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TUTELA ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER H UMBERTO THEODORO JNIOR

HUMBERTO THEODORO JNIOR

TUTELA ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER

Revista Brasileira de Direito Comparado 1 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

TUTELA ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER H UMBERTO THEODORO JNIOR

SUMRIO
1. Tutelas diferenciadas ............................................................................................................................ 3 2. Reaproximao do direito processual ao direito material ............................................................. 5 3. Tutela de urgncia e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer ............................... 5 4. Execuo especfica e execuo substitutiva ................................................................................... 6 5. Evoluo da tutela s obrigaes de fazer e no fazer ................................................................... 7 6. Cotejo entre o sistema do art. 273 e do art. 461 .............................................................................. 8 7. O modelo interdital da antecipao de tutela ................................................................................... 8 8. Modalidades de execuo .................................................................................................................. 10 9. A execuo especfica assegurada pelo art. 461 ........................................................................... 11 10. Medidas sub-rogatrias para reforar a exeqibilidade in natura ............................................ 12 11. O emprego de meios sub-rogatrios em relao a obrigaes fungveis ................................ 12 12. Outros meios sub-rogatrios ou de apoio ..................................................................................... 15 13. Sntese ................................................................................................................................................. 17 14. Concluso ........................................................................................................................................... 18

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1. TUTELAS DIFERENCIADAS
A longa histrica da civilizao, que veio desaguar nas idias liberais que fomentaram a Revoluo Francesa, acabou, no Sculo XIX, por dar ao Estado uma figura mnima e vontade individual a dimenso maior no plano dos regramentos jurdicos. Para romper com o velho regime aristocrtico, no havia valor a prestigiar que fosse maior do que a liberdade cujo carter quase absoluto passou a dominar a teoria dos negcios jurdicos. Porque todos eram livres para enunciar suas vontades e, assim, dispor de seus bens e contrair obrigaes, o regime contratual encontrou seu apogeu na consagrao do pacta sunt servanda. O contrato, oriundo da vontade livre do contratante, era lei a ser respeitada e cumprida, sem resistncia. Como, todavia, o indivduo era o centro de toda a normatizao jurdica, mesmo quando descumprisse o contrato, no poderia, de forma alguma, ser pessoalmente compelido a executar a prestao prometida ao credor. Toda a sano legal destinada a garantir o cumprimento da obrigao teria de recair sobre seu patrimnio, porque, tal como proclamava o art. 2.092 do Cdigo Napoleo, o princpio dominante era no sentido de que todo aquele que se obriga pessoalmente fica sujeito a sofrer as conseqncias de sua obrigao sobre todos os seus bens presentes e futuros. Quando as obrigaes eram de dar, a execuo forada proporcionada pela tutela estatal cumpriase in natura, porque fcil era alcanar o bem devido sem necessitar de coagir o devedor pessoalmente. Bastava que os agentes do poder apreendessem ditos bens e os entregassem ao credor. Mas, quando a prestao estivesse intimamente ligada a uma ao pessoal do devedor a um facere ou um non facere esbarrava a concepo liberalista numa barreira intransponvel. Ningum poderia, na tica de ento, ser compelido, contra a sua vontade, a adotar qualquer tipo de comportamento pessoal. Logo, ningum poderia ser levado pela execuo forada a praticar prestaes tpicas das obrigaes de fazer e no fazer. Da antiga regra romana nemo ad factum potest cogi o direito francs do Sculo IX exportou para todo o mundo ocidental o preceito de que toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas dinexcution de la part du dbiteur. Na plenitude do liberalismo, ento, no havia lugar, em princpio, para a execuo especfica das prestaes de fazer e no fazer. Por ser intocvel o devedor em sua liberdade pessoal, uma vez recalcitrasse em no cumprir esse tipo de obrigao, outro caminho no restava ao credor seno conformar-se com as perdas e danos. Teria de apelar para a execuo substitutiva ou indireta. O direito processual, praticamente inexistente como tcnica ou cincia autnoma, apresentava-se como mero apndice do direito material. Nada acrescentava em termos de medidas criativas para dar maior eficcia aos preceitos da ordem substancial. Era, alis, o prprio direito material que predeterminava os expedientes instrumentais que correspondiam aos direitos subjetivos de fundo quando descumpridos ou violados. No cabia, assim, ao Poder Judicirio maior flexibilidade no uso dos remdios do processo. Havia um processo ordinrio ou comum a ser observado no julgamento das lides e que teria de servir, s causas em geral, e as aes especiais eram rigorosamente destinados a casos tpicos que no poderiam ser dirimidos na sistemtica do procedimento comum. No havia maleabilidade alguma no terreno do processo. Foi com o desvio do foco do indivduo para a sociedade que se conseguiu divisar na passagem para o Sculo XX, a existncia de interesses sociais que estavam a reclamar a ateno do ordenamento jurdico, forando, assim, a ampliar seus domnios alm do milenar binmio direito pblico direito privado. O Sculo XX pde impor esse modo de ver na medida em que o Estado Liberal foi suplantado, politicamente, pelo Estado social. Nessa concepo do Estado Democrtico, a organizao da mquina estatal deixou de ser mera declaradora de direitos fundamentais para transformar-se em agente realizador desses mesmos direitos. Em nome de tais concepes, o Estado assumiu a interveno na vida econmica e social para proclamar e fazer respeitar os direitos coletivos e difusos e, para tanto, no podia continuar a se valer apenas dos procedimentos judiciais forjados no Sculo XIX, sob o predomnio das idias liberais puras.

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Aos poucos foram surgindo aes de feitio coletivo para instrumentalizar direitos at ento nem sequer conhecidos da ordem jurdica tradicional, como os direitos indivisveis da comunidade, isto , da sociedade como um todo, ou de grandes parcelas da sociedade. Ao mesmo tempo ampliava-se a ordem jurdica material para agasalhar os direitos transindividuais ou coletivos, e concebiam-se novos procedimentos judiciais que pudessem lhes dar cobertura quando necessrio fosse discuti-los em juzo. Essa abertura para o social no s fomentou a preocupao com os problemas gerados pela convico da necessidade de tutelar adequadamente os novos direitos sociais, como tambm imps aos operadores do direito processual a conscientizao de que o processo, em si mesmo, ainda que no cogitando de aes coletivas, era sempre um instrumento tutelar da cidadania. O direito de ao no mais se via como simples meio de o indivduo reagir contra a violao de algum direito subjetivo. Era, isto sim, o direito cvico de acesso Justia, como uma das garantias fundamentais do moderno Estado Democrtico de Direito. Era ele mesmo a expresso de uma das maiores garantias da paz social e da realizao poltica dos ideais da nao agasalhados em sua ordem constitucional. Passou-se a divisar no processo, desde ento, metas que iam alm da simples composio dos litgios e que se comprometiam com as aspiraes do devido processo legal, tanto no plano formal como no material. A misso do judicirio a ser cumprida por meio do processo, a partir de ento, vinculouse preocupao de efetividade, ou seja, perseguio de resultados que correspondessem melhor e mais justa composio dos litgios. Foi, luz dessa nova constatao, desse novo posicionamento institucional que se insinuou e se fez prevalecer a teoria das tutelas diferenciadas. No era mais aceitvel sujeitar os litigantes a poucos e inflexveis procedimentos, um apenas para cada tipo de ao ou pretenso, que muitas vezes se apresentavam inconvenientes e incmodos como verdadeiras camisas-de-fora para partes e juzes 1 . A principal preocupao dessa nova viso da tutela jurisdicional era no s a de criar novos procedimentos como abrir, sempre que possvel, um leque de opes que permitisse, conforme as convenincias da parte e de seu caso, contar com mais de uma via processual sua disposio; e dentro de um mesmo procedimento, fosse possvel inserir-lhe expedientes de acelerao e reforo de eficcia, tendentes a proporcionar ao direito material da parte a mais plena tutela conforme particularidades de cada caso2 . Nesse sentido, as tutelas diferenciadas se prestam a valorizar o moderno processo de resultados, onde o compromisso maior da jurisdio com a efetividade da prestao posta disposio do litigante. A essncia do pensamento de CHIOVENDA, que se apresenta como o grande idealizador da efetividade processual, consiste justamente na afirmativa de que o processo, para ser efetivo, dever apoiar-se num sistema que assegure a quem tem razo uma situao jurdica igual que deveria ter se derivado do cumprimento normal e tempestivo da obrigao. E, na medida em que se evidencie a possibilidade de dano ou perigo de perecimento do direito, essa situao deve ser, desde logo e especificamente, protegida, o que , precisamente, a hiptese do art. 461 (do CPC brasileiro), no que diz respeito s obrigaes de fazer e no fazer 3 . No dizer de ARRUDA ALVIM, no prevalece a autonomia do processo e do direito material em sua plenitude quando se trata das chamadas tutelas diferenciadas, pois o que se d a adaptao ou a submisso da disciplina processual a uma ou vrias situaes materiais. Vale dizer, a tutela diferenciada deve ser compreendida a partir de uma reaproximao entre direito e processo. Ou ainda, configura-se o instituto processual especificamente em funo de dada situao de direito material 4 .
1 O processo deve buscar respostas diversificadas, de acordo com as situaes jurdicas de vantagens asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais fielmente possvel a mesma situao que existiria se a lei no fosse descumprida (GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer. Ajuris, v. 65, p. 14) O processo normalmente, instrumento da realizao do direito material e, repetindo a lio de BARBOSA A. MOREIRA, o resultado de seu funcionamento deve situar-se a uma distncia mnima daquele resultado que produziria a atuao espontnea das normas substantivas, fazendo com que, ao mximo, coincidam um e outro (TEMAS, 3 srie, 1984, p. 3). Nessas condies pela simples circunstncia de seu instrumento, deve o processo ser disciplinado a fim de que possa ensejar total acesso justia, moldar-se ou adotar meios que lhe propiciem maior efetividade, maior celeridade, enfim, deve o processo obedecer s normas emanadas de princpios que norteiam sua finalidade (ALVIM, Thereza. A tutela especfica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, v. 80, p. 103) ALVIM, Arruda. Obrigaes de fazer e de no fazer Direito Material e Processo. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Estudos em homenagem ao Ministro AdhemarFerreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 70. Ob. cit., p. 66 Revista Brasileira de Direito Comparado 4 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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2. REAPROXIMAO DO DIREITO PROCESSUAL AO DIREITO MATERIAL


