A hipoteca e a alienao fiduciria nos financiamentos de imveis

Joberto Luiz de Sales

Introduo
A hipoteca, como direito real de garantia, existe desde Roma antiga, ao lado da fiducia cum creditore e o pignus(1). A atualidade desse instituto do direito que nos foi legado pelos romanos e que desafiou o tempo a prova do poder do seu pensamento jurdico. Agora, no caso da hipoteca, tudo indica que esse instituto esteja passando por um grande teste histrico no Brasil, face uma das mais novas formas de garantia de crdito, qual seja, a alienao fiduciria de bens imveis, Lei________. Ser que esse alicerce da civilizao romana vai se desmoronar? Ou ser que ir se manter, apesar dos novos instrumentos? Neste trabalho pretendo defender a idia segundo a qual em que pese o poder desse novo instrumento de garantia, a hipoteca no vai desaparecer. Mais possivelmente manter-se- como um importante e poderoso instrumento que permite a expanso econmica em nossa sociedade em condies de dignidade e liberdade de seus cidados. Recentemente, nos EUA, diante da crise do subprime, a hipoteca esteve no centro dos acontecimentos e no foi sequer arranhada em sua eficcia. Como se sabe, aps sofrerem o maior atentado terrorista da histria, os EUA passou por srios problemas econmicos. Teve incio uma forte retrao do consumo no pas, levando o Federal Reserve (FED), o Banco Central americano, na poca comandado por Allan Greespan, a baixar os juros para que as pessoas voltassem a consumir. Essa poltica monetria foi mantida durante muito tempo e foi decisiva para um aumento sem precedente de compra de imveis, tanto para o prprio uso das pessoas quanto para investimento. Em certo momento, no entanto, os juros se elevaram e elas perderam a capacidade de pagar a dvida que contraram. Para a garantia desses crditos era utilizada a hipoteca. No entanto, preciso saber que diferentemente do que ocorre no Brasil, nos EUA o credor hipotecrio pode executar imediatamente sua garantia. Quer dizer, um banco dos EUA, detentor da hipoteca pode chegar para o devedor e dizer: sai agora desse imvel, pois ele meu!!! Portanto, a eficcia da hipoteca nos EUA imediata, no sendo necessrio execut-la na justia, como no Brasil. Quero dizer que a crise do subprime nos EUA, nada teve a ver com a hipoteca em si mesma e sim com o fato de os ttulos originrios das compras dos imveis terem se transformados em ttulos novos que eram negociados entre bancos. Esse ttulos tornaram-se ttulos podres quando da insolvncia geral devido ao aumento dos juros.

1. Compreendendo o instituto da hipoteca

A hipoteca um direito real de garantia que sujeita um imvel em poder do devedor ao cumprimento de uma obrigao existente com o credor. Entre suas

vantagens est o seu enorme poder de estimular o desenvolvimento econmico do pas, permitindo a realizao de numerosos negcios nos quais o devedor d o bem em garantia, conservando-o em seu poder e, com isso, tendo a oportunidade de perceber-lhe os frutos. O objetivo da hipoteca, assim como dos demais direitos reais de garantia, assegurar o pagamento da obrigao principal. Da que ela possui as seguintes caractersticas jurdicas: 1) a hipoteca um direito real de garantia sobre coisa alheia, se prendendo coisa que fica sujeita soluo da dvida; 2) permite que o devedor hipotecante continue na posse do bem gravado. Na realidade o devedor continua tendo a propriedade do bem e, portanto, podendo gozar, dispor e usufruir do bem; 3) A hipoteca um direito acessrio, pressupondo a existncia de um direito de crdito ao qual serve de garantia o prprio bem, objeto da hipoteca. No pode, pois, existir isoladamente, sem a obrigao principal a que adere.

