contrepartie, au risque qu’en cas de défaut
de remboursement par le débiteur principal, la pérennité de la société et les
emplois qu’elle génère se trouvent menacés133. Pour limiter ces risques, le droit
des sociétés encadre les pouvoirs dont doivent disposer les représentants de la
société pour l’engager à titre de garant. D’abord, en vertu du principe de
spécialité, la garantie doit être conforme à l’objet social, ensuite, elle doit
certainement respecter l’intérêt social134.
Dans ce sens, la loi sur la société anonyme135, précise que les cautions, avals
et garanties donnés par des sociétés anonymes doivent faire l'objet d'une
autorisation du conseil d'administration, sous peine d'inopposabilité à la société
dans certaines conditions prévues par l’article 70 de la loi 17-95 sauf, celles
exploitant des établissements bancaires ou financiers136. Ainsi, l’article 572 du
code de commerce témoigne l’exclusion la caution personne morale des bénéfices
accordés au débiteur par opposition il doit s’agir d’une personne physique selon

128
M. BOURASSIN et B. VAINCENT, Droit des suretés, 6ème éd. Dalloz 2018, p. 437.
129
P. TAFFOREAU, Droit des suretés : suretés personnelles et réelles, préf. R. CABRILLACA éd,
bruyant, 2020, pp. 90-91.
130
https://aurelienbamde.com/2022/03/09/le-cautionnement-souscrit-par-une-personne-morale-en-
garantie-de-la-dette-dun-tiers. Consulté, le 16/05/2022.
131
O. CHEKAUD, op.cit., p. 57.
132
A. MARTIN SERF, « Caution personne morale. Échéances normales du prêt et dividendes du plan »,
RTD, 2019, p. 486.
133
M. BOURASSIN et V. BREMOND, Droit des sûretés, éd. Sirey, 2007, p. 82.
134
N'est pas valide la sûreté accordée par une société civile en garantie de la dette d'un associé dès lors
qu'étant de nature à compromettre l'existence même de la société, elle est contraire à l'intérêt social. Il en est ainsi
même dans le cas où un tel acte entre dans son objet statutaire (Com. 23 sept. 2014, n° 13-17.347).
135
Dahir n° 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 août 1996) portant promulgation de la loi n° 17-95 relative
aux sociétés anonymes actualisé par la loi 20-19.
136
M. EL MERNISSI, Traité Marocain de droit des sociétés, éd. lexis Nexis, 2019, p. 483.

43
les prescriptions législatives ; ce qui exclut, a contrario, la personne morale. Cette
exclusion est compréhensive dès lors que l’on sait que l’objectif de la loi est
d’attirer l’attention de la caution sur la portée de son engagement et, ainsi,
protéger la caution personne morale contre les risques de surendettement en
favorisant le maintien de l’efficacité du cautionnement nécessaire au crédit, lui-
même accordé par des établissements de crédit et la boucle est bouclée137. Le
législateur a donc décidé de placer les cautions personnes physiques sous un
même régime protecteur pour éviter les stratégies de contournement, en faisant
comprendre aux créanciers institutionnels et notamment aux établissements de
crédit, qu’il ne servirait à rien d’inventer des sûretés personnelles car toutes seront
traitées comme le cautionnement.
Le législateur continue de ne porter que sur le devenir de la caution personne
physique qu'il souhaite préserver conscient, que derrière les personnes morales
débitrices se cachent souvent des dirigeants ou associés garants. À l'inverse, la
destinée de la caution personne morale ne reste tenue à l'écart de la discussion. En
conséquence, même si l'on peut douter de la légitimité de ce traitement
différencié, il semble que l'enseignement de l'arrêt rapporté ait vocation à
prospérer un certain temps affirmé par la Cour de cassation française138 qui
rappelle que la caution personne morale ne peut se prévaloir des dispositions du
plan de sauvegarde139. En gros, si la sauvegarde est bienveillante pour les chefs
d’entreprise instrument vital et thérapeutique de trésorerie, elle ne l’est pas pour
les autres, cela constitue l’une des contraintes du droit de la loi 73-17 qui parfois
parait insusceptible de conjuguer tous les impératifs de façon concomitante, et
satisfaire tous les partenaires du débiteur, ou bien les parties prenantes.

§. 2. La portée de la protection de la caution dans les différents stades

de la sauvegarde

La procédure de sauvegarde est une initiative salutaire, pour le débiteur en

difficulté, lui permettant de bénéficier de la règle de la seconde chance, elle est
pour les créanciers moins attractifs, car elle leur empêche de poursuivre leur
débiteur pour être payer sur leurs créances. Le débiteur bénéficie par conséquent

137
N. RONTCHEVSKY, « Les sûretés personnelles à l’épreuve de la loi de sauvegarde des entreprises »,
Rev. banque et droit, n°105, 2006, p. 41.
138
Cour de cassation, ch. com 8 oct. 2012, n° 12-40.060.
139
H. POUJADE, « Plan de sauvegarde et caution personne morale : obligation de payer la dette
cautionnée », RTD com, 2019, p. 498.

44
de la suspension provisoire des poursuites individuelles, qui suspend toute action
en justice de la part des créanciers, comme elle interdit aussi au débiteur de
procéder au règlement d’un créancier au détriment d’un autre140. Pis encore, ces
bénéfices sont sévèrement étendus aux cautions en vertu des articles 572 et 686
de la loi de l’entreprise en difficulté, il s’agit de trois mesures d’abord, de la
suspension des poursuites (A), ensuite, le bénéfice du plan de sauvegarde (B), et
enfin, l’arrêt du cours et des intérêts (C) se sont donc les faveurs instituées par la
sauvegarde à l’égard des cautions.

A. La suspension des poursuites

La logique du dispositif relatif aux entreprises en difficulté vaut que les

négociations se déroulent dans les meilleures conditions et dans un climat serein,
les créanciers, inquiets par la situation de l’entreprise débitrice et soucieux de
récupérer leur dû avant son aggravation, sont tentés d’exercer des poursuites dans
ce but. Mais, ces poursuites et procédures d’exécutions constituent des pressions
incompatibles avec l’esprit de la sauvegarde141. Il est prévu tout d'abord que le
créancier ne puisse pas faire valoir son droit de poursuite à l'égard du débiteur.
Cette suspension des poursuites notamment pour but de ne pas mettre en péril la
continuité de l'activité de l’entreprise.
Cette interdiction des poursuites pendant la période d’observation142 sera
étendue aux cautions personnes physiques, qu'elles soient simples ou solidaires143
; les cautions personnes morales ne pourront pas quant à elles bénéficier de cet
avantage144. De fait, le pouvoir de poursuite du créancier sera momentanément
paralysé à l'encontre de la caution. Il devra attendre la fin de la période
d'observation pour intenter une action contre elle145. Cette protection est récente
il marque la naissance de la procédure de sauvegarde qui date de 2018146.

140
N. LYAZZAMI, « Le nouveau mécanisme de sauvegarde des entreprises en difficulté : une vraie “bouée
de sauvetage” pour les entreprises naufragées », Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos, ISSN-e: 2660-
7964, n.º 2, uiversidad de Cádiz, 2020, pp. 13-39, DOI: https://doi.org/10.25267/REJUCRIM.2020.i2.0 p. 28.
141
N. LYAZZAMI, op.cit., p. 31.
142
Période suivant immédiatement le prononcé du jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire lorsque l'exploitation de l'activité de l'entreprise est maintenue.
Elle permet au tribunal d'apprécier les chances de redressement de l'activité par l'établissement d'un bilan
économique et social.
143
Art, 686 du C.Com.
144
Supra, p. 43.
145
S.H. MEBARKIA, op.cit., p. 227.
146
V. dans ce sens les premiers jugements du tribunal de commerce de Casablanca ouvrant la procédure de
sauvegarde n° 92, dossier 2018-8301-59 du 12-juillet 2018 relatif à l’adoption d’un plan de sauvegarde pour

45
 En effet, cette faveur dans la procédure de sauvegarde, est automatique le
débiteur en bénéficie directement contrairement à la procédure de conciliation
dont elle est soumise à l’estimation du conciliateur et le débiteur147. Cette solution
semble particulièrement sévère pour les banques qui se portent caution, mais elle
leur profite de la même manière quand elles sont bénéficiaires du
cautionnement148 mais, la finalité ultime de cette mesure, était de faire bénéficier
l’entreprise en difficulté d’un moment de répit et de relance, face à la pression de
ses divers créanciers. Elle permet également de dompter les créanciers
récalcitrants, qui profitent de la situation pour engager des actions en exécution
forcée, compromettant ainsi une négociation utile à l’intérêt général par des
initiatives intempestives149.
Cependant, la suspension interdit au chef de l’entreprise de payer la caution
qui acquittait une créance née avant le jugement d’ouverture de la sauvegarde, ici
on parle de la caution personne physique car, il a été indiqué dans un arrêt de la
cour de cassation que la caution personne morale ne peut pas s’en prévaloir150.
Encore, la suspension provisoire interdit aux créanciers du débiteur de recourir
contre la caution151 pour obtenir le paiement de leurs créances. Toutefois, la durée
de cette suspension provisoire des poursuites à l’égard de la caution, personne
physique dépende de la procédure ouverte à l’inverse de la procédure de
conciliation qui dépend de la mission du conciliateur. Subséquemment, la
procédure de sauvegarde lui accordera, à cet égard, une période de protection plus
longue.

B. Le plan de sauvegarde, une aubaine pour la caution

La volonté du législateur c’est de faire bénéficier le débiteur en difficulté,

avant de se retrouver dans la cessation de paiement, d’une protection de la justice,
sous l’égide de laquelle, il va s’abriter contre les poursuites de ses créanciers,
jusqu’à ce qu’il parvienne à élaborer un accord dit « plan de sauvegarde » 152 avec

l’entreprise Stroc Industrie. Jugement du tribunal de commerce de Casablanca n. °123, dossier 20148-8315-113,
du 1er octobre 2018, relatif à l’adoption d’un plan de sauvegarde pour l’entreprise Sotravo.
147
Art, 555 du C.Com.
148
N. LYAZZAMI, op. cit., p. 32.
149
Ibid.
150
On se réfère à la caution personne physique. Quant à la caution personne morale, elle est tenue de la
dette échue au jour de l'ouverture de la sauvegarde.
151
Cass.ch. com. 30 janvier 2019 n° de pourvoi 16-18468.
152
Plan arrêté par le tribunal, lors d'une procédure de sauvegarde, en vue d’assurer l'activité de l'entreprise
alors que celle-ci n’est pas encore en cessation de paiement.

46
ces derniers153. Ce plan « revalorise la situation du débiteur »154, et il lui permet
de se prémunir contre les poursuites et rester à l’écart des partenaires sociaux de
l’entreprise. Ce dispositif permet au dirigeant de rester davantage maitre de la
procédure, sous le contrôle du tribunal de commerce, parce qu’il n’est pas mis en
concurrence avec des tiers qui pourraient proposer le rachat de l’entreprise155.
En effet, le projet de plan est un document prospectif sur l’avenir, il agit d’un
plan curatif, établi avec l’assistance de syndic156 qui se charge d’exécuter le plan
de sauvegarde157. Qui débouche, par la période d’observation, cadre traditionnel
d’élaboration du projet de plan au cours duquel la loi organise la protection de
l’entreprise et de son activité afin de cerner ses difficultés, d’identifier les moyens
d’y remédier et de tenter de les obtenir158. En l’espèce, l’adoption de la solution
est le révélateur par excellence de la nature du dispositif des procédures
collectives159. Elle est l’aboutissement de toute la politique juridique et
économique irriguant le dispositif législatif. Selon que cette politique est érigée
au travers du prisme du meilleur recouvrement des créances ou de celui du
maintien durable de l’activité et de l’emploi, l’édifice juridique donnera le pouvoir
de déterminer le sort de l’entreprise débitrice soit aux parties en litige, soit à l’État
par le biais des tribunaux160. Il s’en suit l’ordonnancement et l’homologation du
plan de sauvegarde par le tribunal s’il constate que les conditions sérieuses de la
sauvegarde sont réunies à la lumière du rapport du syndic et après audition du
chef de l’entreprise161 sur ceux le tribunal décide l’adoption du plan pour une
durée n’excédant pas 5 ans162. A cet effet, la décision du tribunal devrait être en

153
N. LYAZAMI, op. cit., p. 160.
154
S.H HOUIN « Projet de loi sur la sauvegarde des entreprise : continuité, rupture ou retour en arrière »,
droit et patrimoine, n°133, 2005, p. 24.
155
Infra, pp. 78 et suivants.
156
Mandataire de justice nommé par le tribunal lors de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de
redressement judiciaire. Il est chargé d'assister le débiteur dans la gestion de l'entreprise pendant la période
d'observation et de préparer un plan de sauvegarde ou de redressement après avoir dressé un bilan économique et
social.
157
Art, 673 du C.Com.
158
D. ROBINE, M. JEANTIN et P. LE CANNU, op.cit., p. 604.
159
V. dans ce sens, Kh. BENJLLOUN, « Le syndic dans la procédure de traitement de l’entreprise »,
Rev.tribunaux commerciaux, n° 8-9, 2011 ; A. ELHAJJAMI., « Regard sur les nouvelles missions du commissaire
aux comptes», RMDED, n°36, 1996, p. 153.
160
T-S. KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l’entreprise : Étude comparative des législations
OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, th. univ. Toulouse, diri. S. NEUVILLE
2014, p. 263.
161
Art, 573 du C.Com.
162
Art, 572 du C.Com.

47
conformité avec les dispositions de chapitre II section II de la loi 73-17 relatif au
plan de continuation.
Ces critères de recadrage163 permettent de veiller à ce que cette procédure ne
soit pas ouverte à mauvais escient, ou utiliser de façon incongrue. Le but c’est
d’obtenir une réorganisation164 de l’entreprise, le maintien de l’emploi, et
l’apurement du passif165, à l’instar des raisons précitées le débiteur bénéficie outre
que la suspension provisoire des dispositions de plan de sauvegarde cette faveur
est étendu aux cautions personne physique en vertu de l’article 572 qui précise
que les cautions personnes physiques, solidaires ou non, peuvent se prévaloir des
dispositions du plan de sauvegarde.
Le législateur va plus loin en concédant aux cautions personnes physiques
cet avantage non négligeable pendant l'exécution du plan de sauvegarde, qui est
celui d'invoquer l'inopposabilité des créances non déclarées en temps utile par le
créancier166. Elles vont pouvoir, donc, jouir des mêmes droits et prérogatives
accordés au débiteur cautionné, qui dans la majorité des cas, est l’entreprise dont
laquelle ces dernières sont investis comme dirigeants. Bref, le caractère accessoire
servant de bouclier de protection au profit de la caution, il s’agit d’un rempart de
défense favorable après la période d'observation de la sauvegarde167.

C. L’arrêt du cours et des intérêts

L'autre faveur octroyée aux cautions durant la période d'observation de la

procédure de sauvegarde est celle reposant sur l'arrêt du cours des intérêts. Le
principe est posé dans les articles 572 et 692. Aux termes desquels « le jugement
d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous
intérêts de retard et majorations». Aussi, conformément au caractère accessoire
du cautionnement, l'arrêt du cours des intérêts profitera aux cautions qui ne
peuvent être redevables d'intérêts auxquels le débiteur principal n'est plus tenu.
Dès lors, l’arrêt du cours des intérêts présente plusieurs avantages : il allège le
passif puisque les intérêts qui auraient dû être calculés pour la période postérieure

163
N. LYAZAMI, « La procédure de sauvegarde des entreprises en difficulté : un nouveau mécanisme de
rebondissement », REMALD, n°153, 2020, p. 90.
164
Le choix du terme “réorganisation”, laisse entendre que l’objectif n’est pas de céder ou liquider
l’entreprise, mais de poursuivre l’activité, en procédant aux mesures nécessaires pour assurer sa pérennité. Le
choix du terme de “sauvegarde”, traduit une approche plus optimiste, de connotation positive sur le sort de
l’entreprise, s’éloignant de l’échec qui caractérise trop souvent le redressement judiciaire.
165
Art, 560 du C.Com.
166
S.H. MEBARKIA, op.cit., p. 229.
167
Ibid.

48
au jugement d’ouverture ne courent pas, il favorise également l’égalité entre les
créanciers qui ne peuvent profiter de la durée de la procédure pour que leur
créance produise intérêts en application du taux conventionnel stipulé.
En effet, le jugement d'ouverture ne rend pas exigibles les créances non
échues à la date de son prononcé, toute clause contraire étant réputée non écrite,
notamment la clause qui prévoirait une déchéance du terme contre la caution dans
le cadre d'une procédure de sauvegarde. Le terme maintenu à l'égard du débiteur
principal doit par application de la règle de l'accessoire bénéficier à la caution qui
ne peut être traitée plus sévèrement que celui qu'elle cautionne. Dès lors, le
créancier qui souhaite la poursuivre devra patienter jusqu'à ce que les créances
soient exigibles. En d’autres termes, le cas où le débiteur a encouru la déchéance
de son terme, cet état n'engendre pas forcément la déchéance du terme contre la
caution. Deux hypothèses sont donc possibles : soit la caution exprime clairement
sa volonté de renoncer au bénéfice de son propre terme et de fait, elle choisit de
suivre le terme du débiteur principal qui a encouru la déchéance ; soit au contraire,
elle n'y renonce pas et par conséquent elle est tout à fait en droit de profiter de son
propre terme pour payer le créancier conformément à ce qui avait été prévu
initialement dans le contrat de cautionnement.

Cette mesure dont l'objet est là encore de rendre toujours plus attractive la
sauvegarde aux yeux de la caution dirigeante, contraint à nouveau le créancier à
attendre avant d'user de son droit de poursuite contre ces dernières, et plus
spécifiquement jusqu'à ce que sa créance devienne exigible selon les termes
définis dans le plan168. Cet, arrêt du cours des intérêts s’explique par la nécessité
d’arrêter à un moment donné le passif du débiteur pour que, d’une part, ce passif
soit identifié et que, d’autre part, des solutions de redressement de la société
puissent être envisagées. C’est donc logiquement que l’arrêt du cours des intérêts
a été ramené à la procédure de sauvegarde en vue de participer au sauvetage de
l’entreprise169. En somme, le cours des intérêts est arrêté durant l’exécution du
plan profitant à la caution et paralyse par voie de conséquence, la poursuite et le
créancier ne couvre son droit que si le plan est résolu ou arrivé à son terme. La
caution se prévaudra de d’autres recours prévus par les dispositions du droit
commun.

168
S.H. MEBARKIA, op. cit., p. 229.
169
W-E. ANDOUME, Le cautionnement donné à une société, th. univ. Nancy II diri. Y. DEREU, 2010, p.
407.