Para firmar-se a autonomia cientfica do direito processual, os estudos fundamentais desse novo ramo da cincia do direito preocuparam-se, de incio, com delinear sua mais completa separao do direito material. O objeto do direito processual eram os grandes conceitos e as grandes categorias que o informavam e que eram analisados sem qualquer vnculo de subordinao s instituies clssicas do direito civil e demais segmentos do direito material. Esse comportamento, todavia, se produziu grandes resultados acadmicos, nenhum efeito concreto significativo conseguiu lograr no campo da melhoria prtica da tutela jurisdicional posta disposio da sociedade. Por isso, na segunda metade do Sculo XX, a tica da cincia processual se deslocou justamente para a conexo que no pode deixar de existir entre direito material e processo. Embora cada um se submeta a princpios e objetivos prprios, no pode nenhum deles ser visualizado como compartimento estanque do saber jurdico, mas ambos s se podem entender como rgos indissociveis de um s organismo. Por isso, o processo passou a ser estudado como meio de valorizar o direito como um todo e de assegurar efetividade s garantias e mandamentos de todo o direito de fundo, de maneira que nenhum dos dois segmentos possa ser visualizado isoladamente, seno como aspectos indissociveis de uma nica realidade normativa. O direito processual desfruta de autonomia cientfica, para efeitos pedaggicos, mas sua compreenso s se torna til quando se volta para determinar de que modo o processo pode concorrer para a realizao das metas do direito material, dentro do convvio social. Essa grande revoluo operada nas ltimas dcadas do sculo h pouco findo, deu lugar valorizao prtica da ordem jurdica processual, graas ao reconhecimento de suas metas no s jurdicas, mas tambm polticas e sociais. Aquilo que no auge da emancipao do direito processual parecia sepultado para sempre qual seja a declarao do art. 75 do Cdigo Civil de que a todo direito corresponde uma ao que o protege e assegura voltou a ser encarado como realidade inconteste. No que o direito de ao tenha de sujeitar-se condio de simples aspecto do prprio direito material subjetivo. O certo, no entanto, que entre as garantias fundamentais figura a de que nenhuma leso ou ameaa a direito poder ser subtrada tutela jurisdicional (CF, art. 5 XXXV); e o modo de buscar essa tutela no outro seno o processo. H, destarte, duas realidades no relacionamento entre as partes e a Justia estatal: h o direito subjetivo de contar com a interveno do judicirio para solucionar os conflitos jurdicos, que abstrato em face do direito material da parte que provoca o processo; e h o direito do litigante, quanto tem razo, de contar com o provimento jurisdicional necessrio proteo e restaurao da situao jurdica violada ou ameaada. Nem sempre o litigante ter o direito tutela jurisdicional, mas sempre contar com a prestao jurisdicional para solucionar seu conflito jurdico. por isso que PONTES DE MIRANDA, GOLDSCHIMIDT e outros pensadores apontam para dois direitos de ao: a ao material, que cabe ao titular do direito violado ou ameaado; e a ao processual, que cabe indistintamente a todas as pessoas que se envolvam em conflitos jurdicos. A ao material se enderea a obter do Judicirio a garantia fundamental de tutela jurdica e a ao processual, ou simplesmente, ao, apenas o caminho de acesso ao Judicirio, sem prvia subordinao existncia ou no do direito material que se arroga aquele que postula a prestao jurisdicional. Tudo isto muito importante para ter-se uma viso moderna do entrelaamento profundo e indissocivel que h entre direito e processo, e para compreender como decisivo o enfoque do direito processual moderno sobre instrumentalidade e efetividade da prestao jurisdicional. Foi nesse ambiente que se desenvolveu a poltica legislativa das tutelas diferenciadas, com o ntido propsito de adequar os procedimentos s necessidades de situaes particulares do direito material e propiciar meios mais eficientes de tutela processual.

3. TUTELA DE URGNCIA E TUTELA ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER


Esse ideal da tutela diferenciada comeou a ser implantado, de maneira tmida, com a adoo do poder geral de cautela (art. 798 do CPC), com o julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC), com
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o procedimento sumrio (arts. 275-281, CPC), com a ampliao do rol de ttulos executivos e outros expedientes originariamente manejados pelo Cdigo de 1973. Foi, porm, nas reformas da dcada de 1990, que o Cdigo sofreu as mais significativas remodelaes na linha das tutelas diferenciadas, dentre elas a criao em carter geral da tutela antecipada (art. 273), a consagrao das garantias da tutela especfica para as obrigaes de fazer e no fazer (art. 461) e a ao monitria (arts. 1.102-a a 1.102-c)5 . No caso das obrigaes de fazer e no fazer, vrias e importantes inovaes no mbito do direito processual foram introduzidas, tanto para reforar a teoria do cabimento da execuo especfica, sempre que possvel, como para proteg-la por variados mecanismos de antecipao de tutela, de coero e de sub-rogao6 . Assim, o caput do art. 461, ao contrrio do que pretendia o direito francs do Sculo XIX, coloca em ltimo plano a converso em perdas e danos, e d garantia ostensiva ao direito do credor de exigir, em juzo, o cumprimento in natura da prestao devida, ou de algo que praticamente a ela eqivalha.

4. EXECUO ESPECFICA E EXECUO SUBSTITUTIVA


Entende-se por execuo especfica aquele processo de execuo forada que afeta a esfera patrimonial do devedor em busca de proporcionar ao credor exatamente o mesmo bem que, segundo o vnculo obrigacional, deveria ter sido entregue ou restitudo por meio do voluntrio cumprimento da prestao devida. o que tambm se denomina execuo in natura. Por substitutiva, entende-se a execuo forada que se baseia na responsabilidade patrimonial genrica do devedor e que, para satisfazer o direito do credor, expropria bens do inadimplente, transformando-os em dinheiro para com este indenizar a parte pelo equivalente prestao devida. Muito antes da evoluo do processo para sua atual misso poltica e social, voltada para a instrumentalidade e a efetividade, CHIOVENDA j preconizava que o ideal do processo deveria ser dar a quem tem direito, quanto possvel, e de forma prtica, tudo aquilo e exatamente aquilo que tivesse direito, segundo a obrigao do devedor7 . Coerente com essa orientao doutrinria, antes mesmo que o direito positivo viesse a disciplinar o poder geral de cautela, CHIOVENDA j o considerava implcito na funo necessria do processo, porque sem ele a jurisdio nos casos do periculum in mora no acobertados pelas medidas preventivas tpicas, no lograria dar a cada um o que seu 8 . O sonho de CHIOVENDA, to contestado a seu tempo, acabou por se transformar em regra expressa dos Cdigos de Processo Civil do Sculo XX, no primeiro grande impulso dado na direo de consagrar a funo instrumental do processo e de valorizar a efetividade da prestao jurisdicional. Os primeiros ensaios, porm, do uso do poder cautelar genrico foram caracterizados pela sua limitao s providncias conservativas. A idia dominante continuava a ser a de que a esfera patrimonial do autor somente poderia ser beneficiada com medidas satisfativas depois que a obrigao do ru fosse acertada, definitivamente, por sentena transitada em julgado. As medidas cautelares, nesse modo de ver, preservariam os bens necessrios ao futuro cumprimento da provvel sentena de mrito que provavelmente a parte alcanaria, mas no poderiam submeter o ru desde logo a satisfazer, nem mesmo provisoriamente, o direito material subjetivo do demandante ainda sob o crivo da litigiosidade. O poder geral de cautela deveria voltar-se apenas para providncias neutras em face do direito material

