UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

FACULTAD DE DERECHO

POSGRADO - ACTUALIZACIN MAESTRA EN MAGISTRATURA JUDICIAL

DICTADO EN POSADAS MISIONES ARGENTINA DURANTE EL AO 2010

MDULO: BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PRIVADO

TTULO DE LA MONOGRAFA: TODOS SOMOS CONSUMIDORES!!! TODOS SOMOS CONSUMIDORES???

P R O F E S O R: Dr. MARCELO LPEZ ALFONSN

A U T O R: MIGUEL ANGEL VARELA

AO 2011

 T O D O S SO MO S C O N S UM IDO RE S ! !! T O DO S SO MO S CO NS U MI DO RES ? ? ?

En general, todos lo somos, pero en base a las ltimas modificaciones De la Ley de Defensa del Consumidor Quines podramos estar expuestos a una relacin de consumo?
I - Delimitacin del tema a tratar: El anlisis que se emprende en esta presentacin, se circunscribe al prrafo segundo, del Artculo 1 de la Ley 24.240, modificado por la Ley 26.361, que establece: Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo.Centraremos nuestro estudio sobre esta ltima parte de la norma, an cuando para ello debamos tener presente la integralidad del prrafo y del propio artculo 1 y su ntima vinculacin sistemtica con otros artculos de la Ley de Defensa del Consumidor.El trmino consumidor no se presenta en el mbito doctrinal como susceptible de una nocin pacfica, sino muy al contrario, sujeto a numerosas circunstancias que hacen de l un trmino altamente polmico. El trmino consumidor procede de la ciencia econmica, aunque hoy da forma parte tambin del lenguaje jurdico. Para los economistas, consumidor es un sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares; luego con valor de uso. Mientras que los empresarios adquieren el bien por su valor de cambio, esto es, para incorporarlo transformado a su proceso de produccin o distribucin. El problema que supone determinar la nocin de consumidor est vinculado a la evolucin experimentada por el movimiento de proteccin de los consumidores en las ltimas dcadas, puesto que se ha ido ampliando cada vez ms el crculo de personas que se consideran necesitadas de una especial proteccin en materia de consumo 1.En los fundamentos del proyecto de la ley modificatoria a la que aludimos, se afirma: III. Hay numerosas situaciones en que la tutela legal se proyecta y debe proyectarse a la etapa precontractual; ms an, la normativa establece obligaciones puntuales a los proveedores en dicha etapa. Por citar algunas de las ms destacadas,

Gema Botana Garca & Miguel Ruz Muoz (Coordinadores), Curso Sobre Proteccin Jurdica de Los Consumidores, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pp.28/29, con destaque p. 29: Ello explica que, en trmos generales, pueden distinguirse dos nociones diferentes de los consumidores. Una nocin concreta o estricta, centrada fundamentalmente en quienes adquieren bienes o servicio para uso privado. Y una nocin abstracta o amplia, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida. Citado por Nelson Melo de Moraes Rgo en Trabajo de Investigacin: La proteccin y la de defensa de los derechos de los consumidores en juicio como aspecto de los Derechos Humanos de Tercera Generacin, Universidad de Salamanca, Programa de Doctorado pasado y presente de los Derechos Humanos Ciudadana y Democracia.2

podemos aludir al deber de informacin del artculo 4; al vnculo obligacional que crea la oferta para quien la emite, en el artculo 8; la necesaria confeccin y entrega de presupuesto de ciertos servicios contemplada en el artculo 21; la prohibicin del artculo 35 de formular cargos por productos o servicios no solicitados. Empero, no siempre legitima de manera expresa al potencial consumidor para reclamar por su inters particular vulnerado. Por ello, se propone equiparar en el carcter de consumidores a quienes, sin estar involucrados en una relacin de consumo propiamente dicha, estn expuestos a ella.-

II.- Ampliacin del mbito de aplicacin: En la doctrina nacional, antes del dictado de la Ley 26.361, encontramos cavilaciones y hasta contradicciones como la que exhibe Ricardo Nasio2, que en primer trmino, al comentar el Artculo 1 de la Ley 24.240 (texto original), afirmaba: merecen proteccin aquellos que sin ser consumidores o usuarios directos, resultan perjudicados; por ejemplo, ante el uso de un determinado producto o servicio al consumidor que sea defectuoso. Es decir, si un consumidor compra un televisor y al ponerlo en funcionamiento explota perjudicando a un tercero (invitado o husped), a ste se le debe conferir, tambin, el poder reclamar contra los responsables del vicio del producto y eximir al consumidor de cualquier responsabilidad o accin contra l. Y, luego, al comentar el Artculo 40 de la Ley 24.240 (texto original), se desdeca en los siguientes trminos: Debemos advertir, en primer lugar, que el dispositivo solo prev la proteccin del consumidor y no a terceros. Por ejemplo, si un consumidor compr un televisor y ste explota en su casa produciendo daos a un invitado, ste no est amparado.La definicin del mbito de aplicacin de la normativa de proteccin al consumidor estaba conformado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 y las precisiones del decreto reglamentario 1789/94. Tales normas han sido expresamente derogadas y reemplazadas en su redaccin original, imprimiendo trascedentes cambios3. Las notas salientes del texto original de la Ley 24.240, fueron las siguientes: a) la calidad de consumidor pueden ostentarla tanto las personas fsicas como las jurdicas4; b) la contratacin deba contener la nota de onerosidad 5; c) la materia se defina

Ricardo Nasio, en su obra: El Consumidor Conflictos & Soluciones La Ley de Defensa del Consumidor comentada por Consumidores, Ediciones del Pas, Buenos Aires, 1999, pgs. 44 y 230.3

Fulvio G. Santarelli El Nuevo Rgimen de Defensa del Consumidor. El Impacto de la ley 26.361.-

La jurisprudencia precis la invocacin de tal calidad por parte de las personas de existencia ideal a que actuaran fuera del mbito de su profesionalidad, conf. La ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125). es aplicable respecto de la persona jurdica que adquiri a ttulo oneroso un automotor para satisfacer las necesidades de su empresa comercial -en el caso, traslado de sus miembros y empleados-, pues reviste el carcter de consumidor o destinatario final del bien. A los fines de la aplicacin de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), son consumidores las personas fsicas o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes o servicios como destinatarios finales -en el caso, persona jurdica que adquiri un rodado para traslado de sus miembros y empleados-, ya sea a ttulo personal, familiar, social o de su crculo ntimo. CNCom.SalaA; Artemis Construcciones S.A. c. Diyn S.A. y otro LA LEY 2001B, 839; y en DJ 2001-2, 345.5