49
 Section 2. L’encadrement du recours de la caution par le droit
commun

Bien que le cautionnement, comme toute sûreté, ait pour fonction d’accroître
les chances de paiement des créanciers, nombreuses sont les règles en vigueur qui
limitent, voire suppriment, la sécurité qu’ils en attendent170. Cela se justifier pour
autant, par l’enjeu de la procédure de sauvegarde ; le métabolisme du droit de la
faillite rembourse donc, le fondement du cautionnement car, on n’est plus face à
un contrat triangulaire mais, face à une discipline entière dont, les règles
s’articulent difficilement avec le droit des sûretés et affectent de la même manière
l'efficacité d'exécution des sûretés personnelles cela s’explique encore par la
volonté de préserver l’entreprise et débouchera une bonne issue. La 73-17
favorise ce chemin. Elle est venue remaniée le dispositif existant en favorisant171
le recours aux mesures préventives tout en offrant de nouvelles perspectives aux
cautions et aux créanciers.

Bien décidée à ne pas supporter le poids définitif de la dette, la caution va

s’appuyer sur le caractère accessoire de l'obligation principale172, la loi a intégré
ce paramètre essentiel dans les procédures collectives en faisant en sorte que la
caution en profite toutes les fois que la procédure mise en place privilégiera la
prévention173. Il s’agit des moyens de défense tirées de l'étroite interconnexion
entre l'obligation du débiteur et celle de la caution174, les dispositions légales,
outre celles précédemment évoquées, constitueront de véritables remparts à
l'action des créanciers, comme les exceptions d'inexécution, le bénéfice de
discussion consacré par l’article 1136 du DOC (§. 1), et l’exception consacré par
la subrogation (§. 2).

§. 1. Les moyens de pression de la caution tires du contrat principal

L’analyse des moyens de pression que reconnaît le droit commun à la caution

contre le créancier peut nous éclairer fortement sur l’efficacité du cautionnement.

170
Y. BLANDIN et V. MAZEAUD, « Quelle réforme pour le droit des sûretés » ; M. BOURASSIN,
« Quelle réforme pour la formation du cautionnement », Dalloz, Collection : Thèmes et commentaires 2019, p.
101.
171
La loi 95-17.
،‫ صعوبات المقاولة وميدان التسوية القضائية من خالل اجتهادات المجلس األعلى‬،"‫ "دفوع الكفيل في مواجهة الدائن‬،‫محمد الحارثي‬172
.174،‫ص‬8111 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،‫الندوة الجهوية الثامنة‬
173
S.H. MEBARKIA, op. cit., p. 218.
174
Ibid., p. 245.

50
Les différents recours qui lui sont reconnus puisent traditionnellement leur raison
d’être dans le caractère accessoire de la sûreté personnelle. Aussi, la caution
pourra agir contre le créancier en lui opposant certaines exceptions spéciales, à
travers la reconnaissance à la caution d’un droit d’exception d’inexécution (A),
une extension qui s’ajoutera aux protections fondées sur les bénéfices de
discussion (B).

A. L’opposabilité par la caution au créancier d’exceptions

spéciales

Il s’agit de l’exception de l’inexécution consacré par l’article 235 du Dahir

des Obligations et Contrats, désignée sous le nom d'exception non adimpleti
contractus, qui reflète la règle « donnant donnant » ou de « droit pour droit »175
l'exception d'inexécution est le moyen de défense dont dispose chaque partie au
contrat synallagmatique, lui permettant de ne pas exécuter son obligation si l’autre
partie n’a pas fourni la prestation à laquelle il est tenu. Du fait de ce caractère de
réciprocité, les obligations d'un contrat synallagmatique « doivent en effet être
exécutées trait pour trait ». Tout manquement à cette exigence compromettrait
gravement l'équilibre de la convention176. La partie lésée peut donc, pour faire
pression sur son partenaire, décider de suspendre l'exécution de sa propre
obligation. Ce droit résulte donc d'un rapport contractuel au profit des parties d'un
même contrat et ne peut donc, en vertu de l'effet relatif des contrats, bénéficier
aux tiers.
Or, le cautionnement donne à la caution, « débiteur de renfort », l'opportunité
d'invoquer dans ses rapports directs avec le créancier des exceptions issues d'un
rapport d'obligation qui lui est étranger. En effet, aux termes de l'article 1140 du
DOC « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui
appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ». L'extension
du droit d'exception d'inexécution aux cautions est une faveur légale qui leur
profite largement et dont elles ne se privent pas pour contrer les poursuites du
créancier. Cette reconnaissance, qui ouvre droit à la caution le bénéfice des
exceptions du débiteur principal, tient en échec le principe fondamental de la
relativité des conventions. Mais ce droit est perçu encore une fois comme le
prolongement des différentes propositions tirées du caractère accessoire du

175
M. SEGAME, Traité de droit civil : théorie générale des obligations, 1ér éd. Reckoner, 2022, p. 239.
176
V. dans ce sens, M. CABRILLAC, Droit des obligations, Dalloz, collection « Cours », 10ème. éd. 2012.

51
cautionnement. En tant que « débiteur d'une obligation accessoire dans une
opération à trois personnes »177, la caution doit naturellement être protégée par les
mêmes moyens de défense que détient le débiteur principal.
Toutefois, la caution ne peut opposer les exceptions178 purement
personnelles au débiteur principal. Les exceptions strictement personnelles sont
celles qui se fondent « sur des effets de droit que la loi attache à une qualité
personnelle » et qui ne peuvent être soulevées que par la personne qui détient la
qualité requise179. En conséquence, la caution est autorisée à réclamer toutes les
exceptions que peut invoquer le débiteur, tant personnelles que réelles, y compris
celles qui se foncent sur l'incapacité personnelle de ce dernier. Elle a le droit de
s'en prévaloir, encore que le débiteur principal s'y oppose ou y renonce. Elle peut
même opposer les exceptions qui sont exclusivement personnelles180. Hormis, il
en sera privé de cette faveur une fois, le débiteur principal est en état de
déconfiture notoire ou d'insolvabilité déclarée181. Pour se défendre lorsque le
créancier la poursuit, la caution a aussi la possibilité d'invoquer le bénéfice de
discussion.

B. La protection de la caution par l’exception de discussion

Le bénéfice de discussion est un outil juridique par le biais duquel la caution

peut repousser l’action du créancier, et le débiteur est en mesure payer. C’est un
principe d’antan voire un moyen de défense incontournable dans l’arsenal
protecteur de la caution182. Qui consiste en la suspension des voies d’exécution
sur ses biens et par voie de conséquence exige le débiteur principal à payer le
dû183. Cette disposition est prévue par l’article 1136 du DOC dont le deuxième
alinéa a été modifié et complété en vertu de l’article 3 de la loi n° 21-18184.
Soumise à des conditions strictes185. Elles sont entre autres, d’abord, lorsqu'elle a
renoncé formellement à l'exception de discussion, et notamment lorsqu'elle s'est

177
S.H. MEBARKIA, op. cit., p. 247.
178
V. dans ce sens, K. BELLIS, « Des exceptions opposables par la caution au créancier », Rev.de la
recherche Juridique, droit prospectif, 2019, p.1461-1486 ; A. SCHNEIDER, « Des exceptions que la caution peut
opposer au créancier », JCP.G.2002.1, p. 121.
179
S.H. MEBARKIA, op. cit., p. 248.
180
Art, 1140 du DOC.
181
Art, 1137 al.3.
182
S.H. MEBARKIA, op.cit., p. 250.
.777 ‫ صفحة‬،7447 ‫ سنة‬،‫ الطبعة الثالثة‬،‫ الجزء الثالث‬،‫في العقود المسماة‬: ‫ الوافي في شرح القانون المدني‬،‫ سليمان مرقس‬.‫ ذ‬183
184
Dahir n° 1-19-76 du 11 chaabane 1440 (17 avril 2019) portant promulgation de la loi n° 21-18 relative
aux sûretés mobilières.
185
Art, 1173 du DOC.

52
engagée solidairement avec le débiteur principal en présence d’une renonciation
au bénéfice de discussion, il ne peut y avoir de cautionnement indéfini.
Ensuite, lorsque les poursuites et l'exécution contre le débiteur principal sont
devenues notablement plus difficiles par suite du changement de résidence ou de
domicile de ce dernier, ou de son établissement industriel, depuis la constitution
de l’obligation ou lorsque le débiteur principal est en état de déconfiture notoire
ou d'insolvabilité déclarée. Et enfin, lorsque les biens qui peuvent être discutés
sont litigieux, ou grevés d'hypothèques qui absorbent une grande partie de leur
valeur, ou évidemment insuffisants pour désintéresser le créancier, ou bien encore
lorsque le débiteur n'a sur les biens qu'un droit résoluble, se sont donc ou la
caution ne peut se prévaloir de cette disposition186.
En effet, le cautionnement tel que nous le connaissons actuellement avec
l’engagement accessoire de la caution prend dès lors forme. Cela sera une
exceptionnelle avancée dans les droits de la caution qui voit progressivement son
sort adouci en lui conférant le bénéfice de discussion, puisque la caution ne s’est
engagée qu’au cas où le débiteur principal n’a pu désintéresser le créancier, celle-
ci ne doit intervenir de fait qu’après coup pour remédier à l’impayé187. Désormais,
le créancier est donc contraint « de discuter » les biens du débiteur principal avant
d’actionner la caution. L’obligation de cette dernière est donc « conditionnelle ».
En d’autres termes, si la condition du non-paiement par le cautionné venait à se
produire, la caution serait malheureusement tenue de régler la dette. Certains
diront à ce titre que techniquement, puisque ce garant n’est qu’un « débiteur de
renfort » destiné à intervenir qu’en seconde position, l’obligation doit être
qualifiée de subsidiaire188.
Dès lors que la caution a valablement opposé le bénéfice de discussion, celui-
ci produira ses effets. La caution sera alors pour un temps à l’abri des poursuites
du créancier qui sont suspendues. Ces dernières ne pourront en principe reprendre
qu’après la vente des biens du débiteur principal et s’il apparaît que cette
entreprise n’a pas suffi à désintéresser intégralement le créancier elle en a le droit
d'exiger que le créancier soit discuté au préalable pourvu qu'elle respecte les
conditions exigées. Les cautions trouveront encore refuge dans une autre
exception, le bénéfice de subrogation ci-après.

.788 ‫ الى ص‬777 ،‫ ص‬،‫ س‬.‫ م‬،‫ سليمان مرقس‬.‫ ذ‬186

.778 ،‫ ص‬،‫ س‬.‫ م‬،‫ سليمان مرقس‬.‫ ذ‬187
188
S.H. MEBARKIA, op.cit.,p. 251.

53
 §. 2. La protection consacrée par l’exception de subrogation

La passivité contractuelle à laquelle pourrait prétendre le créancier d’un

contrat unilatéral semble désormais tout à fait illusoire dans le cautionnement 189.
L’exception de subrogation qui contraint le bénéficiaire de la sûreté personnelle
au respect de conserver le recours subrogatoire de la caution en est une illustration
éloquente nous verrons ci-après la portée de de cette exception (A), ensuite la
nature des droits qui en découlent (B).

A. La portée de l’exception de la subrogation

La cause de décharge prévue à l’article 1147 du Dahir des obligations et

contrats est une arme d’une redoutable efficacité pour les cautions. elles les
autorisent poursuivre en paiement par son créancier à lui opposer son incurie à
conserver un droit préférentiel dont elle aurait pu bénéficier, par la voie de la
subrogation pour l’exercice de son recours contre le débiteur. La sanction est sans
appel pour le créancier imprudent, puisqu’il s’expose à voir son droit de poursuite
neutralisé à hauteur du droit préférentiel perdu, la caution se trouvant donc
déchargée à hauteur de ce qu’elle aurait pu espérer toucher du débiteur si elle avait
pu se subroger efficacement dans les droits du créancier. L’intérêt de cette règle
est évident : donner une consistance au recours subrogatoire de la caution en lui
offrant davantage que ce que son recours personnel190 lui permet, à savoir un
privilège la hissant au-dessus de la masse des créanciers chirographaires qui se
disputeront le patrimoine du débiteur191. En effet, l’exception de subrogation, ou
plus exactement l’exception « de défaut de subrogation » connue également sous
son nom d’origine latine de « bénéfice de cession d’actions », est un moyen de
défense très prisé par la caution ainsi, comme nous l’avons précisé à mainte
reprise, l’engagement de la caution n’est pas éphémère. Il est conçu comme « un
débiteur de renfort » et non comme « un débiteur définitif de l’obligation »192.
Dès lors, les opportunités pour une caution de demander à être acquittée193
de son engagement ne manquent pas, spécialement lorsque le créancier s'est

189
R. MARTY, « Cautionnement et comportement du créancier », JCP 2007, n°37, p. 9.
.187،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ محمد الحارثي‬190
191
G. Sebban, « Les conditions de la décharge de la caution en matière de perte d’un droit préférentiel »,
Recueil de Dalloz, n° 41 / 7930, 2021.
192
J. BACHELLIER, M. NOELLE et V. BERMOND, Droit civil, Sûretés, Publicité foncière, 17ème éd.
Dalloz, 2014, p. 31.
193
Le législateur français utilise le terme déchargé.

54
ménagé une autre sûreté pour garantir la même opération. Le créancier titulaire
d'une sûreté réelle telle qu'un gage ou un nantissement se voit fréquemment
reprocher de ne pas avoir tout fait pour sauvegarder et mettre en œuvre cette
sûreté, de la part de la caution qui se prétend déchargée sur le fondement de
l’article précité194 notamment, lorsque certains comportements du créancier
viennent anéantir ses chances de recours contre le débiteur, il est tout à fait normal
qu’elle réagisse devant ce qui lui apparaît comme une injustice. C’est pourquoi,
du moment que la caution a désintéressé le créancier, la loi lui octroie de plein
droit le bénéfice de la subrogation des sûretés consenties par le débiteur principal
au créancier. Elle pourra ainsi pleinement exercer son recours après paiement
contre la personne cautionnée en qualité de créancier privilégié. Or, nombreux
sont les bénéficiaires d’un cautionnement qui ne jouent pas le jeu, bénéfice de ces
sûretés. Raison pour laquelle, pour la protéger contre ce risque, le législateur a
prévue l’exception de subrogation dans l’article 1147 qui stipule que la caution
qui a valablement acquitté la dette est subrogée aux droits et aux privilèges du
créancier contre le débiteur principal. Cette disposition impose au créancier la
conservation des moyens dont il dispose lorsqu’ils sont de nature à améliorer
l’efficacité du recours subrogatoire de la caution à l’encontre du débiteur
principal. L’action serait un héritage du droit romain, spécialement du mandat de
prêter une somme d’argent, mandatum pecuniare credendae195.
Le même article rajoute que le droit préférentiel auquel peut prétendre la
caution et à concurrence de tout ce qu'elle a payé, et contre les autres cautions. Il
est octroyé à concurrence de leurs parts et portions par ailleurs, la subrogation ne
modifie pas cependant, les conventions particulières intervenues entre le débiteur
principal et la caution toutes les cautions peuvent prétendre à une extinction de
leur engagement lorsque, par le fait du créancier, elles ne peuvent profiter d’un
droit de préférence à l’occasion de l’exercice de leur recours subrogatoire. Il
revient à la caution de justifier de la perte du droit préférentiel. S’agissant d’un
moyen de défense, l’argument ne peut être avancé qu’en cas de poursuite exercée
par le créancier à l’encontre de la caution n’ayant pas encore satisfait à son
obligation de règlement. La caution pourra donc agir, soit par voie de défense au
fond, soit par voie de demande reconventionnelle196.

194
A. MARTIN-SERF et J. LUC VALLEN, « Entreprises en difficulté - Sauvegarde, redressement et
liquidation judiciaires », RTD.com, n°1, 2011, p. 168.
195
V. dans ce sens, M. NOËLLE, J. BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op.cit., p. 192.
196
A. DIARRA, op.cit., p. 188.

55
 Le cautionnement étant un engagement subsidiaire197, la caution n’a pas
vocation à supporter le poids lourd et éternel de la dette revenant au débiteur
principal. Ainsi, le créancier, au profit duquel la garantie est souscrite, doit
conserver ses droits de préférence, qui ont vocation à être transmis à la caution
lorsqu’elle aura exécuté son engagement. Il pèse donc, ici, sur le créancier une
obligation de ne pas faire, de ne pas laisser périr les avantages, qu’il peut transférer
à la caution par le mécanisme de la subrogation198. Toutefois, l’impératif de justice
corrective199 amène donc à sanctionner tout manque de sa part du créancier quant
à la conservation de ses droits transmissibles à la caution par la décharge de celle-
ci. Cette décharge, qui n’a point d’effet rétroactif, n’a lieu qu’à concurrence des
droits perdus. Alors pour que la caution s’en prévaloir elle doit prouver la perte
du droit préférentiel soit exclusivement imputable au créancier200 et engendre un
préjudice pour la caution. En ce sens, si le créancier agit mal en fragilisant la
situation de la caution en rendant illusoire son recours subrogatoire, celui-ci
mérite d’être inquiété par la déchéance prévue par l’article 1147 du DOC. Ce
moyen de pression sur lequel plane un esprit de collaboration, apparaît comme
une bonne protection pour la caution.

B. La nature des droits subrogés

La lecture de l’article 1147 nous précise la nature des droits à subroger en

l’occurrence, « les droits et aux privilèges » du créancier contre le débiteur
principal, en effet, par ce recours personnel, la caution devient créancier
chirographaire du débiteur principal. La subrogation lui confère cette position en
jouissant des droits préférentiels du créancier. Ce qui qui exclut par voie de
conséquence, la caution qui n’est pas partie au contrat principal entre le créancier
et le débiteur. C’est là qu’intervient l’utilité du bénéfice de l’article 1147 du DOC
qui vient protéger à titre préventif lesdits droits afin que le recours subrogatoire
de la caution soit préservé par le créancier201. Raison pour laquelle, identifier les
droits dont peut se prévaloir la caution est primordial pour garantir au mieux sa
protection et pour cause, ces « droits, et privilèges » auxquels fait référence
l’article 1147, sont entendus au sens large de « droit préférentiel » défini par la
jurisprudence notamment française comme « un avantage particulier qu’il confère

197
G. Cornu, op.cit., V. Subsidiaire, sens 1.
198
A. DIARRA, op. cit., p. 188
199
A. DIARRA, op. cit., p. 84.
200
Ibid., p. 189 ; S.H. MEBARKIA., op. cit., p. 259.
201
Ibid, p. 265.