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As medidas de urgncia, autorizadas pelos arts. 273 e 461 correspondem a novos tipos de provimentos jurisdicionais do juiz (...) que se acham em conjugao com o real alcance do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que assegura tutela adequada, efetiva e tempestiva (WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 21. No propsito de proporcionar ao demandante precisamente o que lhe adviria do cumprimento normal de obrigao est inserido o suprimir da dimenso temporal de durao do processo, no sentido e com a funo de que, se houver o risco de ineficcia da medida, se somente afinal vier a ser concedida, essa dever ser concedida imediatamente (ALVIM, Arruda. Obrigaes de fazer cit., p. 72). CHIOVENDA. Dellazione nascente dal contrato preliminare. Rivista di Diritto Comercialle, 1911; e Saggi di diritto processuale civile, Roma, 1930, v. I, p. 110; apud ALVIM, Arruda. Obrigaes de fazer cit., p. 68. CHIOVENDA. Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: E. Jovene, 1935, v. I., p. 242. Revista Brasileira de Direito Comparado 6 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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controvertido e aptas para proteger to somente o processo, resguardando-lhe a eficcia prtica quando afinal viesse a desaguar no provimento definitivo de mrito. Logo, porm, se sentiu, na evoluo do processo comprometido com sua funo social que, em muitos casos, a efetividade da tutela jurisdicional perdia substncia se no se assegurasse a pronta satisfao do direito material da parte. Em tais situaes no haveria como aguardar-se a coisa julgada e, assim, comearam a surgir vrios procedimentos especiais em que as medidas liminares satisfativas eram franqueadas ao demandante. Por outro lado, para as aes comuns, onde a lei no previa a possibilidade de liminares, apareceu um movimento jurisprudencial, no sem grandes opositores, que ampliava o poder geral de cautela, permitindo seu uso no s para fins conservativos, mas tambm para, em casos graves, alcanar provimentos cautelares satisfativos. Na Europa, com ou sem reforma legislativa, a orientao foi se firmando no sentido de que no poder geral de cautela se compreendiam tanto as medidas conservativas como as satisfativas. Entre ns, a reforma do Cdigo de Processo Civil, da ltima dcada do Sculo XX finalmente fez inserir no direito positivo, fora do processo cautelar, o poder geral de antecipao de tutela, conferido ao juiz para ser exercido em qualquer processo de conhecimento, antes da definitiva composio da lide, desde que presentes os requisitos enunciados no art. 273, na redao que lhe emprestou a Lei n 8.952, de 13.12.94. Com isto, e por caminho diverso do seguido pelo direito europeu, nosso Cdigo de Processo Civil tornava pleno o direito da parte tutela de urgncia, graas previso tanto do poder geral de cautela (art. 798), como do poder geral de antecipao de tutela (art. 273). Pela mesma Lei n 8.952/94 outra importantssima reforma se procedeu no texto do art. 461 do CPC, para assegurar ao credor de obrigao de fazer e no fazer uma tutela especfica, reforada por explcita previso de medidas antecipatrias e cautelares adequadas a propiciar sua almejada efetividade.

5. EVOLUO DA TUTELA S OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER


Nos tempos modernos, nunca esteve o credor de obrigao de fazer e no fazer totalmente afastado da execuo especfica. Nosso Cdigo de Processo Civil, mesmo antes da Lei n 8.952/94, remontando a antiga sistemtica da praxe luso-brasileira, disciplinava, no mbito do processo executivo, um procedimento prprio para assegurar ao credor de tal tipo de obrigao, a realizao compulsria do fato devido, desde que possvel de implementao por terceiro, sem necessidade, pois, de coagir pessoalmente o devedor. Distinguiam-se, assim, as obrigaes fungveis e as infungveis. Para aquelas havia como promover a execuo forada especfica ou in natura. Para as ltimas, diante da obstinao do inadimplente, s restava ao credor contentar-se com as perdas e danos a serem exigidas por meio de execuo indireta. bom recordar que essa dicotomia executiva prevista para as obrigaes de fazer e de no fazer no era estranha ao Cdigo Napoleo, pois alm da regra geral de que tais obrigaes, quando inadimplidas, se resolviam em perdas e danos (art. 1.142), encontravam-se nele tambm previses de casos de execuo in natura das que fossem exeqveis sem a coao fsica sobre a pessoa ou a vontade do devedor. Com efeito, o art. 1.144 do Cdigo Francs dispunha, a propsito da matria pertinente obrigao de fazer, que o credor, no caso de inexecuo, poderia ser autorizado a, ele mesmo, faz-la executar a expensas do devedor. E, no caso de obrigao de no fazer, o art. 1.143 assegurava ao credor o direito de demandar a destruio de tudo aquilo que fosse realizado pelo devedor em desrespeito conveno; e permitia ao credor obter autorizao para, ele mesmo, proceder destruio, a expensas do devedor. O Cdigo Civil brasileiro contm iguais previses nos artigos 881 e 883, ou seja, em se tratando de obrigao positiva, se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora; e, em se tratando de obrigao negativa, praticado pelo devedor o ato , a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. O que havia, antes da reforma do art. 461 era a dificuldade de obter a execuo, in natura, que somente poderia dar-se, em juzo, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria e dentro de um complicado procedimento executivo (arts. 634, 637 e 642-643). No mais das vezes, o que prevalecia,

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pela inoperncia e complexidade do procedimento legal, era o recurso execuo indireta, contentandose o credor em reclamar problemticas e insatisfatrias perdas e danos. As inovaes do art. 461 do CPC no vieram modificar as regras materiais das obrigaes de fazer e no fazer, pois estas j consagravam o cabimento da execuo especfica, desde que se tratasse de obrigao fungvel (isto , realizvel por terceiro, no lugar do devedor). O grande marco da reforma est em facilitar e tornar mais efetivo o uso da execuo especfica de tais obrigaes. At mesmo as obrigaes infungveis, antes do Cdigo de 1973 e ainda no regime do Cdigo de 1939, j contavam com a execuo indireta, ou seja, com um processo que usava a cominao de multas para coagir ao credor a realizar a prestao devida in natura. Era a antiga ao cominatria, em que a multa poderia ser cominada na prpria citao do ru (CPC, de 1934, arts. 302, XII, e 303, caput ). No novidade, destarte, a preocupao do ordenamento jurdico ptrio com a execuo especfica das obrigaes de fazer e no fazer.

6. COTEJO ENTRE O SISTEMA DO ART. 273 E DO ART. 461


Aparentemente, o CPC teria adotado dois regimes distintos de antecipao de tutela nos arts. 273 e 461, De fato, no art. 273 exige-se que a parte apresente prova inequvoca conducente verossimilana do alegado, comprove perigo de dano de difcil reparao e que os efeitos da providncia a ser antecipada no sejam irreversveis. J no art. 461 a lei reclama, como condio da tutela antecipada, a relevncia do fundamento da demanda e o justificado receio de ineficcia do provimento final, caso no se adiante a prestao jurisdicional provisoriamente. Ora, falar-se em relevncia do fundamento no outra coisa que exigirse a verossimilhana de tudo o que arrola o autor para pretender a tutela jurisdicional. No h, portanto, diferena profunda, no aspecto do fumus boni iuris, entre o art. 273 e o art. 461. Quanto situao de perigo exatamente a mesma nas duas hipteses: o risco de dano grave e de difcil reparao, de que fala o art. 273 justamente o fundado temor de que o provimento final se torne ineficaz, caso a medida do art. 461 no seja antecipada. Correta, portanto, a observao de KAZUO WATANABE no sentido de que os requisitos legais exigidos pelo art. 461 esto mais para a tutela antecipatria do art. 273 do que para o processo cautelar. que estamos diante de tutela antecipatria e no de tutela cautelar 9 . A irreversibilidade de exigir-se, como regra, porque a antecipao de tutela forma de execuo provisria e toda execuo da espcie tem de ser praticada de forma a prever a eventualidade do retorno ao status quo ante. Mas, embora a lei arrole a irreversibilidade como obstculo antecipao de tutela, a regra, tanto para o art. 273 como para o art. 461, deve ser interpretada como linha de princpio e no como vedao irremovvel. Em regra, no quer a lei que os efeitos da medida antecipatria sejam irreversveis. Mas, se o risco de leso corrido pelo direito do autor, tambm apontar para dano irreparvel, se consumado, o juiz ter de fazer um balano entre as duas situaes de perigo para decidir qual delas tutelar. No poder simplesmente cruzar os braos em face da probabilidade de a prestao jurisdicional, pela falta de preveno, tornar-se uma completa inutilidade para a parte vencedora da causa.

