DIREITO CONSTITUCIONAL Prof.

Hlio Rodrigues 1 Parte: A Inconstitucionalidade e o Controle de Constitucionalidade

Notas Preliminares:
O estudo da inconstitucionalidade e do sistema de controle de constitucionalidade exige que se entenda o que seja a supremacia da Constituio e a definio de Constituio rgida.

Supremacia da Constituio: a Constituio est situada no topo do ordenamento jurdico submetendo sua autoridade todas as demais leis e atos normativos do pas. Assim, a Constituio o fundamento de validade de todas as leis. Por ser lei suprema do pas e fruto do poder constituinte originrio, ela ostenta uma posio hierrquica superior frente aos demais poderes e quaisquer atos normativos.

Rigidez Constitucional: o que qualifica uma Constituio como rgida a previso de um processo especial para a sua alterao, mais complexo do que o utilizado para a produo da legislao ordinria. No se trata de uma Constituio imutvel (que no admite alterao). Tambm no cabe nas constituies flexveis (que pode ser livremente alterada, sem que para isso se exija um processo especial ou solene). E nas Constituio semirgida (que contm uma parte cuja alterao mais fcil e outra mais difcil de fazer).

Portanto, a violao da forma de produo da lei, como prevista no Texto Constitucional e/ou das regras e princpios nele contidos acarreta a invalidade do ato normativo editado, a qual ser aferida de acordo com o sistema adotado por cada ordenamento jurdico.
Trata-se do Controle de Constitucionalidade das Leis.

A norma jurdica pode ser analisada pelo ngulo da existncia, da validade e da eficcia. O plano da existncia exige sujeito, objeto e forma. Mesmo que tais elementos no sejam os corretos, como por exemplo, se fosse criada pelo Executivo e no pelo Legislativo, ainda assim a figura chamada lei teria existido. O plano da validade vai indagar sobre os pressupostos para uma existncia vlida: sujeito capaz, objeto lcito e forma estabelecida ou no proibida pelo ordenamento jurdico. O plano da eficcia diz respeito possibilidade de a lei produzir efeitos no mundo jurdico (apta a produzir os efeitos desejados em relao s situaes que visa atingir). A inconstitucionalidade diz respeito ao plano da validade. Mesmo que inconstitucional, uma norma possui existncia e, independentemente dessa inconstitucionalidade, muitas vezes produziu efeitos.

 Como a inconstitucionalidade alcana o plano da validade, teremos que o vcio pode ocorrer em relao: ao sujeito que produziu a norma um prefeito que deseja fazer sozinho o oramento da municipalidade. Flagrante inconstitucionalidade, pois exige-se que a lei seja produzida pelo Legislativo. O sujeito produtor da lei (prefeito) no tem competncia para tanto. ao objeto da norma Imagine uma Assemblia Legislativa criar uma norma invadindo a rea de competncia legislativa da Unio, como por exemplo, o direito penal. Haveria inconstitucionalidade por invaso de competncia legislativa. a questo da forma as normas jurdicas podem ou no ter formas previamente estabelecidas no Texto Constitucional. Quando h forma estabelecida, e o processo legislativo um exemplo, deve-se observar tais procedimentos.

Observe tambm que se uma obra pblica de grande valor contratada sem qualquer licitao, temos vcio de forma, entendida como o conjunto de atos necessrios para que o produto final (a licitao) possa ser validamente concluda. Outro exemplo: se determinado tema constitucional deve ser veiculado por meio de lei complementar e no o , tem-se outro vcio de forma.
Concluindo: o fenmeno da inconstitucionalidade independe da existncia ou da eficcia de uma norma. Ele opera no plano da validade da regra jurdica. [inconstitucionalidade por omisso inexistncia, ineficcia ou invalidade? Explicao: omisso por parte do Poder Pblico]

1. Inconstitucionalidade Orgnica: decorre de vcio de competncia do rgo que elaborou o ato normativo. um tipo de inconstitucionalidade formal.
2. Inconstitucionalidade Formal: vai emergir do uso incorreto do tipo normativo prescrito, como por exemplo, o uso de lei ordinria para regular matria afeita lei complementar. Trata-se de ofensa a qualquer mincia determinada pelo constituinte sobre os processos normativos de feitura da lei.