56
à son titulaire dans le recouvrement de sa créance », le droit préférentiel devient
dès lors, un instrument de contrainte à l’égard des tiers principalement pour le
créancier.
La loi vise « les privilèges » et plus généralement « les droits » C’est ainsi
qu’entrent dans le champ d’application de l’article objet d’analyse, toutes les
sûretés stricto sensu, mais aussi tous les mécanismes ou prérogatives particulières
qui donnent au créancier une meilleure situation que celle du créancier
chirographaire. Le droit préférentiel serait donc une sûreté, sinon une garantie, qui
accorde au créancier la préférence quant au paiement de sa créance en présence
de créanciers chirographaires202. Tel qu’on le conçoit, le bénéfice de l’exception
de subrogation fondée sur la perte d’un droit préférentiel se révèle, en pratique,
très difficile à mettre en œuvre. Les cautions sont alors tentées de se tourner vers
le mécanisme de la responsabilité civile203. Le lien entre le créancier et le débiteur
principal servira de fondement à cette responsabilité. Grosso modo, la nouvelle
procédure de sauvegarde, introduite par le législateur par la loi en question,
s’avère très bénéfique aux cautions, puisque ces dernières seront parfaitement
placées à travers l’étendue des mesures protectrices de l’entreprise, n’étant pas
encore arrivé au stade ultime de la cessation du paiement, ainsi et à travers l’article
572. Ces cautions, personnes physiques, profiteront principalement des
dispositions du plan de sauvegarde et aussi de l’arrêt du cours des intérêts mais
aussi de la suspension provisoire des poursuites. A défaut de quoi les dispositions
de droit commun se révèlent porteuses aux cautions tant que la sonnette d’alarme
est promptement possible avant que les problèmes s’accentuent, avant que
l’entreprise affiche un état de cessation de paiement. Cette position du législateur
s’inscrit dans le renforcement de cette procédure naguère et dans l’amélioration
de son attractivité, puisque cette protection des cautions n’est pas une fin en soi
mais, une mesure incitative des chefs d’entreprises au recours à cette procédure,
sachant bien, que dans une grande partie, ce sont ces mêmes chefs d’entreprises
qui sont cautions de leurs entreprises.

Nous venons de le constater pour atteindre la politique préventive visée par

le législateur dans la dernière réforme, le chef d’entreprise, l’entreprise débitrice
ne ménage pas ses efforts. « Au bonheur de la caution dirigeante »204 perçue

202
A. DIARRA, op. cit., p. 192.
203
Ibid.
204
V. dans ce sens, CH. LEGUEVAQUES, « La loi de sauvegarde et les cautions : au bonheur des
cautions », Rev. procédure collectives 2005, p .296.

57
comme un personnage protagoniste dans le dispositif de redressement de
l’entreprise. La position de la caution, à un intérêt certain toutefois, lorsque l'on
songe qu'un grand nombre de procédures finissent par une liquidation judiciaire,
on est en droit de s'interroger sur leur réelle efficacité et les réformes successives
n'ont fait qu'amplifier cette problématique. On nous promettait des procédures
amiables rapides, plus accessibles, plus attractives. Or, nous assistons à un
système complexe, lourd et déroutant imposait du fait de l’argent en présence et
les mutations que connaissent la société actuelle. Si les procédures préventives
échouent, le débiteur devra alors faire face aux procédures curatives dans
lesquelles la position de sa caution est moins favorable dont le cautionnement
perdure sa portée. Et comme nous l’avons déjà initié dans les développements qui
précèdent, l’objectif de notre réflexion poursuivra le même dessein, le sort de la
caution, c’est ainsi, dans le cadre de la seconde partie, nous allons mettre en
évidence la situation du cautionnement, néanmoins, cette fois, postérieurement à
la cessation de paiement.

58
 PARTIE II. LE SORT DU CAUTIONNEMENT
ANTÉREUREMENT À LA CESSATION DE
PAIEMENT
Les difficultés financières sont monnaie courante dons la vie des entreprises
mais, il ne faut pas les négliger pour ne pas provoquer la cessation de paiement.
La situation financière d'une entreprise peut se dégrader très vite. Il importe donc
d'intervenir rapidement et utilement205. La loi organise le traitement judicaire des
difficultés de l’entreprise. Elle institue deux procédures : le redressement
judiciaire et la liquidation judicaire la première procédure, poursuit trois objectifs
la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et
l’apurement du passif206 tandis que, la deuxième procédure représente la fin de
l’activité de l’entreprise avec une réalisation du patrimoine207. Le législateur
soumis l’ouverture des deux procédures à des conditions de fond, qui tiennent
pour l’essentiel à la personne du débiteur et sa situation financière, ainsi qu’a une
décision judicaire appelée jugement d’ouverture208 s’il apparaît que la situation de
l’entreprise n’est pas irrémédiablement compromise. A défaut, la liquidation
judiciaire est prononcée209.

Si l’ouverture des procédés préventifs et la sauvegarde sont en aval de la

cessation de paiement, l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire et
liquidation sont présumée à la cessation de paiement210 du débiteur211. La situation
de l'entreprise est telle que son actif disponible ne lui permet plus de faire face au
passif exigible212 qui comprend toutes les dettes venues à échéance.213 Dans ce
sens, l’article 575 du code de commerce prévoit que « La procédure de
redressement judiciaire s’applique à toute entreprise commerciale en cessation de
paiement ; la cessation de paiement est établie dès lors que l’entreprise est dans
l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, y compris

205
A. EL HAJJAMI, Le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain, th. univ. Metze dir.
A. BRUNET, 2019, p. 22.
206
M. RHALIB et Z. BOUABIDI., op.cit., p. 81.
207
Ibid, p. 145.
208
Ibid., p. 81 et 145.
209
Art, 583 du C.Com.
210
V. dans ce sens, L. LETAILLEUX, Droit des entreprise en difficulté, 3ème éd. mémentos LMD, 2012, p.
109.
211
Art, 575 du C.Com.
.776 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫عبد الرحيم شميعة‬212
213
V. dans ce sens, L. OUGHZIF, « La cessation des paiements clé des procédures collectives », Rev. de
jurisprudence commerciale, n°10 bis, 2018, p. 35 et suivant.

59
les créances résultant des engagements pris dans le cadre de l’accord amiable
prévu à l’article 556 du code de commerce. Alors que, la liquidation judiciaire est
sollicité par tribunal, d’office ou à la demande du chef de l’entreprise, d’un
créancier ou du ministère public, l’ouverture de la procédure de liquidation
judiciaire lorsqu’il lui apparaît que la situation de l’entreprise est
irrémédiablement compromise214. La caution ne doit donc pas pouvoir se
prévaloir de cette situation pour échapper au paiement. C’est la raison pour
laquelle les exceptions nées d’une procédure collective ouverte au profit des
débiteurs en cessation de paiement sont en principe inopposables à la caution, en
dépit du caractère accessoire de son engagement215. Le sort de la caution dans
cette phase de traitement des difficultés financières du débiteur est une question
cruciale du droit du cautionnement216.
Car, l’ouverture de telles procédures est le signe que le risque contre lequel
le créancier voulait se prémunir s’est réalisé, et il est tout à fait logique, que ce
dernier qui sait qu’il ne sera pas payé immédiatement, par le débiteur principal,
cherche à activer le cautionnement. Ainsi, certains s’étonneront peut-être qu’il
n’ait pas été question dans les propos du droit des procédures collectives, souvent
présenté comme une atteinte majeure au caractère accessoire du cautionnement,
puisque la caution doit faire face à son engagement, pendant que le débiteur est
plus ou moins largement déchargé217. Cette sévérité vis-à-vis des cautions dans
les procédures de traitement se comprend aisément. En effet, le législateur entend
par ce traitement rigoureux à inciter les cautions dirigeantes à recourir à la
procédure de sauvegarde218. Donc pour ces dernières, plutôt elles agiront mieux
ce sera ! Les entorses portées à la règle de l'accessoire du cautionnement
s'inscrivent de fait dans une logique législative stratégique destinée à maximaliser
les perspectives des procédures collectives219 confrontée au constat de la cessation
des paiements du débiteur, la situation de la caution se voit durant le redressement
judiciaire altérer, (Chapitre I), elle en est de même, pendant la liquidation
judiciaire (Chapitre II).

214
Art, 653 du C.Com.
215
O. CHEKAUD, op. cit., p. 73-74.
216
P. ANCEL, « Cautionnement et autres garanties personnelles : état du droit français », étude réalisée
pour le compte du Ministère de la Justice, centre d’études et de recherches critiques sur le droit, 1996, p. 87.
217
Ibid,
218
Supra, pp. 39 et suivants.
219
S.H. MEBARKIA, op. cit., p. 231.

60
 CHAPITRE I. L’ALTÉRATION DU CARACTÈRE
ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT SUR LA
PROCÉDURE DE REDRESSEMENT

Le cautionnement est une sûreté lourde notamment lorsque, la caution est

appelée à s’exécuter. La complexité de ca marche et son effectivité, dans le
dispositif relatif à l’entreprise en difficulté a conduit à la politique juridique de
protection des cautions, surtout personnes physiques, que certains ont fondées sur
la norme de l’accessoire. Mais la charge de « la répartition des risques de la
créance atténue le caractère accessoire du cautionnement, si paradoxal en cas de
redressement judiciaire du débiteur »220. De par sa définition unanime, le
cautionnement consiste en l’engagement d’une personne de répondre de
l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci. La loi 73-17 le
concrétise ! Mais, en réalité, s’agissant d’un refus volontaire, de difficultés
déguisées ou selon qu’il s’agit d’un arrêt de paiement dû à une situation
économique et financière irrémédiablement compromise. Or, la cessation des
paiements judiciairement reconnue est un constat de la défaillance du débiteur
principal. Il en résulte que la constatation de la défaillance du débiteur emporte
des incidences sur l’engagement de la caution pendant la période d’observation
(Section 1), Il en va également ainsi dans la phase d'adoption du plan (section 2).

Section 1. L’altération de l’engagement de la caution durant la

période d’observation

Le redressement judiciaire est assuré selon un plan arrêté par décision de

justice à l’issue d’une période d’observation221, ainsi, comme sa désignation
l'indique, c’est une phase au cours de laquelle il convient de faire le point sur la
situation de l'entreprise sans prendre des mesures précipitées qui pourraient
ensuite obérer les chances de redressement de ladite entreprise222. Ainsi, le
principe énoncé clairement dans les textes est celui de la poursuite de l'activité de
l'entreprise, aussi bien pour la procédure de sauvegarde que pour la procédure de

220
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 103 ; M. BEHAR-TOUCHAIS, « Le banquier et la caution
face à la défaillance du débiteur », RTD civ. 1993, p. 737.
221
Art, 624 du C.Com.
33 ‫ مجلة االشعاع عدد‬،"‫ "دور القضاء التجاري في بلورة الحل الكفيل في انقاذ المقاولة التي تعترضها صعوبات‬،‫ امحمد لفروجي‬222
.71،‫ ص‬،8112

61
redressement judiciaire223, la finalité du plan de continuation, est la continuité de
l’activité de l’entreprise néanmoins, cet objectif ne peut se réaliser sans sacrifier
les droits des créanciers hormis, devant ce dessein énorme, la caution devient
l’issue de ses derniers et se retournent vers elle pour payer le dû débiteur
principal224. Mais, encore plus l’ultime conviction de redressement, maintenir
l’activité, l’emploi et l’apurement du passif.
Pour ce faire le législateur à instituer des règles spéciales opposées aux
dispositions de droit commun225. C’est ainsi, nous verrons ci-après les mesures
prises en faveur des cautions. Il s’agit, dans cette étape déterminante de
l’entreprise défaillante d’évoquer les bénéfices dont peut se prévaloir la caution à
cette fin nous évoquerons dans un premier temps les limites de le la règle de l’arrêt
des poursuites individuelles226 (§. 1) et dans un deuxième temps l’extension de
l’arrêt des cours d’intérêts et l’inopposabilité de la déchéance du terme aux
cautions (§. 2).

§. 1. Les limites de la règle de l’arrêt des poursuites individuelles

Le législateur Marocain à instituer des règles communes aux procédures de

sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire dans le titre VI
du livre V et l’arrêt des poursuites individuelles en constitue l’un des effets
majeurs engendrés par toutes les procédures, il s’agit dès lors, de la suspension ou
interdiction de toute action en justice de la part des créanciers227. Et donc, si la
procédure sauvegarde et les règles de droit commun permettent à la caution
d’opposer au créancier toutes les exceptions, tant personnelles que réelles, qui
appartiennent au débiteur principal. Qu’on est-il de l’application de cette règle
dans le prisme de la loi 73-17 (A), et qu’on est-il également, de la position de la
doctrine et la jurisprudence concernant cette règle (B).

223
M. HELENE M. BON, Entreprise en difficulté : Caractéristiques de la période d'observation, Dalloz,
Répertoire de droit commercial, 2021.
‫ كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬،‫ «نظام الضمانات وقانون صعوبات المقاولة« أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص‬،‫ حياة حجي‬224
.717 ،‫ ص‬8178 ‫ السنة‬،‫الرباط‬-‫السويسي‬-‫ جامعة محمد الخامس‬،‫واالجتماعية‬
‫ القانون‬:‫ رسالة لنيل دبلوم الماستر‬،17-71 ‫ المركز القانوني للكفيل في إطار صعوبات المقاولة في ضوء مستجدات قانون‬،‫ عيماد اقني‬225
.717 ،‫ ص‬،8171 ،‫والمقاولة‬
226
Mesure interdisant aux créanciers antérieurs ou postérieurs non privilégiés d'introduire ou de poursuivre
toute procédure d'exécution ainsi que toute action tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme
d'argent ou la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.
227
M. RHALIB et Z. BOUABIDI, op. cit., p. 169.

62
 A. L’arrêt des poursuites individuelles

Conséquence de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de

redressement ou de liquidation judiciaire, cette mesure d’ordre public228 ordonnée
par le jugement d’ouverture229, interdit ou suspend toute action des créanciers dont
la créance est antérieure audit jugement tendant à la condamnation du débiteur au
paiement d’une somme d’argent, ou à la résolution d’un contrat pour défaut de
paiement d’une somme d’argent230. Le jugement d’ouverture provoque également
une suspension des délais impartis et interdit ou suspend toute voie d’exécution
portant sur des meubles ou immeubles du débiteur. La suspension des poursuites
individuelles, maintenue pendant toute la période d’observation, permet ainsi de
préserver l’égalité des créanciers231 en empêchant le paiement de certaines
sommes d’argent, et à assurer la recherche sereine d’une solution pour la poursuite
de l’activité de l’entreprise, donc, la règle de l’arrêt des poursuites individuelle
est une conséquence juridique des procédures collectives il vise à organiser une
discipline collective, à préserver l’actif du débiteur, voire à le reconstituer afin
d'aboutir au redressement de l'entreprise232.
En effet, les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture sont soumis à une
discipline commune qui vise tout autant à favoriser le redressement de l'entreprise
débitrice qu’à défendre un principe théorique d'égalité entre les créanciers 233.
Toutefois, le créancier titulaire d’une sûreté mobilière peut demander au juge-
commissaire la vente du bien objet de cette sûreté dans le cas où ce dernier est
périssable, susceptible d’être modifié sensiblement dans sa valeur, ou dont la
conservation requiert des frais exorbitants. Dans ce cas les dispositions de l’article
632234 s’appliquent235. Cette mesure a pour but non seulement garantir un
paiement ordonné et égalitaire des créanciers mais aussi à préserver les actifs de

228
C.S, Arrêt n° 1328 du 23/10/2002 Dossier N° 304/3/2/01 et 201/3/1/02 « Est d'ordre public économique,
la décision du tribunal de se saisir d'office et d'ouvrir la procédure de traitement des difficultés de l'entreprise
lorsque les conditions de l'ouverture sont réunies. Car le rôle de la justice n'est plus uniquement de trancher les
litiges à la demande de l'une des parties, mais également la contribution à la protection des divers intérêts soit de
l'entreprise en cessation de paiement, soit de ses créanciers »
229
A. HAMMOUMI, op. cit., p. 87
.17 ،‫ ص‬،8111،‫ مطبعة اليت‬،‫ مجلة المحاكم التجارية‬،"‫ "وضعية الكفيل في مسطرة معالجة المقاولة‬،‫ خديجة بنجلون‬230
.102 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫عيماد اقني‬231
232
M-M. RHALIB LAHBIB, Entreprise en difficulté : quels sont vos droits, éd, la croisés des chemins,
2014, p. 153 ; v. dans ce sens, K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 116.
233
Ibid.
234
Art, 632 du C.com : « En cas de vente d’un bien grevé d’un privilège spécial, d’un nantissement ou
d’une hypothèque, les créanciers bénéficiaires de ces - 209 - sûretés ou titulaires d’un privilège général, sont payés
sur le prix après le paiement des créanciers qui les priment. Ce paiement anticipé s’impute sur le principal des
premiers dividendes à échoir ; les intérêts y afférents sont remis de plein droit ».
235
Art, 686 in fine du C.Com. 188.

63
l'entreprise et donc son éventuel sauvetage. Le principe d'interruption des
poursuites concerne l’ensemble des créanciers antérieurs, à l'exception toutefois
des salariés. Aucune distinction n'est en effet opérée selon qu’ils sont créanciers
chirographaires ou créanciers munis d'une sûreté spéciale ou d'un privilège
général236.
Cependant, l’article 686 du Code de commerce ne rend pas compte de la
portée exacte de l’arrêt des poursuites à l’égard de la caution. En effet, sa lecture
suppose que le créancier pourrait poursuivre la caution dès le jugement
d’ouverture. Le principe du refus d’extension de la suspension des poursuites
individuelles à la caution, déjà admis sous les anciennes législations, prévalait
donc sous l’empire la loi 15-95, où la caution, extérieure à la procédure collective,
ne pouvait se prévaloir de la suspension énoncée par l’article 574 du C.Com.
Poursuivant son chemin au fil des réformes, la règle de l’interdiction du bénéfice
de l’exception de la suspension des poursuites individuelles n’a pas été remise en
cause par la modification redressement introduite par la loi 73-17 même cette loi
n’a pas fait la distinction entre « les cautions personnes physiques » et « les
cautions personnes morales ». En somme, dès lors que la dette garantie est arrivée
à terme, l’ouverture d’une procédure collective de redressement à l’encontre du
débiteur cautionné ne fait pas obstacle à l’action du créancier contre la caution237 .
Qu’on est-il de la position de la jurisprudence ?