7. O MODELO INTERDITAL DA ANTECIPAO DE TUTELA


Salvo alguns procedimentos especiais, como o possessrio, o do despejo, o da ao de depsito etc., em que numa s ao e numa nica relao processual se acerta o direito subjetivo da parte e se procede sua realizao forada, o sistema comum do CPC brasileiro, fiel s heranas europias, separava totalmente a prestao jurisdicional cognitiva da prestao executiva. A cada uma delas correspondia uma ao a ser exercitada em relaes processuais diferentes. Primeiro, se condenava o devedor, por sentena, que encerrava o processo de conhecimento. O provimento que fechava o processo de conhecimento era, por sua vez, o que servia ao credor para abrir o processo de execuo. Assim era
9 Tutela antecipatria e tutela especfica. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 47. Revista Brasileira de Direito Comparado 8 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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tambm nas razes romanas do processo civil, onde se forava o credor a usar duas aes sucessivas para alcanar a execuo forada de seu direito: a actio e a actio iudicati. Mas mesmo em Roma j se admitiam os interditos, em que o Pretor, pela natureza e relevncia do direito em litgio, podia decretar providncias satisfativas imediatas, restaurando a situao ofendida pelo ato censurado do ru. Foi desses precedentes romanos que herdamos as aes possessrias de fora nova. Quando o legislador brasileiro se voltou para a tutela antecipada, nos moldes autorizados pelo atual texto do art. 273, nada mais fez do que restaurar o antigo poder interdital do pretor romano, aprimorando-o para colocar em consonncia com a funcionalidade da moderna efetividade esperada da tutela jurisdicional. As providncias de antecipao de tutela compreendem medidas executivas lato sensu, realizveis, portanto, no mesmo processo de conhecimento j instaurado10 . No se sujeitam a processo de execuo separado. Na dico do art. 273, o CPC autoriza a tutela antecipada se h prova inequvoca do que alega o autor e seu direito pode ser havido com verossmil diante de tal prova, sendo certo que se no for antecipada a satisfao do direito subjetivo haver o perigo de sua inutilizao e, conseqentemente, da frustrao do prprio provimento judicial definitivo. Quando esse afinal fosse pronunciado j encontraria uma situao de prejuzo irremedivel para o respectivo titular. J no mais existiria condio de exercitar o direito cuja proteo fora objeto da ao e da sentena. Essa antecipao de tutela, portanto, de se fazer como imperativo da eficcia da prpria funo jurisdicional e se justifica, tal como a tutela cautelar, pela necessidade de afastar o periculum in mora (risco de dano irreparvel ou de difcil reparao) a que se acha exposto o direito verossmil e inequivocamente comprovado (fumus boni iuris) (art. 273, I). Outra hiptese em que se torna vivel a antecipao de tutela de mrito, a do perigo de sujeitarse longamente o titular do direito privao de seu exerccio por resistncia do demandado que abusa do direito de defesa ou age com propsito manifestamente protelatrio (art. 273, II). Aqui, no h risco de dano de difcil reparao, no sentido de inviabilizar-se o exerccio do direito subjetivo quando se der o provimento definitivo. O que ocorre a evidncia da conduta ilcita do ru, e a submisso do autor a uma situao flagrantemente injusta. Diante disso, no deve a justia resignar-se a aguardar que o processo corra sua longa marcha servindo apenas a prolongar a durao da injustia manifesta. O exerccio do direito de defesa se torna abusivo e ao juiz compete coibir todos os expedientes temerrios e maliciosos que possam acobertar as diversas manifestaes do abuso de direito no curso do processo. Enquanto, no inciso I do art. 273 se realiza a tutela contra o perigo de dano ao bem jurdico litigioso, no inciso II pratica-se a tutela da evidncia, afastando-se a intolervel injustia imposta ao autor pela malcia do ru, que se aproveita da demora natural do processo para abusivamente continuar prejudicando o direito subjetivo do primeiro. Em todos os casos, seja de perigo de dano de difcil reparao, seja de evidncia do direito abusivamente resistido, a antecipao de tutela exige do juiz a cautela de s implement-la com garantia de reversibilidade. que a Constituio garante o contraditrio a todos os litigantes, de modo que ningum pode ser privado de bens ou direitos seno depois de cumprido o devido processo legal (CF, art. 5, LIV e LV). Quer isto dizer que se a parte, por antecipao de tutela vem a ser privada de determinada situao jurdica, isto se justifica por situao anmala em que risco grave de frustrao afeta a efetividade do processo. No pode, todavia, o afastamento do risco redundar na privao do ru de todo o direito de defesa e muito menos, se deve tolerar que, com a antecipao se elimine o contraditrio. Da a exigncia de que a medida antecipada seja sempre reversvel (art. 273, 2). Pode-se permitir ao autor a satisfao imediata do direito litigioso, mas sempre de modo a resguardar ao ru a possibilidade de restaurar sua situao jurdica, caso aps o debate exauriente da causa, venha a ser ele, e no o autor, o vitorioso no pleito judicial. H, dessa maneira, no esquema do art. 273 e seus , a observncia do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade. Quebra-se momentaneamente o contraditrio, mas sem elimin-lo de todo.

10 GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 22. Revista Brasileira de Direito Comparado 9 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Cumprida a medida antecipatria, restabelece-se o contraditrio e a ampla defesa. E afinal qualquer que seja o vitorioso, o juiz ter condio de proporcionar-lhe o adequado bem da vida, ou seja, aquele a que efetivamente corresponde sua comprovada situao jurdica em face do litgio acertado em juzo. Duas garantias estaro confrontadas: a de efetividade da tutela jurisdicional, devida ao autor e acobertada pela medida antecipatria, e a de intangibilidade da situao do ru, antes do julgamento definitivo, resguardada pela vedao ao autor de obter provimento provisrio de efeito irreversvel. Mesmo quando o risco de irreversibilidade estiver presente, mas afetar o perigo corrido por ambas as partes, caber ao juiz determinar qual o perigo mais relevante, segundo os interesses contrapostos e, luz dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade dispensar a tutela quele que se revelar mais carente dela. Se a posio que, diante da prova inequvoca disponvel, se apresenta como a que deva sair vitoriosa no provimento final, a do autor, e se esta soluo s proteger seu direito se a medida de efeitos irreversveis lhe for de imediato proporcionada e, parece claro que o princpio da razoabilidade se aplica para determinar seja deferida a antecipao, ainda que isto implique sujeitar o ru ao risco da irreversibilidade. Em suma: como princpio, no se antecipam provimentos de efeitos irreversveis; mas se o nico meio de assegurar a efetividade da tutela de que o autor se apresenta predominantemente merecedor (em relao ao ru) exige medida faticamente irreversvel, no poder esta ser-lhe vedada, sob pena de subtrair-lhe a garantia fundamental de pleno acesso justia. So preciosas, a respeito as lies de MARINONI e CARREIRA ALVIM, apoiadas na autoridade de FAZZALLARI e TOMMASEO: Admitir que o juiz no pode antecipar a tutela, quando a antecipao imprescindvel para evitar um prejuzo irreversvel ao direito do autor, o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversvel ao direito que justamente lhe parece mais provvel. Tutela sumria funda-se no princpio da probabilidade. No s a lgica, mas tambm o direito adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifcio, ainda que de forma irreversvel, de um direito que parea improvvel em benefcio de outro que parea provvel. Caso contrrio, o direito que tem a maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poder ser irreversivelmente lesado. Como corretamente conclui TOMMASEO, sacrificare limprobabile al probabile, in questo consiste letica della giurisdizione durgenza (sacrificar o improvvel ao provvel, nisto consiste a tica da jurisdio de urgncia). 11

8. MODALIDADES DE EXECUO
O processo de execuo programado para proporcionar ao credor a satisfao efetiva de seu direito subjetivo, mediante resultados prticos que correspondam prestao descumprida pelo devedor, ou que a compensem por equivalentes econmicos. Os atos de satisfao especfica, porm, nem sempre so praticveis pelos agentes do judicirio. Por isso, s vezes, os atos da execuo forada se limitam a realizar a prestao. Nesse sentido, pode-se falar em: a) execuo prpria, que visa resultados materiais satisfativos diretamente por obra dos agentes executivos estatais; e b) execuo imprpria, cujos atos no compreendem a realizao direta da satisfao do direito subjetivo do credor, mas apenas exercem coao para levar o devedor a adimplir. Na execuo prpria, outrossim, pode acontecer: a) a execuo especfica, mediante entrega do bem devido, in natura; e b) a execuo sub-rogatria, quando se proporciona algo diverso ao credor, mas que equivalha, em sentido prtico, prestao devida, ou que, pelo menos, indenize a falta da prestao especfica. A reforma do art. 461 do CPC se fez com o evidente e confessado propsito de imprimir novo ritmo e nova eficincia ao processo de execuo, no caso das problemticas obrigaes de fazer e no fazer 12 .