3. Inconstitucionalidade Total: a que contamina todo o ato, ou seja, todas as suas disposies esto viciadas pela inconstitucionalidade. Geralmente a inconstitucionalidade formal total.
4. Inconstitucionalidade Parcial: apenas uma parte do ato inconstitucional, inclusive, pode ser apenas uma palavra no corpo do texto, desde que ela seja autnoma do restante da norma.

5. Inconstitucionalidade por Ao: quando a ofensa Constituio decorre de ao do Estado, de ato, do cometimento de alguma coisa. o caso mais comum. A ao estatal administrando, legislando ou julgando contm atitudes, parciais ou totais, contrrias Constituio.

6. Inconstitucionalidade por Omisso: aqui a inrcia do Estado que ofende a Constituio, ou seja, no foi realizada a ao ou ato determinado pela Constituio. Esse no-fazer que a Constituio manda uma omisso inconstitucional.
O nosso direito conhece, basicamente, dois mecanismos para o controle por omisso: o mandado de injuno (art. 5, LXXI) e a ao direta de inconstitucionalidade supridora de omisso (2 do art. 103).

Portanto, para que uma omisso possa gerar uma inconstitucionalidade necessrio que o Texto constitucional exija a norma que se encontra faltante, ou seja, no ser qualquer omisso que ser tida como inconstitucional e, dessa forma, passvel de controle de constitucionalidade, mas apenas as omisses relativas a temas que efetivamente tivessem, por obrigao constitucional, de ser legislados (omisso constitucionalmente relevante - Canotilho).
Geralmente isso ocorre quando o Texto constitucional prescreve uma situao potencialmente geradora de direito ou garantia individual ou coletiva e na hiptese de tal direito ou garantia estar condicionado criao de uma norma infraconstitucional que o regulamente. A falta da norma gerar, em tese, impedimento para o gozo do direito ou garantia. Inconstitucionalidade por Omisso Parcial (cumprimento parcial).

7. Inconstitucionalidade Superveniente: a norma no afrontava, quando formulada, nenhum dispositivo constitucional, o que acontece em um segundo momento, quando h mutao constitucional. No sistema brasileiro, a inconstitucionalidade superveniente tratada como hiptese de revogao da lei, operando efeitos ex nunc (da data em diante) no retroativa.

Uma lei nascida constitucional essa caracterstica decorrente constitucional por meio de reviso constitucional, ou, variao da jurisprudncia Constitucional)

pode perder da alterao emenda ou ainda, pela da Corte

8. Inconstitucionalidade Conseqente (ou derivada): ocorre sempre que uma norma depende da outra, pertencentes ambas ao mesmo diploma legal. Quando aquela declarada inconstitucional, por relao de dependncia o vcio atinge tambm esta de maneira conseqente ou derivada. Tambm o caso em que um ato tem sua validade vinculada a um outro ato normativo. Veja o exemplo de um decreto regulamentador de uma lei, quando esta lei declarada inconstitucional, o decreto inconstitucional por derivao (ou conseqncia).

9. Inconstitucionalidade Indireta: derivada de afronta a preceito ou princpio implcito da Constituio.

10. Inconstitucionalidade Direta: a inconstitucionalidade derivada de afronta a norma constitucional expressa ou de princpio expresso.

Os

sistemas de controle de constitucionalidade podem ser classificados: 1. Quanto ao rgo: A) controle poltico realizado por rgo poltico e no judicial. O rgo profere um juzo da convenincia poltica do ato. B) controle judicial realizado por rgos do Poder Judicirio, que pode ser diante de um caso concreto ou em tese. C) controle misto quando se adota os dois tipos de controle, sendo que o controle poltico sobre algumas competncias e o controle judicirio sobre outras.