B. La position de la doctrine et la jurisprudence quant

opposabilité de l’arrêt des poursuites individuelles

Nous l’avons exposé dans le paragraphe qui précède que le législateur

Marocain n’a pas prévu d’une façon explicite, le fait que la caution bénéfice ou
non de la mesure de l’arrêt des poursuites individuelles238. Or l’on assiste tant au
regard de doctrine et tant au regard de la jurisprudence à des perspectives
opposées et partagées face à la règle de l’arrêt des poursuites.
D’une certaine manière et de point de vu des jurisconsultes, la caution ayant
donné sa garantie au débiteur en difficulté ne pouvait pas se prévaloir arguant que
le dirigeant social, honnête mais malheureux qui s’en prévaut car, la procédure de
traitement est ouverte en faveur de la personne débitrice et non à la caution en

236
M-L. COQUELET, op. cit., p. 197.
237
V. dans ce sens, A. HAMMOUMI, op. cit., p. 102 ; W-E. ANDOUME, Le cautionnement donne à une
société, op. cit., p. 411.
.188 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬238

64
l’occurrence, ce postulat a été soutenu largement par la jurisprudence239. Alors
que du point de vu de la jurisprudence240 celle-ci est orienté vers des directions
antagoniques la première, refuse l’octroi de la faveur aux caution défendu par le
tribunal de commerce de Casablanca et de Meknès qui considère que la règle de
l’arrêt des poursuites ne leur profite sous motif que celle-ci figurait parmi les
mesures qui protège l’entreprise et qui laisse le répit nécessaire à l’établissement
du bilan et du plan de redressement du débiteur en difficulté241. En voici le résumé
de l’arrêt : « Les dispositions prévues en matière de traitement des difficultés
d’entreprises telles que l’obligation de déclaration des créances, la suspension et
l’interdiction des actions et voies d’exécution ne profitent qu’aux sociétés
concernées à l’exclusion de leurs cautions. Aussi, le débiteur est constitué en
demeure par la simple réclamation par le créancier de sa créance. La sommation
de payer peut résulter valablement d’une action en justice donnant aussi au
créancier droit à des dommages intérêts »242
Ainsi, selon l’attendu de l’arrêt la cour de cassation et qui précise que la
procédure de redressement judicaire du débiteur demeure une situation
exceptionnelle et attachée à l’entreprise243, et que les cations ne peuvent se
prévaloir de ce contexte pour l’application du contenu de l’article 1140 de DOC.
En voici le résumé de l’arrêt : « Si le débiteur principal peut se prévaloir de la
procédure de redressement judiciaire, ce n'est pas le cas de la caution, l'article 662
du code de commerce étant clair à ce sujet. Dès lors, il n'y a pas lieu à invoquer la
règle : « L'extinction de l'obligation principale entraîne celle de l'obligation
accessoire »244.
Les protagonistes du courant interdisant245 l’accès pour les cautions aux
bénéfices de l’arrêt des poursuites, fondent leur position sur la fonction de garantie
que doit remplir le cautionnement dans le cas de défaillance du débiteur cautionné,
laquelle intervient si celui-ci n'y satisfait pas lui-même.
En revanche, le deuxième courant autorise l’accès pour les cautions aux
bénéfices de l’arrêt des poursuites, soutenue par la cour d’appel de commerce de

.188 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬239

.16-11 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ خديجة بنجلون‬240
‫ منشور على‬،7781/7/8/8116 ‫ ملف تجاري عدد‬،77/78/8112 ‫ المؤرخ في‬7111 ‫ قرار المجلس األعلى عدد‬241
‫ الصادر‬، 7716 ‫ وهو نفس االتجاه الذي سارت عليه محكمة االستئناف التجارية في القرار عند‬،: www.jurisprudencemaroc.com ‫موقع‬
‫ المنشورين‬461/71 ‫ في الملف عدد‬88/17/8178 ‫ الصادر بتاريخ‬778 ‫ والقرار عدد‬، 7184/17 ‫ في الملف عدد‬، 17/71/8117 ‫بتاريخ بتاريخ‬
.‫على نفس الموقع‬
242
Arrêt n° 524 du 28/04/2004 Dossier N° 40/2004.
243
Arrêt n °1700 du 31-12-2008, dossier commercial : 1120-3-2-2006.
244
Arrêt n° 477 du 16/10/2006.
.11 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ خديجة بنجلون‬245

65
Fès, qui précise qu’en l’absence d’une disposition bien précise par la loi
concernant l’étendue du bénéfice de l’arrêt des poursuites, à ces dernières, elles
peuvent s’appuyer sur la nature temporaire de la période d’observation comme
motif pour l’octroi des mêmes avantages accordés au débiteur protégé contre les
poursuites des créanciers. En voici le résumé de l’arrêt : « En application des
dispositions de l'article 653 du code de commerce, le jugement d'ouverture de la
procédure de traitement des difficultés de l'entreprise suspend ou interdit toute
action en justice et toute mesure d'exécution de la part de tous les créanciers dont
la créance à son origine antérieurement audit jugement. Cette suspension ou arrêt
s'étend également à la caution en application de l'article 1140 du D.O.C surtout si
le syndic n'a pas encore déposé son plan. Lorsque la procédure de redressement
judiciaire est encore dans sa phase transitoire, toute mesure de la part du créancier
contre la caution est prématurée »246.
De même dans un autre arrêt de tribunal de Fès donne aux cautions une
possibilité d’invoquer l’arrêt provisoire des poursuites pour se protéger aussi lors
de cette phase de préparation de solution sur la base du caractère accessoire du
cautionnement, et que la règle de la demeure opposable aux créanciers titulaires
de cette sûreté, qui ne peuvent pas, donc, initier une poursuite à l’encontre des
cautions. En voici le résumé de l’arrêt : « La caution peut opposer au créancier
toutes les exceptions, tant personnelles que réelles, qui appartiennent au débiteur
principal et qui se rapportent à la dette garantie, dès lors que l'obligation de la
caution est dépendante de l'obligation principale et occupe la même situation
juridique »247 Ainsi un autre arrêt, soutenait que la règle de l’accessoire attachée
au cautionnement, implique que la caution simple pourrait seule se prévaloir de
cette faveur non pas les cautions solidaires248.
À notre avis nous sommes d’accord avec le courant qui refuse étendre l’arrêt
des poursuites à la caution dans la mesure où cette faveur doit être propre au
débiteur et destinée à faciliter son redressement. Circonscrite à l’obligation de la
caution, cette situation est caractéristique d’une exception purement personnelle
au débiteur que la caution ne peut opposer au créancier249.

246
Arrêt n° 524 du 28/04/2004 Dossier N° 40/2004.
247
Arrêt n° 464 du 20/04/2004 Dossier N° 1151/2004
.189،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬248
‫ تعليق على قرار قضائي عن محكمة االستئناف بمراكش عدد‬،"‫ "وضعية الكفيل في مساطر صعوبات المقاولة‬،‫ سعيد اولعربي‬249
.711 ،‫ ص‬788-787 ،‫ عدد‬2015 RMALD ،8177/117

66
 §. 2. L’arrêt des cours d’intérêts et l’inopposabilité de la déchéance du
terme aux cautions

Le redressement judiciaire s'ouvre également par une période d'observation.

L'ouverture de la procédure n'engendre pas la déchéance du terme de l'obligation
du débiteur principal, en vertu du caractère accessoire elle ne doit pas non plus
entraîner celle de la caution250. Le jugement d’ouverture prend effet de sa date. Il
produit des effets juridiques immédiats considérables, ces effets qui affectent à la
fois, le patrimoine de l’entreprise, les dirigeants et les droits des créanciers de
cette dernière. Dans ce sens, le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts
légaux et conventionnels (A), en revanche, le prononcé du jugement n’entraîne
pas la déchéance du terme cette règle permet de simplifier le règlement du passif
et de placer tous les créanciers antérieurs sur le même pied d’égalité (B).

A. L’arrêt du cours des intérêts

L’une des novations majeurs apportés par la nouvelle réforme repose

essentiellement sur la protection renforcée de la caution manifestement qu’elle
soit solidaire ou non. Elles peuvent désormais se prévaloir de l’arrêt du cours des
intérêts251 à l’inverse, de l’ancienne loi, la caution se retrouvait face à des
obligations plus lourdes252. Or, la nouvelle loi vient apporter, un assouplissement
à leurs égard, dès l’ouverture d’une procédure de traitement en s’appuyant et
s’alignant avec le caractère accessoire du cautionnement, et en limitant l’éventuel
abus des créanciers, titulaires de cette sûreté, qui trouvaient dans cette situation,
un issue, à ne pas rater, pour réaliser leurs créances au détriment des efforts
déployés pour parvenir au sauvetage de l’entreprise cautionnée.
En effet, par réflexe, le caractère accessoire attaché au droit du
cautionnement permet à la caution de se prévaloir des exceptions invocables par
le débiteur principal d’une façon classique253. La loi 73-17 va dans le même sens
en ce qui est de l’arrêt du cours des intérêts et, et tende alors, à harmoniser les
dispositions du livre V avec celles découlant du code des obligations et des
contrats, ce qui ressort de l’article 695 qui prévoit que les cautions, solidaires ou

250
S.H. MEBARKIA, op. cit., p. 231.
251
M-M. RHALIB et Z. BOUABIDI, op. cit., p. 170.
252
Art 662 de la loi 15-95 : « Les cautions, solidaires ou non, ne peuvent pas se prévaloir :
- des dispositions du plan de continuation ;
- de l’arrêt du cours des intérêts prévu à l’article 659.
-la déchéance du terme leur est opposable ».
253
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 115.

67
non, peuvent se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts prévu à l’article 692 254.
L’inclusion de cette faveur pour les cautions s’explique par divers raisons : il
allège le passif puisque les intérêts qui auraient dû être calculés pour la période
postérieure au jugement d’ouverture ne courent pas ; il favorise également
l’égalité entre les créanciers qui ne peuvent profiter de la durée de la procédure
pour que leur créance produise intérêts en application du taux conventionnel
stipulé255.
En revanche, il prévoit que les intérêts reprennent leur cours à la date du
jugement arrêtant le plan de sauvegarde ou le plan de continuation256. Donc, cette
mesure est caractérisée par une limitation temporaire, qui signifie qu’à l’issue
d’une certaine durée, les intérêts reprennent de plein droit. Il s’agit sans doute
d’une disposition très favorable pour le passif de l’entreprise pendant la période
de préparation de solution, dans la mesure ou l’ensemble des intérêts, légaux ou
conventionnels seront paralysée en attendant la tombée du verdict. Ainsi, si le
tribunal statuera, dans son jugement, en faveur d’un plan de sauvegarde ou bien
de continuation, ces intérêts reprendront leur court.

B. L’absence de déchéance du terme à l’encontre de la caution.

En principe la déchéance du terme à l’égard du débiteur principal ne s’étend

pas à la caution257. À l’appui de cette solution, il est avancé que si l’ouverture de
redressement judiciaire entraîne la déchéance du terme, cette déchéance reste
purement personnelle au débiteur. Elle ne peut par conséquent être étendue à la
caution, puisqu’il s’agit d’une sanction personnelle au débiteur. En effet, la
déchéance du terme accordé au débiteur principal ne s’étend pas automatiquement
à la caution qui ne peut être requise de payer qu’à l’échéance fixée par le contrat
initial. Cela résulte de l’article 695 de la nouvelle loi contrairement à la situation
qui existait sous l’empire de la loi 15-95, désormais, la déchéance du terme n’est
pas opposable aux cautions, qu’elles soient ou non solidaires.
Donc, l'ouverture de la procédure n'altère pas la déchéance du terme de
l'obligation du débiteur en cessation de paiement de la même manière à la caution
en vertu du caractère accessoire nonobstant, elle ne doit pas non plus entraîner
celle de la caution cette disposition se veut compatible avec de droit commun

254
Art, 692 du C.Com : « Le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels,
ainsi que de tous intérêts de retard et majorations ».
255
O. CHEKAUD, op. cit., p. 85.
256
Art, 693 du C.Com.
257
M-M. RHALIB et Z. BOUABIDI, op.cit., p. 92.

68
notamment l’article 1128 du DOC qui précise que : « Le cautionnement ne peut
excéder ce qui est dû par le débiteur, sauf en ce qui concerne le terme ». Cette,
déchéance du terme ne s'étendait pas à la caution, sauf convention contraire.
Subséquemment, la caution ne pouvait être poursuivie qu'à l'intervalle convenue
pour l'exigibilité de la dette principale. Cependant, en pratique, les contrats de
cautionnement prévoyaient toujours une clause selon laquelle la déchéance du
terme de la dette principale pouvait être opposée à la caution par le créancier258.
Toutefois, la Cour de cassation Française répute non écrite la clause du contrat de
cautionnement qui prévoit la déchéance du terme à l’égard de la caution259. Quant
au législateur Marocain est tacite sur ce point mais, on peut avancer l’article 230
du DOC qui prévoit que « Les obligations contractuelles valablement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de
leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».
À notre avis, il n'y a pas de raison de rendre exigible ce qui ne l'est pas, la
distinction n'affecte pas la connaissance du passif total, puisque la déclaration
porte sur la créance totale avec indication des sommes à échoir et de la date de
leurs échéances. Enfin, cette mesure reste d’une grande importance, car elle
constitue avec les autres mécanismes protecteurs étudiés, et constitue un outil et
un support aux efforts fournis par les différents intervenants dans cette phase
critique, les entorses portées à la règle de l'accessoire du cautionnement
s'inscrivent de fait dans une logique législative stratégique destinée à maximaliser
les perspectives de redressement de l'entreprise260.

Section 2. L’altération de l’engagement de la caution après

l’adoption du plan

À l’instar de l’arrêt des poursuites individuelles et de l’interdiction des

paiements, le droit des procédures collectives permet au débiteur d’obtenir un plan
de redressement. Son objectif est d’obtenir non seulement des délais de paiement
et des remises de dette, mais également, de prendre toutes mesures juridiques,
techniques et financières261. Pour ce faire cet objectif ne peut se concrétiser qu’à
l’issue de la période d’observation, dont le tribunal peut arrêter un plan de

258
A. MARTIN-SERF, « Cautionnement. Liquidation, Déchéance du terme, opposabilité à la caution,
possibilité d'une clause contraire », RTD com. 1995, n°1, p. 204.
259
W-E. ANDOUME, op. cit., p. 428 ; 787 ‫ الى‬772،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ عيماد اقني‬،‫انظر في هذا السياق‬
260
S.H. MEBARKIA, op. cit., p. 231.
261
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 128.

69
continuation262 si il estime qu’il y’a de véritable perspectives pour redresser
l’entreprise, et que celle-ci réalise des résultats espérés que se résume en un trio
d’objectifs, la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et
l’apurement de passif263. Par ailleurs le tribunal a le pouvoir, comme par le passé,
de convertir le règlement judiciaire en liquidation si le débiteur n’a pas proposé
un plan sérieux264. Toutefois pour assurer la bonne exécution du plan de
continuation des sacrifices en contrepartie seront engagés à l’égard des créanciers
en conséquence, se produisent l’égard des cautions. Nous verrons dans la présente
section l’incidence du plan de continuation sur le sort de de la caution (§. 1),
ensuite, nous étudierons l’impact de la résolution du plan de continuation sur la
caution (§. 2).

§. 1. Les effets de l’adoption du plan de continuation sur les cautions

Le but du plan de redressement est de remanier l’entreprise, chambouler sa

santé économique altérée en une entreprise saine toutefois, toute en gardant un
équilibre entre les différents intérêts notamment après l’adoption de plan le
législateur y veille dès la réforme et il instituer à cet effet des mécanismes au profit
des cautions qui n’existait à l’ère de la loi 15-95. Il s’agit principalement des
remises de dettes (A), et des nouveaux délais consentis (B).

A. L’inclusion de la caution du bénéfice des remises de dettes du

plan de continuation

Pour apurer son passif, le débiteur obtient dans le plan de redressement des
remises de dette à l’issue du vote des créanciers265 recueille individuellement ou
collectivement, l’accord de chaque créancier qui a déclaré sa créance, sur remises
qu’il leur demande pour assurer la bonne exécution du plan de continuation sous
la supervision du juge commissaire266. Or, sous l’empire de l’ancienne loi le
législateur a baptisé les mesures découlant du plan, les remises consenties dans le
cadre des procédures de traitement en vertu de l’article 662267. Mais, la nouvelle
loi a réinventée le sort des cautions en cas d’adoption du plan désormais, le
débiteur, et sa caution peuvent obtenir, tous les deux, remises de dettes résultant

262
V. dans ce sens art, 600 et suivant du C.Com.
263
M-M. RHALIB et Z. BOUABIDI, op. cit., p. 83.
264
A. EL HAJJAMI, op. cit., p. 192.
265
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 129.
266
Art, 601 du C.Com.
8181 ،‫ رسالة لنيل دبلوم الماستر قانون المنافسة‬،"‫ مريم ايت همو برايم " وضعية الكفيل في التسوية القضائية‬،‫ انظر في هذا السياق‬267
.11-62،‫ص‬

70
de l’article 695 qui l’énonce d’une manière clair sans équivoque. Autrement dit,
l’article en question rejoint les dispositions des articles 1128268, 1140269 et 1154270
du DOC et reconnaît le droit pour la caution d’opposer au créancier toutes les
exceptions inhérentes à la dette et qui appartiennent au débiteur principal et
tendant à réduire, éteindre ou différer la dette. À s’en tenir la remise concédée au
débiteur principal libérerait la caution est conséquence de la conception du
cautionnement.
Le législateur Marocain, souhaitant favoriser l’ouverture d’une procédure de
traitement des difficultés avant même la cessation des paiements, a adopté
certaines mesures de faveur qui existe en cas de sauvegarde, et qui persistent
désormais même après la constatation d’une cessation de paiement, en cas
d’adoption d’un plan de continuation selon le nouveau livre V du code de
commerce. Cependant, si il y a lieu des modifications dans les objectifs et les
moyens du plan de continuation a pour conséquence d’impacter négativement les
remises et délais acceptés par les créanciers, le syndic est tenu de convoquer
l’assemblée conformément aux dispositions des articles 609 et 610 de la même
loi271.
De ce qui précède, le législateur dans la nouvelle conception des entreprises
en difficulté n’écarte pas la caution du bénéfice des remises consenties au débiteur
dans le cadre des procédures collectives d’apurement du passif du débiteur
principal. Alors, les nouveaux délais consentis dans le cadre du plan de
redressement constituent-ils des exceptions ? Sont-elles personnelles au débiteur
ou constituent-elles une nouvelle exception consacrée par le nouveau droit des
entreprises en difficulté ?

268
Art, 1154 du DOC : « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, sauf en ce qui
concerne le terme ».
269
Art, 1154 du DOC : « La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, tant personnelles que
réelles, qui appartiennent au débiteur principal, y compris celles qui se foncent sur l'incapacité personnelle de ce
dernier. Elle a le droit de s'en prévaloir, encore que le débiteur principal s'y oppose ou y renonce. Elle peut même
opposer les exceptions qui sont exclusivement personnelles à ce dernier, telles que la remise de la dette faite à la
personne du débiteur ».
270
Art, 1154 du DOC : « La remise de la dette accordée au débiteur libère la caution ; celle accordée à la
caution ne libère pas le débiteur ; celle accordée à l'une des cautions, sans le consentement des autres, libère celle-
ci pour la part de la caution à qui la remise a été accordée. ».
271
Art, 629 du C.Com.