Las contrataciones gratuitas estaban alcanzadas en la medida que tuvieran en mira una contratacin futura an eventual- como es el caso de las muestras gratis, degustaciones, etc.; o bien por ostentar un carcter accesorio a 3

por el destino del consumo: uso personal o grupo social y/o familiar-, entendido como la salida del producto de su cadena de valor, cese de la vida econmica en pos de la vida de utilidad para quien no lo compromete en otro proceso de produccin y/o comercializacin6. Seguidamente, precisaba su mbito de aplicacin acudiendo al carcter de mueble o inmueble de las cosas: respecto de las primeras inclua a su adquisicin como a su locacin 7; en cuanto a los segundos slo comprenda la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, en la medida en que se haga de ellos oferta pblica dirigida a persona indeterminada 8. La prestacin de servicios, habida cuenta su latitud, estaba incluida en su generalidad 9, quedando a salvo la prestacin de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero s la publicidad que se haga de su ofrecimiento 10. Como se aprecia, el contorno de la disciplina haba sido fijado sobre elementos de tipo subjetivo en tanto atendan a las finalidades del sujeto consumidor- y objetivos, que atendan al objeto sobre el que se contrataba11.Actualmente, la ampliacin material de la cobertura del derecho protectorio se extiende a las transacciones gratuitas. Asimismo, respecto de los inmuebles, ya no se requiere que se destinen a vivienda; tampoco que sean nuevos; ni que haya mediado oferta pblica dirigida a persona indeterminada12. Es decir que toda transaccin inmobiliaria llevada a cabo por un consumidor estar sujeta a la normativa en anlisis. El primer prrafo del Artculo 1, finaliza enumerando, de manera enunciativa, a la adquisicin de derechos en tiempos compartidos13, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines14.otro servicio o prestacin, de modo de atraer, contener al consumidor hacia una contratacin onerosa (es el caso de los estacionamientos gratuitos, accesos sin cargo a plazas de juegos para nios, etc.).6

Para una visin crtica respecto del modo de circunscribir el mbito de aplicacin de la normativa del consumidor, corresponde remitir a Lorenzetti, Ricardo L La relacin de consumo. mbito de aplicacin del estatuto del consumidor, en Defensa del consumidor Lorenzetti Schotz Coordinadores; pg. 63. Abaco. Buenos Aires, 2003.7

Inc. a.) art. 1 Ley 24.240.-

Inc. c.) art. 1 Ley 24.240, a cuyo respecto, el dec. 1798/94 precisaba que se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado.9

Inc. b.) art. 1 Ley 24.240.Art. 2, in fine, ley 24.240.-

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Stiglitz, Rubn y Stiglitz, Gabriel en Derechos y defensa del Consumidor, pgs. 120 y sgtes. Ediciones La Rocca. Buenos Aires, 1994.12

Para una crtica a la inclusin estricta del derogado art. 1 de la ley 24.240 y de las implicancias de los derechos del consumidor en la contratacin inmobiliaria, ver DAlessio, Carlos Los contratos inmobiliarios en Defensa del consumidor Lorenzetti Schotz Coordinadores; pg. 313 y sgtes. Abaco. Buenos Aires, 2003.
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Ya la jurisprudencia haba admitido la aplicacin de la ley 24.240 en stos trminos: La ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) resulta aplicable a las obligaciones derivadas de los sistemas de tiempo compartido, pues se trata de un contrato en curso de ejecucin en tanto la contratacin no se agota con la transmisin de la porcin indivisa del inmueble sino que la administradora contina prestando servicios inescindibles del bien afectado al sistema, y a su vez, la masividad y la compleja organizacin empresarial que presenta el sistema requieren enmarcarlo dentro de las relaciones de consumo. CNCom. SalaB; Gonzlez, Ignacia c. Intervac S.R.L. LA LEY 23/09/2004, 5 - RCyS 2004VIII, 108.14

Con la latitud actual de la norma quedara allanado el camino a la aplicacin de la ley de defensa del consumidor a las adquisiciones inmobiliarias realizadas por otros vehculos jurdicos distintos de la compraventa, tales como el fideicomiso y el leasing. A cuya situacin en se han referido LORENZETTI, Ricardo L. en Consumidores pg. 113, 4

La nueva normativa ha seguido conjugando criterios subjetivos y objetivos, empero, ampliando sus dominios: dentro de la calidad subjetiva se agrega a quien sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo.Se trata de dos supuestos diferentes. El primer caso: Es el del destinatario final de un servicio o producto sin ser contratante. Cabe explicarlo con el siguiente ejemplo: un individuo compra un libro para ser regalado a un amigo por su cumpleaos. Se trata claro est- de una adquisicin reglada por la normativa del consumidor. Si el libro est fallado, contiene hojas no legibles, la legitimacin pesa sobre el adquirente, en la interpretacin literal del articulado de la ley 24.240 versin original. En cambio, con esta precisin normativa, el beneficiario de la liberalidad aparece legitimado para actuar, tal como si fuese el adquirente. Como se ve no es ms que una cuestin de legitimacin que facilita las acciones inherentes al consumidor. En el segundo caso: La exposicin de un sujeto a la relacin de consumo, encubre un intento por objetivar la relacin de consumo; es decir, alude, an implcitamente, a actos as catalogados 15. Si bien la normativa no los menciona, de sus disposiciones pueden colegirse algunos de ellos: la exposicin a la publicidad, a la oferta de bienes, a las relaciones que se entablan con las empresas de servicios pblicos; en general se refiere a un conjunto de actos unilaterales emanados por la posicin de quienes ofertan bienes y servicios en el mercado; frente al cual el consumidor est expuesto. La trascendencia prctica de esta inclusin se aprecia en materia de prcticas comerciales (que en general conforman el iter precontractual) y a la hora de ampliar la legitimacin activa en la accin de daos sufridos por el producto defectuoso por quien no fue adquirente16.Esta dilatacin de la esfera de legitimacin, no guarda una perfecta simetra con lo dispuesto por el Artculo 42 de la Constitucin Nacional. Especficamente sobre este tpico, el Dr. Marcelo Lpez Alfonsn, se ha expedido en el sentido de que el art. 1, in fine, de la LDC, no se ajustara al art. 42 de la CN. En concreto afirma: Se considera asimismo consumidor o usuario y miren ustedes ac la ampliacin que la ley hizo al objeto de la misma, cuando se reform en el ao 2008; entonces dice: a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo, ac habra una ampliacin del alcance de la relacin de consumo. A mi modo de ver para m esta ltima norma del segundo prrafo del artculo 1, est en contra de justamente de esto que le haba sealado en cuanto al marco en el cual debe darse la proyeccin, creo que ac el legislador se

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003 y Molina Sandoval, Carlos A. en La proteccin jurdica del adquirente de unidades funcionales y el fideicomiso inmobiliario en: LA LEY 2007-E, 1288.15

Lorenzetti, Ricardo L. obra citada, lugar citado.5

excedi en cuanto a lo que fue el objeto de proteccin de la clusula constitucional. Antes era nada ms que el primer prrafo. Lo que la Constitucin adopt es eso claramente. No habla del acceso al consumo. Y, sin embargo lo que se legislaba anteriormente, lo ampla en una forma a mi modo de ver muy light, muy desequilibrada. Muchas veces por ampliar demasiado una proteccin, esta queda tan poco definida, tan difusa, tan ambigua, que termina siendo cualquier cosa; y, entonces nadie sabe muy bien qu es una relacin de consumo. Esto de estar expuesto a una relacin de consumo, me parece que es de una psima tcnica legislativa17. Es decir, el universo de la relacin de consumo se ampla y en mucho, porque ya no son slo el productor de bienes y servicios y el destinatario final que los utiliza, sino que abarca tambin esta situacin en la cual se adquieren bienes o servicios, sin ser parte de la relacin de consumo pero como consecuencia o en funcin de ella, y a su vez a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. A mi modo de ver se ampla en demasa, pero en fin, esta es la realidad del legislador 1819.La legitimacin activa a travs de la modificacin del segundo prrafo del artculo 1, se ha visto claramente expandida. Se considera consumidor (y tiene accin de reclamo) aquel que no haya contratado directamente o se vea expuesto de cualquier manera (le regalo a mi cuado un reloj y deja de funcionar a los cuatro das) (me invita mi vecino a tomar un vino y me intoxico por su estado defectuoso) (me paro en una vidriera y veo que lo que ofrecen es engaoso.-aunque no contrate-)20.El 2 prrafo del artculo 121, se trata de la figura del by stander, existente ya en la regulacin Europea y en el Derecho Brasilero 22, la misma refiere a
16 17