2) Quanto ao momento: A) preventivo - quando o sistema de controle atua durante o processo de elaborao da lei, ou norma, de modo que antes de lesar a ordem constitucional, pois o processo interrompido. B) repressivo quando o sistema provocado a partir da efetiva vigncia da norma ou lei questionada, ou seja, aps causar dano ordem constitucional, atuando no mais para prevenir, mas para punir a legislao.

3. Quanto ao modo ou forma de controle:

A) concreto quando exercido durante um processo judicial qualquer, no qual a apreciao da constitucionalidade de uma lei ou norma jurdica no o pedido, o objeto principal da ao, mas a causa de pedir, o fundamento ou razo do pedido. O debate gira em torno de uma situao concreta.

B) Abstrato quando exercido para verificar a adequao da lei impugnada com a Constituio, no caso de controle por ao, ou para se constatar a no existncia de uma lei determinada pela Constituio, no caso de controle por omisso. O objeto aqui no um caso concreto, isto , um pedido de direito pessoal,mas a eliminao do ordenamento de uma norma contrria Constituio, ou a supresso da omisso legislativa.

4. Quanto ao nmero de rgos:

A) Controle Difuso quando vrios ou todos os rgos judiciais (juzes e tribunais) so competentes para declarar a inconstitucionalidade da lei ou norma.

B) Controle Concentrado quando um nico rgo judicial competente para a deciso sobre a inconstitucionalidade.

5. Quanto ao modo de exerccio:

A) por via de exceo, ou incidental, quando o autor ou ru em uma ao provoca, paralelamente discusso principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo com isso fazer prevalecer a sua tese.

B) por via de ao direta de inconstitucionalidade, em que o autor, quando tiver legitimao para tanto, prope demanda judicial tendo como ncleo a prpria inconstitucionalidade da lei, e no um caso concreto. C) por iniciativa do juiz, dentro do processo.

A CF/88 instituiu um modelo complexo de controle de constitucionalidade, o qual, somado s leis n.s 9.868/1999 e 9.882/1999, resultou em um sistema de vrias faces.
O centro do nosso sistema um controle judicial de constitucionalidade, adotando tanto um modelo concreto difuso quanto concentrado abstrato.

O Sistema Brasileiro controle poltico e constitucionalidade.

tambm admite o administrativo de

1. Controle Poltico de ndole Preventiva (por incidir sobre projetos de lei): A) pelas Comisses tcnicas dos Poderes Legislativos. Senado, Cmara dos Deputados, Assemblias Legislativas ou Cmara dos Vereadores com competncia para exame das questes constitucionais.

B) Pelos Chefes de Poder Executivo: quando, na fase executiva do processo legislativo, vetam ou sancionam um projeto de lei, emitindo, em todas as variveis, um juzo poltico (porque so agentes polticos) sobre a constitucionalidade da proposio. 2. Controle Poltico de ndole Repressiva: A) no uso do veto legislativo pelo Congresso Nacional.

B) no controle de constitucionalidade das medidas provisrias.

3. Controle Administrativo, que pode ser realizado: A) pelos Chefes do Poder Executivo, negando aplicao, no mbito do Poder que comandam, a leis ou normas que entendem ser inconstitucionais.

B) pelos Tribunais de Contas, aos quais permitido, em processos que estejam julgando, negar aplicao de lei ou norma que entendam ser inconstitucionais.
O chefe do poder executivo determina a todos os rgos a noaplicao de determinada lei. Isso decorre do juramento que ele fez de respeitar a constitucional, da no obrig-lo a aplicar uma lei flagrantemente inconstitucional. Essa deciso do chefe do executivo passvel de questionamento no poder judicirio. Ela restrita ao chefe do executivo, sendo negada a outros funcionrios. O controle administrativo das Cortes de Contas decorrncia da atribuio que a prpria constituio lhe atribui, da que no podero aplicar norma que reputem inconstitucionais, mas dever ser sempre no caso concreto.