71
 B. L’inclusion de la caution dans le bénéfice de nouveaux délais
consentis dans le plan de redressement

À l’instar des faveurs consentis au débiteur dans la procédure de conciliation

le créancier peut consentir des délais de paiement à la caution. Or, l’altération du
cautionnement par le droit des procédures collectives trouve son siège dans la
mise en scène de la remarquable théorie de l’inopposabilité des exceptions 272.
Comme toute opération juridique liée à une imbrication de liens obligatoires
noués entre les parties, le cautionnement offre un terrain certain à une
interrogation toujours actuelle et récurrente, à savoir celle de la faculté, pour la
caution, d’invoquer, dans ses rapports directs avec le créancier, les exceptions
tirées du rapport d’obligation auquel elle est étrangère273. Mais, nous ne pouvons
pas manquer de noter, que les règles de cautionnement prévues par le DOC déroge
à cette faculté et ceux en vertu de l’article 1157 du DOC qui précise que la
prorogation du terme accordée par le créancier au débiteur principal profite à la
caution, à moins qu'elle n'ait été accordée à raison de l'état de gêne du débiteur.
Cette disposition qui renferme en elle une exception inhérente à l’état
d’insolvabilité du débiteur et qui interdit, par conséquence, aux cautions de se
prévaloir des délais consentis dans le cadre des procédures curatives, cette même
règle a été reprise par l’ancien loi dans son article 662.
Néanmoins, le nouveau code, et comme signe d’apaisement de la situation
des cautions à travers l’adoption du plan de continuation par le tribunal, le
législateur vient accorder à ces dernières les mêmes facilités résultant de ce plan,
à savoir les nouveaux délais consentis. Cette mesure facilite, l’exécution de plan
de redressement c’est ainsi, le législateur prévoit la possibilité de l’octroi de
nouveaux délais des paiements en faveur du débiteur en application 630 du code
de commerce étendu en faveur des cautions. Ainsi, le tribunal donne acte des
délais et remises accordées par les créanciers au cours de la consultation274, ces
délais et remises peuvent, le cas échéant, être réduits par le tribunal275. Pour les
autres créanciers, le tribunal impose des délais uniformes276 de paiement sous

272
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 144.
273
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 144.
274
M-M. RHALIB, op. cit., p. 205.
275
Art, 630 du C.Com.
‫ الجزء الثاني في "مساطر‬،"‫ " الوسيط في مساطر الوقاية من الصعوبات التي تعترض المقاولة ومساطر معالجتها‬،‫ شكري السباعي أحمد‬276
.457 ،‫ ص‬8000 ،‫ دار النشر‬،‫المعالجة وحكم فتح مسطرة المعالجة" الطبعة األولى‬

72
réserve, en ce qui concerne les créances à terme, des délais supérieurs stipulés par
les parties avant l’ouverture de la procédure.
Afin d’éviter que le paiement des créances ne soit « le prix de la course »277.
Cette imposition assure, tout de même, l’égalité entre les créanciers. Par ailleurs,
ces délais peuvent, cependant, excéder la durée du plan. Le premier paiement doit
intervenir dans le délai d’un an278. En l’occurrence, le tribunal ne peut, par
exemple, lui imposer un abandon de créance, même partiel. Ainsi, le tribunal ne
peut agir que sur les délais par le rééchelonnement de la dette, ou l’octroi d’un
différé de paiement en plus, le montant des échéances peut être progressif, dans
ce cas, leur montant annuel ne peut être inférieur à 5% de leur montant total retenu
par le plan. Le tribunal peut exclure du différé de paiement les petites créances
dans la limite de 5% du montant total retenu par le plan, à condition que chacune
d’elles ne doive pas dépasser 0.5% dudit montant.
En somme, la volonté affirmée du redressement du débiteur, au mépris des
droits des créanciers antérieurs à la procédure, suppose de leur part un accord sur
des remises de délais et de dettes qui leur sont proposées. À défaut des délais
consentis, sera imposé aux créanciers un délai uniforme de paiement. Abstraction
faite, la résolution de plan de continuation impact la situation de la situation de la
caution et emporte des effets.

§. 2. Les effets de la résolution du plan de continuation sur le

cautionnement

Après avoir examiné la situation des cautions après l’adoption de plan, notre
regard sera focalisée ci-après, sur l’avenir de ce contrat suite à l’inexécution dédit
plan, cette option ne peut avoir lieu que si l'entreprise ne honore pas ses
engagements, le tribunal peut d'office ou à la demande d'un créancier et après
avoir entendu le syndic, prononcer la résolution du plan et décider la liquidation
judiciaire de l'entreprise. Ce constat emporte des effets sur le cautionnement et
par voie de conséquence sur les créanciers, tout cela pour dire que le législateur

277
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 144.
278
La jurisprudence française a confirmé cette solution et a ainsi jugé que le tribunal ne peut pas excéder
des délais différents entre les divers créanciers (Douai 22 janvier 1987, G.P. 1987. 190 ; Versailles 3 mars 1988
D. 1988. IR. 102), même si les différences sont destinées à tenir compte du fait que certains d’entre eux bénéficient
d’un privilège (Pan 24 février 1988, Rev. Jur. Com. 1988. 314 note Lyonnet ; Rion 28 avril 1988, Bull. Inf. C.
cass. 1988 n°845). Par contre, les créanciers réfractaires qui doivent obtenir le remboursement intégral de leurs
créances peuvent être soumis à des délais plus longs que les créanciers ayant accepté des remises (Versailles 19
mai 1988, D. 1988.572 concl. Challe). Conséquemment, le traitement des créanciers privilégiés réfractaires peut
être moins favorable que celui des créanciers privilégiés acceptants, puisque leur sort doit être aligné sur celui des
créanciers chirographaires réfractaires (Versailles 19 mai 1988), cité par M-M. RHALIB, op. cit., p. 206.

73
choisit minutieusement les procédures pour lesquelles la caution devait profiter
des mesures consenties au débiteur principal et fit jouer le caractère accessoire en
leurs faveur. Nous évoquerons les créanciers assujettis au plan de continuation
d’une part (A), et d’autres parts, les créanciers non assujettis au même plan (B).

A. Les créanciers antérieurs face aux contraintes du plan de

continuation

Parmi les fonctions des procédures collectives, la loi 73-17 a privilégié le

redressement des entreprises au détriment du paiement des créanciers. C’est un
choix délibéré et c’est un choix cohérent dans une optique de sauvetage279, par
ailleurs, si l’entreprise n’exécute pas ses engagements fixés par le plan ou si ce
dernier n’est pas exécuté dans les délais, le tribunal peut d’office ou à la demande
d’un créancier et après avoir entendu le syndic et appelé le chef d’entreprise,
prononcer la résolution du plan de continuation et décider la liquidation judiciaire
de l’entreprise280. Les créanciers soumis au plan déclarent l’intégralité de leurs
créances et sûretés déduction faite des sommes perçues281, y compris celles nées
au cours de la période de préparation de la solution et qui ne sont pas remboursées.
Les créanciers dont le droit a pris naissance après le jugement d’ouverture du plan
de continuation, déclarent leurs créances282.
Hormis, la déclaration de créance n’est pas valable que pour créanciers
soumis au plan, d’où l’obligation de déclarer leur créances à nouveau est
obligatoire une fois la résolution est prononcée car, la procédure auxquels ils
seront soumis est indépendante de celle résolue, c’est pourquoi ils doivent
déclarer l’intégralité de leurs créances et sûretés déduction faite des sommes
perçues y compris celles nées au cours de la période de préparation de la solution
et qui ne sont pas remboursées283.
En effet, les créanciers n’ayant pas déclaré leurs créances dans les délais
fixés par la loi ne seront pas recueillis dans les répartitions et les dividendes, à
moins que le juge commissaire ne les relève de leur forclusion, s’ils établissent
que leur défaillance n’est pas due à leur fait284, circonstance généralement

279
K. BALBOUL et Y. LAHJOUJI, op. cit.,
280
Art, 634 du C.Com.
.714،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬281
.188،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ محمد القادري و محمد ايت موح‬282
. 349،‫ ص‬،‫ م س‬،‫حياة حجي‬283
284
Art, 723 al 1 : « Toutefois, ils ne peuvent concourir que pour la distribution des répartitions postérieures
à leur demande ».

74
interprétée par la jurisprudence Marocaine d’une manière restrictive285.
Cependant, la sanction la plus sévère à l’égard des créanciers reste l’extinction de
leurs créances286 maintenue par la loi 73-17 à l’encontre des créances qui n’ont
pas été déclarées et qui n’ont pas donné lieu à relever de forclusion ou dont le
délai de déclaration prévu au 4ème alinéa de l’article 723 a expiré. Et ils n’auront
pas gain de cause pour se retourner vers la caution car, le législateur Marocain est
ferme à ce point le créancier qui n’a pas déclaré sa créance est simplement privé
de droit d’être admis aux répartitions et dividendes, c’est ce qui ressort du dernier
alinéa de l’article 695 qui précise que : « Le recours contre les cautions ne peut
être ouvert que pour les créances déclarées. » Cette solution qui va à l’encontre
des créanciers dont les dettes sont frappées de forclusion et dont le recours contre
les cautions devint impossible. Qu’on est-il des créances nées régulièrement après
le jugement d’ouverture du redressement ?

B. Les créanciers non soumis au plan de continuation

La loi 73-17 a introduit des dispositifs favorisant la participation des

créanciers en amont des procédés préventifs et en aval des procédures de
traitement et confère une priorité de paiement aux personnes qui y consentent.
Ces créanciers sont payés pour le montant de cet apport par priorité avant toutes
les autres créances y compris celles prévues aux articles 565 et 590. Cette priorité
de paiement est extrêmement intéressante pour les créanciers qui en bénéficient.
En effet, pour que l’entreprise en période d’observation trouve des partenaires
contractuels et financiers, il faut leur accorder un statut particulier et en tout cas
plus favorable que celui des créanciers antérieurs à l’ouverture de la procédure287
parce que, on ne peut pas concevoir une personne engagée une relation
contractuelle avec une société en cessation de paiement que c’est celle-ci lui offre
des perspectives d’être payé en préférence.
C’est ainsi qu'il se manifeste ce principe d’un traitement préférentiel a ceux
dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, pour

285
Voir dans ce sens :
- Arrêt de la cour d’appel de Casablanca, n°529/2002 du 03/01/2002, dossier n°2865/2001/11.
- Arrêt de la cour de cassation, n°61du 11/01/2004, dossier n°480/03, publié dans la revue Marocaine du
droit des affaires et des entreprises, n°6, p. 132.
- Arrêt de la cour de cassation, n°146 du 04/02/2004, dossier n°3878/02/2003, publié dans la revue
Marocaine du droit des affaires et des entreprises, n°5, p. 106.
286
Les conséquences pour le créancier de l’extinction de sa créance sont extrêmement sévères : non
seulement sa créance ne pouvait plus être invoquée contre le débiteur même après la clôture de la procédure, ce
qui était un moindre mal, mais il perd tous ses recours contre les cautions, et plus largement contre tous les garants
subsidiaires.
287
Supra, pp. 74-75.

75
certaines créances postérieures est consacré par l’article 590 de la loi 73-17. Cet
article précise que le créancier postérieur privilégié est celui dont la créance est
née régulièrement après le jugement d’ouverture du redressement. La créance
postérieure est aussi une créance qui poursuit une certaine finalité. La créance doit
être indispensable à la procédure ou à l’activité de l’entreprise pendant la période
de la préparation de la solution. Les créances nées régulièrement après le jugement
d’ouverture du redressement et qui sont indispensables à la poursuite de cette
procédure ou à l’activité de l’entreprise pendant la période de préparation de la
solution, sont payées à leurs dates échues.
Ils échappent au principe de l’interdiction des paiements qui ne concerne que
les créanciers antérieurs. Ils doivent donc être payés au fur et à mesure que leurs
créances sont échues. Ils ne subissent pas l’arrêt du cours des intérêts et ne sont
pas soumis à la procédure de déclaration des créances. La loi marque ainsi une
différence fondamentale entre les créances antérieures et les créances
postérieures. Toutefois, les créanciers dont le droit a pris naissance après le
jugement d’ouverture du plan de continuation, déclarent leurs créances le cas
échant ils ne seront pas admis dans les répartitions et les dividendes ainsi le
recours contre les cautions ne peut être ouvert en leur faveur si leur créances ne
sont déclarées. Ainsi, le redressement de l'entreprise peut prendre une autre voie
que celle de son maintien dans le patrimoine du débiteur dans le cadre d'un plan
de continuation il s’agit de la cession288 représente la voie médiane entre la
liquidation judiciaire et le plan de continuation comme il peut s’achever par une
liquidation judicaire289 ces situations engendrent des effets à l’égard des cautions,
c’est ce que nous allons voir dans les développements qui suivent.

288
Infra, p. 78.
289
Infra, p. 87.

76
 CHAPITRE II. L’ALTÉRATION DU CARACTÈRE
ACCESSOIRE DU CAUTIONMMENT SUR LE PLAN
DE CESSION ET LIQUIDATION JUDICAIRE

Le redressement de l'entreprise peut emprunter une autre modalité que celle

de son maintien dans le patrimoine du débiteur dans le cadre d'un plan de
continuation290. La cession représente la voie médiane entre la liquidation
judiciaire et le plan de continuation. Il est à noter que la cession et le redressement
ne sont pas incompatibles. La procédure de redressement a pour effet de faciliter la
réorganisation de l'entreprise pour permettre la poursuite de l'activité économique, le
maintien de l'emploi et encore l'apurement du passif. Cet impératif de réorganisation
peut conduire à la cession totale ou d'une ou plusieurs branches d'activité dès lors
qu'apparaît le moyen le plus approprié pour supprimer la menace potentielle d'une
cessation des paiements 291 pour atteindre l’une ou l’autre de ces alternatives, le
débiteur sous traitement judiciaire ne doit cesser à aucun moment son activité. Il
est donc indispensable que les contrats en cours soient continués ou cédés si le
tribunal compétent opte pour la cession.
La situation de la caution engagée initialement pour garantir les contrats
continués et ou cédés n’est pas indifférente à ces événements envisagés comme
des mesures exorbitantes de droit commun. Ces mesures aboutissent à forcer
l’exécution de certains contrats ou à substituer de nouveaux cocontractants envers
le créancier initial et s’imposent à la caution292 (section 1), Alors que la
liquidation judiciaire, bien qu’elle soit une procédure autonome, n’en demeure
pas moins subsidiaire. Si l’entreprise en état de cessation des paiements, ne peut
se redresser, il y a place au prononcé de la liquidation judiciaire. L'ouverture de
liquidation judiciaire est indéniablement le constat d'un échec. Cet échec résulte
d'un redressement impossible de l’entreprise parce que la situation de cette
dernière est devenue irrémédiablement compromise293 elle entraîne la cessation
d’activité. Elle n’est pas dénuée, pour autant, de toute volonté de pérenniser
l’entreprise (section 2).

290
Art, 635 du C.Com.
291
M-M. RHALIB LAHBIB, op. cit., p. 213.
292
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 174.
293
Ibid., p. 227.

77
 Section 1. La situation de la caution durant la phase de cession

Le traitement des difficultés du débiteur principal a pour but le sauvetage de

l’activité exploitée. Par conséquent, le redressement se traduira, suivant
l’appréciation de la viabilité qu’en aura fait le juge de la procédure, par la
continuation de l’activité du débiteur ou par la cession partielle de l’entité
économique qu’est l’entreprise294. En effet, la cession est caractérisée, par
l’abandon consenti par le débiteur au profit de ses créanciers de la totalité de son
actif à un tiers. Elle s’accompagnait de la libération du débiteur, signe d’une
guérison par amputation295. Le tribunal peut ordonner la cession, en suppléant aux
carences et erreurs de dirigeant en tête de son entreprise, afin de maintenir tout ou
partie de son activité. Par ailleurs, si ce sont des carences de gestion qui ont entraîné
la défaillance de l'entreprise, il n'est pas sûr que ces hommes soient les mieux placés
pour faire redémarrer la structure, il va alors arrêter un plan ordonnant la cession totale
ou partielle de l'entreprise en faveur du tiers dont l'offre permet, dans les meilleures
conditions, d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé et le
paiement des créanciers. Nous verrons si la cession de biens « grâce du droit » pour
le débiteur principal profite à la caution ? Ceci dit, afin d’appréhender son sort en
cas d’adoption d’un plan de cession par le tribunal compétent, il judicieux
d’examiner en premier lieu la cession du contrat du cautionnement et ses
particularités (§. 1), pour ensuite cerner les effets à l’égard d’eux (§. 2).

§. 1. L’incidence de la cession des contrats sur l’engagement de la

caution

Si le plan de continuation permet d’organiser la continuation de l'activité de

l'entreprise et l'apurement du passif par le débiteur, le plan de cession, poursuit de
son côté cette finalité, il a pour objet transférer à un tiers soit la totalité de
l'entreprise soit une ou plusieurs branches d'activités susceptibles d'une
exploitation par des contrats nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise.
Alors qu’on est-il de l’issue de contrat de cautionnement dans la phase de cession
de l’entreprise et son maintien (A), l’étude de sort de caution durant cette période
nous conduit à décortiquer l’absence d’effet novatoire à la cession des contrats du
fait du redressement du débiteur (B).

294
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 174.
295
Ibid, p. 182.

78
 A. Le maintien du cautionnement du contrat cédé

En réalité, la cession, lorsqu’elle est choisie par le juge, comme moyen de

redressement de l’entreprise défaillante, implique que l’activité est continuée
entre d’autres mains, traduisant un changement de contractants. Etant donné que,
le cautionnement est un contrat conclu entre le créancier et la caution dans la
mesure où la caution s’engage à payer l’obligation du débiteur au cas où celui-ci
n’y satisfait pas lui-même. Il en découle un second droit de créance pour le
créancier distinct du droit de créance existant entre le créancier et le débiteur
principal. Cependant, le cautionnement ne peut exister que sur un support
principal. Cette condition de dépendance fait de l’engagement de la caution un
engagement pour la dette d’autrui, l’engagement de la caution est exogène au
contrat principal. A ce titre, la cession de ce dernier à un repreneur produit des
effets sur le contrat de cautionnement. Donc, l’engagement de la caution alors
distinct de l’obligation principale n’est pas personnel.
En effet, la caution généralement s’engage à couvrir les dettes du débiteur
principal en considération de la personne même du débiteur296. Les qualités de
solvabilité, d’honnêteté ou la volonté de remboursement ultérieur du débiteur
principal sont autant d’éléments importants, voire, déterminants dans la cause de
l’engagement de la caution. Mais, bien souvent, le cautionnement est souscrit par
la caution sur sollicitation, voire sur insistance du débiteur malgré cela, pour les
créanciers, le cautionnement n’est pas un contrat conclu intuitus personae297, car
c’est davantage la position de la caution vis-à-vis du débiteur qui importe que la
personne même de la caution298. Dans cet esprit l’article 638299 du C.Com prévoit
que « le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures
de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise au vu des
observations des cocontractants de l’entreprise transmises par le syndic…. »
Il ressort donc de cet article que la cession du contrat vaut aussi cession du
cautionnement qu’il garantit. La caution reste donc tenue des dettes échues avant
la cession mais elle est libérée pour les dettes échues postérieurement. Il en résulte
de ce fait que la nature de certains contrats impose le transfert de la garantie y
296
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 191.
.134 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ عيماد اقني‬297
298
V. dans ce sens, M. NOËLLE, J. BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., p. 662.
299
Art, 638 du C.Com : « Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures de
biens ou services nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise au vu des observations des cocontractants de
l’entreprise transmises par le syndic. Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats. Ces contrats
doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause
contraire sous réserve des délais de paiement que le tribunal, le cocontractant entendu ou dûment appelé, peut
imposer pour assurer la bonne exécution du plan ».