Son las soluciones que apareja el Cdigo de defensa del Consumador de Brasil.Dr. Marcelo Lpez Alfonsn Mdulo sobre Bases Constitucionales del Derecho Privado, dictado los das 03 y 04 de septiembre de 2010, en el Posgrado de Actualizacin de la Carrera de Maestra en Magistratura Judicial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que se cursara en la Ciudad de Posadas, Capital de la Provincia de Misiones, Repblica Argentina; organizado y gestionado por la Asociacin de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Misiones.18

Dr. Marcelo Lpez Alfonsn Conferencia BALANCE DE LA REFORMA A LA LEY 24240 de fecha 25 de noviembre de 2008 - La Hoja on line Nro. 121 - Publicacin del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, febrero de 2009 - Fuente: http://www.colabogados.org.ar/la-hoja/articulo.php?id=106
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El Dr. Marcelo Lpez Alfonsn, tambin afirma: En este artculo 1 tambin se equiparaba el rgimen de los consumidores a todas las Pymes, por el solo hecho de ser pequeas y medianas empresas y estar incluidas dentro del rgimen de la Ley 25600, y creo que con buen criterio se excluy esto, porque el rgimen de dicha Ley y el rgimen por el cual se incluye a una pequea o mediana empresa en un marco especial como es ste, tiene que ver con una promocin impositiva si se quiere, y no con el objeto tutelar que persigue esta Ley. Hubo una discusin, porque otra vez pareciera que ac se pone primero el carro ideolgico delante de los caballos de la norma, y entonces se dijo que no podemos estar en contra de las Pymes. El caso no es que uno est a favor o en contra de las Pymes: es si corresponde incluir un rgimen que tiene una naturaleza fiscal en relacin con un rgimen de alcance general como ste, y es tambin cmo juega esto en la armonizacin de todo el sistema legislativo.20

Trabajo que refleja una sntesis de diversos criterios de interpretacin del nuevo texto legal, elaborado por el Coordinador Jurdico de la Direccin de Defensa del Consumidor de la Provincia de Chubut, Dr. Leonardo Lepscopo, publicado en el link: http://organismos.chubut.gov.ar/consumidor/2009/02/27/ley-nacional-de-defensa-delconsumidor/
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Jorge Luis Bilbao Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (Arts. 1 a 3).-

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No Brasil, a defesa do consumidor constitui direito fundamental, previsto no art. 5, XXXII, da Constituio Federal, alm de estar previsto expressamente como princpio da ordem econmica, no art. 170. A proteo desses direitos realizada de forma concorrente pela Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios, cada qual atuando respectivamente em seu mbito geogrfico de competncia, tendo em vista o interesse predominante que cada questo envolva, nos 6

aquellas personas que, sin ser parte de la relacin de consumo, por determinada circunstancia tienen acceso sea al bien, sea al servicio contratado por otro, otorgndoles la misma proteccin que a aquellos por medio de la equiparacin legal.Carlos Eduardo Tambussi23, afirma que la reforma del art.1 incluye dentro del concepto de consumidor a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza24 (prrafo primero) bienes o servicios y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo (prrafo segundo), eliminando el requisito de contratacin a ttulo oneroso para merecer la aplicacin de la ley25 y de esa manera ampliar el marco protectorio para que comprenda todas las situaciones posibles. En la discusin parlamentaria se plantearon como ejemplos el caso de los regalos, donde con el texto anterior el beneficiario debera recurrir al que adquiri el producto para hacer el reclamo (quien regalaba, regalaba tambin el problema) o los casos de las famosas promociones, en las que la adquisicin a ttulo gratuito es accesoria de otro producto, adquirido a ttulo oneroso. Sin perjuicio del progreso garantista, la va reglamentaria deber precisar para casos como el primer supuesto, la forma de establecer (tal vez por va de algn documento) la vinculacin del tenedor de la cosa que no contrat personalmente con el proveedor, a fin que ste no choque contra negativas de legitimacin al intentar ejercer los derechos reconocidos por la ley.De acuerdo a su nueva redaccin -contina diciendo Tambussi-, la norma incluye dentro del marco de tutela a las personas jurdicas, cuando adquieren bienes y

termos dos arts. 24 e 30, tambm da Constituio (http://www.consumidor.gub.uy/informacion/index.php?Id=1230&ShowPDF=1).-

da

Repblica

Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (L8078 - CDC) (DOU 12/09/1990, Suplemento) Regulamentada pelo Decreto n. 2.181/97: Artigo 2: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.Artigo 17: Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. (Seo II Da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou do Servio).Artigo 29: Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. (Cap. V. Das Prticas Comerciais).Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;.Artigo 170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: V defesa do consumidor;.Artigo 24: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: V - produo e consumo;.23

Carlos Eduardo Tambussi El Consumo como Derecho Humano, Editorial Universidad, Buenos Aires, Julio de 2009, pgs. 168 a 170, 174.24

Redaccin similar al art. 2 del Cdigo brasilero de Defensa del Consumidor.-

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La sancin de la nueva Ley de Defensa del Consumidor, en el Suplemento de Derecho del Consumidor de El Dial, 4/4/08.7

servicios que no van a reinsertar en el mercado, lo cual ya haba sido receptado por la jurisprudencia en varios precedentes.La gratuidad del bien o del servicio contratado debe encontrar de igual manera la proteccin de la ley que aquel por el cual se paga, toda vez que muchas veces lo gratuito es un modo de captacin de clientes y tambin motivo o presupuesto de la adquisicin de otros productos en forma onerosa (contratos gratuitos subordinados), debindose tener en cuenta, adems, que el bien o el servicio comprendido en la prestacin sin cargo entra a la esfera del consumidor como cualquier otro, por lo que deben mantenerse las previsiones protectorias bsicas de salud y seguridad, informacin y las que surgen del marco general de la ley y sus complementarias.Siguiendo la concepcin objetiva, y en tanto y en cuanto suministre bienes o servicios a los consumidores, el proveedor deber respetar la ley, con independencia de la onerosidad o no de su parte del asunto. Se incorpora as al texto legal la previsin del decreto reglamentario 1798/94, y se cumple con la adecuacin a la proteccin constitucional, que no abarca solamente el aspecto contractual sino, adems, la llamada relacin de consumo.La expresin cualquier manera debe entenderse relacionada con el destino de los bienes o servicios, es decir, quien por cualquier motivo adquiere o utiliza bienes o servicios para su beneficio o el de su grupo familiar o social, tal como lo pretende explicar la parte final del prrafo primero de la reforma al art. 1.Cualquier manera y expuesto comprenden tambin el supuesto de una eventual contratacin, es decir, cuando todava no hay contrato, aspecto al que el texto original ya asignaba consecuencias en los arts. 4, 8, 21 y 35 y que el decreto reglamentario ya mencionado contempla. Segn Alterini, se trata del denominado by stander, que es aquel espectador o tercero prximo al producto o servicio cuya figura est contemplada, aunque no con esa denominacin, por la resolucin 123/96 del Grupo Mercado Comn del MERCOSUR, el art. 29 del Cdigo de Defensa del Consumidor brasilero y por Directivas de las Comunidades Europeas 85/374/CEE del 25 de julio de 1985 (ver Alterini, Atilio Anbal: Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 aos despus. LL, 2008-B, pg. 1242).No podra completarse el sentido de la reforma en este punto, sin agregar al texto legal un concepto de relacin de consumo, lo cual se contempla en el nuevo primer prrafo del art. 326, y de esa manera hacer honor a la redaccin del art. 42 de la Constitucin Nacional.Se la define a la relacin de consumo como el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Es aqu donde la crtica arrecia, ya que el trmino vnculo alude principalmente a un carcter contractual, lo cual entra en