11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo: RT, 1998, p. 79-80. 12 GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 29. Revista Brasileira de Direito Comparado 10 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Nesse campo, o procedimento inovado da execuo se caracteriza pela preocupao de proporcionar, sempre que possvel, a execuo especfica, e, para tanto, so previstos: a) medidas sub-rogatrias, as mais variadas, cuja prtica imediata, pode at dispensar a actio iudicati, proporcionando, ainda dentro do processo de conhecimento, a imediata satisfao do direito do credor; b) a astreinte multa diria aplicvel, de ordinrio, aps a sentena, ou antecipadamente, nos casos de relevncia da pretenso e do risco de frustrao da sentena, caso se tenha de aguardar o trnsito em julgado da condenao. Aqui, o procedimento executivo para exigir a multa, ser o das execues por quantia certa; c) quando as medidas sub-rogatrias no puderem substituir totalmente a actio iudicati, o juiz poder servir-se delas para simplificar ou amoldar o complexo procedimento normal das execues de fazer s peculiaridades do caso concreto; d) alm da multa, vrios meios de apoio podem ser empregados no reforo da tutela especfica, utilizveis tanto na antecipao de tutela como na execuo normal aps a coisa julgada; meios estes aplicveis de forma mandamental, de modo a dispensar, a seu respeito, o rito da actio iudicati.

9. A EXECUO ESPECFICA ASSEGURADA PELO ART. 461


O art. 461 no teria maior significao se tivesse sido concebido apenas como meio de garantir o acesso complicada execuo forada dos arts. 634 e seguintes do CPC, dado que notria sua complexidade bem como sua escassa aptido prtica para levar rapidamente o credor satisfao in natura de seu direito. O que, em primeiro lugar, visou o legislador, no novo texto do art. 461, foi assegurar para o credor um julgamento que lhe propiciasse, na medida do possvel, a prestao in natura 13 , e ainda no mbito do processo de conhecimento, obter medidas de tutela diferenciada, que, diante de particularidade do caso concreto pudessem reforar a exeqibilidade da prestao especfica e, se necessrio, abreviar o acesso satisfao de seu direito material. No se pode pretender que a execuo forada dos arts. 634 e seguintes do CPC tenha sido suprimida pela adoo da nova sistemtica do art. 461. Nem sempre o juiz usar a tutela antecipada, que mesmo para as obrigaes de fazer e no fazer continua subordinada s regras gerais do art. 273. Outras vezes, o uso de faculdades criadas pelo art. 461 servir para determinar apenas o que ser o objeto da execuo do art. 634 e como ele ser aplicado a seu tempo, ou seja, aps a coisa julgada 14 . Muitas vezes, porm, acolhida a antecipao de tutela em moldes de maior amplitude, pelas caractersticas do caso concreto como, por exemplo, no caso de demolio autorizada antecipadamente, ou de concluso de obra, em igual conjuntura totalmente afastada ficar a observncia posterior da execuo forada tradicional. Alis, a feio interdital do processo de conhecimento autorizada genericamente pelo art. 273, e no apenas especificamente pelo art. 461, traz como conseqncia a possibilidade de as duas funes jurisdicionais conhecimento e execuo fundirem-se num mesmo processo15 . Numa s relao processual o juiz acerta o direito da parte e o realiza, de sorte que a sentena, diante da tutela executiva antecipada, em sendo procedente a demanda, se limitar a tornar definitiva a providncia satisfativa j tomada em favor do autor. Desaparecer a actio iudicati, por falta de objeto.
13 Si lexcution en nature est possible, elle est beaucup prfrable. Le crancier est en droit de rclamer lexcution en nature chaque fois quil y a posibilit de limposer (JEAN VINCENT-JACQUES PRVAULT, ob. cit., n. 26, p. 22). 14 Na grande maioria das vezes, a funo das medidas preconizadas pelo art. 461 do CPC ser justamente a de afastar o procedimento anacrnico dos artigos 632 a 635, 642 e 643, embora a destinao da nova sistemtica no tenha sido a de revogar a execuo tradicional. O que, em verdade, se criou no art. 461 foi um sistema paralelo que convive com o j existente e quando adequadamente manejado pode at mesmo dispensar o sistema antigo, ou apenas preencher lacunas deste (ALVIM, Arruda. ob. cit., p. 74). 15 Para cumprir o programa de tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, o ordenamento processual h de buscar meios imperativos para chegar ao resultado desejado, seja motivando o obrigado a optar pelo adimplemento (meios de presso psicolgica ou astreintes), seja prescindindo de sua vontade (execuo especfica por meios sub-rogatrios que levam ao atingimento do resultado prtico equivalente) (GRINOVER, Ada Pellegrini cit., por T. ALVIM, Revista de Processo, v. 80, p. 107) Revista Brasileira de Direito Comparado 11 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Correta, nessa ordem de idias, a observao de ADA PELLEGRINI GRINOVER, para quem a execuo em que o credor pedir o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, determinada em ttulo judicial, ser instaurada quando a tutela especfica da obrigao ou o resultado prtico equivalente ao adimplemento no tiverem sido obtidos nos termos do art. 46116 . Pode-se concluir que o art. 461, posto que includo entre as normas do processo de conhecimento, no se limita a propiciar apenas atividade cognitiva ou de acertamento. Em princpio, sim, o processo apoiado no art. 461 continuar sendo de acertamento e o juiz cuidar de definir o direito da parte e de assegurar-lhe convenientemente a execuo especfica para depois da sentena. Casos, porm, ocorrero em que os provimentos antecipatrios e as medidas de apoio se concretizaro ainda na pendncia do processo de conhecimento, eliminando-se, praticamente, a separao, em processos autnomos e distintos, entre cognio e execuo 17 .

10. MEDIDAS SUB-ROGATRIAS PARA REFORAR A EXEQIBILIDADE IN NATURA


Comprometido o processo moderno com a execuo especfica das obrigaes de fazer e no fazer, a lei haver de propiciar parte meios imperativos para buscar o resultado prtico a que corresponde o direito subjetivo do credor. Variados podero ser esses expedientes, se a obrigao for fungvel, isto , realizvel por ato de terceiro; ficaro, todavia, restritos cominao de multa (astreinte) se, por ser infungvel, apenas o devedor puder realizar, pessoalmente, a prestao a que se obrigou 18 . Na verdade, a nova postura legislativa de valorizao da execuo especfica, ainda quando a obrigao de fazer seja infungvel. Por meio da cominao de multa diria por atraso no cumprimento da prestao devida, tenta-se compelir o devedor a realiz-la, antes de convert-la em perdas e danos. A multa, porm, no chega, por si s, a realizar a prestao a que tem direito o credor. Em muitos casos, porm, essa prestao pode, perfeitamente, ser alcanada por obra do credor ou de terceiro, cabendo ao devedor suportar o respectivo custo. Outras vezes, no se alcana exatamente a prestao devida, mas chega-se a resultado prtico a ela equivalente. Fala-se, ento em meios sub-rogatrios, que vm a ser todo e qualquer expediente adotado pelo juiz para alcanar, como ou sem a cooperao do devedor, o resultado correspondente prestao devida. A mais enrgica medida para agir sobre o nimo do devedor, sem dvida, a sano pecuniria, a multa. Esta pode ser cominada tanto no caso das obrigaes infungveis como das obrigaes fungveis, com uma diferena, porm: a) se se tratar de obrigao infungvel, no substituir a prestao devida, porque a astreinte no tem carter indenizatrio. No cumprida a obrigao personalssima, mesmo com a imposio de multa diria, o devedor afinal ficar sujeito ao pagamento tanto da multa como das perdas e danos; b) se o caso for de obrigao fungvel, a multa continuar mantendo seu carter de medida coertiva, isto , meio de forar a realizao da prestao pelo prprio devedor, mas no excluir a aplicao dos atos executivos que, afinal, proporcionaro ao credor a exata prestao a que tem direito, com ou sem a colaborao pessoal do inadimplente.

