Contestacao Acao Civil Administrativa

Contestao a Ao Civil Pblica por Improbidade Administrativa
Francisco Armando de Figueiredo Melo

Procurador do Estado; graduado pela Universidade Federal do Acre UFAC; psgraduando em Direito Tributrio pela Universidade da Amaznia UNAMA, em parceria com a UVB e Rede de Ensino LFG; ps-graduando em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL.
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DA 1 VARA DO TRABALHO DE RIO BRANCO AC
Autos n 306.2007.401.14.00-3/Ao Civil Pblica Requerente: Ministrio Pblico do Trabalho Requerido: COOPSERGE, Estado do Acre e outros
O ESTADO DO ACRE, por seu Procurador infra-assinado, investido dos poderes que lhe conferem os artigos 132 da Constituio Federal e 12, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, com endereo funcional inframargeado, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, apresentar
CONTESTAO
aos termos da pretenso deduzida nos autos da AO CIVIL PBLICA que lhe move o MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO, face as razes a seguir expendidas:
I SNTESE FTICA
O MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO ajuza Ao Civil Pblica em face da COOPSERGE Cooperativa de Servios Autnomos em Servios Gerais e seu Presidente, Diretor-Financeiro e Diretora Administrativa; do Estado do Acre; e dos agentes polticos, respectivamente, imputando-lhes atos de improbidade administrativa e requerendo a condenao do Estado do Acre ao pagamento de indenizao por danos morais coletivos no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), alm de outros pedidos que sero mencionados a seguir. Narra que a incluso do Estado do Acre no plo passivo da ao se deve ao fato de que esse ente poltico vem-se utilizando de forma fraudulenta de mo-de-obra dos trabalhadores associados COOPSERGE, empregando nos servios de limpeza de diversos estabelecimentos de ensino, dentre outros, trabalhadores subordinados juridicamente e que se ativam com pessoalidade na prestao de servios. Quanto incluso dos agentes polticos, sustentou que os mesmos so os responsveis pelas contrataes dos cooperados, motivo pelo qual a sentena deve atingi-los. Aduz que os contratos firmados entre a COOPSERGE e o Estado do Acre, por suas secretarias, tm por objeto o fornecimento de mo-de-obra, sendo que o detentor dos poderes
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diretivo, fiscalizatrio e disciplinar era sempre o tomador de servios; e que o ajuizamento de aes trabalhistas de reconhecimento judicial de vnculo de emprego dos pseudos cooperados seria algo j previsto entre os contratantes. Na seqncia, o rgo Ministerial abre tpico para explanar sobre a ausncia de affectio societatis da COOPSERGE, alegando que os depoimentos colhidos durante o procedimento investigatrio demonstram tentativa de burlar as normas trabalhistas, imputando nulidade de pleno de direito aos contratos firmados pela cooperativa demandada (art. 9, da CLT), uma vez que no haveria o interesse comum dos associados da cooperativa direcionado produo ou mesmo comunho de poderes e responsabilidades voltados ao seu crescimento. Ainda nesse ponto, argumentou que os cooperados desenvolvem suas funes sem autonomia, mediante subordinao jurdica; e que o carter multifuncional da COOPSERGE incompatvel com o princpio da affectio societatis. Em item relativo ao desvirtuamento dos objetivos da COOPSERGE, sustentou o Parquet que a demandada no vem observando os princpios da retribuio pessoal diferenciada e da dupla qualidade, j que os servios prestados residem nas funes de zelador e servente, que so exercidas pelos cooperados de forma subordinada aos rgos tomadores de servio, no se vislumbrando o usufruto de vantagens pela qualidade de cooperado, da ser evidente a intermediao de mo-de-obra. Na seqncia, alinhava argumentos tocantes subordinao no servio prestado pelos falsos cooperados da COOPSERGE, fazendo meno ao fato de que apesar das diversas funes constantes no estatuto social da cooperativa, os cooperados somente exercem as funes de servente e zelador, as quais no se coadunariam com a autonomia do trabalho cooperado e demonstrariam a presena da subordinao jurdica. Ademais, transcreve trechos de depoimentos dos cooperados colhidos sem a presena dos ora rus, para afirmar que alm da subordinao jurdica, os cooperados possuem jornada de trabalho definida, sujeitando-se a ordens para realizao dos servios e que os mesmos so impedidos de prestar servios em locais diversos aos pr-estabelecidos pela direo da cooperativa. Pondera que no caso dos servios prestados pelos associados da COOPSERGE estaria evidente a presena da no-eventualidade, a caracterizar a relao de emprego. Noutro ponto, o Ministrio Pblico do Trabalho tece consideraes acerca da suposta inconstitucionalidade e ilegalidade da terceirizao no servio pblico, observando que o art. 37, II, da CRFB no distinguiu, quanto exigncia de concurso pblico, entre as atividades-fim e meio, de modo que no caberia a terceirizao destas, mormente se presentes os requisitos fticojurdicos da subordinao e pessoalidade, conforme previso na Smula 331/TST. No que toca ao cabimento da presente ao civil pblica deduz que a mesma tem por fim a defesa de interesses difusos e coletivos dos trabalhadores, com legitimidade ativa do Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83, III, da LC 75/93.
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Continua o rgo Ministerial, agora, denunciando a inidoneidade da COOPSERGE e de seus dirigentes, por entender que as provas colhidas em sua investigao demonstrariam a natureza fraudulenta da referida cooperativa, que se constituiria em mera fornecedora de mo-deobra, enquanto seus cooperados seriam apenas empregados que realizam tarefas com o nico fim da no formalizao das relaes de emprego e reduo dos encargos sociais, o que desvirtua a finalidade da sociedade cooperada, requerendo, por isso, a declarao de inidoneidade da COOPSERGE e de seus dirigentes para participar de qualquer certame licitatrio. Destacou o ilustre Procurador do Trabalho item referente suposta improbidade administrativa, no qual ponderou a infringncia ao art. 11, V, da Lei n. 8.429/92, pelos agentes polticos, imputando-lhes tambm violao aos princpios da eficincia, impessoalidade, moralidade, isonomia e legalidade, sem todavia especificar quais os atos praticados pelos mesmos. Mais adiante ainda argumentou que a ao civil pblica tem relevncia para a responsabilizao do administrador pblico por ato de improbidade administrativa quando desrespeitados os direitos sociais na relao de trabalho. Pretende o Ministrio Pblico do Trabalho a condenao da COOPSERGE (R$ 50.000,00) e do Estado do Acre (R$ 200.000,00) indenizao de dano moral coletivo, uma vez que a explorao de mo-de-obra cooperada de forma irregular causaria leso a direitos difusos no s dos trabalhadores explorados, mas de toda a sociedade. Ao final, formula diversos pedidos em sede de antecipao de tutela, reformulando-os definitivamente como conseqncia da procedncia da ao, no sentido de: a) determinar que a COOPSERGE se abstenha de fornecer mo-de-obra de trabalhadores a terceiros, sob pena de multa diria a ser saldada tambm por seus dirigentes; b) condenar os dirigentes da COOPSERGE a no mais fundar, criar, participar, gerenciar ou administrar qualquer outra sociedade cooperativa; c) determinar que o ESTADO DO ACRE se abstenha de contratar mode-obra atravs de cooperativas de trabalho para quaisquer atividades; d) determinar a indisponibilidade dos bens dos dirigentes da COOPSERGE, bem como dos agentes polticos; e) declarar a inidoneidade e conseqente inabilitao da COOPSERGE e de seus dirigentes para quaisquer certames licitatrios; f) declarar a nulidade dos contratos firmados entre o Estado do Acre, por meio de suas secretarias, e a COOPSERGE; g) determinar a expedio de ofcio Delegacia Regional do Trabalho no Acre para tomar cincia da deciso; h) condenar os agentes polticos pena prevista no inciso III, do artigo 12, da Lei n. 8.429/92; i) condenar os rus COOPSERGE e ESTADO DO ACRE ao pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 50.000,00 e R$ 200.000,00, respectivamente; e j) reconhecer o vnculo empregatcio dos cooperados com a COOPSERGE. Instruiu a inicial com os seguintes documentos: cpia de contrato de prestao de servios formalizado entre o Estado do Acre-SEE e a COOPSERGE e termo aditivo (fls. 45/9); cpias de termos de depoimentos colhidos durante o inqurito civil (fls. 50/7 e 101/4); cpia do
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estatuto social da COOPSERGE, com respectivas alteraes (fls. 58/78 e 110/31); contratos de prestao de servios formalizados entre o Estado do Acre-SEOP e a COOPSERGE (fls. 80/4 e 87/90); Relao dos associados da COOPSERGE (fls. 91/98); e Ata da 7 Assemblia Geral Extraordinria da COOPSERGE (fls. 105/9). Eis o resumo dos fatos.