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Concomitante con la que se armoniz oportunamente en el Comit Tcnico n 7 de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, entendida como mayormente abarcativa del universo del consumo.8

contradiccin con la incorporacin al texto legislativo de quien no contrat a ttulo oneroso o quien no tiene vinculacin contractual con el proveedor.Segn esta visin, resultara una contradiccin lgica definir de esta manera la relacin de consumo en el art. 3 a la vez que en el art. 1 se considera consumidor a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo, pero sin serlo27 Entiende entonces concluye Carlos Eduardo Tambussi- que el segundo prrafo del nuevo art. 1 debi referirse a quien, sin ser parte de un acto de consumo y no de una relacin de consumo, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final.La sealizacin y tipificacin de las situaciones de exposicin a relaciones de consumo, como protegidas por la Ley, viene a consagrar numerosas situaciones en que la tutela legal se proyecta a la etapa precontractual, que abarca no solo al consumidor concreto y determinado que contrata, sino que tambin se incluyen, como lo afirma Farina, a los consumidores genricos o abstractos, que son todos los habitantes del pas como potenciales adquirentes de bienes y servicios, cuya naturaleza y caractersticas, as como su oferta y condiciones de contratacin permiten afirmar que son ofrecidos en forma masiva en el mercado, o que para realizar la contratacin el consumidor debe predisponerse en el mbito de consumo que propone el proveedor para ello. Se abarcan todas las situaciones en las que una parte debe someterse a las condiciones impuestas por el proveedor, desvinculndose del necesario nexo contractual para considerarlo protegido por la ley.En la legislacin anterior, no se encontraba claramente legitimado, de manera expresa y concluyente, el consumidor potencial ms all de los casos expresamente reconocidos (oferta, presupuesto, informacin) para reclamar en el supuesto de encontrarse vulnerados sus derechos sin existencia de una contratacin a ttulo oneroso en vas de celebracin. Por ello, resulta clara la intencin del legislador, en cuanto a que el derecho de los consumidores, se trata de derecho progresivo, el cual abarca da a da nuevas y ms complejas formas de comercializacin de bienes y servicios que guardan la forma de desigualdad negocial entre un profesional de la actividad y un destinatario final, y se propone equiparar en el carcter de consumidores a quienes, sin estar involucrados en una relacin de consumo propiamente dicha, estn expuestos a ella.III.- Convencin Nacional Constituyente de 199428: El convencional informante de la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas sobre el dictamen de mayora con respecto al tema de defensa de la competencia, del usuario y del consumidor, en aquella oportunidad y en lo central afirmaba: Entrando en materia, quiero significar que por derecho del consumidor comprendemos no slo los de aquellos especfica y propiamente dichos consumidores de bienes, sino tambin el de aquellos

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Alvarez Larrondo, Federico: Proyecto de Reforma a la ley 24.240 , en La Ley Actualidad, 9/10/06.-

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Convencional Irigoyen, Informe en nombre de la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas sobre el dictamen de mayora con respecto al tema de defensa de la competencia, del usuario y del consumidor, que fuera habilitado por el apartado M del artculo 3 de la ley 24.309, que propusiera un nuevo artculo a insertarse en el Captulo II a crearse 9

consumidores de servicios, que tambin son denominados usuarios. El derecho del consumidor nace del reconocimiento de que es necesario restablecer el marco de equilibrio en la relacin de consumo. Este marco de equilibrio desfavorable al consumidor y favorable al proveedor surge de una debilidad estructural por parte del consumidor en la relacin de consumo. Debemos decir que el derecho del consumidor busca elevar al consumidor, para encontrar la necesaria nivelacin en la relacin, a fin de que ambas partes se encuentren realmente en la misma situacin para contratar. En su larga evolucin el derecho reconoci en su momento la debilidad intrnseca del trabajador en lo que hace a su relacin laboral. De all surgi un derecho tuitivo de las relaciones del trabajo, que ha sido reconocido y que hoy tiene una consagracin expresa. De la misma manera el derecho, en su permanente renovacin, reconoce hoy la debilidad intrnseca del consumidor frente al proveedor. Podramos decir que el derecho, en su avance, deja de ser garanta de la igualdad formal en las relaciones jurdicas. En definitiva, busca la igualdad sustancial, y para que sta se opere precisa elevar al consumidor al nivel del proveedor. Diramos tambin que el derecho avanza en su concepcin para reconocer que aparte de que los actos jurdicos tienen consecuencias jurdicas, tambin poseen y esto es muy importante consecuencias econmicas fundamentales para las partes. Entrando en el anlisis de esta relacin, nos damos cuenta de que cmo la desigualdad obedece a razones de tipo econmico, cultural y social y ella produce un desequilibrio en esta relacin. Malos proveedores hacen que el consumidor no tenga capacidad para la negociacin por ejemplo en contratos que son de adhesin donde unilateralmente se fijan las relaciones de ambas partes y las contraprestaciones recprocas y no hay defensas ostensibles para luchar contra un mal servicio, su falta de eficacia o la mala calidad de un producto. Podemos decir que existen derechos sustanciales del consumidor, que estn incorporados en la norma que proponemos a este cuerpo. Estos derechos son a la seguridad, a la informacin y a la proteccin de los intereses econmicos. Dentro de la seguridad tenemos incorporado el derecho a la vida, a la salud, a la integridad psicofsica del consumidor, el derecho a un medio ambiente sano le dimos jerarqua constitucional a travs de un precepto especfico y a la prevencin de daos. El derecho a la vida que proclamamos es para proteger al consumidor de todos los riesgos y peligros que acechan en los servicios, dado que algunos son de peligro, como por ejemplo el de electricidad. El derecho a la salud es para que los productos de consumo alimentario sean inocuos pero, adems, para que los productos bsicos alimentacin, agua potable y medicamentos se ajusten a las directrices dadas por las Naciones Unidas en 198529. Con respecto a los medicamentos quiero hacer un pequeo
en la Primera Parte de la Constitucin Nacional.29