11. O EMPREGO DE MEIOS SUB-ROGATRIOS EM RELAO A OBRIGAES FUNGVEIS


Como meios sub-rogatrios entendem-se as medidas que, sem depender da colaborao do devedor, podem levar ao resultado prtico desejado19 .
16 GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 30. 17 A ao prevista no CPC, art. 461 cominatria e, portanto, de conhecimento. Nada obstante, tem eficcia executivomandamental, pois abre ensejo antecipao da tutela (art. 461, 3), vale dizer, autoriza a emisso de mandado para execuo especfica e provisria da tutela de mrito ou de seus efeitos (NERY JNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 5. ed., So Paulo: RT, 2001, p. 897-898). 18 Sempre que possvel, o juiz proceder de imediato tomada das providncias sub-rogatrias exemplificadas no 5 do art. 461, para atingir o resultado equivalente ao adimplemento sem necessidade de processo de execuo (GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 23). 19 GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 18. Revista Brasileira de Direito Comparado 12 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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O primeiro expediente que se manifestou como meio sub-rogatrio utilizvel nas execues de obrigaes de fazer foi a substituio da declarao de vontade nos compromissos de contratar pela sentena judicial. Entendia-se a princpio que a promessa de declarao de vontade compreendia obrigao de fazer infungvel, j que somente o devedor tinha condies para manifestar sua prpria vontade. O direito evoluiu, no entanto para a fungibilidade, pois sem nenhum constrangimento direto e pessoal ao devedor, bastaria a lei conferir a outrem a funo de declarar vontade em lugar do devedor. E foi o que se fez ao criar-se a ao de adjudicao compulsria em que o juiz, diante da recusa do promitente a outorgar o contrato definitivo, profere sentena que o substitui e produz em favor do promissrio todos os efeitos jurdicos que deveriam ser gerados pela declarao sonegada pelo devedor inadimplente. Com a sentena do procedimento previsto nos arts. 639 a 641 do CPC, o credor obtm, portanto, execuo especfica da obrigao de fazer contida na promessa de contratar. Por expediente diverso do contrato prometido chega-se a efeito jurdico e prtico a ele equivalente. O segundo meio de buscar o efeito visado pela obrigao de fazer, ,j antigo em nosso direito processual, a multa diria (a astreinte) a que j nos referimos. Essa cominao, porm, no produz uma sub-rogao plena, porque sua fora apenas intimidativa: pela coao econmica procura-se demover o devedor de sua postura de resistncia ao cumprimento da prestao devida 20 . No se chega, s por meio dela, satisfao do direito do credor. Quando muito amedronta-se o devedor, fragilizando sua vontade de no cumprir a obrigao e criando clima de favorecimento prtico ao adimplemento pelo prprio devedor. meio indireto de execuo, portanto21 . H, na nova sistemtica do art. 461 algumas inovaes importantes no emprego da multa na tutela judicial s obrigaes de fazer e no fazer: a) a aplicao da multa no se liga a poder discricionrio do juiz; sempre que esta for suficiente e compatvel com a obrigao (art. 461, 4), ter o juiz de aplic-la. S ficar descartado o emprego da multa quando esta revelar-se absolutamente incua ou descabida, em virtude das circunstncias 22 . Imagine-se a situao em que aps o inadimplemento a prestao se tornou impossvel. No teria sentido, obviamente, impor multa coercitiva a um devedor que no mais tem como cumprir a prestao. S restaria ao credor, em semelhante situao, reclamar a compensao das perdas e danos, se a impossibilidade se dever culpa do devedor. Pode-se pensar tambm na inadequao da multa quando o devedor estiver comprovadamente insolvente; b) uma vez cabvel a multa, o juiz no depender de requerimento da parte para aplic-la; dever faz-lo de ofcio, como prev o art. 461, 4 23 ; c) o juiz no pode simplesmente multar o devedor; deve, sempre que usar a astreinte, fixar prazo razovel para cumprimento da obrigao (art. 461, 4); somente depois de seu escoamento que, persistindo o inadimplemento, o devedor estar sujeito pena cominada24 ; d) no apresenta a lei parmetros obrigatrios para a fixao da multa; cabe ao juiz agir com prudncia a fim de arbitrar multa que seja, segundo o mandamento legal, suficiente ou compatvel com a obrigao. Cabe-lhe procurar a adequao, que vem a ser o juzo de possibilidade de a multa realmente servir para provocar o cumprimento da obrigao,

20 Lastreinte est une mesure destine vaincre la rsistance appose l excution dune condamnation... cela signifie que lastreinte ne pent tre que laccessoire dune condamnation principale dont elle est charge dassurer lexcution (MARC DONNTER et JEAN-BAPTISTA DONNIER, Voies dexcution et procdures de distribution. 6. ed., Paris: Litec, 2.001, n. 301-302, p. 106). 21 A multa medida de coero indireta imposta com o objetivo de convencer o demandado a cumprir espontaneamente a obrigao. No tem finalidade compensatria, de sorte que, ao descumprimento da obrigao, ela devida independemente da existncia, ou no, de algum dano. E o valor desta no compensado com o valor da multa, que devido pelo s fato do descumprimento da medida coercitiva. Nesse sentido deve ser i nterpretado o 2 do art. 461 (WATANABE, Kazuo. ob. cit., p. 47). 22 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativas aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 236. 23 Tambm, no direito francs autorizada a aplicao ex officio da astreinte, pelo juiz (DONNIER et DONNIER, ob. cit., n. 316, p. 111). 24 No direito francs, tambm ao juiz cabe fixar o momento de incidncia da multa e sua exeqibilidade dever ocorrer posteriormente, ou seja, quando a deciso que a cominou tornar-se executvel (DONNIER et DONNIER, ob. cit., n. 328, p. 116). Revista Brasileira de Direito Comparado 13 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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segundo a viso que o juiz tenha da causa 25 ; no se multa s com o propsito de penalizar o inadimplente e muito menos com o direto e nico intento de arruin-lo economicamente; necessrio que a medida sancionatria seja de fato til e adequada ao fim proposto 26 . de acolher-se a ponderao de CARREIRA ALVIM, segundo a qual embora o valor da multa possa, em tese, ultrapassar o valor da obrigao, a sua fixao, deve, na prtica, guardar certa proporo com o dano experimentado pelo autor, em funo da obrigao inadimplida. Em outros termos, deve conter-se num valor razovel, consoante as condies econmicofinanceiras do devedor, sob pena de tornar-se to ineficaz quanto a condenao principal; e) a multa tanto pode ser aplicada pela sentena final de mrito, como por medida de antecipao de tutela (art. 461, 4). Naturalmente, para faz-la incidir antes do julgamento definitivo da causa, o juiz haver de apoiar-se em dados que justifiquem, in concreto, a tutela antecipada; f) a multa uma vez fixada no se torna imutvel, pois ao juiz da execuo atribui-se poder de ampli-la ou reduzi-la, para mant-la dentro dos parmetros variveis, mas sempre necessrios, da suficincia e da compatibilidade 27 ; mesmo quando a multa seja estabelecida na sentena final, o trnsito em julgado no impede ocorra sua reviso durante o processo de execuo; ela no integra o mrito da sentena e como simples medida executiva indireta no se recobre do manto da res iudicata28 ; g) a multa vigora a partir do momento fixado pela deciso, o qual se dar quando expirar o prazo razovel assinado pelo juiz para o cumprimento voluntrio da obrigao. Vigor, outrossim, crescendo dia a dia, enquanto durar a inadimplncia e enquanto for idnea para pressionar o devedor a realizar a prestao devida. Uma vez evidenciado que no h mais como exigirse a prestao in natura, no ter como se prosseguir na imposio da pena diria. No tem sentido, por exemplo, insistir na sua aplicao enquanto no forem pagas as perdas e danos. Se a obrigao se converter em perdas e danos, j no h mais razo para praticar um expediente sub-rogatrio cuja existncia pressupe a exigibilidade in natura da obrigao de fazer. In casu, o devedor permanecer responsvel pelas astreintes vencidas at quando se constatou a inviabilidade do prosseguimento da execuo especfica 29 . Por outro lado, enquanto for vivel obter-se a prestao in natura, continuar cabvel a multa, ainda que ultrapasse o valor da dvida, porque a astreinte no meio de satisfao da obrigao, mas simples meio de presso. H, porm, quem no admita uma perpetuao da multa, principalmente depois que seu montante acumulado j tenha ultrapassado o valor total da obrigao. O STJ j chegou a declarar que, na espcie, poderia ocorrer um enriquecimento sem causa 30 . Na doutrina, tambm, h vozes abalizadas recomendando, depois de passado algum tempo sem que a multa tenha produzido o esperado efeito, que o juiz faa cessar a incidncia das astreintes. Para essa doutrina, a situao evidenciaria a impossibilidade de a multa conduzir ao resultado especfico, ou pelo menos a inadequao da multa para tanto 31 . A meu ver, no se deve adotar nenhuma posio rgida a respeito do tema. O fato de prolongar-se muito a inadimplncia, mesmo depois de cominada a multa diria, representar, sem dvida, motivo para melhor avaliao da pena como medida executiva indireta e funcionar como indcio de sua inadequao espcie do processo. Mas da a dizer, s por isso que, ela dever cessar de incidir, vai uma distncia muito grande e o argumento envolve um raciocnio nem sempre convincente. O devedor pode justamente estar se prevalecendo de seu poderio econmico para prejudicar o credor, que depende substancialmente da prestao in natura para seus negcios. Parece-me correta a ponderao de