II PRELIMINARMENTE
1. Da Incompetncia Absoluta Da Justia Do Trabalho - Natureza penal dos atos de improbidade administrativa
Nesse ponto, indispensvel uma digresso no que toca qualificao dos atos de improbidade imputados aos agentes polticos, de modo a demonstrar a natureza penal das condutas, que, em verdade, constituem crimes de responsabilidade, previstas que esto na Lei n. 1.079/50. Os agentes polticos que figuram no plo passivo da presente ao de improbidade administrativa so Secretrios de Estado e, por isso, esto sujeitos aos mesmos crimes de responsabilidade previstos para o Governador do Estado, conforme clara redao da Constituio do Estado do Acre (arts. 80 e 86, 2), que em ateno ao princpio da simetria, reproduz a redao da Constituio Federal nesse aspecto (arts. 85 e 102, I, c) . Seno vejamos:
Art. 80. So crimes de responsabilidade os atos do Governador do Estado que atentem contra a Constituio Federal ou Estadual e, especialmente, contra a existncia do Estado, o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais, a segurana interna do Estado, a probidade na administrao, a Lei Oramentria e o cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. O processo de apurao e julgamento desses crimes obedecer normas definidas em lei federal especfica. (grifou-se) Art. 86. [...] 2 So crimes de responsabilidade dos secretrios de Estado os mesmos atribudos ao governador do Estado. (grifou-se)
Assim, superada a questo quanto sujeio dos secretrios de Estado aos crimes de responsabilidade previstos na Lei n. 1.079/50, em consonncia com o entendimento remansoso do STF, in verbis:
[...] Crime de responsabilidade: tipificao: competncia legislativa da Unio mediante lei ordinria [...] 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (malgrado a reserva pessoal do relator) est sedimentada no sentido de que da competncia legislativa exclusiva da Unio a definio de crimes de responsabilidade de quaisquer agentes polticos, includos os dos Estados e Municpios. 2. De qualquer sorte, a Constituio da Repblica reserva a tipificao dos crimes de responsabilidade lei ordinria: regra de processo legislativo que, dada a sua implicao com o regime constitucional de separao e independncia dos poderes, se imporia observncia do Estado-membro, ainda quando detivesse competncia para legislar na matria [...]. (ADI 132/RO, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 30/05/2003, p. 28).
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Havendo sujeio a crimes de responsabilidade, no podem os referidos agentes polticos responder por ao de improbidade administrativa, a teor do que tem entendido STF, especialmente na deciso proferida na Reclamao n. 2138 e que foi ajuizada por Ministro de Estado com objetivo de conservar a competncia do Pretrio Excelso para, in casu, processar e julgar o crime de responsabilidade supostamente praticado pelo agente poltico, que teria sido objeto de ao de improbidade administrativa, oportunidade em que o Min. Nelson Jobim, fundado em diversos precedentes, firmou entendimento de que os agentes polticos submetidos a crimes de responsabilidade no podem responder por ao de improbidade administrativa, seno vejamos:
[...] o Min. Nelson Jobim, relator, fazendo a distino entre os regimes de responsabilidade poltico-administrativa previstos na CF, quais sejam, o previsto no art. 37, 4, e regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, letra c, e disciplinado pela Lei 1.079/50, votou pela procedncia do pedido formulado na reclamao por entender que os agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, no respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ao que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF [...]. Em sntese, o Min. Nelson Jobim proferiu voto no sentido de julgar procedente a reclamao para assentar a competncia do STF e declarar extinto o processo em curso na 14 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, que gerou a reclamao, no que foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurcio Corra e Ilmar Galvo. Aps, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Velloso. Rcl 2.138-DF, rel. Min. Nelson Jobim, 20.11.2002. (Informativo n. 291/STF, grifou-se)
Por tal entendimento, percebe-se que os agentes polticos nunca podero figurar no plo passivo de ao de improbidade, uma vez que seus atos esto sujeitos lei especfica que define os crimes de responsabilidade, posio definida pela a maioria absoluta dos membros daquela Corte Suprema (6 votos proferidos pelos Ministros Nelson Jobim (relator), Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurcio Corra, Ilmar Galvo e Cezar Peluso), como se v da deciso extrada da movimentao processual no site do STF, dando conta de que em 13.06.2007 foi colhido o ltimo voto e divulgado o resultado do julgamento, no seguinte sentido:
DECISO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DELIBEROU PELA REJEIO DA PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE SUSCITADA PELO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS SENHORES MINISTROS CARLOS BRITTO, CELSO DE MELLO E SEPLVEDA PERTENCE. EM SEGUIDA, O TRIBUNAL TAMBM REJEITOU A QUESTO DE ORDEM SUSCITADA PELO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO, NO SENTIDO DE SOBRESTAR O JULGAMENTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS SENHORES MINISTROS JOAQUIM BARBOSA E CELSO DE MELLO. VOTOU A PRESIDENTE. NO MRITO, POR MAIORIA, O TRIBUNAL JULGOU PROCEDENTE A RECLAMAO, VENCIDOS OS SENHORES MINISTROS CARLOS VELLOSO, JOAQUIM BARBOSA, MARCO AURLIO, CELSO DE MELLO E SEPLVEDA PERTENCE, QUE A JULGAVAM IMPROCEDENTE. VOTOU A PRESIDENTE, MINISTRA ELLEN GRACIE, EM ASSENTADA ANTERIOR. NO PARTICIPARAM DA VOTAO, QUANTO AO MRITO, A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA, E OS SENHORES MINISTROS RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU E CARLOS BRITTO, POR SUCEDEREM, RESPECTIVAMENTE, AOS SENHORES MINISTROS NELSON JOBIM, CARLOS VELLOSO, MAURCIO CORRA.
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Sem esquecer, todavia, o pensamento da minoria, na mesma Reclamao, o Min. Carlos Velloso entendeu que os agentes polticos somente no respondem pela ao de improbidade administrativa quando o ato a eles imputado estiver previsto tambm na lei especfica como crime de responsabilidade, como se v abaixo:
Retomado julgamento de reclamao na qual se alega usurpao da competncia originria do STF para o julgamento de crime de responsabilidade cometido por Ministro de Estado (CF, art. 102, I, c) v. Informativo 291. [...] Entendendo que os agentes polticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, pargrafo nico), mas, em relao ao que no estiver tipificado como crime de responsabilidade, e estiver definido como ato de improbidade, devem responder na forma da lei prpria, qual seja, a Lei 8.429/92, aplicvel a qualquer agente pblico, concluiu que, na hiptese dos autos, as tipificaes da Lei 8.429/92, invocadas na ao civil pblica, no se enquadram como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50. Aps o voto do Min. Cezar Peluso, que acompanhava o voto do Min. Nelson Jobim, relator, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. Rcl 2138/DF, rel. Min. Nelson Jobim, 14.12.2005. (Informativo n. 413/STF, destacou-se).
Com efeito, por ocasio do julgamento das ADI's 2797/DF e 2860/DF, do relatrio do Min. Seplveda Pertence, os ministros que restaram vencidos entenderam que os agentes polticos no respondem a ao de improbidade administrativa se sujeitos a crime de responsabilidade pelo mesmo fato, de modo que somente os demais agentes polticos, que no esto sujeitos a crimes de responsabilidade que devem responder por improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429/92. Cabe, apenas para demonstrar a inequvoca necessidade de submisso dos agentes polticos demandados Lei n. 1.079/50, verificar se o ato de improbidade imputado aos agentes polticos demandados encontra previso naquela lei, de modo a afastar a incidncia da Lei n. 8.429/92. Desse modo, vislumbra-se que o Ministrio Pblico do Trabalho pretende a responsabilizao dos agentes polticos por terem supostamente praticado ato que atenta contra os princpios da Administrao Pblica, in casu, por terem frustrado a licitude de concurso pblico (art. 11, V, Lei n. 8.429/92). A redao do dispositivo acima denota que o mesmo j tem previso como crime de responsabilidade perante a Lei n. 1.079/50, in verbis:
Art. 9 So crimes de responsabilidade contra a probidade na administrao: 1 - omitir ou retardar dolosamente a publicao das leis e resolues do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; 2 - no prestar ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas relativas ao exerccio anterior; 3 - no tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prtica de atos contrrios Constituio; 4 - expedir ordens ou fazer requisio de forma contrria s disposies expressas da Constituio; 5 - infringir no provimento dos cargos pblicos, as normas legais; 6 - Usar de violncia ou ameaa contra funcionrio pblico para coag-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupo para o mesmo fim; 7 - proceder de modo incompatvel com a dignidade, a honra e o decro do cargo. (grifou-se). 174
Art. 13. So crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado: 1 - os atos definidos nesta lei, quando por eles praticados ou ordenados [...](destacou-se).