79
afférente, en particulier le crédit-bail qui est céder, de plein droit, en cas de plan
cession adopté par le tribunal, car l’exécution de ce contrat continuera dans une
durée bien déterminée la cession du contrat n’emporte pas sa novation, et par
conséquence la caution ne peut prétendre l’extinction de son obligation en
s’appuyant sur le changement de son débiteur. En somme, le caractère personnel
du cautionnement, indépendamment du fait que la cession de contrat n’emporte
pas novation, l’intuitu personae inhérent au rapport entre la caution et le débiteur
principal pouvait laisser place au maintien du cautionnement. L’obligation de
couverture de la caution est implicitement continue même si un changement
intervenu dans la personne du débiteur, élément primordial et déterminant à
l’engagement initial de la caution. Il en résulte que la caution va couvrir les
obligations du repreneur dans le cadre d’un contrat cautionné et cédé donc,
l’adoption d’un plan de cession ne libère pas la caution.
L’effet de la cession des contrats sur l’engagement de la caution la cession
du contrat principal emporte-elle de droit transfert du bénéfice du cautionnement
garantissant son exécution ? Autrement dit, l’engagement de la caution continue-
t-il à bénéficier automatiquement au cessionnaire, nonobstant d’un éventuel refus
de la caution300. La réponse à ces questions nous amène à appréhender
l’appréciation du caractère de la cession d’autant plus que celle-ci n’emporte pas
novation de l’obligation cautionnée.

B. Le rejet d’effet novatoire à la cession des contrats du fait du

redressement du débiteur

La cession est une opération classique du droit des procédures collectives

signifie que le débiteur, dont la caution garantit le paiement de la dette, s’est effacé
de la relation qui le lie au créancier et à la caution301. Dès lors, le changement de
débiteur dans la relation garantie par la caution est un terrain d’opposition entre
deux principaux courants d’opinion. D’un côté, l’opinion favorable à la libération
de la caution, au même titre que le débiteur. Au soutien de cette opinion,
compatible avec la théorie de l’accessoire, les auteurs évoquent le caractère intuitu
personae du cautionnement302. L’idée est de considérer que la caution s’est

300
A. HAMMOUMI, op. cit., p. 153.
301
A. AKUE MICKALA, La situation de la caution en droit des procédures collectives au regard de la
règle de l’accessoire : Etude comparative droit français/droit OHADA, th, univ de toulon 2019, p. 320.
302
A. OUERFRLLI, « La caution et le redressement : bénéficiaire ou évincé », Rev, de la jurisprudence et
de la législation n°7 44ème année juillet 2002, pp. 13 et suivants

80
engagée en considération du débiteur303. Il ne fait aucun doute que la
considération de la personne du débiteur jouera un rôle beaucoup plus accentué ;
mais, seuls les contrats nécessaires à la poursuite de l’activité seront cédés par le
juge304.
Dans ce cas de figure, il y a substitution d’un nouveau débiteur au débiteur
initial cautionné. La question est de savoir si l’effet novatoire réalisé par
changement dans la personne du débiteur peut être assimilé à la novation, au sens
des articles 347 et 357 du DOC, pouvant libérer la caution. Nous devons aborder
ce sujet en se référant à la novation, telle qu’elle a été exposé au titre sixième
relatif à l'exécution des obligations chapitre quatrième du DOC, pour dire que elle
ne va pas avec l’objectif de la 73-17 de préserver toutes les chances de survie de
l’entreprise, de surcroît celle-ci ne se présume point ; il faut que la volonté de
l'opérer soit exprimée. D’autant plus, le principe de continuité des contrats, qui
découle de l’article 588 du code de commerce fait que le cautionnement est un
engagement pris en considération d’ordre personnel ne peut constituer un obstacle
à la continuité de l’entreprise nonobstant toute disposition légale ou toute clause
contractuelle, aucune divisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut
résulter du seul fait de l’ouverture du redressement judiciaire305.
C’est ainsi qu'il se manifeste deux opinions antagonistes le premier est
avancé par le Professeur ABOULHOUSSEIN306307 qui soutenait que la cession
des contrats en vertu de l'article 638 du Code de commerce doit emporter
systématiquement transfert, de l'entreprise cédée au profit du cessionnaire, du
bénéfice de l'engagement y afférent pris par la caution308. Cette systématisation
du transfert de l’engagement de la caution en cas de cession de l’entreprise était
pourtant critiquée défendu par le professeur A. HAMMOUMI309 qui dénonce
l’éviction de la novation, sur le plan du droit, du seul fait qu’elle semblerait
incompatible avec les impératifs de continuité de l’entreprise débitrice manque de
force juridique, d’autant plus qu’aucune disposition légale ou jurisprudence n’est
avancée dans ce sens. Ce même auteur ajoute que le recours à l’article 588 du
C.Com semble inapproprié, dans la mesure où il concerne la période de

303
Ibid., p. 331. A. OUERFRLLI,
304
A. MARTIN-SERF « Cautionnement. Plan de cession, Effets pour la caution. Novation par changement
de débiteur (non). Conséquences diverses » RTD com. 1995, p. 848.
305
Art, 588 du C.Com.
306
Professeur habilité du droit privé à la faculté des sciences juridiques économiques et sociales de
Mohammedia et coordinateur du master droit des affaires.
307
A. HAMMOUMI, op. cit., p. 153.
‫ المجلة‬،‫ وضعية كفالء المدين في حالة تفويت المقاولة في إطار التسوية القضائية‬،‫ للمزيد من التفاصيل انظر في هذا السياق أبو الحسين‬308
.77 ‫ ص‬،8118 ‫دجنبر‬7‫ عدد‬،‫المغربية لقانون األعمال والمقاولة‬
309
Docteur en droit et professeur habilité à l’université de Cadi ayyad.

81
préparation de la solution, au cours de laquelle le syndic est armé de prérogatives
importantes lui permettant de préserver le climat juridique et économique dans
lequel évoluait l’entreprise et, de ce fait, de pouvoir apprécier sa viabilité. Le
principe de continuité ne peut alors être étendu à l’hypothèse de cession de
l’entreprise. Ceci étant, la problématique du transfert du bénéfice de l’engagement
du cautionnement avec le contrat qu’il couvre pourrait abordée de la manière
suivante :
- Si le plan de cession emporte changement de l’entité juridique débitrice de
la caution, la cession des contrats se traduit alors par une novation devant être
acceptée par la caution, c’est le cas si l’entreprise est un commerçant personne
physique ;
- Si le plan de cession emporte seulement changement des actionnaires ou
associés de l’entreprise personne morale, le débiteur de la caution restant le même,
le bénéfice de celle-ci devrait alors être transférable de plein droit. Les conditions
de la novation ne sont réunies dans le cas d’espèce.

Dans ce sens, un jugement du tribunal de commerce de Casablanca 310,

arrêtant le plan de cession d’une entreprise (société), avait décidé la subrogation
de la caution par le cessionnaire pour l’engagement de cautionnement donnée à
une banque en garantie d’une ouverture de crédit dont le tribunal avait décidé la
continuation, sans préciser, pour autant, si cette subrogation est acceptée ou
imposée par le tribunal311. Le tribunal de commerce de Fès dans un arrêt rendu en
date de 26/11/2002 à considérer que le changement dans la situation de débiteur
principal n’affecte pas le contrat de cautionnement car ce contrat n’entretient en
effet, aucune relation avec la situation de débiteur donc la caution demeure
engagée dans les termes de contrat même en cas de cession312. À notre avis, et à
partir de ce qui précède, la novation suppose un élément objectif qui se traduit par
le changement d’objet ou de partie ou, encore, de cause elle suppose aussi un
élément intentionnel : la volonté d’éteindre l’obligation ancienne pour la
remplacer par une nouvelle. Il en résulte que la novation doit être conventionnelle
et ne peut se présumer313. Car le changement qui porte sur une modalité de
l’obligation n’est pas réellement une novation, l’engagement de la caution,
nonobstant la modification du contrat de base, par changement de débiteur

310
Décision n° 6817/99 du 13/12/1999, dossier n° 9797/99/10.
311
A. HAMMOUMI, op. cit., p. 153 à 155.
139 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ انظر في هذا السياق عيماد اقني‬312
313
Art, 347 du DOC.

82
initialement garanti sera affecté dans son étendue et la novation ne joue pas en
leur faveur.

§. 2. Les effets du plan de cession sur les cautions

La cession d’entreprise est une technique qui permet à un repreneur de

continuer l’activité du débiteur, par la reprise de son entreprise. Comme le plan
de sauvegarde et de redressement, le plan de cession de l’entreprise doit tendre à
la sauvegarde de l’entreprise, des emplois, et à l’apurement du passif314. Il s’agit
d’une réorganisation par voie judicaire visant à insuffler et alléger le passif de
l’entreprise par une tierce personne, ceci dit, les contrats nécessaires à l’activité
de l’entreprise sont maintenus et par conséquence, les effets de cette cession
demeurent applicable aux cautions et génèrent des retombés à leurs l’égard.
Nous verrons les effets engendrés par dette principale garantie par la caution
(A), ensuite, nous analyserons l’effet de l’action en revendication sur la caution
(B).

A. Les effets de la dette principale garantie par la caution.

La cession de l’entreprise en difficulté fait partie au même titre mutatis

mutandis que la suspension des poursuites et de l’interdiction de paiement des
outils juridiques que le législateur met à la disposition du débiteur afin d’assurer
son redressement315. A la différence de ces autres outils juridiques, la cession
permet le redressement avec l’aide d’un tiers, et non du débiteur lui-même. Celle-
ci est généralement décidée lorsque le débiteur ne peut plus, ou ne peut pas,
assurer personnellement la pérennité de son activité. Si la cession est une «
technique organisée et minutieusement réglementée », le cautionnement est une
sûreté personnelle qui a pour principale caractéristique d’être accessoire, la
caution s’engage à satisfaire l’obligation de débiteur principal et par conséquence,
l’ouverture d’une procédure de redressement affecte la position de cette dernière
du fait de transfert des conséquences de la dette principale garantie par elle 316.
Parmi ces retombés, la déclaration des créances, selon 790 du code de commerce
qui prévoit qu’à défaut de déclaration dans les délais fixés à l’article 720, les
créanciers ne sont pas admis dans les répartitions, donc le débiteur principal ne

314
P-M. LE CORRE et E. LE CORRE- BROLY, droit des entreprises en difficulté, éd, 9éme Dalloz 2020,
p. 173.
315
A. AKUE MICKALA, op. cit., p. 319.
.721 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬316

83
sera pas tenue de payer le dû de fait de son extinction. En conséquence, la caution
se trouve confrontée au créancier forclos dont la créance est inopposable au
débiteur initial, de la même manière à la caution317. Autrement dit, la transmission
de la charge ne peut être ouverte que pour les créances déclarées318.
En outre, L'ouverture de la procédure engendre la déchéance du terme de
l'obligation du débiteur principal. La caution bénéficie-t-elle aussi en vertu du
caractère accessoire de cette faveur la réponse est oui ! En vertu de l’article 647
qui indique que le jugement qui arrête le plan de cession totale de l’entreprise rend
exigibles les dettes non échues. Car le débiteur principal est tenu en vers les
créanciers des dettes non échues or conformément à l’article 695 Titre VI Chapitre
VII du code de commerce relatif aux cautions, cette règle n’est opposable aux
cautions donc, la déchéance du terme ne leur est pas opposable. Mais, la question
que l’on doit poser la est-elle garante dettes antérieurs ou celles postérieurs mis à
la charge du cessionnaire ?
En toute logique, la caution s’engage envers le créancier à payer ce que doit
le débiteur, si ce dernier ne peut le faire lui-même la somme que doit payer la
caution est celle que le débiteur doit au créancier. La caution ne sera tenue que
obligations antérieur eu égard au caractère accessoire de son engagement, la
caution ne peut être exonérée du remboursement des échéances échues avant la
cession, car c’est d’abord pour garantir la solvabilité du cédant qu’elle s’est
engagée à l’égard du créancier cédé. Le débiteur cédant n’étant pas déchargé, il
paraît logique et légitime de maintenir l’engagement de la caution au paiement
des impayés antérieurement à la cession. En ce sens, le plan de cession n’aggrave
pas l’engagement de la caution car son sort est aligné sur celui du débiteur. 319
Toutefois, S’il s’agit des remboursements postérieurs au plan de cession et que le
cessionnaire n’aurait pas honorés. Le changement de débiteur n’entraîne aucun
changement dans la situation de la caution. Celle-ci doit payer la totalité de la
dette du débiteur cédant alors que ce dernier en est déchargé d’une partie320, la
garantie de la caution dans ce cas est partielle. Sous cet angle, en l’absence de
précision légale quant à la déchéance du terme au niveau du plan de cession en se
référant aux dispositions du plan de continuation et par analogie la déchéance de
terme à l’égard du débiteur principal ne s’étend pas à la caution321. À l’appui de
cette solution, il est avancé que si l’ouverture de redressement judiciaire entraîne

.725،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬317

318
Art, 695 in fine du code de commerce.
319
A. AKUE MICKALA, op. cit., p. 327.
320
Ibid., p. 328.
321
Supra, p. 68.

84
la déchéance du terme, cette déchéance reste purement personnelle au débiteur.
Elle ne peut par conséquent être étendue à la caution, puisqu’il s’agit d’une
sanction personnelle au débiteur principal.
En somme, la déchéance du terme accordé au débiteur principal ne s’étend
pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu’à l’échéance
fixée par le contrat initial. Cela résulte de l’article 695 de la nouvelle loi
contrairement à la situation qui existait sous l’empire de la loi 15-95, désormais,
la déchéance du terme n’est pas opposable aux cautions, qu’elles soient ou non
solidaires. Celle-ci doit payer la totalité de la dette du débiteur cédant
partiellement à l’échéance.322

B. L’effet de l’action en revendication sur la caution

D’après les règles générale la caution dispose de la possibilité de mettre fin

ou modifier l’engagement qu’elle entretien avec le débiteur principal qui était la
raison principale de conclusion de contrat de cautionnement néanmoins, cette
logique s’analyse différemment une fois qu’une procédure collective est engagée
car en principe la caution s’engage à accomplir l’obligation de débiteur principal
si celui-ci n’y satisfait323. Une fois la dette est acquitté la caution est subrogée aux
droits et aux privilèges du créancier contre le débiteur principal324. Dans cette
optique, elle peut exercer à la fois un recours personnel325 et à un autre dit
subrogatoire contre le débiteur principal, le premier recours se heurte à des
obstacles imposait du fait de la procédure, comme nous savons lors de la
détermination du passif de l’entreprise, ils incombent aux créanciers de déclarer
leurs créances dans les délais fixés sous peine de forclusion326 ce qui complique
la position de la caution, notamment lorsque le créancier a omis de le faire. Dès
lors, elle ne peut exercer son droit de recours tant que le créancier n’a pas déclaré
sa créance auprès de syndic327.
Le deuxième recours est une cause de décharge prévue à l’article 1147 du
Dahir des obligations et contrats, arme d’une redoutable efficacité pour les
cautions. Elles les autorisent à poursuivre en paiement par son créancier à lui
opposer son incurie à conserver un droit préférentiel dont elle aurait pu bénéficier,
par la voie de la subrogation pour l’exercice de son recours contre le débiteur. La

.722 ‫ الى‬726 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬،‫ للمزيد من التفاصيل انظر في هذا السياق‬322
.389 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬323
324
Art, 1147 du DOC.
.177-187،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ للمزيد من التفاصيل انظر في هذا السياق محمد الحارثي‬325
326
Art, 719 et 720 du C.Com.
.390 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬327

85
sanction est sans appel pour le créancier imprudent, puisqu’il s’expose à voir son
droit de poursuite neutralisé à hauteur du droit préférentiel perdu, la caution se
trouvant donc déchargée à hauteur de ce qu’elle aurait pu espérer toucher du
débiteur si elle avait pu se subroger efficacement dans les droits du créancier.
L’intérêt de cette règle est évident donner une consistance au recours subrogatoire
de la caution en lui offrant davantage que ce que son recours personnel lui permet,
à savoir un privilège la hissant au-dessus de la masse des créanciers
chirographaires qui se disputeront le patrimoine du débiteur328.
De son côté ce recours quant à lui présent des inconvénients, notamment en
cas de clôture de la procédure prévue par article 669329 du code de commerce. En
effet, dans ce cas en l’espèce, la caution perd son droit subrogatoire car elle ne
peut poursuivre le débiteur principal sauf dans deux cas de figure :
-Si elle a payé au créancier avant la clôture de la procédure et elle a déclaré
sa créance de plus elle participe dans la répartition du prix de la cession.
-Si elle payé au créancier après ouverture de la procédure et qui a
valablement acquitté la dette est subrogée aux droits et aux privilèges du créancier
contre le débiteur principal330.
En définitive, le recours subrogatoire contre le débiteur principal revêt une
importance au niveau des règles générales331, cependant du point de vu de droit
des entreprises en difficulté ce recours est difficile à mettre en œuvre en raison de
la particularité des règlent qui le gouvernent332.