Directrices para la proteccin del consumidor Resolucin 39/248, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, 16 de Abril de 1985: Disposiciones que se consideran centrales: I Objetivos 1. Teniendo en cuenta los intereses y las necesidades de los consumidores de todos los pases, y particularmente de los pases en desarrollo; reconociendo que los consumidores afrontan a menudo desequilibrios en cuanto a capacidad econmica, nivel de educacin y poder de negociacin, y teniendo en cuenta que los consumidores deben tener el derecho de acceso a productos que no sean peligrosos, as como el de promover un desarrollo econmico y social 10

comentario, porque se trata de un tema de suma importancia y porque conocemos la inquietud de algunos estimadsimos convencionales, como la del doctor Escudero. Hago esta aclaracin para que en el futuro la norma pueda ser interpretada adecuadamente. Porque en materia de salud nos preocupa el sistema que estn utilizando los pases del primer mundo respecto de los del tercer mundo, al remitir productos de laboratorios farmacuticos que estn prohibidos en sus jurisdicciones de origen, pero que pretenden aplicar en las naciones del tercer mundo. En otros casos, productos de laboratorio que no han sido ensayados y experimentados en sus pases de origen son aplicados en el tercer mundo, porque precisan que nosotros les demos el resultado, como conejos de indias, sobre la inocuidad o no de dichos productos. Por lo tanto, entendemos que los productos que estn prohibidos en sus pases de origen tambin tienen que estar prohibidos en la Argentina, hasta que lo admita un exhaustivo anlisis del producto. Considero que la defensa de la salud es un tema fundamental. Esto es lo que tiene que convocar a los hombres del gobierno, para desechar las inquietudes de las potencias extranjeras, que pretenden obtener de nosotros una ley de proteccin del derecho de propiedad intelectual en beneficio de los laboratorios extranjeros. Lo que hace falta en el pas es que protejamos la salud de la poblacin; primero est la salud de los argentinos y despus el inters comercial de los laboratorios extranjeros. (Aplausos) Y lo mismo podemos decir en cuanto a la prevencin de daos. Podramos significar que en materia de seguridad prcticamente estamos garantizando un derecho protector preventivo de los daos que pudieran producirse. Otro tema importante es el de la informacin, que debe ser veraz y adecuada. Anticipo que mi bloque va a proponer la inclusin de la palabra "veraz" adems de "adecuada" durante la discusin en particular, porque as fue sancionado en la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas y no hubo ninguna fundamentacin idnea en la
justo, equitativo y sostenido, las presentes directrices para la proteccin del consumidor persiguen los siguientes objetivos: a) Ayudar a los pases a lograr o mantener una proteccin adecuada de sus habitantes en calidad de consumidores; b) Facilitar las modalidades de produccin y distribucin que respondan a las necesidades y los deseos de los consumidores; c) Instar a quienes se ocupan de la produccin de bienes y servicios y de su distribucin a los consumidores a que adopten estrictas normas ticas de conducta; d) Ayudar a los pases a poner freno a las prcticas comerciales abusivas de todas las empresas, a nivel nacional e internacional, que perjudiquen a los consumidores; e) Facilitar la creacin de grupos independientes de defensa del consumidor; f) Fomentar la cooperacin internacional en la esfera de la proteccin del consumidor; g) Promover el establecimiento en el mercado de condiciones que den a los consumidores una mayor seleccin a precios ms bajos.II Principios generales 2. Corresponde a los gobiernos formular, fortalecer o mantener una poltica enrgica de proteccin del consumidor, teniendo en cuenta las directrices que figuran ms adelante. Al hacerlo, cada gobierno debe establecer sus propias prioridades para la proteccin de los consumidores, segn las circunstancias econmicas y sociales del pas y las necesidades de su poblacin y teniendo presentes los costos y los beneficios que entraan las medidas que se propongan.3. Las necesidades legtimas que las directrices procuran atender son las siguientes: a) La proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad; b) La promocin y proteccin de los intereses econmicos de los consumidores; c) El acceso de los consumidores a una informacin adecuada que le permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual; d) La educacin del consumidor; e) La posibilidad de compensacin efectiva al consumidor; f) La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer or sus opiniones en los procesos de adopcin de decisiones que las afecten.11

Comisin de Redaccin para suprimir la palabra "veraz". (Aplausos) Esta informacin debe ser cierta, objetiva, detallada, suficiente y exacta. Adems, debe servir para que podamos interferir en los abusos de la publicidad en la que muchas veces sin veracidad se est buscando que los consumidores se acerquen y adquieran productos que no son justamente para satisfacer sus necesidades o para calmar sus ansiedades. Otro tema que consideramos de categorizacin sustancial se refiere a la proteccin de los intereses econmicos de los consumidores. En este sentido, consideramos que es fundamental garantizar constitucionalmente la calidad y eficiencia de los bienes y de los servicios. Para esto debemos contar con una justicia contractual por la cual los consumidores no sean sorprendidos por los abusos de los contratos que contienen lo que popularmente se denomina "letra chica" y adems brindarles la posibilidad de una autntica reparacin de los daos.Advertimos as, que desde los fundamentos del Artculo 42 de la Constitucin Nacional, se dejaba en claro que lo que se protega eran los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relacin de consumo.IV.- Conclusiones de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y V Congreso Nacional de Derecho Civil30 - Comisin de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor: Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, recomiendan: 4. En el mbito de la ley 24.240, conforme su actual redaccin, quedan amparados en la proteccin legal: a) Quien asume el rol de contratante al adquirir un bien o servicio, actuando como destinatario final, sea la contratacin a ttulo gratuito u oneroso; b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con el adquirente; c) Quien se expone a una relacin de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado. La nocin comprende, entre otras situaciones, a: 1) Los sujetos indeterminados expuestos a prcticas comerciales; 2) Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor.En las mismas Jornadas Nacionales, se han tratado las: Proyecciones de la reforma sobre el Derecho de Daos, arribando a las siguientes conclusiones: 1. La reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 26.361 ha contribuido a la conformacin de un rgimen de responsabilidad en materia de consumo caracterizado por: a) La objetivacin de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores; b) La expansin en materia de legitimados activos y, paralelamente, la ampliacin del espectro de legitimados pasivos; c) El reconocimiento expreso de la vigencia del principio de reparacin integral (art. 54, prrafo

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"XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil", realizadas en la Ciudad de Crdoba los das 23, 24 y 25 de setiembre del ao 2009.12

3); d) La explcita consagracin de beneficios probatorios, en el art. 53, prrafo 3; y, e) La vigencia de soluciones sancionatorias, a partir de la introduccin de las indemnizaciones punitivas (art. 52 bis).V.- Qu ocurre en la Repblica Oriental del Uruguay? La legislacin del pas hermano tambin es amplia y prev la posibilidad de que, a pesar de no haber adquirido el bien de manera personal y onerosa, se pueda llegar a formar parte de una relacin de consumo y ser considerado consumidor. El artculo 2 de la Ley 17.25031, se refiere al consumo que se realiza sobre un bien (producto o servicio) como destinatario final en una relacin de consumo o en funcin de ella. Resulta sencillo identificar cuando adquirimos un producto o servicio en una relacin de consumo (compro una novela para leer en vacaciones, contrato un servicio de televisin por cable para ver en mi casa, etc.), pero qu se entiende por adquirir o utilizar productos o servicios, en funcin de una relacin de consumo? La manera ms sencilla de captar este concepto es a travs de un ejemplo: Concurro a un cumpleaos de una compaera de clase y all se sirven hamburguesas para los jvenes. Luego varios invitados enferman y se determina que la carne utilizada para elaborar las hamburguesas estaba en mal estado. En este caso, todos los invitados que enfermaron por haber consumido la carne en mal estado, sern considerados consumidores: a) los padres de la cumpleaera que contrataron el servicio de catering; b) los invitados que enfermaron a causa de consumir el producto en funcin de una relacin de consumo. Adems de los casos hasta ahora estudiados, tambin ser considerado consumidor en el Uruguay aquel que reciba la provisin de productos y la prestacin de servicios de manera gratuita, siempre que esta entrega se realice en funcin de una eventual relacin de consumo. Un ejemplo fcilmente comprensible es el siguiente: voy a un supermercado y hay una promotora de una marca de galletitas que me convida con una para que la pruebe; luego enfermo porque esa galletita se encontraba en mal estado. En este caso, no pagu un precio por la galletita, vale decir no se dio la onerosidad exigida por ley, pero como la galletita me fue ofrecida con la finalidad de que en un futuro comprara un paquete de ellas, queda muy claro que si bien no hubo en ese momento una relacin de consumo propiamente dicha, todo fue realizado para preparar una eventual relacin de consumo futura y por ende este caso y todos los casos similares quedan comprendidos en el concepto de relacin de consumo 32.VI.- Jurisprudencia argentina: Antes de la Ley 26.361: La Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Junn, integrada por los Doctores Ricardo Manuel Castro Durn, Patricio