2. Hipoteca X alienao fiduciria

Tanto no aspecto de conservar o bem em seu poder quanto no de poder perceber seus frutos podemos observar as diferenas da hipoteca em relao alienao fiduciria, instituto atravs do qual o credito tomado garantido mantendo-se o bem no patrimnio do credor, ficando o devedor apenas com a posse direta do mesmo. A alienao fiduciria uma propriedade resolvel eis que em seu prprio titulo h uma condio resolutiva, subordinada ocorrncia de uma condio. Quando esta sobrevier, ocorrer o trmino do direito para o seu titular. No Brasil, a alienao fiduciria aplicada para bens mveis e imveis. O financiamento de carros, por exemplo, ocorre com base em contrato de Alienao Fiduciria. O carro fica na posse do comprador mas seu proprietrio a concessionria. Quando o comprador termina de pagar as prestaes a propriedade se transfere imediatamente para ele. V-se, pois,que a alienaofiduciria uma propriedade resolvel, sujeita a condio resolutiva. Quando sobrevm essa condio h o trmino do direito para seu titular.

3. Argumentos a favor e contra a alienao fiduciria

Uma das razes pelas quais houve um grande avano na adoo da alienao fiduciria nos contratos de financiamentos de imveis a seguinte: a execuo do crdito com base nesse novel instrumento bem mais rpida, uma vez que ocorre de forma extrajudicial. Com efeito, a alienao fiduciria grava a propriedade resolvel no registro de Imveis. Uma vez inadimplida a obrigao, o credor reverte a propriedade resolvel para a propriedade plena. Todo o processo leva cerca de 3 meses. Se esse financiamento fosse garantido atravs da hipoteca, para que a transferncia de propriedade para o credor se tornasse efetiva, haveria de se promover a ao judicial cabvel estimando-se sua concluso entre 3 e 7 anos.

Reportagem assinada por Gisele Tamamar, no Jornal da Tarde, confirma essa, digamos, vantagem comparativa da alienao fiduciria em relao hipoteca. Segundo a reportagem, dados divulgados pelo Banco Central do conta que em So Paulo, 84,6% dos contratos de financiamentos de imveis estavam em dia. E, a explicao para isso, na viso de Alessandro Francisco, professor do curso de psgraduao em Negcios Imobilirios da Fundao Armando lvares Penteado (Faap), citado na reportagem, a seguinte: esse aumento de bons pagadores pode ser atribudo, em parte, pela velocidade de execuo da alienao fiduciria (2) Autores enumeram vrias desvantagens da alienao fiduciria. Uma que mais me chamou a ateno foi a mencionada por Farias e Rosenvald e que consiste no fato de a propriedade resolvel se constituir com prazo certo para acabar. Para esses autores, a propriedade do credor j nasce com a previso gentica de ser destruda (4) Independente desse vis, considero que a alienao fiduciria claramente um instrumento de garantia que penaliza o devedor, em geral hipossuficiente, de forma no razovel. Imagine-se que o devedor pagou mais da metade das prestaes contratadas e depois ficou insolvente. O credor tem o direito de promover a execuo extrajudicial do contrato, cujo procedimento todo realizado perante o Cartrio de Registro de Imveis onde foi registrada a propriedade fiduciria. Tal procedimento vai resultar na runa do devedor, do qual ele vai levar muito tempo para se recuperar. Para comear, somente se o imvel for vendido por um valor maior do que vale ele ser ressarcido das prestaes pagas. E tem as mais variadas despesas que tambm sero bastante onerosas. Nessas condies, somente a grand e necessidade das pessoas em adquirirem o imvel prprio leva-as a se submeterem ao regime legal da alienao fiduciria. Por essa razo, possvel que a Lei que autoriza esse procedimento extrajudicial tenha muitos problemas constitucionais, quando vista luz dos direitos processuais constitucionais e dos direitos humanos. Segundo MASCARENHAS, Tal procedimento, apesar de previsto em lei, completamente contrrio diversos princpios legais, entre eles o prprio direito de acesso Justia, direito do devido processo legal, direito do contraditrio, princpio da dignidade da pessoa humana, fere ainda a funo social do contrato, funo social da propriedade e inmeras outras ilegalidades, razo pela qual comumente o Poder Judicirio tem intervindo em casos dessa natureza e suspendendo ou at anulando leiles j realizados e em alguns casos at mesmo declarando a inconstitucionalidade deste artigo de lei (3).