Com efeito, ambos os tipos (art. 11, V, Lei 8.429/92; e art. 9, 5, Lei 1.079/50) tutelam o mesmo bem jurdico, qual seja, o provimento dos cargos pblicos pelo necessrio concurso pblico e sua lisura, no sendo bastante para diferenci-los a argumentao de que possuem redaes diferentes, tendo em vista que as palavras so meros smbolos que se concatenam para formar idias e no devem ser interpretadas restritivamente em seu sentido gramatical, mas em consonncia com a inteno do legislador, pelo que se permite concluir que o fim visado por ambos o mesmo. Em Mauro Roberto Gomes de Matos encontra-se interessante definio quanto ao alcance do art. 11, V, da Lei n. 8.429/92, quando menciona que Frustrar a licitude de concurso pblico significa a quebra da sua legalidade, com a utilizao de atos ilegais que burlam e fraudam o certame, permitindo que candidatos menos aptos sejam aprovados em detrimento dos 1 mais capazes . Mais adiante, o referido doutrinador assenta que O inc. V tem como foco de mira preservar a legitimidade, legalidade e moralidade do princpio constitucional do concurso 2 pblico, como regra a todas as admisses do setor pblico . Idene de dvida, portanto, a identidade entre a previso contida no art. 11, V, da Lei n. 8.429/92 com o art. 9, da Lei n. 1.079/50, pelo que seja pelo fundamento expresso pela maioria do STF, seja pelo entendimento minoritrio, o certo que os Secretrios de Estado no respondem por ao de improbidade administrativa, mas por crime de responsabilidade. Toda essa explanao foi necessria para demonstrar que os atos de improbidade imputados aos referidos agentes polticos constituem, em verdade, crimes de responsabilidade, avultando a natureza penal das condutas. Nesse diapaso, tratando-se de matria penal, incontroverso que a Justia do Trabalho no tem competncia para processar e julgar o presente feito, uma vez que mesmo com a ampliao pela EC 45/2004 do mbito de sua jurisdio, no foi a mesma dotada de competncia criminal, conforme decidiu o Pretrio Excelso na ADI 3684, seno vejamos:
Competncia da Justia do Trabalho e Matria Penal O Tribunal deferiu pedido de liminar formulado em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para, com efeito ex tunc, dar interpretao conforme Constituio Federal aos incisos I, IV e IX do seu art. 114 no sentido de que neles a Constituio no atribuiu, por si ss, competncia criminal genrica Justia do Trabalho [...]. Entendeu-se que seria incompatvel com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferirse, por meio de interpretao arbitrria e expansiva, competncia criminal genrica da Justia do Trabalho, aos termos do art. 114, I, IV e IX da CF [...]. ADI 3684 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1.2.2007. (Informativo n. 454/STF, grifou-se). In O Limite da Improbidade Administrativa O direito dos administrados dentro da Lei n. 8.429/92 Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004, p. 375. 2 Idem, p. 376.
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J aplicando o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI acima citada, o Superior Tribunal de Justia, vem atribuindo Justia Estadual a competncia para processar e julgar aes penais:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PENAL. JUSTIA DO TRABALHO. AES DECORRENTES DA RELAO DE TRABALHO. INCOMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AES PENAIS. 1. A EC n. 45/2004 ampliou a competncia da Justia Trabalho, para processar e julgar todas as aes decorrentes da relao de trabalho. No obstante, muito embora a nova redao do art. 114 da Constituio Federal tenha atribudo Justia laboral o processamento e julgamento do habeas corpus "quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio" , no lhe atribuiu competncia criminal. 2. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal j se manifestou acerca do assunto e decidiu, por unanimidade, deferir a liminar na ADI n. 3684, Relator Min. Cezar Peluso, com efeitos ex tunc, para atribuir interpretao conforme a Constituio aos incisos I, IV e IX do art. 114 da Constituio Federal, afirmando que a Justia do Trabalho no possui competncia para processar e julgar aes penais. Entendeu-se que haveria violao ao princpio do juiz natural, j que compete Justia Comum julgar e processar matria criminal. 3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 1. Vara Criminal de Santa Maria - RS. (CC 59.978-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/3/2007, grifou-se).
Do que se alinhavou alhures, resta sedimentado que os agentes polticos demandados esto sujeitos a crimes de responsabilidade e no ao de improbidade administrativa; que o ato de improbidade imputado aos secretrios de Estado est tambm tipificado como crime na Lei n. 1.079/50; e que a Justia do Trabalho no tem competncia para processar e julgar ao de matria penal, embora decorrente da relao de trabalho, devendo a presente ao ser extinta sem resoluo do mrito, por faltar pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido do processo, consistente na competncia material da Justia do Trabalho, nos termos do art. 267, IV, do Cdigo de Processo Civil.
2. Da Incompetncia Absoluta da Justia do Trabalho - Causa petendi e pedidos oriundos

de relao de direito administrativo O Ministrio Pblico do Trabalho cumula ao civil pblica com ao de improbidade administrativa, tendo como principal causa de pedir o fato de o Estado do Acre empregar em atividades-meio de suas secretarias mo-de-obra fornecida por cooperativas, sem o devido concurso pblico, motivo por que requer a determinao para que o ESTADO DO ACRE se abstenha de contratar mo-de-obra atravs de cooperativas de trabalho para quaisquer atividades. Nesse aspecto, o objeto da presente ao no envolve a discusso sobre relao de trabalho ou de proteo das normas trabalhistas, mas apenas de cumprimento de um preceito constitucional de natureza administrativa, uma vez que pretende compelir o ente pblico realizao de concurso pblico para suprir suas necessidades na rea-meio de sua atuao. Com efeito, dispe o art. 37, II, da Constituio Federal que:
a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
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cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
Por isso, se o pedido do Parquet laboral remete necessidade de realizao de concurso pblico, certo que a relao jurdica discutida na presente demanda de natureza administrativa, pois que os servidores pblicos estaduais so ligados administrao por um vnculo estatutrio, tpico de direito administrativo, em razo da Lei Complementar Estadual n. 39/1993, que instituiu o regime jurdico dos servidores pblicos do Estado do Acre. Em outras palavras, extrai-se da inicial que o rgo Ministerial pretende discutir a forma de provimento das atividades do Estado do Acre, especificamente quanto arregimentao da mo-de-obra, que entende s deva ser procedida atravs do necessrio concurso pblico. Tanto assim que a inicial dedica 6 (seis) laudas para demonstrar a inconstitucionalidade da terceirizao no servio pblico. Alm disso, h pedidos no sentido de determinar que o ESTADO DO ACRE se abstenha de contratar mo-de-obra atravs de cooperativas de trabalho para quaisquer atividades, bem como para declarar a nulidade dos contratos firmados entre o Estado doAcre, por meio de suas secretarias, e a COOPSERGE, o que demonstra a lide decorre das normas constitucionais que regem aAdministrao Pblica. Nesse sentido, carece de competncia a Justia Trabalhista, j que as controvrsias que esto submetidas sua jurisdio devem ser decorrentes da relao de trabalho, no alcanando as relaes de direito administrativo, mesmo aps a ampliao de seu espectro de atuao pela EC 45/2004. Em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, o Pretrio Excelso manteve o entendimento vigente anteriormente, concedendo liminar com efeitos ex tunc, j referendada pelo plenrio, para dar interpretao conforme ao inciso I, do art. 114, da Constituio Federal, com a redao da EC 45/2004, no seguinte sentido:
A alegao fortemente plausvel. H risco. Poder, como afirma a inicial, estabelecerem-se conflitos entre a Justia Federal e a Justia Trabalhista, quanto competncia desta ou daquela. Em face dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e ausncia de prejuzo, concedo a liminar, com efeito 'ex tunc'. Dou interpretao conforme ao inciso I do art. 114 da CF, na redao da EC n 45/2004. Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC 45/2004, que inclua, na competncia da Justia do Trabalho, a '(...) apreciao ... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo' (ADI 3395-6, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 04/02/2005, grifei).
Desta forma, as causas que envolvam relao de ordem administrativa, in casu, de cumprimento de preceito constitucional que impe o provimento de cargos mediante concurso pblico e probe a terceirizao das atividades, devem ser ajuizadas perante a justia comum estadual, que detm a competncia para processar e julgar o feito, conforme determinado pela liminar supracitada, na qual o Min. Cezar Peluso asseverou que:
No h que se entender que justia trabalhista, a partir do texto promulgado, possa analisar questes relativas aos servidores pblicos. Essas demandas vinculadas a questes funcionais a eles pertinentes, regidos que so pela Lei 8.112/90 e pelo direito administrativo, so diversas dos contratos de trabalho regidos pela CLT.
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Pelo disposto acima, resta induvidoso que mesmo com a alterao da competncia residual ratione personae da Justia do Trabalho de que trata o art. 114 da Carta Magna, cujos efeitos foram suspensos pelo Supremo Tribunal Federal, conforme consignado alhures, essa Justia especializada no pode dirimir conflitos emergidos do direito administrativo, pelo que requer o Estado do Acre a declarao de incompetncia absoluta dessa Justia Especializada para conhecer e julgar a presente demanda. 3. Da Ilegitimidade Passiva do Estado do Acre - Ente pblico no est sujeito ao de improbidade administrativa O fundamento dessa preliminar muito simples, no merecendo maiores consideraes a respeito. De acordo com o Art. 1, da Lei n. 8.429/92, temos:
Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei (grifou-se).
Ora, se a suposta contratao irregular da cooperativa de prestao de servios decorreu de alegado ato de improbidade administrativa praticado pelos secretrios de Estado apontados pelo Ministrio Pblico do Trabalho como responsveis pelo ato, evidentemente que o Estado do Acre no pode figurar no plo passivo da presente ao, porquanto na linha de entendimento do Parquet seria, juntamente com a coletividade, um dos prejudicados pela atitude dos agentes polticos. Desse modo, a incluso do Estado do Acre no plo passivo da presente ao conduta que compromete a higidez do processo e contraria expressa disposio legal. De fato, a praxe judiciria tem demonstrado que nos caso de ao de improbidade administrativa, a mais prudente conduta intimar a pessoa jurdica de direito pblico a qual estiverem vinculados os agentes polticos demandados para saber de seu interesse na contenda, o que atende disposio do art. 17, 3, da Lei n. 8.429/92 c/c o art. 6, 3, da Lei n. 4.717/65, seno vejamos:
Art. 17. [...] 3 No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3 do art. 6 da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela Lei n 9.366, de 1996) (grifo nosso) Art. 6 [...] 3 A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
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Por isso, considerando que h pedido expresso em desfavor do Estado do Acre, no pode esse ente poltico abster-se de contestar a ao, no lhe restando outra opo, sob pena de importar em revelia ou reconhecimento da procedncia do pedido, com o que no se concorda de maneira alguma. Da prpria fundamentao do pedido deduzido em face do Estado do Acre se percebe que o mesmo decorre dos atos de improbidade supostamente praticados pelos secretrios de Estado, seno vejamos:
Quanto ao ESTADO DO ACRE visa o parquet a inibir a prtica de utilizao fraudulenta de mo-de-obra cooperada para execuo de sua atividade-meio mediante subordinao direta e pessoalidade, ante a existncia dos requisitos do vnculo de emprego.