328
G. Sebban, op.cit.,
329
Art, 669 du C.Com : « A tout moment, le tribunal peut prononcer, même d’office, le chef d’entreprise
appelé et sur rapport du juge-commissaire, la clôture de la liquidation judiciaire :
– lorsqu’il n’existe plus de passif exigible ou que le syndic dispose des sommes suffisantes pour
désintéresser les créanciers ;
– lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de
l’insuffisance de l’actif. Le syndic procède à la reddition des comptes.
Toutefois, la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire peut, à la demande de tout intéressé, être
prononcée par décision motivée, dès lors qu’il apparaît l’existence d’actifs non réalisés ou d’actions non exercées
au profit des créanciers et qui sont susceptibles de reconstituer l’actif de l’entreprise ».
‫ المجلة‬،‫ وضعية كفالء المدين في حالة تفويت المقاولة في إطار التسوية القضائية‬،‫ أبو الحسين‬،‫ للمزيد من التفاصيل انظر في هذا السياق‬330
.47-48 ‫ ص‬،8118 ‫دجنبر‬7‫ عدد‬،‫المغربية لقانون األعمال والمقاولة‬
331
Supra, pp. 50 et suivants.
.391 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ حياة حجي‬332

86
 Section 2. Les limites du caractère accessoire du cautionnement
pendant la liquidation judicaire

L’ouverture d’une procédure de liquidation judicaire traduit le constat d’un

échec irréversible en filigrane la mort de l’entreprise et voie de conséquence la
disparition d’une activité génératrice d’emplois333. C’est une procédure qui
s’ouvre lorsque la société est en cessation des paiements et que son redressement
est manifestement impossible, c’est une procédure, destinée à mettre fin à
l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession
globale ou séparée de ses droits et biens334. Prononcée par conversion d’une
procédure antérieure, la liquidation peut l’être aussi directement et, dans tous les cas,
s’il s’avère « que la situation de l’entreprise est irrémédiablement compromise »335.
Sauf maintien exceptionnel et provisoire de l’activité336le syndic pourvoit à la
réalisation de l’actif : pour les immeubles, soit dans les formes de la saisie ou, sur
autorisation du juge-commissaire, par adjudication amiable sur mise à prix qu’il fixe,
soit de gré à gré aux prix et conditions qu’il détermine337. Des unités de production
peuvent même faire l’objet d’une cession globale338 tandis que les autres biens sont
vendus aux enchères publiques ou de gré à gré sur ordonnance du même juge.
Pour l’apurement du passif, le juge-commissaire « ordonne le classement des
créanciers et répartit le produit de la liquidation conformément aux règles de loi en
vigueur »339. Une insertion au Bulletin officiel indique que l’état des créances est
déposé au greffe, ce qui ouvre, durant 15 jours, la faculté pout les tiers intéressés
d’élever une réclamation.340 Dans ce contexte, c’est donc naturellement que le
créancier va faire appel à la garantie dont bénéficie en raison, de la cessation des
paiements avérée et de l’impossibilité de redresser la société est avancé caractéristique
de la liquidation judiciaire et par conséquence l’exigibilité des créances non échues en
résulte. Cette déchéance automatique du terme est incidente elle fait appel de la
caution. En effet, l’ouverture de la liquidation judiciaire, affecte la caution,
autrement dit, la déchéance du terme à l’égard du débiteur principal s’étend à la
caution341. Alors, le créancier pourra librement exécuter sa sûreté personnelle la

333
M-M. RHALIB LAHBIB, « Le redressement judiciaire des entreprise en difficulté et la jurisprudence.
Marocaine », Rev. du droit Marocain n°37, 2018, p. 13.
334
W-E. ANDOUME, op. cit., p. 417-418.
335
Art, 651 du C.Com.
336
Art, 652 du C.Com.
337
Art, 654 du C.Com.
338
Art, 655 du C.Com.
339
Art, 668 du C.Com.
340
D-R. MARTIN, op. cit.,
341
W-E. ANDOUME, op. cit., p. 418.

87
caution ne pourra notamment se prétendre libérée par une clôture de la liquidation
pour insuffisance d’actif qui n’entraîne pas d’extinction de la dette du débiteur
principal.
Il résulte de ce qui précède que la procédure de liquidation judicaire
correspond mieux à l’objectif de sauvetage du débiteur car, cette procédure
préserve les liens de droit du créancier contre le débiteur et la caution et consolide,
par voie de conséquence, la finalité de la garantie dès l’ouverture de la procédure
(§.1) jusqu’à la clôture de celle-ci elle emporte des conséquences sur la caution
(§. 2).

§. 1. Une compatibilité retrouvée dans le maintien des droits des

créanciers

Le maintien du droit du cautionnement dans la procédure de liquidation

judicaire se manifeste dans la préservation des rapports entre les trois partenaires
dans l’opération du cautionnement342 en l’occurrence, le débiteur, la caution et le
créancier dès lors, les procédures de traitement ne sont compatible avec le droit
du cautionnement que dans la phase de liquidation car, évitant toute gymnastique
juridique et correspondant le mieux à la conception nostalgique du droit de la
faillite343. En réalité, la mise en œuvre de la procédure de liquidation judiciaire est
la résultante de l’impossibilité de redresser la situation du débiteur défaillant et
impose de procéder à la réalisation de l’actif. Il s’agit donc d’une procédure de
paiement dans laquelle le législateur, conscient de la nature de la procédure,
autorise la reprise des actions individuelles contre le débiteur principal. Il s’agit à
l’évidence de la procédure dans laquelle le législateur pense le plus au règlement
des créanciers344. Nous verrons le recours contre le débiteur (A), ce recours contre
la personne débitrice cristallise le maintien du droit de poursuite contre la caution
(B).

A. Le recours contre le débiteur et exigibilité des créances

Le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a certains effets en commun

avec le jugement ouvrant une procédure de sauvegarde ou de redressement. Dans
ce contexte, c’est donc naturellement que le créancier va faire appel à la garantie
dont bénéficie en raison, d’une part, de la cessation des paiements avérée et de

342
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 312.
343
Ibid., p. 313.
344
M-M. RHALIB et Z. BOUABIDI, op. cit., p. 145.

88
l’impossibilité de redresser la société caractéristique de la liquidation judiciaire
et, d’autre part, de l’exigibilité des créances non échues qui en résulte345. La
liquidation judicaire peut être prononcée ab initio par le jugement d’ouverture de
la procédure collective dès lors que le débiteur ne présente pas dans les délais une
proposition de plan sérieux, elle peut également résulter de l’échec de la procédure
de redressement judiciaire. Il s’agit donc d’une procédure de paiement mettant les
créanciers en union. C’est à ce stade que peut être observée la reprise du droit
d’action reconnu aux créanciers contre le débiteur défaillant.
En effet, les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un nantissement ou
d'une hypothèque ainsi que le trésor public pour ses créances privilégiées peuvent,
dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances, même si elles ne sont pas encore
admises, exercer leur droit de poursuite individuelle si le syndic n'a pas entrepris
la liquidation judicaire grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement
prononçant l'ouverture de la liquidation judiciaire346. Ce qui a été affirmé par la
Cour suprême dans arrêt rendu en 2001347. Selon le nouveau code de commerce348
et plus particulièrement les dispositions du livre cinq de ce code, le syndic
représente désormais tous les créanciers, qu'ils soient ordinaires ou privilégiés. Le
délai de déclaration des créances n'est pas uniquement de deux mois. Il peut
s'étendre à quatre mois pour les créanciers résidents hors du Maroc, et de plus les
créanciers qui n'ont pas fait la déclaration dans le délai précité ont la possibilité
de former une action en relevé de la forclusion dans le délai d'une année à compter
de la date du jugement d'ouverture de la procédure.
Les créanciers privilégiés peuvent exercer leur droit de poursuite
individuelle, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances 349 ce raisonnement se
justifier par le souci de favoriser la création d’entreprises nouvelles porteuses
d’emplois donc l’absence de reprise des poursuites contre le débiteur en
liquidation judiciaire. Dans cet ordre d’idées relatif aux effets de la liquidation,
en droit Marocain lorsque les opérations de liquidation sont terminées, l’union est
dissoute de plein droit et les créanciers recouvrent l’exercice individuel de leurs
actions. De même, dans l’hypothèse de la clôture des opérations pour insuffisance
d’actif350, l’article 689 dispose clairement que « Les actions en justice et les voies

345
O. CHEKAUD, op. cit., p. 114.
346
M-M. RHALIB LAHBIB, op. cit., p. 236.
347
Arrêt n° 14 du 19/01/2001 Dossier N° 2887/2000/11.
348
La loi 15-95.
349
Art, 661 de la loi 73-17 et 628 de l’ancienne loi du code de commerce.
350
Art, 669 du C.Com.

89
d’exécution autres que celles visées à l’article 686351 sont poursuivies, après mise
en cause du syndic ou après une reprise d’instance à son initiative ».
À l’inverse de la procédure de redressement qui suspend les délais impartis
à peine de déchéance, la liquidation judiciaire rend end exigibles les créances non
échues352 ce constat résulte d'un redressement impossible de l’entreprise parce que
la situation de cette dernière est devenue irrémédiablement compromise353. À cet
égard, une créance régulièrement déclarée au passif du débiteur en redressement
judiciaire suffit, une nouvelle déclaration ne doit pas être exigée dans la procédure
de liquidation donc pourra agir contre le débiteur honnête mais malheureux. Dans
cette hypothèse, l’action du créancier peut être renforcée par la possibilité d’une
mise en cause conjointe conditionnée de ce fait, la déchéance du terme accordé
au débiteur principal ne s’étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être
requise de payer qu’à l’échéance fixée à l’époque où la caution a été fournie.

B. Le recours contre la caution et exigibilité des créances

Les effets de la liquidation judiciaire sont importants, à divers égards. Elle a

pour finalité la réalisation des actifs du débiteur pour permettre le paiement des
créanciers. Lorsque ces opérations sont terminées, il convient de prononcer la
clôture de la procédure de liquidation judiciaire354. Par ailleurs, elle suppose que
le débiteur soit en cessation des paiements et que « le redressement est
manifestement impossible 355». Elle manifeste une situation extrêmement pénible
pour le débiteur qui doit s'attendre à « la mort » imminente de son entreprise. Le
jugement d'ouverture de la liquidation, à l'image de celui de la sauvegarde et du
redressement judiciaire356, va restreindre les droits du créancier à l'égard du
débiteur. La caution pourra-t-elle prétendre à ces restrictions ? Malheureusement,
dans cette procédure, nous allons voir que la position de la caution est beaucoup
plus délicate357.

351
Art, 686 du C.Com : « Le jugement d’ouverture suspend ou interdit toute action en justice de la part de
tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement … ».
352
Art, 660 du C.Com. ; M-M. RHALIB LAHBIB, op. cit., p. 235.
353
Art, 651 du C.Com.
354
M-M. RHALIB LAHBIB, op. cit., p. 229.
355
Arrêt n° 56 du 16/03/2000 Dossier N° 2545/99/11 « L’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire
ne peut être ordonnée s'il n'est pas certain qu'il y a cessation des paiements et que la situation de la société est
irrémédiablement compromise. Tout refus de payer n'est pas considéré comme cessation des paiements car ce refus
est peut être dû à une cause imprévue, ou à la contestation par le débiteur de la validité de la créance, de son
montant, de son échéance et de son exigibilité ou de son extinction. ».
356
Supra, pp. 61 et suivants.
357
S. BACHLOUH, op. cit., p. 232.

90
 En réalité, la clémence qui lui a été témoignée lors de la procédure de
sauvegarde et dans le redressement judiciaire va s'effacer peu à peu. Elle s’agonise
en fonction de la procédure entamée en aval et en amont de la cessation de
paiement pour un encadrement renforcé des privilèges octroyés. A commencer
par la règle de la suspension des poursuites qui ne peut lui être étendue au stade
de la liquidation judiciaire. Dès lors, où sa créance est exigible, le créancier pourra
intenter une action en paiement contre la caution. Puisqu'elle ne joue que dans les
rapports entre le créancier et le débiteur, la déchéance du terme des créances du
débiteur exigibles est inopposable à la caution qui bénéficie de son propre terme
indiqué dans le contrat initial, sauf si ladite caution en décide autrement358 en
insérant une clause qui prévoit que la déchéance du terme de son obligation
s'alignera sur celle du débiteur principal359. S'agissant maintenant de l'arrêt du
cours des intérêts. La règle de l'accessoire est purement et simplement écartée
puisque ce principe de l'arrêt du cours des intérêts lui sera inapplicable en cas de
liquidation judiciaire360.
Car, la finalité de la garantie justifie la poursuite exclusive de la caution dans
la liquidation. La philosophie générale qui sous-tend la volonté du maintien de
l’engagement de la caution dans le cadre de la liquidation judicaire tient à l’objet
même de cette garantie : garantir l’insolvabilité du débiteur envers le créancier.
Cet événement est bien réalisé lors de la liquidation judiciaire. En principe, la
caution n’est tenue de payer qu’en cas de non-paiement du débiteur principal. La
garantie du cautionnement semble retrouver dans le cadre de la liquidation
judiciaire, mieux qu’ailleurs, une certaine efficacité ainsi que les justifications de
sa mise en œuvre. Le droit d’action du créancier contre le débiteur principal et la
caution dans le cadre de la procédure de liquidation aboutit à la consolidation de
la garantie en assurant l’effectivité de cette sureté de par sa définition qui consiste
à garantir l’insolvabilité de débiteur principal. Toutefois, la caution s’engage
parce qu’il sait que lorsqu’il aura payé le créancier, il peut disposer d’un recours
contre le débiteur principal est donc, la fonction de la règle de l’accessoire est
réaliste et définitive de la défaillance du débiteur principal justifie la conscience
qu’a la caution de son engagement et, par voie de conséquence, la raison d’être
du lien accessoire par rapport à la relation de base. L’accessoire attaché au
principal en constitue la purement la justification. Selon M. Grimaud361 « la
théorie de l’accessoire porte l’empreinte de cette finalité typique », il affirme que

.151 ،‫ ص‬،‫ م س‬،‫ انظر في هذا السياق عيماد اقني‬358

359
S. BACHLOUH, op. cit., p. 232.
360
Ibid.
361
Maître de conférences, et professeur de Droit privé et sciences criminelles.

91
« la théorie de l’accessoire porte l’empreinte de cette finalité typique. Elle
contribue à la réaliser, en fournissant un procédé technique d’adaptation,
d’ajustement, ou de restriction, de l’engagement pris par la caution à ce qui lui est
strictement nécessaire pour remplir la fonction de contrat de garantie ».

§. 2. Les conséquences de la clôture de la liquidation sur la caution

La clôture des opérations de la liquidation judiciaire est prévue dans l’article

669 du code de commerce par le tribunal d’office. Il est fait appel au chef
d’entreprise sur rapport du juge-commissaire, la clôture de la liquidation judiciaire
est intervenue d’une part lorsqu’il n’existe plus de passif exigible362 ou que le
syndic dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et d’autre
part, lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue
impossible en raison de l’insuffisance de l’actif363. La clôture de la liquidation
pour insuffisance d’actif qui n’entraîne pas d’extinction de la dette du débiteur
principal. Il entraine le maintien du droit de poursuite contre la caution (A),
cependant, cette dernière préserve un droit de recours contre le débiteur après la
clôture de la procédure de la liquidation judiciaire (B).

A. Le maintien du droit de poursuite contre la caution

La procédure de liquidation des biens devrait donc être une procédure

d’exécution collective correspondant à une phase appropriée de mise en œuvre de
la garantie364. A cet effet, la marche du cautionnement dans la procédure de
liquidation peut mieux correspondre à la procédure collective de paiement des
dettes du débiteur dans la mesure où « l’obligation de la caution est de soi
restreinte à ce qui suffit au but visé, la garantie d’une créance ». Elle peut
également expliquer que « le but du cautionnement fait de l’obligation de la
caution, un engagement accessoire destiné à garantir la dette d’autrui » avec
espoir de se retourner contre le débiteur principal365.
C’est bien pour cela, que la clôture de la procédure produira des effets dont
certains soulèverons bien des obstacles. D’emblée, il y a la question de l'incidence
de la clôture pour insuffisance d'actif sur la poursuite de la caution. Cette clôture

362
Clôture d'une procédure de liquidation judiciaire prononcée lorsque le passif exigible est éteint ou
lorsque le liquidateur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers.
363
Clôture d'une procédure de liquidation judiciaire prononcée lorsque la poursuite des opérations de
liquidation est rendue impossible en raison de l'insuffisance d'actif.
364
K. MAWUNYO AGBENOTO, op. cit., p. 324.
365
Ibid.

92
est prononcée comme nous l’avons précité lorsque le produit de la réalisation des
actifs du débiteur ne permet pas de désintéresser, même partiellement, les
créanciers. Elle engendre alors l'extinction de tout droit de poursuite des
créanciers contre le débiteur car les créanciers ne recouvrent pas leur droit de
poursuite individuelle contre le débiteur.366 Selon cet arrêt « Les créanciers
titulaires d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque ainsi que
le trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré
leurs créances, même si elles ne sont pas encore admises, exercer leur droit de
poursuite individuelle si le syndic n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés
dans le délai de trois mois à compter du jugement prononçant l'ouverture de la
liquidation judiciaire ». D’où il utile de poser cette question ces mêmes créanciers
pourront-ils agir contre la caution ? Inévitablement, il nous faut répondre par
l'affirmative car, il s'agit de l'extinction de l'action de poursuite et non de
l'extinction de la dette ! La non-reprise des poursuites est une exception
personnelle367 dont seul le débiteur peut profiter et par voie de conséquence, le
débiteur demeure tenu de la créance, la caution, par voie accessoire, reste elle
aussi obligée il lui est substitué d’où, le droit de poursuite des créanciers à l'égard
de la caution est maintenu.
Alors, le créancier pourra librement exécuter sa sûreté personnelle, la caution
ne pourra notamment se prétendre libérée par une clôture de la liquidation pour
insuffisance d’actif qui n’entraîne pas d’extinction de la dette du débiteur
principal. Ainsi si le redressement du débiteur en cessation des paiements paraît
manifestement impossible368 il n’en demeure pas moins, la procédure de
liquidation judiciaire, champ favorable de la réalisation du patrimoine dont les
règles de cautionnement retrouveront leurs efficiences, elles se manient avec les
droits des créanciers nous l’avons dit et nous pouvons le confirmer la procédure
de liquidation judiciaire en dépit, de son échec indéniablement constaté. Elle
demeure un refuge pour les partenaires de l’entreprise, elle s’agit d’une procédure
dans laquelle le législateur à penser mais aussi à panser les amertumes des
créanciers patientés depuis, jusqu’à la mort subite et fatale de l’entreprise, un
fardeau porté sur le dos de la caution et qui de sa part, disposera de la faculté de
poursuivre le débiteur principal.

366
Arrêt n° 14 du 19/01/2001 Dossier N° 2887/2000/11.
367
Supra, pp. 26 et 66.
368
Art, 651 du C.Com.

93
 B. Le recours de la caution contre le débiteur après la clôture de
la procédure de la liquidation judiciaire

En principe la caution qui a payé au lieu et à la place du débiteur peut

poursuivre celui-ci la question est alors de déterminer la nature du recours dont
dispose la caution contre le débiteur principal car le changement de procédure
affecte ce recours369. En l’absence une disposition claire ce dilemme demeure une
œuvre de la doctrine370, en effet, cette question entretient l’interrogation de la
doctrine qui se voit partagées. Si certains auteurs arrivent à la conclusion suivant
laquelle la clôture pour insuffisance d’actif n’affecte pas le recours de la caution,
qu’il soit personnel ou subrogatoire, d’autres sont plus tranchés et avancent que
le recours de la caution est personnel et que ce recours naît du paiement effectué
par la caution et non du contrat de cautionnement proprement dit. Le Doyen PH.
SIMLER371 considère que l’action de la caution, dans cette hypothèse, ne peut être
que le recours personnel prévu à l’article 1143 du DOC qui dispose « La caution
qui a valablement éteint l'obligation principale a son recours, pour tout ce qu'elle
a payé, contre le débiteur, même si le cautionnement a été donné à l'insu de ce
dernier. Elle a recours également pour les frais et les dommages qui ont été la
conséquence légitime et nécessaire du cautionnement… » Par ailleurs, selon le
même auteur, le recours fondé sur la subrogatoire dans les droits de créancier sera
paralysé.
À notre avis, de toute évidence, nous sommes pour une double nature
d’actions de la caution contre le débiteur principal en cas de clôture pour
insuffisance d’actif dépendra des créances réellement déclarées à la procédure.
Ainsi, le recours de la caution sera de nature subrogatoire lorsqu’elle aura
désintéressé un créancier qui aurait lui-même déclaré sa créance il est personnel
lorsqu’elle aura désintéressé un créancier et qu’elle aurait elle-même déclaré sa
créance à la procédure, indépendamment de la déclaration du créancier. Et ceux
en vertu de l’article, 1147 de DOC qui dispose que « la caution qui a valablement
acquitté la dette est subrogée aux droits et aux privilèges du créancier contre le
débiteur principal, à concurrence de tout ce qu'elle a payé, et, contre les autres
cautions, à concurrence de leurs parts et portions. Cette subrogation ne modifie

369
Supra, pp. 50 et suivants.
370
J-P. DELVILLE, « Les incidences de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif sur
le cautionnement », JCP. G 1996, I, Doctr., 3961, p. 357.
371
Professeur émérite de l'Université de Strasbourg, doyen honoraire de la Faculté de droit, de sciences
politiques et de gestion. Il est codirecteur scientifique du Jurisclasseur Civil Code.