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Ley 17.250 de la Repblica Oriental del Uruguay: Artculo 2.- Consumidor es toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relacin de consumo o en funcin de ella.32

Datos extrados del Manual de Defensa del http://www.mef.gub.uy/documentos/20091228Manual_DefCon.pdf.13

Consumidor

del

Uruguay

Fuente:

Gustavo Rosas y Juan Jos Guardiola, en Expediente N 43.063 UAZZI CRISTINA MABEL Y OTROS C/ E.D.E.N. EMPRESA DIST. DE ENERGIA NORTE S/ DAOS Y PERJUICIOS .IMCUMP. CONTRACTUAL, en fallo dictado el 05 de febrero de 2009, registrado con N de Orden: 06 Libro de Sentencias N 50, ha reconocido un alcance muy flexible y amplio al trmino relacin de consumo, al afirmar: En tal labor, comenzando por el agravio de EDEN S.A. referido a la legitimacin activa para obrar, creo til recordar que la relacin de consumo, receptada expresamente en el art. 42 de la Constitucin Nacional, abarca todas las circunstancias previas, concomitantes o posteriores, referidas a la actividad destinada a satisfacer el consumo final de bienes y servicios. La relacin de consumo excede el concepto de relacin contractual, ya que en ella quedan incluidas tambin las vinculaciones derivadas de hechos o actos jurdicos conectados con el fenmeno del consumo, aunque no tengan su origen en un contrato. Con este criterio, Ricardo Luis Lorenzetti dice que "La constitucin actual se refiere a las relaciones de consumo, lo que significa normatizar un vnculo ms amplio que el mero contrato, incluyendo actos unilaterales e incluso hechos. De modo que los comportamientos fcticos, las situaciones sociales tpicas, las relaciones contractuales o extracontractuales pueden ser incluidas en las relaciones de consumo" (ver "Concesionarios viales: En qu casos hay responsabilidad?, Revista de Derecho de Daos, Accidentes de trnsito III, pg. 166). O sea que la nocin de contrato de consumo (especie) es ms restringida que la de relacin de consumo (gnero), ya que en el marco de esta ltima quedan protegidos no slo los consumidores o usuarios vinculados convencionalmente con los proveedores, sino tambin aquellos que sin haber sido partes en el contrato, son alcanzados por los efectos del mismo. En esta ltima situacin, se encuentran, por ejemplo: los acompaantes circunstanciales del contratante en el momento del cumplimiento de prestacin a cargo del proveedor, o los integrantes de su grupo familiar o social. Si a raz de la provisin de cosas o de la prestacin de servicios, esos no contratantes sufren daos, igualmente quedan comprendidos en la rbita de la relacin de consumo, y consiguientemente, protegidos por la ley de defensa del consumidor. Entonces, en la relacin de consumo quedan incluidas distintas situaciones, con independencia del hecho generador de las mismas (incumplimiento contractual o acto ilcito) y de la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad del proveedor. Por lo tanto, la legitimacin para reclamar la reparacin de los daos ocasionados por los proveedores de cosas o servicios, tambin se extiende a los usuarios no contratantes. Como corolario de ello, puede extraerse que la ley de defensa del consumidor aparea las rbitas de responsabilidad contractual y extracontractual, unificando sus efectos y sometindolas a las mismas reglas (conf. Celia Weingarten, "Derecho del consumidor", pg. 247). Aunque en su versin original la Ley 24.240 slo haca referencia al contrato oneroso de consumo, como la nocin de relacin de consumo tuvo expresa recepcin constitucional, no caban dudas de que esta ltima tena operatividad jurdica, en virtud de la superior jerarqua normativa de la Carta Magna. Y este criterio recibi contundente confirmacin con la Ley 26.361 que, modificando el art. 1 de la ley 24.240, incorpor especficamente la relacin de consumo al rgimen legal de proteccin del consumidor. No
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obstante ello, vale aclarar que la nueva versin dada por la Ley 26.361 al art. 1 de la Ley 24240, no resulta aplicable al presente caso, puesto que entr en vigencia en abril de 2008, es decir, con posterioridad al hecho aqu debatido, que tuvo lugar en marzo de 2006. En consecuencia, no es posible su aplicacin retroactiva a un hecho acontecido con anterioridad a su entrada en vigencia (art. 3 C. Civil). De cualquier modo, con la base normativa del art. 42 de la Constitucin Nacional, cabe concluir que no slo Cristina Mabel Uazzi, que contrat con la demandada la prestacin del servicio, cuenta con legitimacin para reclamar el resarcimiento de los daos que le hubiera generado la indebida interrupcin del mismo; sino que tambin estn legitimados al efecto los miembros del grupo conviviente con ella, quedando todos los reclamos sujetos a las mismas normas, a pesar de que uno de ellos est sustentado en un incumplimiento contractual y los restantes en un hecho ilcito. Por todo lo expuesto, el agravio en tratamiento debe ser desestimado.Despus de la Ley 26.361: La Sala "M" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, integrada por los Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a los 8 das del mes de septiembre del ao dos mil diez, en los autos: "Saldvar, Federico Reynaldo c/Metrovas S.A. s/daos y perjuicios" y "QBE A.R.T. S.A. c/Metrovas S.A. s/interrupcin de prescripcin", ha utilizado como fundamento de lo decidido, la exposicin a una relacin de consumo, en los siguientes trminos: f.- Acerca de la franquicia: La Meridional La Meridional Compaa Argentina de Seguros S.A., cuestion que se hubiese declarado que la franquicia pactada con el demandado haya sido declarada inoponible al actor. El Plenario "Obarrio" de esta Cmara declar la inoponibilidad de la franquicia obligatoria de los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehculos automotores destinados al transporte pblico de pasajeros con fundamento en varios argumentos: a) que vulnera los lmites impuestos por el art. 953 C. Civil, b) porque es abusiva (art. 1071 C. Civil) y c) porque a la luz de las disposiciones que regulan la proteccin del consumidor (arts. 1, 2 y ccdtes. de la ley 24.240) deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos (art. 37, inc. 1, ley citada). Es cierto que a la luz de la doctrina del "sometimiento condicionado" que se desprende de los fallos "Balbuena" de 1981 y "Cermica San Lorenzo" de 1985 (CS, Fallos: 303:1770 y 307:1094) los tribunales nacionales deben seguir la doctrina de la Corte y slo pueden dejarla de lado si introducen nuevos argumentos que no hubieran sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento (conf. Sags, Nstor, "La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema", Rev. La Ley del 14/8/08). Se ha agregado tambin que dicho criterio es aplicable cuando existe doctrina consolidada; es decir, que no se trate de un fallo aislado, sino de varios en que la Corte se haya pronunciado en el mismo sentido (conf. Ibarluca, Emilio, "Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema", Revista La Ley del 15/12/08). No obstante que, como sostiene el recurrente, la Corte Suprema se ha pronunciado en varias oportunidades en favor de la oponibilidad de la franquicia, an despus del dictado del plenario "Obarrio" y an en los aludidos autos, no debe soslayarse que con
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posterioridad al dictado de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ese sentido, se produjo la modificacin de la Ley de Defensa del Consumidor en varios aspectos que establecen una solucin acorde con la que consagra el fallo plenario de esta Cmara, aspecto respecto del cual no ha mediado a la fecha pronunciamiento de la Corte. En efecto, la ley 26.361 modific el basamento normativo sobre el cual decidi la Corte Suprema pues la modificacin de la norma determin que es aplicable a las relaciones de consumo - no slo a los contratos de consumo- (art. 1), ampli el concepto de consumidor y lo extiende a quien sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella, utiliza servicios como destinatario final y a quien "de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo" -en el caso: la vctima - y en cuanto establece que "todas las relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor" (art. 3, ley 26.361). Como consecuencia de ello tambin resulta totalmente inaplicable a las relaciones de consumo el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del C. Civil) -uno de los fundamentos de las decisiones de la Corte relativas a la oponibilidad -, con relacin a las personas que estn expuestas a dichas relaciones de consumo (conf. Sobrino, W.A.R., "La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios", La Ley del 24/7/08). Vale decir, existiendo una modificacin legal relevante que confirma la lnea de razonamiento aplicada en el fallo plenario de esta Cmara y nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por el Alto Tribunal en su momento, en mi opinin, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia invocadas por el recurrente no constituyen bice para continuar aplicando el fallo plenario "Obarrio y Gauna, Agustn c/La Economa Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/daos y perjuicios" del 13 de diciembre de 2006, que estableci la inoponibilidad de la franquicia al damnificado. Por tal razn entiendo que los agravios de la compaa de seguros sobre el particular deben ser rechazados, lo que as propongo.La misma Sala M de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, con idntica integracin, a los 4 das del mes de febrero del ao dos mil once, en los autos De Marco, Nicols c/Lnea 71 S.A. y otro s/daos y perjuicios, contina manteniendo el mismo criterio reflejado en el fallo anterior, en los siguientes trminos: V.Extensin de la condena a la aseguradora: franquicia. El Plenario Obarrio de esta Cmara declar la inoponibilidad de la franquicia obligatoria de los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehculos automotores destinados al transporte pblico de pasajeros con fundamento en varios argumentos: a) que vulnera los lmites impuestos por el art. 953 C. Civil, b) porque es abusiva (art. 1071 C.Civil) y c) porque a la luz de las disposiciones que regulan la proteccin del consumidor (arts. 1, 2 y ccdtes. de la ley 24.240) deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos (art. 37, inc. 1, ley citada). Es cierto que a la luz de la doctrina del sometimiento condicionado que se desprende de los fallos Balbuena de 1981 y Cermica San Lorenzo de 1985 (CS, Fallos: 303:1770 y 307:1094) los tribunales nacionales deben seguir la doctrina de la Corte y slo pueden dejarla de lado si introducen nuevos argumentos
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que no hubieran sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento (conf. Sags, Nstor, La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema, Rev. La Ley del 14/8/08). Se ha agregado tambin que dicho criterio es aplicable cuando existe doctrina consolidada; es decir, que no se trate de un fallo aislado, sino de varios en que la Corte se haya pronunciado en el mismo sentido (conf. Ibarluca, Emilio, Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema, Revista La Ley del 15/12/08). No obstante que, como sostiene el recurrente, la Corte Suprema se ha pronunciado en varias oportunidades en favor de la oponibilidad de la franquicia, aun despus del dictado del plenario Obarrio y aun en los aludidos autos, no debe soslayarse que con posterioridad al dictado de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ese sentido, se produjo la modificacin de la Ley de Defensa del Consumidor en varios aspectos que establecen una solucin acorde con la que consagra la sentencia plenaria de esta Cmara, aspecto respecto del cual no ha mediado a la fecha pronunciamiento de la Corte. En efecto, la ley 26.361 modific el basamento normativo sobre el cual decidi la Corte Suprema pues la modificacin de la norma determin que es aplicable a las relaciones de consumo -no slo a los contratos de consumo- (art. 1), ampli el concepto de consumidor y lo extiende a quien sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella, utiliza servicios como destinatario final y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo -en el caso: la vctima- y en cuanto establece que todas las relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 3, ley 26.361). Como consecuencia de ello tambin resulta totalmente inaplicable a las relaciones de consumo el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del C. Civil) -uno de los fundamentos de las decisiones de la Corte relativas a la oponibilidad-, con relacin a las personas que estn expuestas a dichas relaciones de consumo (conf. Sobrino, W.A.R., La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios, La Ley del 24/7/08). Vale decir, existiendo una modificacin legal relevante que confirma la lnea de razonamiento aplicada en el fallo plenario de esta Cmara y nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento, en mi opinin, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia invocadas por el recurrente no constituyen bice para continuar aplicando el fallo plenario Obarrio, Mara Pa c/ Micrromnibus Norte S.A. y otro s/ daos y perjuicios y Gauna, Agustn c/ La Economa Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daos y perjuicios del 13 de diciembre de 2006, que estableci la inoponibilidad de la franquicia al damnificado (sea transportado o no). Por tal razn entiendo que los agravios de la citada en garanta sobre el particular deben ser rechazados, lo que as propongo.-