Por outro lado, o referido pedido j foi deduzido tambm em relao aos agentes polticos, pois os atos mprobos que lhes so imputados so punidos pela lei com a determinao de reparao integral do dano (moral ou material) causado, nos termos do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92. Alm disso, deve-se dizer que os agentes polticos podero ser responsabilizados duplamente, uma vez que se houver condenao do Estado do Acre em dano moral em razo dos atos mprobos supostamente praticados pelos secretrios de Estado, esse ente ainda tem ao 3 regressiva contra os mesmos, conforme se tem extrado da jurisprudncia do STJ em relao aos pedidos de denunciao da lide quando as responsabilidades so diferentes, a do Estado, objetiva, e a dos agentes, subjetiva. Com estas razes, seja pela impossibilidade de o Estado do Acre ser sujeito passivo de ao de improbidade administrativa, seja porque o pedido de indenizao do dano j est formulado em relao aos agentes polticos desse ente poltico, requer-se, desde j, a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. 4. Da Impossibilidade Jurdica do Pedido de Dano Moral Coletivo - Dano Moral Incompatvel com a Idia de Transindividualidade Pretende o Ministrio Pblico do Trabalho a condenao da COOPSERGE (R$ 50.000,00) e do Estado do Acre (R$ 200.000,00) indenizao de dano moral coletivo, uma vez que a explorao de mo-de-obra cooperada de forma irregular causaria leso a direitos difusos no s dos trabalhadores explorados, mas de toda a sociedade. Em que pese o esforo exegtico empregado para demonstrar a possibilidade de dano moral coletivo, extrapola o Ministrio Pblico do Trabalho as barreiras do entendimento predominante, uma vez que o dano moral sempre individual, embora envolva um grupo, mas no se compatibiliza com a idia de transindividualidade.
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STJ, ERESP 313.886/RN, 1 Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 22.03.2004.
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o que tem entendido o Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 14 Regio, em acrdo proferido no Recurso Ordinrio n. 01174.2005.001.14.00-2, relatado pelo MM. Juiz Vulmar de Arajo Coelho Jnior, in verbis:
RECURSO ORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO. DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXISTNCIA NO MUNDO DOS FATOS. O dano moral por importar em dor psquica somente pode ser sofrido pela pessoa natural, faltando coletividade, fico jurdica, atributos prprios da existncia tais como honra, intimidade e vida privada passveis de serem violados e assim acarretar prejuzo desta natureza. (DOJT14 n. 232, de 19.12.2006, grifou-se).
Dada a importncia do precedente, essencial transcrever trechos do voto do eminente relator no ponto relativo ao dano moral coletivo:
2.4.1.3 CONDENAO EM DANOS MORAIS COLETIVOS [...] Aduz que a fraude perpetrada pelas rs causou, e causa, leso a interesses coletivos e difusos de titularidade de antigos, atuais e futuros trabalhadores, alm de afronta ao prprio ordenamento jurdico que, nessa situao, flagrantemente aviltado por conta da obteno de lucro fcil. Aponta que a indenizao nesse tpico defendida, faz-se necessria como um meio que, a um s tempo, no permita que os transgressores se eximam da obrigao de reparar o mal causado, sob o argumento de que seria impossvel individualizar os lesados, bem como permitir, ao menos de forma indireta, que todos os atingidos pela conduta transgressora sejam ressarcidos pelos danos sofridos. Assim, reafirma a pretenso de fixao da indenizao pela leso a direitos difusos no valor de R$50.000,00 (cinqenta mil reais), reversvel ao FAT, para cada uma das rs (CERON e OHMES), com fundamento no art. 13 da Lei n. 7.347/85. No que tange ao dano moral coletivo, manifestao esta que no entender do litigante ministerial decorrente da fraude perpetrada pelas rs, e que causou e ainda causa leso a interesses coletivos e difusos de titularidade dos antigos, atuais e futuros trabalhadores. Aduz, ainda, o Ministrio Pblico, que se deve levar em conta a afronta ao ordenamento jurdico como meio de obteno do lucro fcil. Tenho pessoalmente, experimentado algumas dvidas quanto a possibilidade do ente Ministrio Pblico poder colocar-se na posio de caixa de ressonncia de sentimentos e dores psquicas de carter individual, que somadas representariam o sentimento de uma coletividade, mas cujo espectro no permite a transferncia ou cesso desta representao. Em segundo lugar, aps realizar longas reflexes, no consigo admitir a existncia da espcie dano moral coletivo. Quanto atuao do "Parquet", tenho constantemente manifestado o meu reconhecimento pela sua importncia, e esperanoso que contribua ainda mais efetivamente com a soluo dos grandes problemas que atormentam a sociedade brasileira. No entanto, no chegou as raias de conceb-lo como arauto de sentimentos e dores exclusivamente pessoais, impossveis de serem mensuradas por quem no seja o prprio interessado/vtima. Tanto que decorrente desta natural incompatibilidade com a noo de transindividualidade, a pretenso de uma reparao genrica, justificada "no s pela dificuldade de se reconstituir o mal j impingido a coletividade, mas tambm, por j ter ocorrido a transgresso ao Ordenamento Jurdico vigente (fl. 417, 3 pargrafo). Desta forma, alimento srias dvidas quanto a existncia da espcie dano moral coletivo. Algum alento angariei ao tomar conhecimento de recente deciso do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do recurso especial n. 598.281 MG (2003/0178629-9), cuja ementa foi assim redigida no acrdo da lavra do Ministro Teori Albino Zavascki [...]. Neste prisma, nego provimento ao recurso no particular (grifos nossos).
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A deciso do Colendo Superior Tribunal de Justia que permitiu o embasamento do excelente voto do eminente relator, foi proferida no REsp 598281/MG, cujo voto vencedor foi prolatada pelo Ministro Teori Albino Zavascki, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO, DE CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (1 Turma, DJ 01/06/2006, p. 147, grifou-se)
Trata-se de precedentes muito importantes, porquanto demonstram que a questo do dano moral deve estar afeta noo de dor, de sofrimento psquico, todos de carter individual. No caso em tela, o rgo Ministerial alega um suposto dano coletividade, que de acordo com a jurisprudncia impossvel de se configurar, dada a indeterminabilidade do sujeito passivo e a indivisibilidade da ofensa e da reparao. Em trecho de seu voto, o eminente Ministro explicita muito bem o alcance do dano moral, como se percebe abaixo:
O dano ambiental ou ecolgico pode, em tese, acarretar tambm dano moral como, por exemplo, na hiptese de destruio de rvore plantada por antepassado de determinado indivduo, para quem a planta teria, por essa razo, grande valor afetivo. Todavia, a vtima do dano moral , necessariamente, uma pessoa. No parece ser compatvel com o dano moral a idia da "transindividualidade" (da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparao) da leso. que o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, leso psquica, afetando "a parte sensitiva do ser humano, como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas" (Clayton Reis, Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 236), "tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est integrado (Yussef Said Cahali, Dano Moral, 2 ed., So Paulo: RT, 1998, p. 20, apud Clayton Reis, op. cit., p. 237). (grifou-se)
Desse modo, deve o pedido de dano moral coletivo ser rechaado ante sua impossibilidade jurdica, nos termos do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justia, porquanto no se pode admitir dano moral sob aspecto coletivo, transindividual, mas apenas em relao dor sofrida pelo indivduo especificamente. Assim, os julgados supratranscritos sequer analisam a matria de mrito tocante ocorrncia de dano moral coletivo, indeferindo a pretenso do Parquet por aspectos jurdicos, donde s concluir que tal item deve ser decidido como preliminar, implicando a extino do processo sem resoluo do mrito, sendo o que desde j se requer.