94
pas, cependant, les conventions particulières intervenues entre le débiteur
principal et la caution ».

95
 CONCLUSION
L’analyse des solutions édictées par le nouveau droit des entreprises en
difficulté en matière de cautionnement établit une instrumentalisation du
cautionnement au profit de la sauvegarde du débiteur. Les objectifs du droit de la
faillite ont alors évolué, l’apurement du passif est, dorénavant, supplanté par la
poursuite d’activité et le maintien des emplois. Avec ce changement de
philosophie, le droit de la faillite s’est mué en droit des entreprises en difficulté,
dont l’accent est désormais mis sur l’anticipation des difficultés censée aboutir à
des meilleurs résultats, notamment par l’instauration des procédés préventifs.
Ayant instauré le règlement amiable, ancêtre de la procédure de conciliation, une
procédure dans laquelle le législateur Marocain, a accordé un très grand confort
aux cautions, surtout celles constituées en personnes physiques, cette protection
qui se manifeste à travers l’étendue des bénéfices que ce législateur a pu réintégrer
dans le nouveau dispositif issue de la récente loi 73-17.
Ainsi, et durant la procédure de conciliation, les cautions sont mieux placées,
dans la mesure où elles bénéficieront désormais de la suspension provisoire des
actions et procédures durant cette procédure amiable, ce qui a fait dégager le
caractère accessoire du cautionnement, adopté cette fois par le législateur
Marocain. Or, ces même cautions seront privées des mesures issues de l’accord
conclu à l’issue de cette procédure, ce qui est compréhensible, car cet accord est
né principalement d’une convention entre les créanciers et le débiteur, et dans
lequel les cautions ne sont pas, souvent, partie intégrante. Les créanciers, et afin
de rendre cette démarche efficace, ne pourront pas mettre en œuvre la sûreté (le
cautionnement) dont ils sont titulaires, et ceci est logiquement compatible avec le
caractère conventionnel et amiable de la procédure de conciliation. Cette atteinte
sera atténuer par le maintien du droit de poursuite des cautions exercé par ses
créanciers dans le cas où leurs créances ne sont pas concernées par l’arrêt des
poursuites, et également la possibilité de poursuite des cautions après résolution
de l’accord.
Pour sa part, la nouvelle procédure de sauvegarde, introduite par le
législateur, s’avère très bénéfique aux cautions, puisque ces dernières seront
parfaitement placées à travers l’étendue des mesures protectrices de l’entreprise,
n’étant pas encore arrivé au stade ultime de la cessation des paiement, ainsi et à
travers l’article 572, ses cautions, personnes physiques, profiteront
principalement des dispositions du plan de sauvegarde et aussi de l’arrêt du cours
des intérêts mais aussi de la suspension provisoire des poursuites.
96
 Le législateur a aussi déterminé la qualité des cautions qui peuvent bénéficier
des mesures issues de cette procédure, qualifiée de pro-débiteur, en précisant que
seuls les cautions personnes physiques, solidaires ou non, pourront intégrer cette
procédure. Cette position du législateur s’inscrit dans le renforcement de cette
procédure et dans l’amélioration de son attractivité, puisque cette protection des
cautions n’est pas une fin en soi mais une mesure incitative des chefs d’entreprises
au recours à cette procédure, sachant bien, que dans une grande partie, ce sont ces
mêmes chefs d’entreprises qui sont cautions de leurs entreprises.
En revanche, la situation de l’entreprise est plus critique en phase de
traitement de ses difficultés, c’est-à-dire postérieurement à la cessation de
paiement, cette situation qui se prolonge automatiquement pour atteindre la
situation des garants de l’entreprise en question. Certes, et pour redresser les
entreprises défaillantes, et d’assurer leurs pérennité, le législateur intervient à
travers la panoplie des solutions juridiques pour déroger aux règles du droit
commun et ceci à travers l’assouplissement du sort du débiteur de bonne foi,
frappé par la mauvaise conjoncture économique. Ainsi, ce même traitement
favorable sera reconnu, pour son ensemble, aux cautions, durant le plan de
continuation, il s’agit de l’avancée notable de la loi 73-17, qui vient rendre «
justice » en quelque sorte à cette catégorie de garant, en lui accordant toutes les
faveurs dont bénéficie le débiteur. Cependant, lors des autres étapes possibles de
traitement des difficultés de l’entreprise l’on assiste à une stabilité lors du plan de
cession, dont lequel il existe une continuité du contrat de cautionnement, par la
cession du contrat de cautionnement. Or pendent le passage de l’entreprise en
liquidation judiciaire l’on assiste un traitement plus sévère les cautions, donc,
seront obligées de subir les conséquences néfastes de cette procédure dès son
ouverture, mais aussi après la clôture de ladite procédure, en s’exposant à des
éventuelles poursuites par les créanciers garantis, pour le comblement de passif.
Notre conclusion sur les rapports qu'entretiennent les procédures préventives
et de traitement touchant le débiteur principal avec le cautionnement est assez
mitigé. Le droit du cautionnement et celui des procédures d'insolvabilités sont très
complexes, et surtout techniques, ils effraient ce qui y sont confrontés, pour
plusieurs raisons d’une part, le manque de connaissance des cautions des outils et
des procédures qui leur sont favorable ou défavorable et d’autres part, la
multiplicité de procédures dans lesquelles la situation de la caution diffère de
l’une à l'autre. Même au niveau des procédés préventifs sa position est drastique
toutefois, il présente malgré cela deux avantages le premier permet de quantifier
les enjeux des procédures d'insolvabilités pour le créancier mais aussi pour la
97
caution. Le second avantage est de permettre à ces deux protagonistes de savoir
est-ce vraiment le cautionnement est une bonne sûreté. On peut avancer
également, le caractère accessoire qui est remis en cause car, la finalité des
procédures d'insolvabilité, rend l'articulation de cette sûreté délicate. Mis sur la
touche, le créancier voit alors ses droits à l'égard de la caution affaiblis, paralysés.
Néanmoins, le nouveau droit des entreprises en difficulté a modelé le droit de
cautionnement, en lui imposant sa loi, mais c’est toujours parce qu’il est question
de sauver l’entreprise, que ce soit le plan soit de sauvegarde, de redressement ou
de cession, en réalité, la clémence qui lui a été témoignée lors de la procédure de
sauvegarde et dans le redressement judiciaire elle s'efface, elle s’évade et elle
s’agonise dans liquidation judiciaire. Alors le droit des sûretés continue à imposer
sa loi au droit des entreprises en difficulté, qui contraindra à répartir ainsi que cela
lui est dicté par le droit des sûretés.
L’équilibre trouvé par le législateur, tout spécialement avec la récente loi,
nous semble positif car, il tend à positiver les interférences d’intérêts en présence.
La réforme introduite en 2018 au Maroc a contribué de façon relativement
importante à redonner une force aux créanciers munis de sûretés en cas de
défaillance de leur débiteur d’un côté. Mais d’un autre côté, aucune réforme
intervenue en matière de cautionnement cette lassitude de législateur va perdurer
en la matière. Malgré cela le législateur marocain a donc, accordé de nombreux
privilèges au débiteur à travers un ensemble de règles et de principes par lesquels
visait à sauver l’entreprise du risque de faillite, à cause de l’impact économique
et sociale de cette dernière. Cette finalité ne concerne pas seulement l’entreprise
mais également les créanciers en général.
En ce qui est de la position de la caution, on peut dire que ses intérêts ont été
incomplets, ce qui a entraîné une divergence de positons et soulève des
controverses de la part de la doctrine et même la jurisprudence se voit souvent
antagonistes en la matière. Cette divergence, demeure non traitée dans la réforme
du Code du commerce, et qui trouvent comme socle, l’existence de certains
articles qui traite avec précision la situation de ce garant. Toutes ces sanctions
étaient sévèrement vécues par les cautions ce qui nuisait au principe du crédit et
qui a nécessiter une souplesse, voire un encouragement pour celle-ci. Mais, il est
de grande importance à ce niveau de faire le point sur l’intervention rigoureuse
du législateur qui a conduit au présent texte rénovateur par son contenu, et qui
contrairement à l'ancien dispositif en l’occurrence, le fameux article 662 nous
parait-il ! La loi 73-17 quand même elle a proposé quelques solutions, en faveur
de débiteur de renfort.
98
 C’est sur ce constat que s’achève l’examen du cautionnement plongé dans
l’« îlot juridique » que constituent les procédures collectives, dont l’issue est
favorable en apparence au sauvetage de l’entreprise mais, en réalité, destinée au
paiement exclusif des créanciers. Le cautionnement la subit effectivement de
manière continue ou discontinue tant dans les procédés préventifs que dans celle
de redressement judiciaire, dans un contexte fait d’atteintes à la conception du
cautionnement admise en droit commun.
Notre démarche a tiré les ficelles d’une manière chronologique les faveurs
qui profitent à la caution à travers un apanage des différentes dispositions
contenues principalement dans le nouveau livre V et celles toujours en vigueur du
DOC. Notre étude n’a fait que monter l’ampleur que peut prendre la cohabitation
entre ces deux corps de règles, totalement distinctes, voire opposés, d’où
l’importance d’une appréhension plus approfondie des solutions législatifs et
jurisprudentielles plus claires et concises.
Nous sommes d’accord que la réforme actuelle relativement répond aux
attentes des cautions mais, pour que la protection soit efficace et n’affecte pas trop
la sécurité juridique à laquelle toute bonne sûreté doit répondre, il faut cibler les
cautions qui ont vraiment besoin d’être protégées. Et cela suppose de la part de
législateur une protection des cautions sélective et correctement dosée.

99
 BIBLIOGRAPHIE

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‫‪105‬‬
 TABLE DES MATIÈRES

DÉDICACE ................................................................................................................... 5
REMERCIEMENTS .................................................................................................... 6
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS ............................................................................. 7
SOMMAIRE .................................................................................................................. 8
INTRODUCTION......................................................................................................... 9
PARTIE I. LE SORT DU CAUTIONNEMENT ANTÉRIEREMENT À LA
CESSATION DE PAIEMENT ......................................................................... 19
CHAPITRE I. L’INCIDENCE DU CARACTÉRE ACCESSOIRE DU
CAUTIONNEMENT SUR LES PROCÉDÉS PRÉVENTIFS ............................... 22
Section 1. Les effets de la procédure de conciliation sur les cautions .................... 24
§. 1. L’inclusion des cautions dans le bénéfice des mesures édictées en faveur du
débiteur principal ............................................................................................................. 24
A. Caution profitant de la suspension provisoire .............................................. 25
B. Les finalités et limites de l’inclusion des cautions dans le bénéfice de la
suspension provisoire des actions et procédures .............................................................. 27
§. 2. La position des cautions issues de l’accord de conciliation ........................... 29
A. Le fondement juridique de l’exclusion de la caution des bénéfices issus de
l’accord de conciliation .................................................................................................... 30
B. L'intérêt de l’exclusion de la caution des mesures issues de l’accord de
conciliation ....................................................................................................................... 32
Section 2. Les effets de procédure de conciliation sur les créanciers garantis par le
cautionnement .................................................................................................................. 33
§. 1. La neutralisation du cautionnement en cas d’accord de conciliation ............ 33
A. La mise en cause de la garantie consentie par le créancier en cas d’accord
conciliation ……………………………………………………………………………..33
B. Les exceptions liées à la nature des créances incluses dans l’accord de
conciliation ……………………………………………………………………………..35
§. 2. Le droit de poursuite des cautions durant la procédure de conciliation par les
créanciers garantis........................................................................................................... 36
A. Les créances non concernées par l’arrêt des poursuites..................................... 36
B. La possibilité de poursuite des cautions après la résolution de l’accord............ 37

106
CHAPITRE II. L’INCIDENCE DU CARACTÉRE ACCESSOIRE DU
CAUTIONNEMENT SUR LA PROCÉDURE DE SAUVEGARDE .................... 39
Section 1. La protection des cautions par la procédure de sauvegarde................... 41
§. 1. Les cautions personnes physiques véritables bénéficiaires de la procédure de
sauvegarde ....................................................................................................................... 41
A. Les cautions personnes physiques ..................................................................... 41
B. Personnes morales .............................................................................................. 43
§. 2. La portée de la protection de la caution dans les différents stades de la
sauvegarde ....................................................................................................................... 44
A. La suspension des poursuites ............................................................................. 45
B. Le plan de sauvegarde, une aubaine pour la caution .......................................... 46
C. L’arrêt du cours et des intérêts ........................................................................... 48
Section 2. L’encadrement du recours de la caution par le droit commun .............. 50
§. 1. Les moyens de pression de la caution tires du contrat principal ................. 50
A. L’opposabilité par la caution au créancier d’exceptions spéciales .................... 51
B. La protection de la caution par l’exception de discussion ................................. 52
§. 2. La protection consacrée par l’exception de subrogation .............................. 54
A. La portée de l’exception de la subrogation ........................................................ 54
B. La nature des droits subrogés ............................................................................. 56
PARTIE II. LE SORT DU CAUTIONNEMENT ANTÉREUREMENT À LA
CESSATION DE PAIEMENT .................................................................................. 59
CHAPITRE I. L’ALTÉRATION DU CARACTÈRE ACCESSOIRE DU
CAUTIONNEMENT SUR LA PROCÉDURE DE REDRESSEMENT ............... 61
Section 1. L’altération de l’engagement de la caution durant la période
d’observation .................................................................................................................... 61
§. 1. Les limites de la règle de l’arrêt des poursuites individuelles ....................... 62
A. L’arrêt des poursuites individuelles ................................................................... 63
B. La position de la doctrine et la jurisprudence quant opposabilité de l’arrêt des
poursuites individuelles .................................................................................................... 64
§. 2. L’arrêt des cours d’intérêts et l’inopposabilité de la déchéance du terme aux
cautions ............................................................................................................................ 67
A. L’arrêt du cours des intérêts ......................................................................... 67
B. L’absence de déchéance du terme à l’encontre de la caution. ..................... 68
Section 2. L’altération de l’engagement de la caution après l’adoption du plan .... 69

107
 §. 1. Les effets de l’adoption du plan de continuation sur les cautions ................. 70
A. L’inclusion de la caution du bénéfice des remises de dettes du plan de
continuation ...................................................................................................................... 70
B. L’inclusion de la caution dans le bénéfice de nouveaux délais consentis dans le
plan de redressement ........................................................................................................ 72
§. 2. Les effets de la résolution du plan de continuation sur le cautionnement ..... 73
A. Les créanciers antérieurs face aux contraintes du plan de continuation ............ 74
B. Les créanciers non soumis au plan de continuation ........................................... 75
CHAPITRE II. L’ALTÉRATION DU CARACTÈRE ACCESSOIRE DU
CAUTIONMMENT DURANT LA LE PLAN DE CESSION ET LIQUIDATION
JUDICAIRE ................................................................................................................ 77
Section 1. La situation de la caution durant la phase de cession ............................ 78
§. 1. L’incidence de la cession des contrats sur l’engagement de la caution ......... 78
A. Le maintien du cautionnement du contrat cédé ................................................. 79
B. Le rejet d’effet novatoire à la cession des contrats du fait du redressement du
débiteur ............................................................................................................................. 80
§. 2. Les effets du plan de cession sur les cautions ................................................. 83
A. Les effets de la dette principale garantie par la caution. .................................... 83
B. L’effet de l’action en revendication sur la caution............................................. 85
Section 2. Les limites du caractère accessoire du cautionnement pendant la
liquidation judicaire.......................................................................................................... 87
§. 1. Une compatibilité retrouvée dans le maintien des droits des créanciers ...... 88
A. Le recours contre le débiteur et exigibilité des créances ................................... 88
B. Le recours contre la caution et exigibilité des créances ..................................... 90
§. 2. Les conséquences de la clôture de la liquidation sur la caution .................. 92
A. Le maintien du droit de poursuite contre la caution .......................................... 92
B. Le recours de la caution contre le débiteur après la clôture de la procédure de la
liquidation judiciaire ........................................................................................................ 94
CONCLUSION ........................................................................................................... 96
BIBLIOGRAPHIE.................................................................................................... 100
TABLE DES MATIÈRES ........................................................................................ 106

108
 Résumé et mots-clés
Le droit des entreprises en difficulté était originellement orienté vers leur
liquidation en raison de la conception traditionnellement moraliste de la faillite
puisque toute faillite revêtait alors un caractère nécessairement fautif, il est apparu
au législateur qu’une telle approche de la défaillance économique devait évoluer.
C’est ainsi que, depuis, la loi 15-95 jusqu’à maintenant, l’accent est mis sur
la prévention des difficultés. Dans cette nouvelle donne, le législateur entend
s’appuyer sur la caution, personne physique, comme levier d’anticipation. Il lui
étend, sous certaines conditions, le bénéfice des mesures protectrices édictées en
faveur du débiteur principal dans le cadre de telles procédures. Ces mesures
puisent leur essence dans le caractère accessoire de cette sûreté. Elles traduisent,
ce faisant, un régime dérogatoire du cautionnement dans le cadre des procédures
collectives lequel devrait inciter les créanciers, qui cherchent avant tout le
règlement de leurs créances, à envisager comme garanties d’insolvabilité du
débiteur principal d’autres mécanismes en les détournant de leurs fonctions
premières.
A son tour, la caution, afin de conjurer le risque de contribution définitive
pesant sur elle dans le cas où les procédures envisagées n’ont pas permis de
solutionner les difficultés économiques du débiteur principal, devra explorer
différentes pistes qui lui permettront de diluer ce risque et ce sur le fondement des
dispositions de droit commun.

Mots-clés - Entreprises en difficulté - Faillite – Insolvabilité – Sûretés – Garantie

– Cautionnement – Caractère accessoire – Procédures collectives – Prévention –
Conciliation – Sauvegarde – Redressement – Cession – Liquidation.

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