VIII.- Cerrando ideas: No obstante coincidir en principio con la objecin del Dr. Marcelo Lpez Alfonsn, creo que la figura abierta que se ha creado por medio de la frmula inserta en el Artculo 1, parte final, de la LDC, que nos inquieta desde el punto vista constitucional y de
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la seguridad jurdica, se ir cerrando y consolidando con mayor precisin, a travs del debate doctrinario y jurisprudencial que evidentemente ya se ha iniciado. Lo cual no resulta despreciable ante los avances tecnolgicos y cientficos, que la mayora de las veces dejan atrs a las modificaciones y adecuaciones legislativas.Desde el eje constitucional, el anlisis que seguramente surgir en el futuro, se dar ante el conflicto normativo que pudiere suscitarse en algn caso concreto entre el artculo 1, in fine, de la LDC y una disposicin constitucional o con jerarqua constitucional (Art. 75, Inc. 22, prrafos 2 y 3, CN), o incluso con una disposicin infraconstitucional y supralegal (Art. 75, Inc. 22, prrafo 1, CN). Hasta podra darse un eventual conflicto entre quin tuviera el carcter de consumidor por una relacin de consumo (Art. 42 CN) y otro que solo fuera considerado tal por estar expuesto a una relacin de consumo (Art. 1, in fine, LDC).Por ejemplo, cul sera la solucin correcta en el supuesto que un importante sector de usuarios (en relacin de consumo) reclamara por frecuentes interrupciones en el suministro de energa elctrica, cortes, apagones prolongados y/o niveles de tensin inadecuados para las mquinas, electrodomsticos y artefactos elctricos en general, ante la demanda excesiva de provisin; e, incluso otros vecinos exigieran se les proporcione el fluido energtico en una vasta zona que carece del mismo (reclamando su derecho de acceso al consumo). Y, que para dar respuesta a tales requerimientos, la empresa proveedora proyectara el tendido de red de alta tensin por el bulevar de determinada avenida y una estacin transformadora a unas diez cuadras de la plaza principal; y, comenzara la construccin de un cantero central donde van a estar moles de cemento de 21 metros de altura de promedio. No se hubiera efectuado una evaluacin del impacto ambiental y existiera la alternativa de realizar el tendido por otra avenida mucho ms ancha. Por otra parte, los frentistas y vecinos lindantes a los lugares donde se han iniciado las obras, se opusieran a la iniciativa por la contaminacin ambiental33 que producir el campo magntico, la afectacin visual, los riesgos para la vida y la salud, el incremento del peligro debido a fuertes tormentas que se han hecho ms frecuentes en la regin, la restriccin al derecho de dominio que implicar la imposibilidad de construir ms de dos pisos, etc. (estando expuestos a la relacin de consumo). Agreguemos luego como condimento a este conflicto, que se trata de vecinos de barrios residenciales, a los cuales no se les consult en absoluto por ningn medio. Y, finalmente, adicionemos que la franja elegida resulta ser la que involucra el trayecto ms corto en lo que constituye el trazado de la ciudad y por lo tanto implica una considerable
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Artculo 41 de la Constitucin Nacional: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de os recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.18