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5. Da Nulidade do Procedimento - ACP e AIA tm leis especficas regulando o procedimento Trata-se de ao civil pblica cumulada com ao de improbidade administrativa, as quais tm leis especficas que regulam seu procedimento, pelo que no pode ser aplicada a Consolidao das Leis do Trabalho, em razo do princpio da especialidade, embora tenha sido a ao ajuizada perante a Justia do Trabalho. Nesse passo, a Lei n. 7.347/85, que disciplina a Ao Civil Pblica, com relao a procedimento, prev em seu art. 19 que Aplica-se ao civil pblica, prevista nesta Lei, o Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que no contrarie suas disposies (grifou-se). Por outro lado, a Lei n. 8.429/92, alm de tipificar os atos de improbidade administrativa, ainda regulamentou o procedimento especfico a ser seguido nas aes que tenham por objeto a punio por tais atos. Assim, o Captulo V da referida lei contm disposies relativas aos Processos Administrativo e Judicial, merecendo transcrio o art. 17, in verbis:
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. [...] 3 No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplicase, no que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela Lei n 9.366, de 1996) [...] 6 A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. (acrescentado pela MP 2.225-45/2001) 7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias. (acrescentado pela MP 2.225-45/2001) 8 Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita. (acrescentado pela MP 2.225-45/2001) 9 Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao. (acrescentado pela MP 2.225-45/2001) 10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento. (acrescentado pela MP 2.225-45/2001) 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. (acrescentado pela MP 2.225-45/2001) 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal. (acrescentado pela MP 2.225-45/2001)
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A ausncia da notificao prvia a que se refere o art. 17, 7, da referida lei, assim como de qualquer fase do procedimento acarreta a nulidade do processo, nos termos do entendimento firmado pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, in verbis:
RECLAMAO. USURPA O DE COMPETNCIA. AO DE IMPROBIDADE DIRIGIDA CONTRA EX-GOVERNADOR E OUTROS. COMPETNCIA DO E. STJ. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. [...] 5. Destarte, nulo o processo que veicula ao de improbidade contra ex- Governador sem obedincia ao devido processo legal, in casu, pela desobedincia de notificao prvia a que se refere o art. 17, 7 , da Lei n 8.429/92, denotando ausncia de condio de procedibilidade, tambm considerada como pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido do processo (art. 267, IV, do CPC), resultando em sentena terminativa do feito. (STJ, PET 2639/RJ, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, Dj 25/09/2006, p. 198).
Desse modo, o procedimento a ser adotado no processo e julgamento da presente ao deve respeitar as disposies da Lei n. 8.429/92, qual se aplica subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil, gerando nulidade a adoo de procedimento constante da Consolidao das Leis Trabalhistas, pelo que se requer a declarao de nulidade da citao efetivada, bem como seja reaberto o prazo para apresentao de contestao ao Estado do Acre somente aps o recebimento da petio inicial por deciso fundamentada do MM. Juiz, nos termos do referido diploma legal.
IV DAS QUESTES DE MRITO

1. DA CONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE-MEIO NO SERVIO PBLICO - Inaplicabilidade do Decreto n. 2.271/97 ao Estado do Acre Apesar dos argumentos do rgo Ministerial tocante a possvel inconstitucionalidade da terceirizao da atividade-meio do servio pblico, mormente os servios de conservao e limpeza, nada foi requerido em relao a isso, entregando-se o Parquet possibilidade de terceirizao. Em outras palavras, a tese de inconstitucionalidade e de ilegalidade da terceirizao no servio pblico sequer pode ser levada em considerao, pois que o prprio Ministrio Pblico Federal reconheceu a possibilidade de terceirizao, desde que inexista a pessoalidade e a subordinao na prestao dos servios, alm do que nada requereu acerca do assunto, o que no deve sequer ser considerado como causa de pedir. Na verdade, a causa de pedir que se extrai da pea inicial reside na contratao de cooperativa que se apresenta despida das caractersticas legais, e no fato de que os cooperados prestam servios como se empregados fossem, mediante subordinao e pessoalidade. Veja-se, inclusive, que nenhum dos pedidos decorre da suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade da terceirizao de mo-de-obra, pois somente foi requerido que seja determinado ao Estado do Acre que se abstenha de contratar mo-de-obra atravs de cooperativas de trabalho. Desse modo, presume-se constitucional e legal a contratao de mo-de-obra para atuar nas atividades-meio das secretarias do Estado do Acre. Mesmo assim, cabe dizer que a prestao de servios de conservao e limpeza de
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forma terceirizada permitida pelo ordenamento jurdico atravs do art. 37, XXI, da Constituio Federal e da Lei n. 8.666/93, que regulamentou tal dispositivo. Com efeito, a contratao de servios de terceiros pelos rgos e entidades da Administrao Pblica est subordinada ao disposto na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias, aplicvel igualmente aos Estados, Distrito Federal e Municpios, por se tratar de norma geral. A possibilidade de contratao desses servios evidenciada pelo inciso II do art. 6, da referida lei, que contm lista, de carter exemplificativo, dos servios cuja execuo a Administrao Pblica deve preferencialmente transferir a terceiros, mediante contrato, in verbis:
Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se: [...] II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais [...]. (grifou-se)
Desse modo, no procede a argumentao do Ministrio Pblico do Trabalho no sentido de que o Decreto n. 2.271/97, que dispe sobre a contratao de servios pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, deveria ser aplicado em nvel estadual, uma vez que no contm disposies gerais, mas especficas em relao Administrao Pblica federal. Trata-se de decreto expedido pelo Presidente da Repblica com fundamento no art. 84, IV, da CF, cujo fim regulamentar o 7, do art. 10, do Decreto n. 200/1967, pelo que no vincula os demais entes polticos. Aquele Decreto Federal (2.271/97) dispe claramente sobre normas referentes licitao e formalizao dos instrumentos de contrato que visem contratao de servios. Decreto regulamentar no possui fora normativa suficiente para ser sucedneo de lei ordinria, que o diploma legal exigido para veicular as normas gerais sobre licitao e contrato, nos termos do artigo 22, XXVII, c/c artigo 37, XXI, ambos da Constituio da Repblica. No mbito do Estado do Acre, portanto, a contratao de servios pela Administrao Pblica obedece apenas ao que est disposto na Lei n. 8.666/93, que estabelece as normas gerais sobre licitao, competindo somente a esse ente poltico, que dotado de autonomia, a regulamentao da referida lei, com base em suas peculiaridades. Desse modo, no se aplica aos contratos formalizados pelo Estado do Acre as vedaes constantes do art. 4, do Decreto n. 2.271/97, referente caracterizao exclusiva do objeto como fornecimento de mo-de-obra e subordinao dos empregados da contratada administrao da contratante. Em sntese, o referido decreto somente pode servir de norte s entidades vinculadas ao Poder Executivo Federal, donde proveio tal regulamentao.
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Por outro lado, interessante notar que a terceirizao das atividades-meio cumpre, inclusive, o princpio da eficincia do servio pblico, uma vez que os rgos devem se preocupar muito mais com o desenvolvimento e aperfeioamento das atividades para a qual foram institudas, de modo a dar uma contraprestao sociedade pelo custo de sua manuteno. 2. Da Observncia da Smula 331/TST - Contratos de prestao de servios de acordo com a natureza das cooperativas Como bem observado pelo ilustre representante do Parquet Laboral, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho admite a terceirizao das atividades-meio dos rgos pblicos, tendo editado o enunciado n. 331 em sua smula de jurisprudncia a respeito de tal matria:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). (grifou-se)
Nesse sentido, verifica-se que a terceirizao das atividades-meio dos rgos pblicos encontra respaldo na jurisprudncia trabalhista, sendo apenas o caso de se demonstrar a inexistncia de pessoalidade e de subordinao direta dos cooperativados ao Estado do Acre. O que se tem proibido a terceirizao indiscriminada das atividades do Estado, mormente se dizem respeito s atividades-fim, o que no tem ocorrido no Estado do Acre, que somente terceiriza as atividades-meio de seus rgos pblicos, j prevendo a no violao ao princpio do concurso pblico. Tendo em vista tal orientao que nos contratos de prestao de servios firmados entre o Estado do Acre, por meio de suas secretarias, e a COOPSERGE, a fiscalizao dos servios ficava por conta da contratada, eis que os poderes normais de fiscalizao de que dispe o Estado no anulavam aquela possibilidade. Em verdade, o Estado somente reservava a possibilidade de exercer uma mnima fiscalizao, de modo a verificar se o servio por ele contratado estava sendo realizado, a se aferir a justeza da contraprestao em pecnia, caso contrrio, inviabilizada estaria qualquer contratao. Ressalte-se, ademais, que a fiscalizao efetivamente exercida pelo ente pblico refere-
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se apenas ao servio prestado, reportando-se diretamente Cooperativa, e no ao cooperado prestador do servio. Este deve se entender com sua cooperativa quanto s suas ausncias ou deficincias no desempenho das atividades. O que no pode pretender extrair das normas que regem as cooperativas uma autonomia absoluta, sem possibilidade de uma mnima fiscalizao por parte do contratante dos servios, apenas para constatar a sua realizao, o que resultaria em desdenho atividade realizada e enriquecimento ilcito por parte dos cooperativados, em detrimento dos demais que realizam as atividades normalmente. Da redao das clusulas, no se pode extrair que havia subordinao direta ao ente estatal, seno vejamos:
CLUSULA STIMA DA FISCALIZAO Cabe CONTRATANTE, a seu critrio e atravs de servidores da Secretaria ou de pessoas previamente designadas, exercer ampla, irrestrita e permanente fiscalizao de todas as fases de execuo dos servios contratados e do comportamento do pessoal da CONTRATADA, sem prejuzo da obrigao desta de fiscalizar seus empregados, prepostos ou subordinados podendo sustar, recusar, mandar desfazer qualquer servio que no estejam de acordo com as normas ou especificaes tcnicas atualizadas e/ou que atendam contra a sua segurana. SUBCLUSULA PRIMEIRA A CONTRATADA declara aceitar, integralmente, todos os mtodos e processos de inspeo, verificao e controle a serem adotados pela Secretaria. SUBCLUSULA SEGUNDA A existncia e a atuao da Fiscalizao da CONTRATANTE em nada restringe a responsabilidade nica, integral e exclusiva da CONTRATADA, no que concerne ao objeto contratado e suas conseqncias e implicaes prximas ou remotas.(Contrato/SEE n. 477/2005, grifou-se). CLUSULA SEXTA DA FISCALIZAO Cabe ao contratante, a seu critrio e atravs de servidores da Secretaria ou de pessoas previamente designadas, exercer ampla, irrestrita e permanente fiscalizao de todas as fases de execuo dos servios contratados e do comportamento do pessoal da contratada, sem prejuzo da obrigao desta de fiscalizar seus empregados, prepostos ou subordinados. 1 A contratada declara aceitar, integralmente, todos os mtodos e processos de inspeo, verificao e controle a serem adotados pela Secretaria. 2 A existncia e a atuao da Fiscalizao da contratante em nada restringe a responsabilidade nica, integral e exclusiva da contratada, no que concerne aos servios contratados e suas conseqncias e implicaes prximas ou remotas.(Contrato/SEOP n. 271/2006, grifou-se).