25 ALVIM, Thereza. A tutela especfica do art. 461 do CPC. Revista de Processo, v. 80, p. 100. 26 Le montant de lastreinte est fix librement par le juge en fonction de la capacit de rsistence du dbiteur. Dune faon generale, il est toujours assez lev de manire faire impression sur la partie condamne (DONNIER et DONNIER, ob. cit., n. 330, p. 116). 27 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 244. 28 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 245; THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de execuo. 20. ed., So Paulo: Leud, 2000, p. 260. 29 TALAMINI, ob. cit., p. 249. 30 STJ, 4T., REsp. 13.416-0/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, ac. 17.03.92, RSTJ, 37/428. 31 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 10. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, v. III, n. 11.5, p. 69; GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: RT, 1998, n. 4.2.2, p. 190. Revista Brasileira de Direito Comparado 14 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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EDUARDO TALAMINI de que o juiz no pode singularmente premiar a recalcitrncia do ru. Em vez de se preocupar com o possvel enriquecimento sem causa gerado pela indefinida protelao do cumprimento da sentena, dever o juiz indagar se houve algum outro motivo para concluir que a multa se tornou inadequada ao seu objetivo institucional 32 . h) exigibilidade da multa: se a imposio se der na sentena, naturalmente sua exigncia se dar na execuo do referido julgado. Depender, todavia, de prvia liqidao, em que se comprove o inadimplemento e a respectiva durao, para aperfeioamento do ttulo executivo judicial. O problema torna-se mais complexo e suscita a formao de divergncias doutrinrias, quando se trata de cobrar a multa aplicada em antecipao de tutela (art. 461, 4). Para CNDIDO DINAMARCO, tal multa somente se tornaria exigvel depois do trnsito em julgado da sentena definitiva 33 . Assim pensa, tambm, ADA PELLEGRINI GRINOVER34 . Para TALAMINI, todavia, o que se tem de indagar a finalidade da multa. Se ela foi estipulada em antecipao de tutela, para assegurar desde logo o provimento antecipado, deve ser exigvel de pronto. Muito embora, deva se atentar para o carter provisrio de tal execuo (CPC, art. 588, c/c art. 273, 3)35 . Parece-me que se o juiz usou a multa como expediente para forar o cumprimento imediato da prestao de fazer, no se deve recusar sua exigibilidade tambm imediata. O mesmo, porm, no acontecer se a fixao liminar da multa no se vinculou aos pressupostos do art. 273 e 461, 1, necessrios a exigir do ru a submisso antecipada os efeitos da tutela de mrito. Limitando-se o juiz a estipular a astreinte antes da sentena, sua exigibilidade, ento, depender do ulterior trnsito em julgado, muito embora o dies a quo de seu clculo possa retroagir ao momento fixado pela deciso primitiva. i) Forma de execuo de multa: a multa, em qualquer situao dever ser exigida sob o rito da execuo por quantia certa 36 . Mesmo quando o devedor s esteja incurso na multa estipulada em antecipao de tutela, no h na cobrana urgncia para o credor capaz de justificar o afastamento do rito normal da execuo por quantia certa. No possvel executar-se multa judicial, qualquer que seja ela, sem previamente submet-la ao procedimento liqidatrio. S aps tal procedimento que se ter o ttulo executivo judicial lqido, certo e exigvel 37 . Essa liquidao compreender no s a comprovao de que a prestao no se cumpriu no prazo assinado, como tambm de quanto durou o retardamento. Se esses dados j estiverem certificados nos autos, a liqidao se resumir num simples clculo aritmtico; havendo necessidade de apurao de dados novos, o procedimento ter de ser o da liqidao por artigos.