reduccin de costos34. Ante una cuestin como la bosquejada, advertimos que nuestra balanza de la justicia no se mantiene esttica, que cada dato que incorporamos va acumulando peso en uno u otro plato y que -casi imperceptiblemente- va comprendiendo e involucrando a otros derechos fundamentales, igualmente reconocidos con jerarqua constitucional.Los espaoles han desarrollado la Doctrina de la Derrotabilidad de las Normas Jurdicas; que esencial y bsicamente consiste en considerar derogada o derrotada- la norma que es de jerarqua inferior, general o anterior, en relacin a aquella otra que es de rango superior, especial o posterior, respectivamente. No obstante, la situacin se torna ms compleja cuando las normas en conflicto tienen igual jerarqua, generalidad o especialidad y han sido dictadas en forma simultneas, como cuando integran un mismo cuerpo de normas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs de sus fallos, realiza encomiables esfuerzos en procura de armonizar las distintas disposiciones fundamentalmente cuando las mismas son de jerarqua constitucional- y mantiene estrictamente el criterio de que la declaracin de inconstitucionalidad constituye la ltima ratio del orden jurdico35.Ante el novedoso panorama que presenta la Ley de Defensa del Consumidor, se advierte que es arduo el trabajo que nos aguarda a los juristas y que recin comienza. De lege ferenda, sera prudente tener presente las legislaciones de los pases hermanos del Mercosur, de Latinoamrica y de aquellos otros que se encuentran ms experimentados y evolucionados en materia de Defensa del Consumidor.-

IX.- Compartimos una reflexin: Durante el 3 Congreso Ibero-LatinoAmericano de Direito do Consumidor en la ciudad de Gramado Brasil, en el ao de 1998- el profesor argentino Atilio Anbal Alterini36, brind una conferencia titulada Como desbaratar la Proteccin del Consumidor exponiendo sobre las diferentes dificultades que en la Argentina surgieron en oportunidad de ponerse en prctica las normas sobre defensa del consumidor, dada la resistencia que surgi en contra de la aplicacin de la misma, efectu una lista de consejos, los que de manera resumida se transcriben a continuacin: Cuando se llega al autoconvencimiento de que todo lo atinente a la proteccin del consumidor son pamplinas, y resulta de un disparate generalizado, hay que pasar a la accin. .Menosprecie a los juristas

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Diario de sesiones de la Honorable Cmara de Representantes de la Provincia de Misiones Versin Taquigrfica del 08/10/1998 Solicitud de informes sobre tendido de red de alta tensin: http://www.diputadosmisiones.gov.ar/secretaria_legislativa/leertaqui.php?id=3725
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Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 306:136, entre otros.-

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Atilio Anbal Alterini - Como desbaratar la Proteccin del Consumidor. Exposicin realizada en el 3 Congreso Ibero-Latino-Americano de Derecho del Consumidor 8/11/1998 Gramado, Rs. Brasil. Publicado por la Revista de la Associaao Dos Juizes do Rio Grande do Sul. Pag.262 a 273.-

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que se dedican al Derecho del Consumo. Una buena manera para arruinar la proteccin del consumidor es desprestigiar a quienes se dedican a ella. No deje ningn esfuerzo sin hacer para lograr que la comunidad jurdica se convenza de que se trata de un `tema menor , de un Derecho con minscula, de un entretenimiento para juristas de segundo nivel o desinteresados de las grandes y eternas cuestiones del Derecho. cheles en cara haber declarado que algo tan menor como la proteccin del consumidor sea derecho fundamental del hombre y componente esencial de un mercado fuerte, justo y democrtico, y preocupacin de todos los pueblos civilizados. Si le mencionan los apellidos de juristas de reconocido primer nivel que tratan del Derecho del Consumo, puede replicar con frases como stas: estn equivocados, se juntan con la plebe, son demagogos. No deje margen para la discusin: afirme, con tono de estar muy convencido, que son los descarriados de la academia, los Judas de los apstoles. Que ya se van a arrepentir! ... procure que no se dicten leyes, y si no tiene xito, hgalas vetar las leyes y sobre todo las Constituciones son un gran problema. En Europa, desde mucho tiempo atrs los temas vinculados con la proteccin del consumidor alcanzaron rango constitucional. ... siga enfticamente que estos tiempos son los tiempos del mercado, y que la proteccin del consumidor perturba sus reglas, porque no permite el libre juego de la oferta y la demanda, y as perjudica el lucro de las empresas que es el incentivo natural para que aumente la produccin, y por lo tanto el consumo o eduque a la gente. Las normas instadas por los juristas menores disponen que el gobierno debe hacer lo necesario para que el derecho a la educacin del consumidor sea efectivo. ... tenga conciencia que esto es muy peligroso. Cuando la gente conoce sus derechos, los reclama, los exige. Procure, por lo tanto que el gobierno, no realice actos efectivos para educar al consumidor. En Argentina, slo se recuerda un anuncio pasado por televisin unos aos atrs, del Consejo Publicitario Argentino, en combinacin con la Presidencia de la Nacin; una voz deca en off: Exija calidad. Actuemos en defensa propia. ... con este tipo de educacin la gente no va a saber mucho respecto del alcance efectivo de sus derechos, y sobre como ejercerlos. Usted haga todo lo posible para que la cosa quede as: si no pudo evitar las leyes, si no pudo acallar a los juristas, si no pudo imponer la lgica formal, si no pudo convencer a los jueces, ponga todo su empeo en evitar la educacin del consumidor..Miguel Angel Varela37 D.N.I. N 17.312.251

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Miguel Angel Varela Defensor Oficial de Instruccin N 4 de la Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia de Misiones, desde el 1 de abril de 2011 Ex-Jefe de la Inspeccin de Justicia de Paz de la Provincia de Misiones (11 de febrero de 1991 al 31 de marzo de 2011).20