Desse modo, verifica-se que mesmo em se tratando de contratos padres, foram observadas as normas que regem o funcionamento das cooperativas e prestao de servios pelos cooperativados, reservando-se o Estado a efetuar uma fiscalizao geral, que no pode deixar de existir no servio pblico ou em qualquer setor da atividade humana, o que no quer dizer que haja uma subordinao direta. importante observar, nesse contexto, que a existncia de fiscalizao pela Administrao uma obrigao imposta aos entes pblicos pela Lei n. 8.666/93, em seu art. 67, seno vejamos:
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidia-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for
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necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.
Por outro lado, no Direito do Trabalho impera o princpio da primazia da realidade, de modo que a situao ftica no pode ser extrada da mera redao das clusulas contratuais, mas do que acontece efetivamente no dia-a-dia. Ademais, reitere-se, como seria possvel a realizao de qualquer servio pelos cooperados sem o mnimo de fiscalizao? Se o Estado contrata um servio, tem direito de exigir que seja realizado, embora se reporte cooperativa e no ao cooperativado. Assim, a autonomia na prestao dos servios pelos cooperativados tambm no pode servir de justificativa para que este se escuse de realizar as atividades que lhes so incumbidas, sob pena de enriquecer-se s custas do esforo dos demais associados, o que de longe se apresenta como ilcito se considerada a finalidade de diviso de tarefas da cooperativa. Inexiste, por outro lado, qualquer exigncia que configure a pessoalidade na prestao dos servios, uma vez que os servios foram contratados sob o regime de empreitada por preo global, nos termos do art. 6, VIII, a, da Lei n. 8.666/93, ou seja, contrata-se a prestao do servio e no os cooperados tais ou quais. Desse modo, o Estado do Acre no tem qualquer controle, muito menos interesse, em que os servios sejam prestados com pessoalidade, incumbindo Cooperativa a funo de lotar quantos cooperativados seja necessrio para a realizao das tarefas em um ou outro prdio. Cabe exclusivamente cooperativa definir, ante a demanda de servio e da verba disponvel para cobri-la, a quantidade de cooperativados que sero necessrios para realizar as atividades. O que importa ao Estado do Acre somente a realizao de servios, tanto que sequer impe horrio fixo aos cooperativados, exigindo apenas que o servio seja prestado no horrio de funcionamento dos prdios, pelo tempo que o cooperativado precisar para conclu-los. precipitada a alegao do Ministrio Pblico do Trabalho no sentido de que h pessoalidade na prestao dos servios. O que acontece que os cooperativados so distribudos pela Cooperativa para exercer atividades nos locais que fiquem mais prximos de suas residncias, de modo a reduzir o gasto com transporte e facilitar a vida dos cooperados. Inclusive, a prpria cooperativa realiza trimestralmente rodzios entre os cooperados, remanejando-os para outros setores. Com isso, o prprio cooperado que tem interesse em manter sua atividade o mais prximo possvel de sua casa, e acaba permanecendo durante todo o prazo do contrato, mas isso no uma exigncia da administrao, e sim uma convenincia da prpria cooperativa e do cooperado. Ainda vale acrescentar que a participao em cooperativa, mormente com o objeto para a qual foi constituda a COOPSERGE, no significa que o cooperado fica desobrigado de cumprir com suas tarefas, pelo contrrio, a cooperativa s ir cumprir seus objetivos, mormente a
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retribuio diferenciada, se houver o empenho de todos os cooperados na realizao das atividades assumidas pela cooperativa. Portanto, os pedidos devem ser julgados improcedentes, uma vez que inexiste a subordinao direta ou a pessoalidade na prestao de servios pelos associados da COOPSERGE, do que resulta a higidez dos contratos firmados pelo Estado do Acre. 3. Dos Contratos de Prestao de Servio - Compatibilidade com a natureza das cooperativas Os contratos de prestao de servios celebrados entre o Estado do Acre e a COOPSERGE tm fundamento no direito administrativo, no qual deve imperar o interesse pblico sobre o privado, como se percebe das hipteses de resciso contratual previstas na Lei n. 8.666/93. As cooperativas so institudas com a finalidade de prestar os servios objeto de seu estatuto social e no somente para existirem no mundo jurdico, o que tem sido uma soluo para diversas pessoas que se encontravam sem qualquer expectativa de trabalho, que reunidas ganham fora e organizao e podem disputar melhores oportunidades. Ao que se percebe nas entrelinhas, o Ministrio Pblico do Trabalho tenciona excluir as cooperativas de qualquer contratao com o Poder Pblico, pois a seu ver j seriam fraudatrias. Todavia, deve perceber o ilustre representante do Parquet que num Estado como o nosso querido Acre, as melhores oportunidades para prestao de servio vm da Administrao Pblica, que dispe de diversos rgos cuja atividade fim deve ser a prioridade. Inexiste nesse pedao de Brasil empresas cujo porte possibilite a contratao de cooperativas para a realizao de suas atividades, e as que existem ainda no despertaram para a comodidade de se contratar uma cooperativa. Nesse momento, ento, deve-se indagar qual o efeito que pode gerar a procedncia dos pedidos formulados pelo MPT. E o nico que se apresenta visvel a completa liquidao das cooperativas, que no tero onde empregar (no sentido lato) tantos cooperados. Ora, a prestao de servios nas atividades-meio da Administrao Pblica pode fortalecer as cooperativas e, conseqentemente, seus cooperados, o que em nada desvirtuar a finalidade para a qual foram institudas. O fato de os cooperativados receberem suas cotas-parte em razo dos servios prestados no implica na violao retribuio diferenciada, porquanto a cooperativa pode reservar parte do valor para investir em outros benefcios aos cooperativados, como tem feito a COOPSERGE, o que se percebe da cpia da ATA DA SEXTA ASSEMBLIA GERAL ORDINRIA (Doc. 1), em que foi registrada a presena de 177 cooperados, que trataram de vrios assuntos, dentre os quais, a prestao de contas da construo do auditrio, o qual ser locado para eventos e o dinheiro arrecadado ser distribudo entre os cooperados e investido em
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outras atividades. Como se percebe, Excelncia, os contratos de prestao de servio so firmados em regime de empreitada por preo global, no qual possvel a diviso das cotas-parte aos respectivos cooperados, bem como a reserva de capital para investimento em outras reas que possam trazer benefcio aos cooperados, como procede a cooperativa r. O que no se pode admitir uma presuno absoluta de fraude natureza das cooperativas pelo simples fato de manter contrato de prestao de servios com a Administrao Pblica. Em outras palavras, os cooperados tm a possibilidade de atender as necessidades da administrao sem perder a autonomia na realizao de suas atividades. Acontece que, em muitos casos, bem mais simples esperar pelas orientaes do que desempenhar a tarefa de modo autnomo. Isso natural do ser humano. Essa a lei da inrcia e no se pode ignorar sua existncia. Todavia, a opinio comportamental de um ou outro cooperado no pode prejudicar a natureza de uma cooperativa formada por 241 associados, cada um colhendo os frutos de seu trabalho de maneira honesta e lcita, e contribuindo para o crescimento de sua cooperativa. Com isso, Excelncia, percebe-se que a natureza das cooperativas em nada atrita com a prestao de servios Administrao Pblica, pelo contrrio, favorece o desenvolvimento de tais entes privados. 4. Dos Depoimentos Tomados No mbito do MPT - Inexistncia de desvirtuamento dos objetivos da Cooperativa O Ministrio Pblico do Trabalho transcreveu trechos depoimentos colhidos durante inqurito civil que subsidiou a presente ACP, sendo das cooperadas M.F.P.A., S. P. da M. e E.M.M., objetivando comprovar a subordinao jurdica e ausncia de autonomia na prestao dos servios pelos cooperativados. Embora tais depoimentos tenham sido colhidos sem a presena dos ora rus, e obviamente s foram transcritos os trechos que interessavam s alegaes do rgo Ministerial, interessante abordar outros aspectos dos depoimentos das referidas pessoas e de outros cooperados ouvidos pelo Parquet. Assim, a Sra. M.F. P., afirmou que no discutiu a forma tampouco o valor de seu salrio, sendo tais dados informados pela direo da Cooperativa; [...] freqentou dois cursos fornecidos pela Cooperativa, um sobre cooperativismo e o outro sobre recursos humanos; [...] a Cooperativa fornece plano de sade [...]. (fl. 51). Por outro lado, a Sra. S. P.M, informou que trabalha oito horas dirias; Que a Cooperativa determina seu horrio de trabalho [...]; Que comparece s assemblias realizadas pela Coopserge [...]; Que, pela Coopserge, fez dois cursos: um de relao humanas e outro de