12. OUTROS MEIOS SUB-ROGATRIOS OU DE APOIO


Dispe o 5 do art. 461 do CPC, com evidente propsito de perseguir a efetividade da tutela jurisdicional, que, nas aes relativas s obrigaes de fazer e no fazer, o juiz pode determinar medidas de sub-rogao e coero como busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, alm da requisio de fora policial. A enumerao legal reconhecidamente exemplificativa, de sorte que a autorizao contida no 5 do art. 461 compreende qualquer outra medida que se torne necessria e compatvel com o propsito de proporcionar ao credor a tutela especfica ou o resultado prtico equivalente 38 .
32 33 34 35 36 37 38 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 252. A reforma do CPC. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1995, n. 115, p. 158. Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer. Revista de Processo, v. 79, p. 71. ob. cit., p. 254. TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 256. TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 256. GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional, cit., p. 71; SANTOS, Ernane Fidlis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 75; TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 263; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo: RT, 1998, p. 71-73. Revista Brasileira de Direito Comparado 15 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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As medidas em questo so determinadas pelo prprio juiz do processo de conhecimento e podem referir-se tanto ao cumprimento da antecipao de tutela como execuo da sentena definitiva 39 . Com elas procura-se a satisfao do direito do credor, e no apenas a conservao de elementos teis ao processo. O texto legal de meridiana clareza ao dispor que as providncias autorizadas so para efetivao da tutela especfica ou para obteno do resultado prtico equivalente. Embora o rol das medidas sub-rogatrias ou de apoio contido no 5 do art. 461 seja meramente exemplificativo, o juiz no tem um poder ilimitado na adoo de outras providncias para atingir a execuo especfica. Expedientes condenados pela ordem jurdica, como a priso civil por dvida, obviamente no se incluem nos meios de coero utilizveis na espcie 40 . Na escolha de providncia extravagantes, preconiza-se a observncia dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, de sorte a guardar a relao de adequao com o fim perseguido, no podendo acarretar para o ru sacrifcio maior do que o necessrio 41 . A busca e apreenso, in casu, providncia que pode se referir, no todo ou em parte, ao objeto criado pela execuo da obrigao de fazer, bem como a alguma coisa necessria ou til a tal execuo (exemplos: materiais, projetos, ferramentas). As ordens desse tipo so tomadas incidentalmente, dentro do processo em curso, sem instaurao de verdadeira execuo para entrega de coisa. A entrega de coisa para satisfazer o direito a resultado prtico equivalente prestao devida no de ser descartado. As medidas sub-rogatrias do 5 tanto so utilizveis como preparao do julgamento do processo de conhecimento, como podem ser providncias que a sentena utilize para determinar o contedo da condenao. Nessa ltima hiptese, a busca e apreenso dar-se-ia, na fase de execuo da sentena onde ficaria assegurado ao credor uma coisa determinada, cuja entrega lhe proporcionaria o resultado prtico equivalente. Imagine-se o fornecedor de um automvel que no consegue realizar a contento a garantia de pleno funcionamento da mquina. O juiz pode transformar a obrigao de fazer (reparar o veculo) em obrigao de entregar outro automvel em condies adequadas de operao. A remoo de pessoas e coisas, prevista no art. 461, 5, difere da busca e apreenso porque no se destina a proporcionar a entrega do objeto apreendido ao credor. Satisfaz a obrigao de deslocamento daquilo que obsta ao credor o exerccio de seu direito (ex.: remoo de placa que viola marca ou nome comercial). Em relao a pessoas, pode-se pensar na remoo de grevistas que se recusam a deixar o recinto de trabalho, por exemplo, ou no empreiteiro que no retira seu pessoal da obra cuja continuidade foi adjudicada a outrem42 . O desfazimento de obras, tambm previsto no 5, do art. 461, no se restringe ao cumprimento da sentena que o tenha imposto como decorrncia de obrigao de no fazer. O que se visa permitir o expediente mesmo incidentalmente, at mesmo como antecipao de tutela, quando presentes os seus pressupostos legais. Em tais casos a demolio se dar em carter de urgncia, como cumprimento de simples mandado, sem se sujeitar ao processo de execuo, como, alis, ocorre com as medidas cautelares e demais provimentos de urgncia. O impedimento de atividade nociva, igualmente autorizado pelo 5, do art. 461, pode ocorrer em carter preventivo ou repressivo e segue o procedimento mandamental, para pronta efetivao. Pode ser coordenado com imposio de multa e outras medidas coercitivas como a remoo de bens e pessoas. Para qualquer medida enquadrvel nas diligncias relacionadas a tutela especfica ou seu equivalente prtico, o juiz estar sempre autorizado a requisitar a fora policial, na hiptese de ocorrer resistncia injustificvel diligncia. Trata-se de faculdade inerente autoridade do rgo judicial.
39 DINAMARCO, Cndido. A reforma do CPC. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1995, n. 116, p. 159. As medidas subrogatrias, tendentes a assegurar o resultado prtico equivalente ao adimplemento, no podem ser entendidos como somente aps a sentena de mrito. Se hoje o CPC permite antecipar qualquer efeito do tutela definitiva, claro que, em liminar de ao de prestao de fazer e no fazer, ditas medidas tanto podem ser utilizadas na execuo da sentena final como em liminares de antecipao de tutela (ALVIM, Thereza. A tutela especfica do art. 461 do CPC. Revista de Processo, v. 80, p. 108. 40 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., n. 12.1, p. 296-298. A vedao da priso civil no impede que o infrator da ordem judicial cometa crime de desobedincia e, assim, eventualmente, venha a ser preso segundo as regras do direito penal. O que no se admite o juiz cvel usar a priso diretamente como expediente de execuo civil. 41 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., n. 10.2, p. 265. 42 O emprego da fora policial pode ser utilizado para a execuo de certas decises judiciais, tais como as que determinam uma expulso (de locatrios, de ocupantes sem ttulo de um local, ou de grevistas) (JEAN VINCENT et JACQUES PRVAULT. Voies dexcution et procdures de distribution. 19. ed., Paris: Dalloz, 1999, n. 24, p. 21). Revista Brasileira de Direito Comparado 16 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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13. SNTESE
O regime atual da tutela das obrigaes de fazer e no fazer, no direito processual brasileiro, apresenta-se com as seguintes caractersticas: a) a execuo especfica a prioridade do sistema; o credor somente ser remetido para o equivalente econmico (perdas e danos) se for impossvel chegar-se prestao devida, ou se for opo sua; b) a sistemtica inovadora instituda pelas medidas coercitivas e sub-rogatrias do art. 461 se insere no plano das tutelas diferenciadas, e como tal, convive com a execuo tradicional das obrigaes de fazer e no fazer. s vezes a elimina, outras vezes a complementa e refora; c) a possibilidade de usar medidas satisfativas em carter de antecipao de tutela pode dar ao processo feitio interdital; conhecimento e execuo podem ocorrer numa nica relao processual, eliminando a actio iudicati (execuo de sentena por outra ao) 43 ; d) as astreintes podem ser impostas para reforo da sentena, caso em que incidiro aps a coisa julgada e j no bojo da execuo forada; podem, tambm, ser aplicadas como parte do expediente de antecipao de tutela, tornando-se exigveis de imediato, antes mesmo da sentena definitiva44 ; e) a antecipao de tutela figura como mecanismo importante para alcanar a tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, mas no assume a categoria de liminar manejvel discricionariamente pela parte e pelo juiz 45 . Como medidas satisfativas, esto sujeitas aos requisitos gerais do art. 273 do CPC que devem ser conjugados com os do art. 461; ou seja, como reforo da execuo de sentena so adicionveis, sem maiores exigncias ao procedimento executivo comum; mas como antecipao de tutela, somente as condies especiais arroladas no art. 273, especialmente o perigo de dano grave e de difcil reparao e a necessidade de preservar-se a reversibilidade, podem autorizar a quebra do contraditrio e a agresso patrimonial antes da exausto da ampla defesa, e da formao da coisa julgada. H, na verdade, uma teoria geral a ser observada em todos as tutelas de urgncia, sejam cautelares, sejam antecipatrias, e principalmente nestas ltimas. No se altera o devido processo legal, sem que razes srias e excepcionais o exijam e justifiquem; f) a tutela especfica proporcionvel parte no s pela realizao exata da prestao a que se obrigou o devedor, como tambm por meio de outras providncias que, no efeito prtico, produzam resultado equivalente; quer isto dizer que, antes de submeter o credor a aceitar o equivalente econmico, deve-se tentar obter resultados prticos que, mesmo no sendo exatamente a prestao devida, a ela se equiparem; g) a aplicao das medidas de cunho sub-rogatrio e coercitivo autorizados pelo 5 do art. 461 do CPC se d por meio de procedimento mandamental, isto , por ordem do juiz exequvel de plano, inclusive com apoio de fora policial, se necessrio; no se sujeitam tais providncias, ao procedimento normal das execues foradas 46 ; h) o carter mandamental, poarm, aplica-se s medidas de apoio e no sentena final condenatria; esta ser executada normalmente, aps a coisa julgada, segundo o procedimento adequado prestao imposta pela condenao; no poder, ento a sentena ser

43 Todas as medidas de apoio previstas no 5, do artigo examinado, podem e devem ser tomadas no processo de conhecimento, visando forar o cumprimento da tutela especfica pelo ru. Exemplificativamente, se movida ao para que uma fbrica no polua o ambiente, pode o magistrado mandar cessar essas atividades, at mesmo usando da fora policial. Se for necessrio o desfazimento de uma obra, o juiz pode, no processo de conhecimento, mandar demoli-la (ALVIM, Thereza. ob. cit., p. 109). 44 A multa pode ser aplicada em tutela antecipatria; contudo, imposta a multa e no sendo cumprida a obrigao, esta s poder vir a ser cobrada em execuo por quantia certa (ALVIM, Thereza. ob. cit., p. 109). 45 A inovao mais importante instituda pela Lei n. 8.952 foi a consubstanciada no art. 273 que permite ao juiz adiantar, a requerimento da parte, os efeitos da tutela pretendida em qualquer processo de conhecimento desde que preenchidos os requisitos legais, elencados no mesmo artigo (ALVIM, Thereza. ob. cit., p. 106). 46 Atos de sub-rogao e medidas de apoio, em casos de urgncia, permitem eliminar a actio iudicati, pois o resultado prtico pode ser obtido, de pronto, dentro do processo de conhecimento ainda em curso (WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 44). Revista Brasileira de Direito Comparado 17 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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imediatamente posta em execuo, se a apelao for interposta com o duplo efeito legal; em outros termos: o art. 461 autorizou medidas cautelares e antecipatrias, a serem exigidas do ru sob forma mandamental, mas no tornou a sentena final provimento de ao mandamental fora do alcance normal dos efeitos da apelao e capaz de autorizar sempre a execuo provisria antes do julgamento do referido recurso; i) as medidas do art. 461, 5, so enunciadas em carter exemplificativo, de sorte que o juiz pode lanar mo de outros expedientes no previstos expressamente em lei, desde que necessrios e compatveis com a execuo a ser implementada; a escolha e delimitao do alcance da medida coercitiva ou sub-rogatria devero dar-se dentro dos padres ditados pelos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade; s se deferiro, nessa ordem de idias, medidas necessrias e que no submetam o devedor a constrangimentos injustificveis, diante do objetivo da tutela especfica; j) a aplicao da multa diria, pode ocorrer de ofcio, ou a requerimento da parte; mas as medidas do 5 do art. 461 s se deferem a requerimento da parte. Em se tratando de medidas excepcionais, de carter satisfativo, somente quando a lei as tenha autorizado expressamente, como se fez em relao s astreintes ( 4), que se ter o juiz como autorizado a tom-las ex officio.

14. CONCLUSO
O drama da justia estatal o de atuar de maneira a corresponder confiana que nela deposita aquele que se considera vtima de leso jurdica. A prestao jurisdicional, para ele, quase sempre a ltima esperana. A tutela especfica e as medidas antecipatrias e sub-rogatrias que a completam no podem falhar, seja por omisso do rgo judicial, seja por uso injustificado e, portanto, abusivo. Em qualquer caso o que se desmerecer, perante o jurisdicionado e ainda no consenso social, ser a prpria justia a quem a ordem constitucional confiou a manuteno da ordem jurdica e a realizao da tutela a todos os direitos subjetivos violados ou ameaados. Perder-se a confiana na justia o ltimo e pior mal que pode assolar o Estado Democrtico de Direito.

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