4. Argumentos a favor e contra a hipoteca

A lentido da execuo da hipoteca a razo que lhe desfavorvel e o motivo pelo qual esse instituto tem sido substitudo pela alienao fiduciria dada em garantia no financiamento de imveis no Brasil. Para o credor fazer valer seu direito de credor

hipotecrio deve entrar com ao de execuo de garantia real hipotecria e esperar a tramitao da ao na justia brasileira, cuja morosidade proverbial. Assim, as grandes empresas que financiam imveis e os grandes bancos que trabalham com esse tipo de financiamento diante desse quadro, optam pela alienao fiduciria em garantia. Mas, tal como acontece nos EUA, a execuo da hipoteca aqui no Brasil pode se tornar mais clere, dependendo de legislao que contemple mudanas em sua forma de execuo. Aqui estamos falando de lege ferenda, obviamente. Mas, cabe ressaltar que as instituies que optam pela alienao fiduciria no o fazem por defeito intrnseco da hipoteca, seno que por motivos alheios ao instituto. Na realidade, a hipoteca revela-se um instrumento mais afinado com os princpios cogentes do ordenamento jurdico brasileiro, em particular os princpios da dignidade humana e do primado social da propriedade, que informam direitos fundamentais como o direito moradia e a propriedade como um bem de famlia, etc., sendo essa sua principal vantagem no meu modo de ver. Alm disso, em termos tcnicos, algumas vantagens podem ser apontadas em relao a esse instituto. Por exemplo, diferentemente da Alienao fiduciria a hipoteca possibilita o prosseguimento da execuo at o crdito ser quitado, favorecendo o credor. O direito de garantia da hipoteca produz efeito erga omnes, permitindo o direito de seqela, por exemplo.

Concluso
Como vimos na introduo, nos EUA o credor hipotecrio tem a seu favor uma execuo da garantia hipotecria de forma bem mais rpida do que no Brasil. suficiente para mostrar que as dificuldades da hipoteca aqui, no se referem dificuldades intrnsecas desse instrumento, seno que alheias e externas ao instituto em si mesmo, como argumentamos no texto acima. Supomos, portanto, que no caso de o legislador regular de maneira nova a execuo da hipoteca, simplesmente ela volta florescer com bastante vigor, vez que se trata de um instituto jurdico que foi testado historicamente e lanou razes no esprito popular que acredita nele e o acha justo. A hipoteca se ajusta perfeitamente ao esprito que norteia o ordenamento jurdico brasileiro e os princpios que o informam, como dissemos anteriormente. Assim, na medida em que ficar cada vez mais evidente o peso que a alienao fiduciria em garantia e sua no razoabilidade veremos a fora e a adequao que a hipoteca tem numa sociedade de mais igualdade.

Bibliografia
1) FONTANA, Rodrigo Ghisleni. A hipoteca romana. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1288, 10 jan. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9376>. Acesso em: 01/07/2011;

2) TAMAMAR, Gisele. Paulista est mais pontual com a prestao da casa In, . Jornal da Tarde. http://blogs.estadao.com.br/jt-seu-bolso/tag/alienacao-fiduciaria/.
Acesso em 01/07/2011;

3) MASCARENHAS, Marcos. Os riscos da alienao fiduciria de imveis. http://ogestorimobiliario.blogspot.com/2011/02/os -riscos-da-alienacao-fiduciariade.html. Acesso em 01/07/2011;
4) FARIAS e ROSENVALD, apud, Franklin, Gisele Leite, in, Consideraes a respeito da alienao fiduciria frente hipoteca. http://jus.uol.com.br/revista/texto/19415/consideracoes -a-respeito-da-alienacaofiduciaria-frente-a-hipoteca. Acesso em 2/07/2011;