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qualificao profissional; Que se faltar ao servio tem de comunicar Cooperativa que disponibilizar outra pessoa para ocupar seu posto [...]; Quanto h necessidade de alguma melhoria na sede da Coopserge so descontados valores de seu salrio e dos demais associados [...]. (fls. 51/2, grifou-se). De acordo com a Sra. E.M.M, que presta servios ao Municpio de Rio Branco, ningum lhe d ordens no gabinete; [...] a Cooperativa j ministrou cursos de limpeza, cooperativismo e recursos humanos; [...] ningum lhe imps o horrio de trabalho; [...] Que, as outras serventes fazem horrio diferente do seu (fls. 103/4, grifou-se). Como se v, Excelncia, os mesmos depoimentos utilizados pelo Ministrio Pblico do Trabalho para, supostamente, comprovar a existncia de subordinao jurdica e a ausncia de autonomia na prestao dos servios, servem tambm para demonstrar que os cooperados no so subordinados aos dirigentes dos rgos pblicos onde prestam servios, e que o seu trabalho desempenhado visando ao cumprimento dos princpios da dupla qualidade e da retribuio pessoal diferenciada. Com efeito, foi informado pelas cooperativadas que a Cooperativa lhes fornece plano de sade e investe em formao tcnica com o oferecimento de cursos de especializao para melhor desempenhar as funes que lhes so incumbidas. De outro lado, o investimento a partir de valores auferidos com a prestao dos servios em outras atividades e despesas que no o pagamento de remunerao, como a construo do auditrio, demonstra que o cooperado ver seu trabalho rendendo frutos no s para si mesmo como para a prpria cooperativa, sendo inegvel que sua retribuio ser superior quela que obteria se atuasse sozinho, pois que participar da diviso dos lucros obtidos. Interessante notar, ademais, que o Parquet laboral deixou de mencionar o depoimento do Sr. F. L..N, o qual afirmou que na poca em que trabalhou na Secretaria seu horrio de trabalho era das 07:00 s 17:00h, com duas horas de intervalo para almoo; Que, trabalhava nesse horrio porque era o usual da Secretaria e por isso o acompanhava; Que, recebia R$ 471,00 [...] por ms, pagos entre os dias 20 e 23 de cada ms; Que, esse valor era combinado em assemblia; [...] Que, antes de comear a trabalhar freqentou curso sobre cooperativismo. (fls. 56/7, grifou-se). A Sra. M. E. F. C., tambm compareceu ao Ministrio Pblico do Trabalho, ocasio em que observou que no tem salrio fixo, mas nunca recebe abaixo do mnimo; Que no h dia certo para o recebimento de seu salrio [...]; Que o valor da remunerao mensal fixo, resultado do rateio feito entre o nmero de trabalhadores e o valor do contrato de licitao (fl. 52, grifou-se). O Estado do Acre no intenciona defender a Cooperativa, mas os depoimentos transcritos corroboram que a COOPSERGE atende aos seus objetivos institucionais, fornecendo padro de vida muito melhor aos seus cooperados, com o oferecimento de
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planos de sade, o rateio das verbas recebidas em razo dos contratos, o investimento em outras reas a fim de angariar mais recursos para ratear entre os cooperados, etc. Desse modo, no se pode dizer que a contratao da cooperativa mera fraude s relaes de trabalho, pois que se trata de uma realidade jurdica admitida pelo ordenamento ptrio e em nada incompatvel com o desempenho de atividades na Administrao Pblica. Por fim, Excelncia necessrio que tais depoimentos, colhidos sem o necessrio contraditrio, sejam tomados durante a instruo processual, por iniciativa do autor da presente demanda, a quem compete constituir provas sobre as alegaes contidas na inicial, sob pena de no serem levados em considerao quando do julgamento. 5. Da Inexistncia de Dano Moral Coletivo - Suposta leso no ultrapassa a esfera individual dos trabalhadores Se ultrapassada a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido de condenao em dano moral coletivo, o mesmo deve ser julgado improcedente pelo fato de no haver o suposto dano atingido a coletividade. Pretende o Ministrio Pblico do Trabalho a condenao da COOPSERGE (R$ 50.000,00) e do Estado do Acre (R$ 200.000,00) indenizao de dano moral coletivo, uma vez que a explorao de mo-de-obra cooperada de forma irregular causaria leso a direitos difusos no s dos trabalhadores explorados, mas de toda a sociedade. Em relao ao Estado do Acre, visa o Parquet inibir a prtica de utilizao fraudulenta de mo-de-obra cooperada para execuo de suas atividades-meio mediante subordinao direta e pessoalidade, ante a existncia do vnculo de emprego. Em primeiro lugar, inexiste explorao ilegal de mo-de-obra cooperada, conforme j foi demonstrado nos tpicos anteriores. De outro lado, a prestao de servios pelos cooperados est sendo devidamente remunerada pelo Estado do Acre, que repassa Cooperativa mensalmente os valores propostos e homologados na fase de licitao. Da leitura atenta do item referente ao dano moral coletivo vislumbra-se que a irresignao do Ministrio Pblico do Trabalho consiste na ausncia de pagamento das verbas trabalhistas que teriam direito os trabalhadores se no fossem cooperados. Ao que parece, esse no um caso de dano moral, mas supostamente de dano material, porquanto fcil verificar o quantum de cada cooperado, tomando-se por verdadeira a existncia de relao de emprego. Equivocou-se, portanto, o Ministrio Pblico do Trabalho ao configurar como dano moral coletivo a indenizao pelas verbas que os cooperados teriam deixado de receber. Segundo R. Limonge Frana: o dano moral coletivo aquele que direta ou
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indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto noeconmico dos seus bens jurdicos4. Em outras palavras, o dano moral coletivo seria uma injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, na violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos. Evidentemente, o no-pagamento de verbas trabalhistas decorrentes da relao de emprego, in casu, configura dano sob o aspecto econmico, mensurvel com simples clculo. Assim, inexiste no presente caso qualquer dano moral coletivo, uma vez que a pretenso do Parquet de cunho material, o que viabiliza apenas a indenizao pelo no recebimento das parcelas que seriam devidas caso comprovada a relao de emprego. No h qualquer interesse difuso ou coletivo violado, a no ser, segundo a tese do MPT, o direito dos prprios trabalhadores de receberem suas parcelas, o que obviamente no ser suprido com a condenao do Estado ao pagamento de dano moral coletivo, uma vez que o valor sequer reverter em favor dos cooperados. Na jurisprudncia trabalhista se observa que a possibilidade de condenao em dano moral coletivo deve se ater a casos em que efetivamente a leso ultrapassa a esfera individual dos trabalhadores, como nos casos de trabalho escravo e de inobservncias das normas de higiene, sade e segurana no trabalho, seno vejamos:
DANO MORAL COLETIVO POSSIBILIDADE Uma vez configurado que a r violou direito transindividual de ordem coletiva, infringindo normas de ordem pblica que regem a sade, segurana, higiene e meio ambiente do trabalho e do trabalhador, devida a indenizao por dano moral coletivo, pois tal atitude da r abala o sentimento de dignidade, falta de apreo e considerao, tendo reflexos na coletividade e causando grandes prejuzos sociedade. (TRT 8 Regio, RO 5309/2002 1, 1 Turma, Rel. Juiz Convocado Luis Jos de Jesus Ribeiro, grifou-se)
Ao contrrio dos casos acima citados, os cooperativados da COOPSERGE tm acesso a uma vida digna, e so tratados com todo o respeito que merece o ser humano, no havendo qualquer prova no sentido de que algum deles tenha sido ou se sinta humilhado ou que sinta dor psquica, pelo fato de prestar servios Administrao Pblica. A contratao da COOPSERGE pelo Estado do Acre, ao invs de gerar dano moral coletivo, tem dado oportunidade de trabalho a quase 200 cooperativados, os quais participam do rateio do valor pago mensalmente cooperativa, que reserva uma parcela para investir em outras reas em benefcio dos associados. Extreme de dvida, portanto, que a questo tocante ausncia de pagamento de algumas verbas trabalhistas devidas aos empregados, no se resolve na esfera do dano moral, mas de dano material, que no faz parte do rol de pedidos formulados pelo rgo Ministerial e, por conseguinte, no pode ser nesse sentido apreciado. Dessa forma, requer o Estado do Acre, ainda que se entenda pela contratao irregular
4
In Reparao do dano moral, 1998, LTR, SP, p.130.
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da cooperativa, o que somente se admite como mera argumentao, que o pedido de dano moral coletivo seja julgado improcedente, uma vez que as leses supostamente sofridas pelos cooperativados no ultrapassam sua esfera individual, tocante s prestaes a que fariam jus se fossem empregados, no havendo violao a nenhum interesse difuso ou coletivo, ou seja, no tem carter extrapatrimonial. 6 Da Ausncia de Improbidade Administrativa O Estado do Acre, apesar de no patrocinar a defesa de seus agentes polticos, entende que a caracterizao dos atos administrativos como atos de improbidade administrativa prejudica-o diretamente, porquanto beneficirio daqueles atos. Nesse sentido, necessrio fazer uma breve defesa dos atos administrativos e no dos agentes polticos praticados pelos Secretrios de Estado. necessrio dizer que o Estado do Acre tem adotado a poltica institucional de fortalecer as atividades fins de seus rgos pblicos, de modo a atender ao princpio da eficincia e de apresentar uma contraprestao sociedade, com o oferecimento de servios pblicos de qualidade. Desse modo, a terceirizao das atividades-meio essencial para a consecuo dos objetivos traados para os entes pblicos. Como j se demonstrou em linhas atrs, a terceirizao das atividades-meio plenamente aceitvel e at recomendvel pelo ordenamento jurdico, no consubstanciando inconstitucionalidade ou ilegalidade. Com tal conscincia, que foram publicados editais para a contratao de empresas/cooperativas para suprir as necessidades de conservao e limpeza dos prdios pblicos. O procedimento licitatrio transcorreu em plena normalidade, sagrando-se vencedora em alguns certames a COOPSERGE, contra a qual o Estado no dispunha de motivos suficientes para impedi-la de participar do certame ou mesmo de efetivar sua contratao. Vale ressaltar que os contratos tm prazo certo e somente podero ser prorrogados durante um determinado perodo de tempo, para oportunizar a outras empresas/cooperativas a mesma prestao de servios. Nesse diapaso, bom que se diga, que fere o princpio da economicidade e da eficincia a contratao, por meio de concurso pblico, de servidores destinados a exercer funes de limpeza, vigilncia, conservao e apoio das atividades-fim do Estado, porquanto so atividades que podem ser terceirizadas regularmente. Atento a isso, o Estado do Acre tem priorizado em seus concursos o provimento de cargos que estejam diretamente ligados s atividades-fim dos rgos pblicos, como se verifica da relao dos concursos pblicos realizados por este ente poltico desde 1999 (Doc. 2). De acordo com o rgo Ministerial, os atos de improbidade teriam consistido no fato de ter
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sido frustrada a licitude de concurso pblico, o que est previsto no art. 11, V, da Lei n. 8.429/92. Segundo a lio de Mauro Roberto Gomes de Mattos5: Frustrar a licitude de concurso pblico significa a quebra da sua legalidade, com utilizao de atos ilegais que burlam e fraudam o certame, permitindo que candidatos menos aptos sejam aprovados em detrimento dos mais capazes. Em outras palavras, a caracterizao de tal ato de improbidade administrativa exige a existncia de concurso pblico para provimento de vagas, no sendo suficiente para sua configurao o fato de ter havido terceirizao das atividades-meio dos rgos pblicos, o que admitido pelo ordenamento jurdico. Mais especificamente, necessrio que haja a publicao de edital delimitando as vagas e os cargos a serem providos e que o agente pblico, ferindo o princpio da isonomia, imprima manobras para selecionar candidatos apaniguados ou indicados polticos, conferindo tratamento privilegiado a algumas pessoas em detrimento das demais. No o que ocorreu no presente caso, j que o nico concurso que se estabeleceu foi o da necessria licitao para escolher a melhor proposta entre as apresentadas pelas empresas/cooperativas concorrentes. Sob outro enfoque, para a responsabilizao por ato de improbidade administrativa, necessrio que o autor da ao especifique os atos praticados pelos agentes polticos capazes de serem caracterizados como mprobos. Nesta demanda, o Ministrio Pblico do Trabalho, resumiu-se a afirmar que os Secretrios de Estado teriam frustrado a licitude de concurso pblico, sem no entanto demonstrar em que consistiria tal fraude, muito menos os atos por eles praticados. Ainda importante anotar que no se pode confundir ilegalidade administrativa com improbidade, pois que esta est ligada juridicamente desonestidade, devassido e m-f, em que o agente pblico, utilizando-se intencionalmente de uma prerrogativa funcional, procede com falta de decncia, lesando o errio. 6 Ou seja, nem toda ilegalidade caracterizada pelo descumprimento de princpios constitucionais, pode ser tipificada como devassido ou desonestidade de seu interlocutor. Dever, assim, ser sopesada a inteno dolosa do agente, com o componente da desonestidade, geradora do prejuzo ao ente pblico, tudo para possibilitar vantagens ilcitas para si ou para outrem. Sem estes componentes, fica comprometida a ao de improbidade administrativa7. Analisando os supostos atos de improbidade, consistentes na contratao de cooperativa para prestao de servio em rea-meio da atividade pblica, no se verifica qualquer inteno dolosa de prejudicar o Estado do Acre, nem de tirar proveito para si ou para quem quer que seja, porquanto os atos foram praticados visando a cumprir o princpio da eficincia e a suprir as necessidades dos rgos pblicos dirigidos pelos agentes polticos ora rus.
In O Limite da Improbidade Administrativa O direito dos administrados dentro da Lei n. 8.429/92 Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004, p. 375. 6 Opus cit., p. 330. 7 Idem, p. 332.
5
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No se configura nos atos praticados qualquer malferimento aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, razo pela qual no podem ser imputados de mprobos, eis que praticados com o nobre objetivo de priorizar o desenvolvimento das atividades-fim dos entes pblicos. Acrescente-se, ainda, que no se pode configurar como ato de improbidade administrativa a contratao da COOPSERGE, porquanto foi submetida a regular processo licitatrio, em que concorreu em igualdade com as demais empresas e cooperativas habilitadas. sobremodo importante dizer que o Estado do Acre no experimentou qualquer prejuzo, seja patrimonial ou moral, com a conduta dos Secretrios de Estado. Pelo contrrio, com a contratao da cooperativa para suprir as necessidades das atividades-meio, pode o ente pblico investir ainda mais no aperfeioamento de suas atividades-fim, de modo a prestar sociedade um servio pblico gratuito e de qualidade. Com estas razes, resta demonstrado que os atos praticados pelos agentes polticos, ao invs de prejudicar o Estado do Acre, trouxe benefcios ao desenvolvimento de suas atividadesfim, no consistindo em conduta desonesta ou mproba, pelo que deve ser descaracterizada a improbidade administrativa imputada aos agentes polticos, julgando-se improcedente o pedido formulado pelo Ministrio Pblico do Trabalho. 7. Da Impossibilidade de Deferimento dos Pedidos de Antecipao de Tutela O Estado do Acre, apesar de no ter sido intimado para se manifestar previamente, no prazo de 72 horas, sobre o pedido de antecipao de tutela, a teor do que dispe o art. 2, da Lei n. 8.437/92, entende referidos pedidos no merecem ser acolhidos. Os requisitos autorizadores da antecipao de tutela esto disciplinados no art. 273, do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 273. O Juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I- haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. [...] 2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perito de irreversibilidade do provimento antecipado (destaquei).
A fundamentao do rgo Ministerial no que toca ao pedido de antecipao de tutela inexistente, uma vez que a nica justificao consistiu no fato de que A urgncia na concesso desta medida se faz necessria em razo de fundamentos de ordem constitucional e infraconstitucional. Todavia, no foram citados quaisquer fundamentos que imponham o deferimento da antecipao de tutela, o que at dificulta a defesa do Estado, pois que no possui elementos para proceder defesa. Em outras palavras, a argumentao do autor no corresponde com a seriedade dos
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pedidos formulados em sede de liminar, restando impossvel seu deferimento. Mesmo assim, necessrio dizer que no h nos autos prova inequvoca quanto intermediao ilegal de mo-de-obra pela COOPSERGE, o que foi defendido nos itens anteriores, carecendo de instruo processual. De outro lado, no h prova quanto conduta dolosa dos Secretrios de Estado na prtica dos supostos atos de improbidade administrativa, conforme alhures observado.Inexistindo prova inequvoca, no pode o Juiz se convencer da verossimilhana da alegao, que somente ser aferida durante a instruo processual necessria no presente caso. Alm disso, no est presente o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, uma vez que a qualquer momento podero ser determinadas as medidas requeridas sem prejuzo de sua efetivao.Por outro lado, est patente o perigo de irreversibilidade do provimento solicitado, o que impede a concesso da tutela antecipada (art. 273, 2, CPC), j que as medidas so realmente drsticas e podero ocasionar prejuzos de grande monta ao Estado, que ficar sem a prestao dos servios dos cooperativados da COOPSERGE, se deferido bloqueio das importncias devidas cooperativa. Por tais razes, Excelncia, seja pela ausncia de fundamentao, seja pela falta dos requisitos autorizadores ou pela existncia de situao de irreversibilidade dos provimentos, a prudncia recomenda que tais pedidos somente sejam analisados quando do julgamento final. Ante o exposto, o Estado do Acre requer: 1. o acolhimento das preliminares: a) de incompetncia absoluta da Justia do Trabalho, com a extino do processo sem resoluo do mrito; b) de ilegitimidade passiva do Estado do Acre, excluindo-o da presente lide; c) de impossibilidade jurdica do pedido de condenao em dano moral coletivo; e de nulidade do procedimento adotado. 2. no mrito, a improcedncia dos pedidos formulados pelo Ministrio Pblico do Trabalho, extinguindo-se o processo com resoluo do mrito. 3. A produo de todas as provas, especialmente documental e testemunhal. Termos em que, Pede e aguarda deferimento. Rio Branco, 31 de maio de 2007. Francisco Armando de Figueirdo Melo Procurador do Estado do Acre
Decreto n. 13.326/2005
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